R.V.A.P. núm. 92. Enero-Abril 2012. Págs. 247-291
ISSN: 0211-9560 247
Humanos. El caso de la minoría gitana*
Lucía Casado Casado
SUMARIO: I. Introducción.—II. La discriminación racial y el derecho a la instrucción en el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales. 1. La prohibición de discrimi-nación en el artículo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. 2. El derecho a la instrucción en el Protocolo Adicional núm. 1 del Con-venio. La integración del artículo 14 del Convenio en su contenido.— III. La discriminación racial y el ejercicio del derecho a la instrucción en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Análi-sis de casos relativos a la minoría gitana. 1. Sentencia de 7 de febrero de 2006 (Sección 2.ª), caso D. H. y otros contra República Checa: esca-sa protección frente a la discriminación racial. 1.1. Relato de los hechos relevantes. 1.2. La argumentación utilizada por el Tribunal. 1.3. Los ar-gumentos utilizados en los votos particulares concordante y disidente. 1.4. Las consecuencias de esta jurisprudencia. 2. Sentencia de 13 de no-viembre de 2007 (Gran Sala), caso D. H. y otros contra República Checa: el reconocimiento de existencia de discriminación racial en el ejercicio del derecho a la instrucción y la rectificación de la jurisprudencia ante-rior. 2.1. Relato de los hechos relevantes. 2.2. La argumentación utilizada por el Tribunal. 2.3. Los argumentos utilizados en los votos particulares discrepantes. 2.4. Las consecuencias de esta jurisprudencia. 3. Senten-cia del TEDH de 5 de junio de 2008 (Sección 1.ª), caso Sampanis y otros
contra Grecia: la continuidad en la protección del ejercicio del derecho a
la instrucción frente a la discriminación racial. 3.1. Relato de los hechos relevantes. 3.2. La argumentación utilizada por el Tribunal. 3.3. Las con-secuencias de esta jurisprudencia. 4. Sentencia del TEDH de 17 de julio de 2008 (Sección 1.ª), caso Orsus y otros contra Croacia: la inexisten-cia de violación del artículo 14 del Convenio. 4.1. Relato de los hechos relevantes. 4.2. La argumentación utilizada por el Tribunal. 4.3. Las con-secuencias de esta jurisprudencia.—IV. Consideraciones finales. Laburpena. Hitz gakoak.—Resumen. Palabras clave.—Abstract. Keywords.
* Este trabajo se ha realizado en el marco del proyecto de investigación SEJ2007-63476 sobre «Ga-rantías jurídicas frente a la discriminación racial y étnica: estudio de casos y medidas de protec-ción», financiado por el Ministerio de Educación y Ciencia.
I. Introducción
La discriminación racial o étnica cuenta ya con una abundante juris-prudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos —en adelante, TEDH— (1) recaída en ámbitos muy diversos (agresiones racistas por la actuación de agentes de la autoridad o con su consentimiento; violencia racista; expulsión de gitanos de sus caravanas; discriminación racial en frontera; discriminación racial e imparcialidad en juicio por jurados; ra-cismo y libertad de información; discriminación racial y por nacionalidad y prestaciones sociales…). A pesar de ello, hasta hace poco el Tribunal no había tenido ocasión de pronunciarse sobre la discriminación racial en el ámbito educativo. Ha sido en los últimos años cuando la problemática de la discriminación racial contra los niños en el marco del derecho a la ins-trucción ha llegado al Tribunal Europeo y ha dado lugar a algunas senten-cias relevantes entre los años 2006 y 2008. Los conflictos desatados han tenido su origen en la escolarización de los niños de etnia gitana en al-gunos países que habían adoptado determinadas medidas en el ámbito educativo que, sobre la base de la aplicación de criterios de diversa índo-le, conducían a la segregación de estos niños y a su ubicación en clases especiales o preparatorias (2).
Se trata, sin duda, de un tema de gran interés. Por una parte, porque como ha afirmado el TEDH en varias ocasiones, la discriminación racial «es una forma especialmente odiosa de discriminación» (3). Y ello es así especialmente cuando afecta a niños —además, pertenecientes a una mi-noría social desfavorecida y altamente vulnerable como es la gitana, obje-to de gran número de discriminaciones (4)— y a un derecho de gran
tras-(1) Sobre la jurisprudencia del TEDH en esta materia, vid. por todos PICHERAL, Caroline, «Discrimi-nation raciale et Convention Européenne des Droits de l’Homme (L’apport de la jurisprudence)», en Revue Trimestrielle des Droits de l’Homme núm. 46, 2001, págs. 517-539; y REY MARTÍNEZ, Fernan-do, «La discriminación racial en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos», en Revista Española de Derecho Constitucional núm. 79, 2007, págs. 279-307.
(2) La segregación de las clases generales de los hijos de los grupos minoritarios y de trabajadores emigrantes puede constituir un acto de discriminación racial. Así se señala en el Informe del Secreta-rio General, «Estudio de los efectos de la discriminación racial en los hijos de grupos minoritaSecreta-rios y de trabajadores migratorios en las esferas de la educación, la capacitación y el empleo», elaborado para el Comité Preparatorio y la Conferencia Mundial contra el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia, Primer Período de sesiones, Ginebra, 1 a 5 de mayo de 2000 (apar-tado 11). Además de esta, existen otras manifestaciones de la discriminación racial en el ámbito educa-tivo, como las políticas de asimilación de muchos Gobiernos; las políticas de enseñanza que hacen de-masiado hincapié en la cultura, la historia o el idioma de la mayoría en los programas de las escuelas; la denegación del acceso a la educación y la capacitación; la violencia racista… (vid. el citado informe). (3) Vid. por ejemplo, la Sentencia del TEDH de 27 de julio de 2010 (Sección 2.ª), caso Aksu contra Tur-quía, apartado 49.
(4) Como señala REY MARTÍNEZ, Fernando, «La prohibición de discriminación racial o étnica en la Unión Europea y en España. El caso de la minoría gitana», en Revista de Derecho Político núm. 57,
cendencia como es el de la educación, por las consecuencias altamente perjudiciales que puede tener (5). Por otra, se trata de un tema, en el que, como veremos, se ha producido una importante evolución jurispruden-cial hacia pronunciamientos más favorables a la protección de los niños de etnia gitana frente a la discriminación, tomando como base la prohibi-ción de discriminaprohibi-ción en conexión con el derecho a la instrucprohibi-ción. Y ello tiene un gran interés desde el punto de vista jurídico.
Este trabajo se centra en el análisis de cuatro sentencias del TEDH (ca-sos D.H. y otros contra República Checa, que ha dado lugar a dos senten-cias —una de la Sección 2.ª y otra de la Gran Sala—; Sampanis y otros contra Grecia; y Orsus y otros contra Croacia), no sin antes realizar una aproximación general a la configuración de la prohibición de discrimina-ción en el Convenio Europeo de Derechos Humanos —en adelante, CEDH— y del derecho a la instrucción en su Protocolo Adicional núm. 1, prestando una especial atención a la conexión existente entre ambos derechos.
II. La discriminación racial y el derecho a la instrucción en el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales
La prohibición de discriminación racial y el derecho a la instrucción se recogen, respectivamente, en el artículo 14 del CEDH y en el artículo 2 del Protocolo Adicional núm. 1 de este Convenio. Seguidamente se analiza la configuración de estos derechos, así como la interrelación entre ambos.
1. La prohibición de discriminación en el artículo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos
El artículo 14 del CEDH recoge la prohibición de discriminación en los términos siguientes:
«El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua,
reli-2003, págs. 71-77, existen diferentes escenarios de discriminación hacia la minoría gitana: cultura e identidad cultural, vivienda, empleo, educación y formación, salud, acción social, mujeres, medios de comunicación, racismo y participación.
(5) Sobre las repercusiones de la discriminación racial de los hijos de grupos minoritarios y de tra-bajadores migratorios en la esfera de la educación y la capacitación, vid. el informe citado en la nota al pie 2 (apartados 18 a 34).
gión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, per-tenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cual-quier otra situación».
Al amparo de este precepto, se impone a los Estados contratantes la prohibición de discriminación —dentro de la cual se incluye, a los efectos que aquí nos interesan, la realizada por motivos de raza (6) y también de color, origen nacional o pertenencia a una minoría nacional, estrechamen-te relacionados con la raza (7)— y se prohíbe cualquier diferencia de trato que sea discriminatoria. En consecuencia, no se prohíbe el establecimien-to de establecimien-toda distinción o diferenciación, sino solo las que no sean legítimas y puedan constituir discriminaciones prohibidas por el artículo 14. Es ne-cesario para ello que las personas que estén en una situación análoga o comparable tengan un tratamiento diferente y que esta distinción carezca de justificación objetiva y razonable (8).
Según la jurisprudencia del TEDH,
«discriminación significa tratar de manera distinta, sin justifi-cación objetiva y razonable alguna, a distintas personas en si-tuaciones consideradas, a los efectos correspondientes, como similares» (9).
Así,
«una diferencia de trato es discriminatoria, a efectos del ar-tículo 14 del Convenio, si “no tiene una justificación objetiva y razonable” esto es, si no persigue un “fin legítimo” o si “no
(6) La raza se incluye entre los motivos de discriminación en el artículo 14. De todas formas, como advierte LAMBERT, Pierre, «Vers une évolution de l’interpretation de l’article 14 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme?», en Revue Trimestrielle des Droits de l’Homme núm. 35, 1998, pág. 502, los motivos de discriminación enumerados en el artículo 14 no constituyen una enumera-ción exhaustiva, sino a título de ejemplo.
(7) Sobre los conceptos de «raza», «etnia» y «nación», vid. GARCÍA ÁLVAREZ, Pastora, El Derecho penal y la discriminación. Especial referencia al extranjero como víctima de discriminaciones penal-mente relevantes. Tirant Lo Blanch. Valencia, 2003, págs. 64-66; y RODRÍGUEZ YAGÜE, Ana Cristina, La tutela penal del derecho a no ser discriminado (Análisis de los artículos 511 y 12 del Código Pe-nal). Bomarzo. Albacete, 2007, págs. 478-496.
(8) Sobre estos requerimientos para que una diferencia de trato sea discriminatoria, vid. CARMO-NA CUENCA, Encarna, «La prohibición de discriminación (Art. 14 CEDH y Protocolo 12)», en GARCÍA ROCA, Javier y SANTOLAYA, Pablo (coords.), La Europa de los Derechos. El Convenio Europeo de Derechos Humanos. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2005, págs. 672 y ss.; y SANTAMARÍA ARINAS, René, «Artículo 14. Prohibición de discriminación», en LASAGABASTER HE-RRARTE, Iñaki (dir.), Convenio Europeo de Derechos Humanos. Comentario sistemático. Thomson-Civitas. Madrid, 2.ª edición, 2009, págs. 680-684.
existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido” (…) Además, los Es-tados Contratantes gozan de un cierto margen de apreciación para valorar si, y hasta qué punto, las diferencias con otras si-tuaciones similares justifican un trato diferente» (10).
El artículo 14 del CEDH no consagra un principio general de igualdad (sí establecido por el artículo 1 —también el artículo 7— de la Declara-ción Universal de Derechos Humanos de 1948), sino que únicamente in-cluye una prohibición de discriminación en el disfrute de los derechos y libertades por él reconocidos (11). Ello tiene consecuencias importantes en cuanto al ámbito objetivo de aplicación de este precepto. Efectivamen-te, la jurisprudencia del TEDH viene considerando que el artículo 14 del Convenio tiene un carácter accesorio, ya que únicamente completa otras cláusulas normativas del Convenio y de sus Protocolos y no tiene existen-cia independiente. De este modo, solo protege el goce de los derechos y libertades garantizados por el propio Convenio y sus Protocolos (12). Re-sulta imprescindible, por tanto, que los hechos que se considera que vul-neran la prohibición de discriminación del artículo 14 entren también en el ámbito de aplicación de otros derechos y libertades garantizados (13). En este sentido, el TEDH considera que
«(…) el artículo 14 del Convenio proporciona protección contra la discriminación en el goce de los derechos y liberta-des protegidos por otras disposiciones esenciales del Conve-nio. Sin embargo, no todas las diferencias en el trato supo-nen una violación de este artículo. Se debe probar que otras
(10) Vid., por ejemplo, el caso Aziz contra Chipre, Sentencia del TEDH de 22 de junio de 2004 (Sec-ción 2.ª), apartado 34.
(11) Vid. CARMONA CUENCA, Encarna, «La prohibición de discriminación…», op. cit., págs. 666-667. Sobre las razones por las cuales no se consagró el principio general de igualdad en la redacción del Convenio, vid. pág. 667. En relación con esta cuestión, vid. también LAMBERT, Pierre, «Vers une évo-lution de l’interpretation…», op. cit., págs. 497-498.
(12) Sobre las consecuencias que se derivan de esta limitación del campo de aplicación del artículo 14 del CEDH advierte LAMBERT, Pierre, «Vers une évolution de l’interpretation…», op. cit., pág. 500. (13) CARMONA CUENCA, Encarna, «La prohibición de discriminación…», op. cit., págs. 688-689, pone de manifiesto cómo si bien inicialmente la jurisprudencia del TEDH exigió que para aplicar la prohibición de discriminación era preciso que los hechos objeto de litigio se refiriesen a derechos reconocidos en el Convenio, posteriormente ha realizado una interpretación más flexible, incluyen-do en su campo de protección otros derechos derivaincluyen-dos no garantizaincluyen-dos por el Convenio, especial-mente los denominados derechos económicos y sociales. Advierte, sin embargo, que: «Con la en-trada en vigor del Protocolo n.º 12 no será necesaria esta interpretación constructiva, pues, (…) este Protocolo garantiza el derecho a la no discriminación con relación a todos los derechos, fundamen-tales y ordinarios, y no solo a los específicamente reconocidos en el Convenio» (pág. 689).
personas en una situación análoga gozan de un trato prefe-rencial, y que no existe una justificación razonable u objetiva para esa distinción» (14).
Y, en el reciente caso Muñoz Díaz contra España, Sentencia de 8 de di-ciembre de 2009 (15), el TEDH recuerda que
«(…) el artículo 14 del Convenio no tiene sentido aislada-mente puesto que únicaaislada-mente busca el disfrute de los dere-chos y libertades garantizados por otras cláusulas normativas del Convenio y de sus Protocolos» (apartado 42).
La jurisprudencia, además de este carácter accesorio del artículo 14, también viene afirmando su autonomía, en el sentido de que, aun cuando la vulneración de este precepto debe conectarse siempre necesariamen-te con otro de los derechos y libertades expresamennecesariamen-te reconocidos por el Convenio y sus Protocolos, puede entrar en juego, incluso, sin que se haya producido una vulneración de estos últimos. Como afirma el Tribu-nal en el caso Muñoz Díaz citado,
«La aplicación del artículo 14 no presupone necesariamen-te la violación de uno de los derechos manecesariamen-teriales garantizados por el Convenio. Es necesario, y suficiente, que los hechos de la causa recaigan “bajo el imperio” de, al menos, uno de los artículos del Convenio (…) La prohibición de discriminación que consagra el artículo 14 va más allá, por tanto, del goce de los derechos y libertades que el Convenio y sus Protocolos im-ponen que cada Estado garantice. Igualmente, se aplica a los derechos adicionales, dependientes del ámbito de aplicación general de cualquier artículo del Convenio, que el Estado deci-dió voluntariamente proteger» (apartado 42).
Más recientemente, en el caso Aksu contra Turquía, ha insistido en es-tas consideraciones en torno al artículo 14, que
(14) Caso Nerva y otros contra Reino Unido, Sentencia del TEDH de 24 de septiembre de 2002 (Sec-ción 2.ª), apartado 48.
(15) Vid. el comentario de esta Sentencia realizado por REY MARTÍNEZ, Fernando, «La Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de diciembre de 2009, asunto “Muñoz Díaz vs. Es-paña”: ¿un caso de igualdad en general o de discriminación étnica en particular?», Diario La Ley núm. 7344, de 17 de febrero de 2010, págs. 1-8; y RUIZ SANZ, Mario, «El caso del matrimonio cele-brado por el rito gitano: la discriminación étnica y racial a debate», en Teoría & Derecho. Revista de pensamiento jurídico núm. 8, 2010, págs. 228-252.
«carece de existencia independiente puesto que tiene vigor únicamente en relación con “el goce de los derechos y liber-tades” salvaguardados por los citados textos. Aún cuando la aplicación del artículo 14 no presupone un incumplimiento de dichas disposiciones —y en esa medida tiene carácter autóno-mo— no cabe su aplicación salvo que los hechos en cuestión recaigan dentro del ámbito de una o más de estas» (16).
Por lo tanto, para que haya violación del derecho reconocido por el artículo 14 del Convenio, no es necesario que haya habido también vio-lación de la cláusula sustantiva invocada. Por ello, si el TEDH considera que el derecho invocado aisladamente considerado no ha sido vulnerado, pasa a examinar la demanda desde la perspectiva de la discriminación denunciada. Inversamente, si se aprecia violación del derecho invocado, no suele analizarse ya la cuestión desde la perspectiva de la discrimina-ción, sin perjuicio de que en algunos casos sí lo haya hecho. En esta lí-nea, en el caso Aziz contra Chipre, el TEDH afirma que
«(…) el artículo 14 no tiene existencia independiente, pero juega un papel importante complementando las otras dispo-siciones del Convenio y de los Protocolos, ya que protege a las personas, colocadas en situaciones similares, de cualquier discriminación en el goce de los derechos que establecen esas otras disposiciones. Cuando se invoca un artículo sustan-tivo del Convenio, tanto en sí mismo como en relación con el artículo 14, y se ha fallado una violación separada del artícu-lo sustantivo, no es generalmente necesario que el Tribunal examine también el caso desde el punto de vista del artícu-lo 14, aunque la posición es distinta si una clara desigualdad o trato en el goce del derecho en cuestión es un aspecto funda-mental del caso» (17).
De las consideraciones anteriores se desprende que existiría violación del derecho garantizado por el artículo 14 de no sufrir discriminación en el disfrute de los derechos reconocidos por el Convenio cuando los Esta-dos tratan de manera diferente sin justificación objetiva y razonable a las personas que se encuentran en situaciones análogas. Sin embargo, en al-guna Sentencia, el TEDH se ha hecho eco de la doctrina de la
discrimina-(16) Sentencia del TEDH de 27 de julio de 2010 (Sección 2.ª), caso Aksu contra Turquía, apartado 48. (17) Vid. el caso Aziz contra Chipre, Sentencia del TEDH de 22 de junio de 2004 (Sección 2.ª), aparta-do 35.
ción por indiferenciación (18) y ha ampliado el campo de aplicación del artículo 14 (19). Así, en el caso Thlimmenos contra Grecia (20), ha conside-rado que existe otra faceta de la prohibición de discriminación (21):
«El derecho a disfrutar de los derechos garantizados por el Convenio sin ser sometido a discriminación es igualmente transgredido cuando, sin justificación objetiva y razonable, los Estados no tratan de manera diferente a personas en situacio-nes sensiblemente diferentes».
De esta forma, como pone de relieve COBREROS MENDAZONA, se innova la interpretación del artículo 14 del CEDH y se amplía el concep-to de discriminación «para incluir el traconcep-to desfavorable (en el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales garantizados por el Convenio de Roma) causado por una Ley que no prevé una excepción o trato diferen-ciado para determinado supuesto» (22).
(18) Como señala RUIZ SANZ, Mario, «El caso del matrimonio celebrado…», op. cit., pág. 240, «la discriminación por indiferenciación o igualación supone aplicar el mismo o idéntico trato jurídico a dos situaciones fácticas diferentes». Sobre la discriminación por indiferenciación, vid. COBREROS MENDAZONA, Edorta, «Discriminación por indiferenciación: estudio y propuesta», en Revista Espa-ñola de Derecho Constitucional núm. 81, 2007, págs. 71-114.
(19) Así lo advierte SANTAMARÍA ARINAS, René, «Artículo 14. Prohibición de discriminación», op. cit., pág. 682.
(20) Sentencia del TEDH de 6 de abril de 2000 (Gran Sala), caso Thlimmenos contra Grecia, apartado 44. Puede verse el comentario de esta Sentencia realizado por COBREROS MENDAZONA, Edorta, «Discriminación por indiferenciación…», op. cit., págs. 79-88.
(21) SANTAMARÍA ARINAS, René, «Artículo 14. Prohibición de discriminación», op. cit., pág. 681, señala que genéricamente la doctrina del caso Thlimmenos «nos coloca ante la problemática susci-tada por un variado conjunto de técnicas que se han dado en llamar medidas de igualación positiva, acciones positivas o reglas de discriminación inversa y que, no sin muchas reservas, cabe recondu-cir al concepto amplio de discriminación positiva». Por su parte, CARMONA CUENCA, Encarna, «La prohibición de discriminación…», op. cit., pág. 687, señala que: «La Sentencia dictada en el Caso Thlimmenos contra Grecia podría suponer un avance en la comprensión del principio de igualdad como justificador de diferencias de trato normativo a personas que se encuentran en situación dife-rente, pero en ese caso no se trataba de normas de acción positiva».
(22) Parte de la doctrina ha relativizado la importancia de la interpretación del artículo 14 contenida en esta Sentencia teniendo en cuenta la jurisprudencia posterior. CARMONA CUENCA, Encarna, «La prohibición de discriminación…», op. cit., pág. 687, entiende que la interpretación dada al artículo 14 del CEDH en esta Sentencia no ha tenido continuidad en la jurisprudencia posterior; y, de forma más radical, REY MARTÍNEZ, Fernando, «La discriminación racial…», op. cit., pág. 281, considera que esta doctrina, «que exigiría tratar jurídicamente mejor a cualquiera que, en una situación com-parable, esté de hecho peor (y, por tanto, que consagraría un principio, por así decir, activo del Es-tado social y de la igualdad de oportunidades) no parece estar consolidada en el Tribunal, pues solo la aplicó en el citado asunto Thlimmenos, yo creo que únicamente para alcanzar una solución justa en ese caso. Más allá de él no le aventuro un gran futuro». En sentido diferente se ha manifestado COBREROS MENDAZONA, Edorta, «Discriminación por indiferenciación…», op. cit., págs. 84-85, en cuya opinión tal interpretación «no ha caído en el olvido, sino que el Tribunal la tiene bien presente de manera expresa. Cosa distinta es que su aplicación efectiva a otros casos concretos, en forma de declaración de la existencia de una vulneración del art. 14 CEDH, no se haya producido».
En el caso Aksu contra Turquía, el Tribunal ha considerado que «el artículo 14 no prohíbe a un Estado miembro tratar de for-ma diferente a distintos grupos a fin de corregir “diferencias de hecho” entre ellos. De hecho, en determinadas circuns-tancias la no corrección de una desigualdad mediante un tra-to distintra-to puede en sí dar lugar a un incumplimientra-to del ar-tículo» (23).
Por su parte, el Protocolo núm. 12 del Convenio, hecho en Roma el 4 de noviembre de 2000 y cuya entrada en vigor se produjo el 1 de abril de 2005 (24), amplía la prohibición general de discriminación, ex-tendiéndola a cualesquiera derechos fundamentales o legales. El artícu-lo 1 de este Protocoartícu-lo establece que
«1. El ejercicio de cualquier derecho reconocido por la ley será asegurado sin ninguna discriminación fundada, en par-ticular, en razón de género, raza, color, lengua, religión, opi-niones políticas o de cualquier otro tipo, origen nacional o so-cial, pertenencia a una minoría nacional, riqueza, nacimiento o cualquier otra situación.
2. Nadie puede ser objeto de discriminación por parte de una autoridad pública, especialmente de aquellas discrimi-naciones fundadas en los motivos mencionados en el apar-tado 1».
Además, en su Preámbulo, proclama el principio de igualdad ante la ley y el de la igual protección de la ley, así como la igualdad de todos y la prohibición general de discriminación (25):
«Los Estados miembros del Consejo de Europa, signata-rios del presente Protocolo,
Teniendo en cuenta el principio fundamental según el cual todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho a una igual protección de la ley;
(23) Sentencia del TEDH de 27 de julio de 2010 (Sección 2.ª), caso Aksu contra Turquía, apartado 47. (24) Este Protocolo ha sido firmado por España el 4 de octubre de 2005 y ratificado el 13 de febrero de 2008. Su entrada en vigor para España se produjo el 1 de junio de 2008.
(25) CARMONA CUENCA, Encarna, «La prohibición de discriminación…», op. cit., pág. 668, destaca que el Protocolo núm. 12 del Convenio «consagra el principio general de igualdad en toda su ampli-tud» y esta consagración de la igualdad «puede considerarse muy avanzada —en relación con otras declaraciones de derechos estatales e internacionales— ya que incluye no solo la clásica igualdad formal o igualdad ante la ley, sino también la denominada igualdad material».
Resueltos a adoptar nuevas medidas para promover la igualdad de todos mediante la garantía colectiva de una prohi-bición general de discriminación por el Convenio de salvaguar-da de los Derechos del Hombre y de las Libertades Funsalvaguar-damen- Fundamen-tales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 (…),
Reafirman que el principio de no discriminación no impi-de a los Estados Parte adoptar medidas a fin impi-de promover una igualdad plena y efectiva, a condición de que estas medidas respondan a una justificación objetiva y razonable».
Con la entrada en vigor de este Protocolo se garantiza ya el derecho a la no discriminación con relación a todos los derechos, fundamentales y ordinarios, y no solo a los específicamente reconocidos en el Conve-nio y sus Protocolos (26). De este modo, se amplía el ámbito del artícu-lo 14, ya que no será necesario invocar el derecho a la no discriminación junto con la violación de otro derecho del Convenio —o de sus Protoco-los— y podrá hacerse de forma independiente. Asimismo, con este Pro-tocolo podría producirse una extensión de la competencia del Tribunal en esta materia y aumentar el número de demandas ante el TEDH en este ámbito (27).
2. El derecho a la instrucción en el Protocolo Adicional núm. 1 del Convenio. La integración del artículo 14 del Convenio en su contenido
El derecho a la instrucción se recoge en el Protocolo Adicional núm. 1 del Convenio. El artículo 2 (28) establece que
«A nadie se le puede negar el derecho a la instrucción. El Estado, en el ejercicio de las funciones que asuma en el
cam-(26) CARMONA CUENCA, Encarna, «La prohibición de discriminación…», op. cit., pág. 689. (27) En esta línea, SANTAMARÍA ARINAS, René, «Artículo 14. Prohibición de discriminación», op. cit., pág. 676, advierte que la entrada en vigor del Protocolo núm. 12, aunque solo el primero de los seis artículos que lo integran tenga contenido sustantivo, «habría de ocasionar una ampliación de los poderes del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que no solo podrá, como hasta ahora, fiscalizar las discriminaciones que se produzcan en relación con el disfrute de los derechos recono-cidos por el Convenio y sus Protocolos sino también aquellas que afecten al disfrute de cualquier derecho reconocido por la ley».
(28) Sobre la naturaleza del derecho a la educación recogido en el artículo 2 del Protocolo 1 del Convenio, vid. FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, «El derecho a la educación en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos», en AGUIAR DE LUQUE, Luis (coord.), Implicaciones constitucionales y políticas del ingreso de España en la CEE y su incidencia en las Comunidades Autónomas. Instituto Vasco de Administración Pública. Oñati, 1986, págs. 255-289, especialmente las págs. 264-269.
po de la educación y de la enseñanza, respetará el derecho de los padres a asegurar esta educación y esta enseñanza confor-me a sus convicciones religiosas y filosóficas».
El derecho a la educación, a diferencia de lo que suele ser habitual en los textos constitucionales y en los instrumentos internacionales (29), se formula de forma negativa (30) y no como derecho de prestación (31). El artículo 2 solo afirma que a nadie se le puede negar el derecho a la instruc-ción, pero no reconoce de forma positiva el derecho a la educainstruc-ción, ni in-corpora tampoco la obligación de prestación de ese servicio por parte de los poderes públicos. De ahí que la mayor parte de la doctrina haya señala-do la ausencia de conteniseñala-do social del precepto (32). Como advierte CANO-SA USERA (33), no se impone a los Estados obligación prestacional algu-na, sino únicamente dos obligaciones negativas: una genérica, consistente en no negar a nadie el derecho a la instrucción; y una específica, de no vio-lentar las convicciones religiosas y filosóficas de los padres, si el Estado asume funciones en la materia. Ahora bien, aunque no la impone, tampoco impide la acción positiva del Estado, por lo que los Estados pueden regular o gestionar la enseñanza, con un amplio margen de apreciación, aunque no podrán vulnerar los derechos reconocidos en el Convenio.
Por su parte, la jurisprudencia del TEDH tampoco ha profundizado en la carga prestacional del precepto (34), limitándose a derivar algunas exi-gencias para los Estados. Así, el Tribunal ha destacado que el artículo 2 del Protocolo núm. 1 implica que los Estados contratantes,
(29) Sobre el derecho a la educación en los instrumentos internacionales, vid. DÍAZ REVORIO, F. Ja-vier, Los Derechos Fundamentales del Ámbito Educativo en el Ordenamiento Estatal y Autonómico de Castilla-La Mancha. Ediciones Parlamentarias de Castilla-La Mancha. Toledo, 2002, págs. 24-31; y RODRÍGUEZ YAGÜE, Ana Cristina, La tutela penal…, op. cit., págs. 36 y ss.
(30) LASAGABASTER HERRARTE, Iñaki y URRUTIA LIBARONA, Iñigo, «Artículo 2. Derecho a la ins-trucción», en LASAGABASTER HERRARTE, Iñaki (dir.), Convenio Europeo de Derechos Humanos…, op. cit., pág. 801. Para estos autores, «Este carácter negativo del precepto se anuda a otro principio de gran importancia en los ordenamientos jurídicos estatales que es el laicismo o la neutralidad del Estado» (pág. 801).
(31) En cambio, se configura como derecho de naturaleza prestacional, por ejemplo, en el artícu-lo 27 de la Constitución Española o en el artícuartícu-lo 26 de la Declaración Universal de Derechos Hu-manos.
(32) Vid. CANOSA USERA, Raúl, «Derecho a la instrucción y pluralismo educativo (Art. 2 P1)», en GARCÍA ROCA, Javier y SANTOLAYA, Pablo (coords.), La Europa de los Derechos. El Convenio Euro-peo de Derechos Humanos. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2005, pág. 802; y LASAGABASTER HERRARTE, Iñaki y URRUTIA LIBARONA, Iñigo, «Artículo 2. Derecho a la instruc-ción», op. cit., pág. 801.
(33) CANOSA USERA, Raúl, «Derecho a la instrucción…», op. cit., págs. 802-803.
(34) En este sentido, LASAGABASTER HERRARTE, Iñaki y URRUTIA LIBARONA, Iñigo, «Artículo 2. Derecho a la instrucción», op. cit., pág. 801. Sobre la jurisprudencia del TEDH recaída en este ámbito, vid. también CANOSA USERA, Raúl, «Derecho a la instrucción…», op. cit., págs. 801-822.
«al obligarse a no denegar el derecho a la educación, garan-tizan a toda persona de su jurisdicción el derecho de acceso a las instituciones de educación existentes y la posibilidad de sacar provecho, mediante el reconocimiento de los estudios finalizados, de la educación recibida» (35).
Esto implica para el Estado, como se ha señalado en el caso Sampanis y otros contra Grecia,
«el derecho a instaurar la enseñanza obligatoria, tanto en las escuelas públicas como a través de clases particulares de ca-lidad, y que la verificación y aplicación de las normas educati-vas forma parte integrante de este derecho» (36).
Además, subraya la importancia
«en los sistemas en los que la enseñanza en establecimientos públicos o privados es obligatoria, de la inscripción en la es-cuela de todos los niños en edad escolar, importancia aún ma-yor cuando los niños pertenecen a una minoría» (37).
La enseñanza o la instrucción se concibe así no solo como una vía para la transmisión del conocimiento y el desarrollo intelectual, sino tam-bién para la integración de los niños en la sociedad (38).
De todas formas, el derecho a la instrucción no es un derecho absolu-to, y puede dar lugar a ciertas limitaciones, toda vez que necesita de una reglamentación efectuada por el Estado, que dispone en este ámbito de un cierto margen de apreciación. En efecto, tal como ha afirmado el Tribu-nal en el caso Leyla Sahín contra Turquía,
(35) Vid. Sentencia de 17 de julio de 2008 (Sección 1.ª), caso Orsus y otros contra Croacia, aparta-do 57. En sentiaparta-do similar, la Sentencia de 10 de noviembre de 2005, caso Leyla Sahín contra Turquía, apartado 152.
(36) Sentencia de 5 de junio de 2008 (Sección 1.ª), caso Sampanis y otros contra Grecia, apar-tado 66. En la Sentencia de 17 de julio de 2008 (Sección 1.ª), caso Orsus y otros contra Croacia, el Tribunal señala que: «El derecho a la educación se refiere principalmente a la enseñanza primaria y secundaria y para que este derecho sea efectivo la educación proporcionada debe ser adecuada y apropiada». Hay Sentencias que tampoco han encontrado obstáculo para extender al ámbito uni-versitario la aplicación del artículo 2 del Protocolo. Vid., por ejemplo, la Sentencia de 10 de noviem-bre de 2005, Leyla Sahín contra Turquía, apartado 134.
(37) Sentencia de 5 de junio de 2008 (Sección 1.ª), caso Sampanis y otros contra Grecia, aparta-do 66.
(38) Sentencia de 5 de junio de 2008 (Sección 1.ª), caso Sampanis y otros contra Grecia, aparta-do 66.
«Pour important qu’il soit, ce droit n’est toutefois pas ab-solu; il peut donner lieu à des limitations implicitement admi-ses car il “appelle de par sa nature même une réglementation para l’Etat” (…). Certes, des règles régissant les établisse-ments d’enseignement peuvent varier dans le temps en fonc-tion entre autres des besoins et des ressources de la com-munauté ainsi que des particularités de l’enseignement de différents niveaux. Par conséquent, les autorités nationales jouissent en la matière d’une certaine marge d’appréciation, mais il appartient à la Cour de statuer en dernier ressort sur le respect des exigences de la Convention. Afin de s’assurer que les limitations mises en œuvre ne réduisent pas le droit dont il s’agit au point de l’atteindre dans sa substance même et de le priver de son effectivité, la Cour doit se convaincre que celles-ci son prévisibles pour le justiciable et tendent à un but légitime» (39).
Por otra parte, de la formulación negativa del artículo 2 la jurispruden-cia también ha derivado el reconocimiento implícito del derecho de igual-dad de trato respecto de todos los ciuigual-dadanos en el ejercicio del derecho a la educación (40).
Con relación a las minorías, el TEDH ha constatado que
«aunque los intereses individuales deben, en ocasiones, su-bordinarse a los intereses generales, la democracia no sig-nifica simplemente que el punto de vista de la mayoría debe siempre prevalecer: hay que alcanzar un equilibrio que ase-gure el tratamiento justo y adecuado de las minorías y evitar cualquier abuso por parte de las posiciones dominantes» (41). El derecho a la instrucción debe ponerse en conexión con la prohibi-ción de discriminaprohibi-ción recogida en el artículo 14 del CEDH, ya que existe una mutua correlación entre ambos (42). En efecto, aunque el artículo 2 del Protocolo Adicional 1 no recoge expresamente la prohibición de
dis-(39) Sentencia de 10 de noviembre de 2005, caso Leyla Sahín contra Turquía, apartado 154.
(40) Así lo hace la Sentencia de 10 de noviembre de 2005, caso Leyla Sahín contra Turquía: «De même, le membre de phrase “nul ne peut (…)” implique le principe d’égalité de traitement de tous les citoyens dans l’exercice du droit à l’instruction» (apartado 152).
(41) Sentencia de 17 de julio de 2008 (Sección 1.ª), Casto Orsus y otros contra Croacia, apartado 58. (42) Sobre las conexiones entre el artículo 2 del Protocolo 1 y el artículo 14 del CEDH, vid. CANOSA USERA, Raúl, «Derecho a la instrucción…», op. cit., págs. 818-819; y FERNÁNDEZ SEGADO, Francis-co, «El derecho a la educación…», op. cit., págs. 269-277.
criminación con relación al derecho a la instrucción, este precepto y el de-recho en él recogido deben interpretarse teniendo en cuenta la cláusula del artículo 14. No olvidemos que con arreglo a la jurisprudencia del TEDH todos los derechos del Convenio deben interpretarse a la luz del artícu-lo 14, que carece de vida independiente y soartícu-lo la adquiere al integrarse en el contenido de cada derecho (43). En consecuencia, debe entenderse «que el derecho a la instrucción debe poder ejercerse sin sufrir discrimi-nación, ni sufrirla por las convicciones religiosas o filosóficas»(44).
De este modo, el artículo 14 se integra en el contenido del derecho a la instrucción y se garantiza así el derecho a no sufrir discriminación en el ejercicio del derecho a la instrucción por los diferentes motivos que se re-cogen en el artículo 14 (45). De esta integración se ha hecho eco ya la ju-risprudencia del TEDH, por ejemplo, en supuestos de discriminación por motivos lingüísticos (46) o de raza (47). En cualquier caso, como señala FERNÁNDEZ SEGADO (48), debe destacarse que «el derecho a la educa-ción adquiere matices nuevos a la luz del principio de la no discrimina-ción, que viene a actuar, por lo demás, como una trascendental salva-guardia adicional del contenido esencial de aquel derecho».
III. La discriminación racial y el ejercicio del derecho a la instrucción en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Análisis de casos relativos a la minoría gitana
Como ya hemos avanzado (49), el TEDH cuenta ya con una abundante jurisprudencia sobre discriminación racial. Asimismo, existen numerosas sentencias sobre el derecho a la instrucción (50). Sin embargo, el
plan-(43) CANOSA USERA, Raúl, «Derecho a la instrucción…», op. cit., pág. 818. (44) CANOSA USERA, Raúl, «Derecho a la instrucción…», op. cit., pág. 818.
(45) Como señala FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, «El derecho a la educación…», op. cit., pág. 274, de la combinación de ambos artículos entre sí, se deriva la obligación «a cada Parte Contratante a asegurar el goce del derecho a la instrucción a toda persona dependiente de su jurisdicción sin dis-criminación basada, por ejemplo, en la lengua».
(46) Sentencia de 23 de julio de 1968, caso Régimen lingüístico de la enseñanza en Bélgica. Vid. el amplio comentario realizado por MILIAN MASSANA, Antoni, Derechos lingüísticos y derecho funda-mental a la educación. Un estudio comparado: Italia, Bélgica, Suiza, Canadá y España. Civitas. Ma-drid, 1994, págs. 182-207.
(47) Vid. infra el apartado III de este trabajo.
(48) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, «El derecho a la educación…», op. cit., pág. 277. (49) Vid. el apartado I de este estudio.
(50) Puede verse el examen de la jurisprudencia recaída en este ámbito que realizan Iñaki LASA-GABASTER HERRARTE e Iñigo URRUTIA LIBARONA, «Artículo 2. Derecho a la instrucción», op. cit., págs. 800-821.
teamiento ante este órgano jurisdiccional de asuntos relacionados con la discriminación racial o étnica en el ejercicio de su derecho a la instruc-ción, en los que se entrelazan de forma directa ambas cuestiones, es rela-tivamente reciente. Efecrela-tivamente, aunque en algunas Sentencias previas sobre discriminación racial se había planteado alguna cuestión relacio-nada con el derecho a la instrucción (51), no es hasta el caso D.H. y otros contra República Checa, resuelto por la Sentencia de 2 de febrero de 2006 (Sección 2.ª), cuando se afronta directamente esta temática. Posteriormen-te, estas cuestiones han vuelto a ser abordadas en los casos D. H. y otros contra República Checa, de 13 de noviembre de 2007 (Sentencia, esta vez, de la Gran Sala); Sampanis y otros contra Grecia, de 5 de junio de 2008 (Sección 1.ª); y Orsus y otros contra Croacia, de 17 de julio de 2008 (Sec-ción 1.ª), no siendo resueltas siempre en el mismo sentido. A todas estas sentencias, que analizan la posible existencia de discriminación racial en el ejercicio del derecho a la instrucción por parte de niños pertenecientes a la minoría gitana, por su pertenencia a esta etnia, nos referimos amplia-mente a continuación.
(51) Así, por ejemplo, en las Sentencias de 13 de diciembre de 2005 (Sección 2.ª), caso Timishev contra Rusia; y de 18 de enero de 2001 (Gran Sala), caso Coster contra Reino Unido. En el primer supuesto se examinaba una demanda de un ciudadano ruso contra la Federación Rusa presen-tada ante el TEDH, por la restricción de su libertad de circulación debido a su origen chechenio y por la negativa a admitir a sus hijos en el colegio. El demandante alegaba, en particular, una vio-lación del artículo 2 del Protocolo núm. 4, solo o en revio-lación con el artículo 14 del Convenio, por-que no se le permitió entrar en Kabardino-Balkaria a causa de su origen étnico chechenio y una violación del derecho de sus hijos a la educación en virtud del artículo 2 del Protocolo núm. 1, ya que sus hijos no fueron admitidos en la escuela a la que ya habían acudido durante los dos años anteriores, por no tener el demandante su tarjeta de emigrante y por ello haber perdido su de-recho a inscribirse como residente en la ciudad de Nalchik. El Tribunal declara, por unanimidad, que ha habido violación del artículo 2 del Protocolo núm. 4; del artículo 14 en relación con el ar-tículo 2 del Protocolo núm. 4; y del arar-tículo 2 del Protocolo núm. 1. Concretamente, por lo que respecta al derecho a la educación, el Tribunal entiende que el Convenio y sus Protocolos no ad-miten negar el derecho a la educación, de manera que no podía condicionarse el ejercicio de tal derecho por parte de los niños a la inscripción de la residencia de sus padres (vid. apartados 63 a 67 de la Sentencia).
En el segundo, se planteaba la problemática del colectivo gitano, de vida nómada, a raíz de la ne-gativa de los ayuntamientos a autorizar el establecimiento de caravanas en terrenos de su pro-piedad. Los demandantes alegaban que las medidas de ordenación del territorio y de ejecución tomadas en contra de ellos por el hecho de ocupar su terreno con sus caravanas, suponían la vio-lación de su derecho al respeto de su domicilio y de su vida privada y familiar, vulnerando el ar-tículo 8 del Convenio. En su opinión, dichas medidas constituían una injerencia en su derecho al respeto de sus bienes contraría el artículo 1 del Protocolo núm. 1 del Convenio e implicaban pri-var a sus hijos de su derecho a la educación garantizado por el artículo 2 del Protocolo núm. 1. Se quejaban, finalmente, de haber sido objeto de discriminación basada en su condición de gitanos, lo que prohíbe el artículo 14 del Convenio. El Tribunal considera que no hubo violación del artícu-lo 8 del CEDH, y también niega que en este supuesto existiese discriminación racial contraria al artículo 14 del Convenio. Tampoco se vulneraron, en su opinión, los artículos 1 y 2 del Protoco-lo núm. 1 del Convenio. En cuanto al derecho a la educación, el Tribunal entiende que la falta de autorización para el establecimiento de las caravanas en terrenos de su propiedad no tuvo como consecuencia impedir que sus hijos gozaran del beneficio de una enseñanza satisfactoria (aparta-do 137 de la Sentencia).
1. Sentencia de 7 de febrero de 2006 (Sección 2.ª), caso D. H. y otros contra
República Checa: escasa protección frente a la discriminación racial
1.1. RELATODELOSHECHOSRELEVANTES
El caso D. H. y otros contra República Checa, que originó, en primer lugar, la Sentencia del TEDH (Sección 2.ª) de 7 de febrero de 2006, tuvo su origen en una demanda presentada por dieciocho ciudadanos checos de origen gitano —nacidos entre 1985 y 1991 y residentes en la región de Ostrava— contra ese Estado por discriminación racial o étnica en el ejer-cicio de su derecho a la instrucción.
Entre 1996 y 1999, los demandantes fueron colocados, directamente o tras cierto lapso de tiempo pasado en escuelas primarias, en escuelas es-peciales en Ostrava (una categoría de escuelas especializadas, destinadas a los niños que presentaban deficiencias intelectuales y que no podían formarse en escuelas primarias «ordinarias» o especializadas). De acuer-do con la Ley aplicable, la decisión de enviar a un niño a una de esas es-cuelas especiales era decidida por el director de la escuela, sobre la base de los resultados de un examen de la capacidad intelectual del niño efec-tuado en un centro de orientación psicopedagógica, y requería del con-sentimiento de uno de los padres o del tutor legal del niño.
Los padres de los demandantes habían consentido en la colocación de los niños en una escuela especial, incluso habían solicitado expre-samente dicha medida, de manera que los directores de las escuelas emitieron la correspondiente resolución escrita. Dicha decisión fue no-tificada a los padres de los demandantes, indicándose la posibilidad de apelar, que no aprovechó ninguno de los interesados. Sin embar-go, posteriormente, catorce de los demandantes enviaron a la oficina de las escuelas de Ostrava una solicitud de un nuevo examen al mar-gen del procedimiento de apelación de las resoluciones administrati-vas relatiadministrati-vas a su colocación en escuelas especiales. Concretamente, solicitaban que se reconsiderara esta decisión porque entendían que su capacidad intelectual no había sido medida de forma fiable y por-que no habían sido suficientemente informados de las consecuencias de su consentimiento para la colocación de sus hijos en escuelas espe-ciales; y pedían la anulación de las resoluciones impugnadas, alegan-do que estas no cumplían con las exigencias de la Ley y vulneraban su derecho a la educación sin discriminación. La Administración denegó la solicitud, considerando que no se cumplían las condiciones legalmen-te establecidas para entablar un procedimiento al margen de la instan-cia de apelación. Por otra parte, los demandantes recibieron una carta de las autoridades escolares informándoles de la posibilidad de pasar de una escuela especial a una escuela primaria. Cuatro de ellos aprobaron
los exámenes de capacidad y asistieron desde entonces a escuelas or-dinarias.
Con posterioridad, doce de los demandantes presentaron un recurso constitucional, alegando que habían sido sometidos a una discriminación de facto derivada del funcionamiento general del sistema de educación especial e invocando, entre otros, los artículos 3 y 14 del CEDH y el artícu-lo 2 del Protocoartícu-lo núm. 1. Aunque admitían no haber apelado contra las resoluciones de su colocación en escuelas especiales, alegaban no haber sido suficientemente informados de las consecuencias de dicha coloca-ción y razonaban —para superar el obstáculo de agotamiento de las vías de recurso— que su caso implicaba una situación de violación continua-da y que lo que estaba en juego en el recurso excedía ampliamente sus propios intereses, afectando a intereses generales. En efecto, sostenían que su colocación en escuelas especiales tenía como consecuencia la se-gregación y discriminación raciales de facto, que se manifestaban por la existencia de dos sistemas escolares autónomos para los miembros de diferentes grupos raciales (escuelas especiales para los gitanos y escue-las primarias ordinarias para la mayoría de la población). Este trato di-ferenciado, en su opinión, no se basaba en ninguna justificación objeti-va y razonable, constituía un trato degradante y les priobjeti-vaba del derecho a la instrucción, debido a la inferioridad del programa que se seguía en las escuelas especiales y a la imposibilidad de sus estudiantes de regresar al sistema principal de educación.
El Tribunal Constitucional checo inadmitió el recurso de los demandan-tes, en parte por carecer manifiestamente de fundamento y en parte debi-do a su incompetencia, aunque autorizó a las autoridades administrativas competentes a estudiar las propuestas de los demandantes. En particular, el Tribunal entendió que a él no le correspondía hacer valoraciones del contexto social global y constató que los demandantes no habían funda-mentado sus acusaciones en pruebas concretas, además de que no ha-bían ejercido en su momento su derecho de apelación contra la decisión de reubicar a sus hijos en escuelas especiales.
Este asunto llega al TEDH, a raíz de una demanda presentada por die-ciocho ciudadanos checos, en virtud del artículo 34 del CEDH (52), el 18 de abril de 2000. Los demandantes alegan haber sufrido una discriminación en su derecho a la instrucción debido a su raza, su color, su pertenencia a una minoría nacional y su origen étnico; e invocan el artículo 14 del CEDH
(52) Con arreglo al artículo 34 del CEDH, el Tribunal «podrá conocer de una demanda presentada por cualquier persona física, organización no gubernamental o grupo de particulares que se consi-dere víctima de una violación, por una de las Altas Partes Contratantes, de los consi-derechos reconocidos en el Convenio o sus Protocolos. Las Altas Partes Contratantes se comprometen a no poner traba al-guna al ejercicio eficaz de este derecho».
en relación con el artículo 2 del Protocolo núm. 1. Se asignó el caso a la Sección Segunda del Tribunal (art. 52.1 del Reglamento del Tribunal). La Sala constituida en Sección, conforme al artículo 26.1 del Reglamento del Tribunal, examinó el caso (artículo 27.1 del CEDH).
1.2. LAARGUMENTACIÓNUTILIZADAPOREL TRIBUNAL
Planteados así los hechos y teniendo presentes las posiciones de am-bas partes (53), el Tribunal debe entrar a analizar si en este caso ha habi-do violación del artículo 14 del CEDH en relación con el artículo 2 del Pro-tocolo núm. 1. Para ello, comienza recordando su jurisprudencia general sobre el artículo 14 y destaca que
«la discriminación consiste en tratar de manera diferente, sal-vo justificación objetiva y razonable, a personas en situacio-nes comparables»
y que los Estados
«gozan de cierto margen de apreciación para determinar si y en qué medida las diferencias entre situaciones a otros efec-tos análogas justifican una distinción de trato» (54).
A continuación, aunque señala que la queja de los demandantes se fundamenta en argumentos serios y que varias organizaciones (incluidos los propios órganos del Consejo de Europa) se declaran preocupadas por
(53) Los demandantes consideraban que los niños gitanos eran sometidos, en el ámbito de la edu-cación, a un trato diferente del reservado a los niños que no eran de origen gitano, ya que eran co-locados sin justificación en escuelas especiales y recibían una formación sustancialmente inferior a la dispensada en las escuelas primarias ordinarias, lo que les impedía adquirir una formación secundaria en otro lugar que no fuera un centro de aprendizaje. En su opinión, eran víctimas de una segregación racial y padecían así un perjuicio psicológico por el hecho de ser señalados como «estúpidos» o «retrasados». Sostenían, además, que en este caso, al existir una discriminación a primera vista (constatada en estadísticas probatorias y en informes recientes de las organizaciones internacionales), la carga de la prueba se trasladaba al Gobierno demandado, que debía demostrar que la diferencia de trato estaba justificada, lo que, en su opinión, no hizo en el caso concreto, al no existir ninguna explicación «racialmente neutra» de las desproporciones estadísticas concernientes al número de niños gitanos colocados en escuelas especiales.
Por su parte, el Gobierno entendía que correspondía al demandante probar la diferencia de trato y que la ubicación de los demandantes en escuelas especiales no fue arbitraria ni estuvo fundamenta-da en su origen étnico, ya que se adoptó según el procedimiento normal, se basó en razones legíti-mas enunciadas por la legislación y fue aprobada por los padres. Además, señalaba que, según los datos del Instituto de información en materia de educación, el número de niños colocados en escue-las especiales había disminuido considerablemente desde 1994.
las modalidades de colocación en escuelas especiales de los niños gita-nos que viven en la República Checa y por sus dificultades de acceso a las escuelas ordinarias, afirma, al igual que el Tribunal Constitucional che-co, que su papel no es el de evaluar el contexto social global y que debe limitarse a examinar las demandas individuales que se le someten y esta-blecer si la ubicación de los demandantes en escuelas especiales estuvo motivada por su origen étnico o racial. Recuerda, además, que
«si una política o una medida general tiene efectos perjudi-ciales desproporcionados en un grupo de personas, no se puede excluir que sean consideradas como discriminatorias, pese al hecho de que no estén dirigidas a este grupo en par-ticular. Sin embargo, las estadísticas no son en sí mismas su-ficientes para revelar una práctica que pueda calificarse de discriminatoria (Sentencia Hugo Jordan contra Reino Unido, núm. 24746/1994, ap. 154)».
Y este argumento, como destaca REY MARTÍNEZ (55), va a ser central para la resolución del caso.
Antes de pronunciarse sobre el fondo del asunto, el TEDH también re-cuerda que la definición y adecuación del programa de estudios compete a los Estados contratantes, tratándose, en gran medida, de un problema de oportunidad sobre el que el Tribunal no tiene que pronunciarse y cuya solución puede legítimamente variar según los países y las épocas (56). Apela, pues, al margen de apreciación de que disponen los Estados en materia de educación y advierte que
«no se puede prohibir la creación de escuelas diferentes para niños con dificultades o el establecimiento de programas de formación especiales para responder a las necesidades espe-ciales» (57).
Enmarcada en estos términos la cuestión objeto de examen, el Tribu-nal entra ya a pronunciarse sobre el fondo del asunto y llega a la conclu-sión de que no existe violación del artículo 14 del Convenio en relación con el artículo 2 del Protocolo núm. 1 y que las medidas tomadas contra los demandantes no eran discriminatorias. Se basa para ello en diferentes
(55) REY MARTÍNEZ, Fernando, «La discriminación racial…», op. cit., pág. 297.
(56) Vid. el apartado 47 de esta Sentencia, en el que el Tribunal apela a la Sentencia de 18 de diciem-bre de 1996, caso Valsamis contra Grecia, apartado 28.
argumentos que concurren en el caso y que impiden estimar la discrimi-nación racial. En primer lugar, considera, como la República Checa, que el criterio de selección de los demandantes no era por su raza o su origen étnico, sino por sus deficiencias para el aprendizaje, puestas de manifies-to por las pruebas psicológicas a que se sometieron los interesados (58). En este sentido, apela al argumento técnico de la cuestión y destaca que si lo que se persigue es el fin legítimo de la adaptación del sistema de educación a las necesidades, aptitudes o deficiencias de los niños:
«Como estas nociones no tienen un carácter jurídico es nor-mal que su detección se confíe a los expertos en psicopeda-gogía» (59).
Hace notar, además, que las partes en el proceso no cuestionaron en ningún momento que las pruebas fuesen realizadas por profesiona-les cualificados en la materia (aunque sí alegaban que la elección de las pruebas utilizadas por estos expertos y la interpretación de sus resultados no eran objeto de ninguna reglamentación uniforme) y no lograron refu-tar las conclusiones de dichos expertos, según las cuales las carencias in-telectuales de los interesados eran tales que les impedían seguir los estu-dios propuestos en las escuelas primarias ordinarias.
En segundo lugar, el Tribunal apela al hecho de que la mayoría de los padres de los demandantes habían permanecido pasivos, habían consen-tido en el envío de sus hijos a escuelas especiales y no habían presenta-do reclamación alguna contra la decisión de enviar a sus hijos a escuelas especiales, aun cuando habían recibido una resolución por escrito y com-prensible. Es más, algunos de ellos, incluso, habían expresado a veces el deseo de que sus hijos fuesen inscritos o permaneciesen en dichas escue-las. Y frente a la alegación de los demandantes de que el consentimiento de los padres no era «instruido», el Tribunal señala que
«correspondía concretamente a los padres, que tienen el de-ber natural de asegurar la educación de sus hijos, informarse sobre las posibilidades de educación que ofrece el Estado, sa-ber en qué fecha han consentido en la colocación de sus hijos en una escuela, o, llegado el caso, impugnar de forma apro-piada la resolución relativa a dicha colocación si había sido adoptada sin su consentimiento» (60).
(58) Vid. el apartado 48 de esta Sentencia. (59) Vid. el apartado 47 de esta Sentencia. (60) Vid. el apartado 51 de esta Sentencia.
En tercer lugar, el TEDH utiliza como argumento el hecho de que la transferencia a las escuelas especiales no fuera irreversible, como de-muestra la circunstancia de que cuatro de los demandantes lograran en-trar más tarde en la escuela ordinaria.
A la vista de lo expuesto, aunque el Tribunal reconoce que las estadís-ticas revelan cifras inquietantes y que hay que perfeccionar la situación general en la República Checa concerniente a la educación de los niños gitanos, no les concede valor alguno, ya que
«no son en sí mismas suficientes para revelar una práctica que pueda calificarse de discriminatoria» (61).
En definitiva, considera que
«no puede concluir, en las circunstancias de la causa, que las medidas tomadas contra los demandantes fuesen discrimina-torias. Si estos últimos pudieron enfrentarse a una falta de in-formación sobre el sistema de educación nacional o a un cli-ma de desconfianza, los elementos concretos de que dispone el Tribunal en el presente caso no le permiten concluir que la colocación de los demandantes y el mantenimiento de algu-nos de ellos en escuelas especiales estuviese motivada por prejuicios raciales como ellos pretenden» (62).
Y en base a ello, desestima, por seis votos contra uno la demanda.
1.3. LOSARGUMENTOSUTILIZADOSENLOSVOTOSPARTICULARESCONCORDANTEY DISIDENTE
Esta Sentencia cuenta con dos votos particulares: uno con opinión concordante del Juez Costa, y otro con opinión disidente del Juez Cabral Barre to. El Juez Costa está de acuerdo con la opinión de la mayoría, pero reconoce haber llegado a esta solución «tras ciertas dudas» y que encuen-tra «sólidos argumentos» en la opinión disidente del Juez Cabral Barre-to. En su opinión, es cierto que, en el plano general, la situación de los gitanos en los Estados de Europa central es problemática, pero el Tribu-nal debe situarse siempre en el plano de la demanda individual y es aquí donde en el caso concreto, se plantean dudas y yace la dificultad. En su
opi-(61) Vid. el apartado 46 de esta Sentencia. (62) Vid. el apartado 52 de esta Sentencia.
nión, en este caso no se cuestiona que las pruebas se realizasen de forma profesional y objetiva, ni que los padres de estos niños diesen su consen-timiento a su inscripción en las escuelas especiales (máxime cuando, al menos en dos casos, la falta de este consentimiento implicó el traslado de los alumnos a una escuela primaria normal). Además, las escuelas espe-ciales no acogen únicamente a niños de origen gitano. Las dudas surgen, según su parecer, por cuanto «el principio mismo de estas escuelas espe-ciales está sujeto a caución» y «el debate, a este respecto, está abierto en muchos países y es muy complejo» (63). Sin embargo, concluye que a la luz de los hechos y de la pruebas y de la jurisprudencia del TEDH no cabe juzgar severamente la política educativa de la República checa, ni deducir de ello que los propios demandantes fueran, en estas escuelas, víctimas de una violación del Convenio (64). En cuanto a la discriminación positiva —que, en este caso habría requerido consagrar más medios a las escuelas especiales para evitar el riesgo de que se convirtieran en guetos educati-vos—, entiende que hasta ahora ha sido rechazada por el Tribunal como obligación impuesta a los Estados (cita, en este sentido, la Sentencia de 18 de enero de 2001, caso Chapman contra Reino Unido), por lo que no podía imponerse, en este caso, a la República Checa.
Con relación al voto particular discrepante, el Juez Cabral Barreto con-sidera, frente a la mayoría, que se ha producido una violación del artícu-lo 14 del Convenio en relación con el artícuartícu-lo 2 del Protocoartícu-lo núm. 1. Para llegar a esta conclusión parte de algunas consideraciones previas de inte-rés. Reconoce, en primer lugar, los esfuerzos de la República Checa para integrar a los gitanos en la sociedad y poner fin a la discriminación y la exclusión social. En segundo lugar, se declara incapaz de emitir un juicio de valor sobre las condiciones de vida de los gitanos en este país, siendo su papel y el del Tribunal, el de limitarse a examinar y decidir si hay vio-lación del Convenio relativa al trato que el Estado demandado ha dado a los demandantes.
A partir de aquí, fundamenta su conclusión en base a diferentes ar-gumentos. En primer lugar, apela a un informe del Estado checo de 1999 en el que se afirmaba que los niños gitanos están dotados de una inteli-gencia media o superior a la media y que a menudo eran colocados en escuelas especializadas tras la realización de pruebas psicológicas con-cebidas para la población mayoritarias y sin tener en cuenta las particula-ridades de la comunidad gitana. En este informe también se hacía cons-tar que algunas escuelas especializadas contaban con un 80% o un 90% de niños gitanos. En su opinión, «se trata de un reconocimiento explícito
(63) Vid. el apartado 6 de este voto particular. (64) Vid. el apartado 7 de este voto particular.
por el Estado checo de la práctica discriminatoria denunciada por los de-mandantes» (65).
En segundo lugar, cita un informe de la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia, publicado el 8 de junio de 2004, en el cual se afirmaba que el consentimiento de los padres para colocar a sus hijos en escuelas especiales se realizaba sin que los padres tuviesen información sobre las consecuencias negativas a largo plazo que podía tener el envío de sus hijos a tales escuelas (66). Es más, señala el Juez Cabral Barreto que en la práctica «un alumno que había seguido una enseñanza en una “escuela especial” veía reducirse a la nada sus posibilidades de seguir es-tudios en una escuela secundaria» (67).
En tercer lugar, aun cuando coincide con la mayoría en considerar que los Estados disponen de margen de apreciación en materia de educación y que no se puede prohibir la creación de escuelas diferentes para niños con dificultades o el establecimiento de programas de formación especiales para responder a unas necesidades especiales, entiende que el Estado de-bería tener en cuenta los alumnos que, a causa de sus particularidades, so-licitan una enseñanza especial (68). En su opinión, «estos alumnos que, por razones diversas, culturales, lingüísticas u otras, encuentran dificultades en seguir una escolarización normal, deben esperar del Estado unas medi-das positivas para compensar su desventaja y darles los recursos para re-cuperar el curso normal. Pero las medidas en cuestión nunca pueden tener como consecuencia incrementar la desventaja colocándoles en escuelas para niños que presentan dificultades mentales» (69). Apela, pues, el Juez Cabral Barreto, a la necesaria aplicación de medidas de discriminación po-sitiva en este caso (70), habida cuenta que «en la situación de los deman-dantes, el cumplimiento del artículo 14 del Convenio exigía la adopción de medidas para reducir las diferencias; pero el “trato diferente” que el Estado
(65) Vid. el apartado 2 de este voto particular. (66) Vid. el apartado 3 de este voto particular. (67) Vid. el apartado 3, in fine, de este voto particular. (68) Vid. el apartado 4 de este voto particular. (69) Vid. el apartado 4 de este voto particular.
(70) Para ello, apela a jurisprudencia anterior del TEDH (entre otras, la Sentencia de 6 de abril de 2010, caso Thlimmenos contra Grecia) en la que se considera que si bien existe violación del de-recho garantizado por el artículo 14 del Convenio de no sufrir discriminación en el disfrute de los derechos reconocidos por el Convenio cuando los Estados tratan de manera diferente sin justifica-ción objetiva y razonable a las personas que se encuentran en situaciones análogas, no es la única faceta de la prohibición de cualquier discriminación efectuada por el artículo 14. En efecto, «el de-recho a disfrutar de los dede-rechos garantizados por el Convenio sin ser sometido a discriminación es igualmente transgredido cuando, sin justificación objetiva y razonable, los Estados no tratan de manera diferente a personas en situaciones sensiblemente diferentes» (vid. el apartado 4 de este voto particular).
checo ha reservado a los demandantes agravó (…) las diferencias entre es-tos y los demás alumnos que asistían a las escuelas normales. Esta medida me parece aún más injusta e incomprensible en cuanto al nivel cognitivo cuando la mayor parte de estos alumnos presentaba a este respecto un ni-vel medio o superior a la media de alumnos que asistía a las escuelas nor-males. De esta forma, el Estado checo negó a estos alumnos la progresión cognitiva e intelectual que podían esperar ya que poseían la capacidad ne-cesaria para hacerlo. No me corresponde a mí decir qué tipo de medidas positivas reclamaba la situación de los demandantes, pero seguro que ins-cribirles en unas escuelas concebidas y destinadas a los niños con deficien-cias mentales no parece ser la medida apropiada para resolver las dificul-tades de estos niños, que son muy diferentes a los problemas cognitivos que caracterizan al público de estas escuelas» (71). Concluye, finalmente, diciendo que «la expresión “todos diferentes, todos iguales” debería con-tinuar siendo el principio rector de la lucha sin fin contra la discriminación en cumplimiento del artículo 14 del Convenio en su totalidad, ya que esta disposición hace referencia tanto a la discriminación negativa como, al igual que en el presente caso, a la discriminación positiva» (72).
1.4. LASCONSECUENCIASDEESTAJURISPRUDENCIA
El caso analizado en las páginas precedentes es un posible supuesto de discriminación indirecta (73), ya que se aplica un criterio en principio neutro para establecer un trato igualitario (un test para medir la capacidad intelectual de los niños y determinar el tipo de escuela a que accedían), pero que perjudica a la minoría racial gitana en particular en comparación con la población mayoritaria (al impedirle el acceso a una educación bá-sica ordinaria y provocar la segregación de la gran mayoría de niños gita-nos) (74). Sin embargo, como hemos visto, el TEDH niega la existencia de
(71) Vid. el apartado 5 de este voto particular. (72) Vid. el apartado 6 de este voto particular.
(73) Siguiendo a AÑÓN, M.ª José, Igualdad, Diferencias y Desigualdades. Biblioteca de Ética, Filo-sofía del Derecho y Política. México, 2001, pág. 29, la discriminación indirecta «es aquella que hace abstracción de las diferencias y en virtud de la aplicación de criterios neutros para establecer un tra-tamiento igualitario, genera unos efectos desfavorables, perjudiciales o discriminatorios en unos su-jetos frente a otros». Por su parte, la Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relati-va a la aplicación del principio de igualdad de las personas independientemente de su origen racial o étnico, considera que existe discriminación indirecta «cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúe a personas de un origen racial o étnico concreto en desventaja particu-lar con respecto a otras personas, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finali-dad sean adecuados y necesarios» [art. 2.2.b)].
discriminación, pese a que se le presentaba, como señala REY MARTÍNEZ, la oportunidad perfecta para ello y para innovar su jurisprudencia, al tener ante sí, por primera vez, un asunto de discriminación indirecta (75). No se reconoce, en consecuencia, discriminación indirecta en el caso concreto, pese a tratarse de un ámbito especialmente importante y sensible como el de la educación. Probablemente el aspecto más criticable de la Senten-cia sea el negar valor a los datos estadísticos, habida cuenta que «de este modo es imposible reconocer discriminación indirecta alguna, porque pre-cisamente los datos estadísticos son los únicos que pueden reflejar, como una fotografía, la eventual discriminación (esto es, el trato jurídico diferen-te y perjudicial para la minoría)» (76). Una decisión de esdiferen-te tipo tiene con-secuencias negativas de gran trascendencia, por cuanto implica cerrar la puerta a que sean reconocidas discriminaciones indirectas por el TEDH, frente al criterio que se aplica comúnmente en todos los países donde se aplica el concepto de discriminación indirecta (77). En definitiva, siguien-do a REY MARTÍNEZ, esta Sentencia «significa un enorme paso atrás en el desarrollo de una jurisprudencia sobre discriminación racial por parte del Tribunal de Estrasburgo a la altura del tiempo actual. Al negarse a conce-der valor a los datos estadísticos (es decir, a la realidad), es “como si Da-vid se hubiera plantado ante Goliat con sus manos atadas a la espalda: esto no hace la victoria imposible, pero la dificulta mucho”» (78).
2. Sentencia de 13 de noviembre de 2007 (Gran Sala), caso D. H.
y otros contra República Checa: el reconocimiento de existencia
de discriminación racial en el ejercicio del derecho a la instrucción y la rectificación de la jurisprudencia anterior
2.1. RELATODELOSHECHOSRELEVANTES
La Sentencia de 13 de noviembre de 2007 versa sobre idénticos hechos a la anteriormente comentada, habida cuenta que en esta ocasión es la Gran Sala la que se pronuncia sobre la anterior Sentencia de 7 de febrero de 2006, dictada por la Sección 2.ª. En efecto, los demandantes que habían presentado ante el Tribunal la demanda que dio lugar a la Sentencia de 7 de
(75) REY MARTÍNEZ, Fernando, «La discriminación racial…», op. cit., pág. 302. (76) REY MARTÍNEZ, Fernando, «La discriminación racial…», op. cit., págs. 303-304.
(77) Así lo pone de manifiesto REY MARTÍNEZ, Fernando, «La discriminación racial…», op. cit., págs. 306, en cuya opinión: «La decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que precisa-mente perjudica a la minoría racial más discriminada en Europa, la comunidad gitana, es, además de todo lo dicho, poco afortunada por su extraña singularidad en el ámbito europeo».
