Guia 5 Proceso de Inconstitucionalidad

INCONSTITUCIONALIDAD

PROCESO DE

GUÍA RÁPIDA

5

constitucional

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822 PRIMERA EDICIÓN DICIEMBRE 2008 2,550 Ejemplares

© Gaceta Jurídica S.A.

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ

2008-11507

LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-603-4002-92-0 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

31501220800692

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES

José Rivera Ramos

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Federico G. Mesinas Montero

Coordinador

Juan Manuel Sosa Sacio

Colaboradores:

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Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo

En la presente guía se analiza el proceso de inconstitucio-nalidad, mediante el cual, como se señaló en la STC Exp. Nº 0020-2005-PI/TC y acumulados, la Constitución Política del Estado ha confi ado al Tribunal Constitucional el control de cons-titucionalidad de las leyes y de las normas con rango de ley. En esa línea, en la STC Exp. Nº 00007-2002-AI/TC se sostiene que a través de la acción de inconstitucionalidad el Tribunal evalúa si una ley o una norma con rango de ley transgrede, por la forma o por el fondo, la Norma Suprema, lo que constituye un juicio abstracto respecto a dos normas de diversa jerarquía: por un lado la Constitución, que actúa como parámetro, en la medida en que es la lex legum; y, por otro, la ley o las normas que con rango de ley, que constituyen las fuentes sometidas a ese control.

El proceso de inconstitucionalidad es, sin lugar a dudas, el más importante mecanismo de control político con el que cuenta el Tribunal Constitucional, por el cual se refrenan los excesos en el empleo del poder legislativo en los que ocasionalmente pudie-ra incurrir el Congreso y todo otro órgano que emite normativa con rango de ley. Como se dijo en la STC Exp. Nº 0020-2005-PI/TC, si bien el proceso de inconstitucionalidad tiene un fi n objetivo concreto que es “la defensa de la Constitución” como norma jurídica suprema, también tiene una dimensión subjetiva, en la medida en que son fi nes esenciales de los procesos consti-tucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.

La Guía rápida del proceso de inconstitucionalidad, que presentamos en esta oportunidad, es una publicación de corte teórico-operativo que analiza cabalmente la regulación, doc-trina y jurisprudencia sobre el proceso de inconstitucionalidad. Además de estudiarse las fi guras o temas contenidos en la regu-lación del Código Procesal Constitucional, se presentan esque-mas y modelos de demandas que proveen al lector de un bagaje de herramientas aplicativas. Es una obra única en su tipo, que no se restringe a transcribir la regulación del Código Procesal Constitucional sobre el proceso de inconstitucionalidad, sino que analiza la problemática observada en la práctica, a partir de los diversos criterios jurisprudenciales emitidos por el Tribunal Constitucional, y permite así un conocimiento integral de los al-cances de este proceso constitucional fundamental.

Por lo señalado, nos complace presentar a nuestros suscri-tos y lectores la presente Guía rápida del proceso de

inconsti-tucionalidad, publicación especializada de Gaceta Jurídica que

estamos seguros será de mucha utilidad operativa para quienes acudan a ella y que complementa la relevante información brin-dada mes a mes por Gaceta Constitucional, la única revista en nuestro medio especializada en el análisis multidisciplinario de las sentencias del Tribunal Constitucional y demás información constitucional relevante.

FEDERICO G. MESINAS MONTERO

1

CAPÍTULO

1. Defi nición

El proceso de inconstitucionalidad es el proceso constitucional que permite impugnar ante el Tribunal Constitucional aquellas normas de rango legal que contravienen a la Constitución en la forma o en el fondo, de manera directa o indirecta, total o parcial, buscando así impedir que “la indemnidad de la Constitución se vea afecta(1)_”.

A lo largo de este trabajo se continuarán formulando precisiones res-pecto de los alcances de este proceso constitucional y las normas que en su marco pueden ser objeto de control, especialmente haciendo referencia a lo estipulado en la normativa básica que resulte aplicable y en la juris-prudencia del Tribunal Constitucional.

2. Finalidad y dimensiones

La fi nalidad de este proceso constitucional es, en principio, tutelar la supremacía normativa de la Constitución. En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha establecido de manera general respecto a esta materia lo siguiente:

“La fi nalidad del proceso de inconstitucionalidad es la defensa de la Constitución en su condición de Ley Superior. Ella ostenta el máximo

nivel normativo, por cuanto es obra del Poder Constituyente; reco-noce los derechos fundamentales del ser humano; contiene las reglas básicas de convivencia social y política; además de crear y regular el proceso de producción de las demás normas del sistema jurídico nacional.

En efecto, la Constitución no solo es la norma jurídica suprema for-mal y estática, sino también material y dinámica, por eso es la norma básica en la que se fundamentan las distintas ramas del Derecho, y la norma de unidad a la cual se integran.

Es así que por su origen y su contenido se diferencia de cualquier otra fuente del Derecho. Y una de las maneras como se traduce tal diferencia es ubicándose en el vértice del ordenamiento jurídico. Desde allí, la Constitución exige no solo que no se cree legislación contraria a sus disposiciones, sino que la aplicación de tal legislación se realice en armonía con ella misma (interpretación conforme con la Constitución)(2)_”.

Ahora bien, existen disposiciones normativas específi cas para regu-lar la fi nalidad del proceso de inconstitucionalidad (y la del proceso de acción popular). Así, el artículo 75 del Código Procesal Constitucional indica lo siguiente:

“Artículo 75.- Finalidad

Los procesos de acción popular y de inconstitucionalidad tienen por fi nalidad la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa. Esta infracción puede ser, directa o indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo […]”. Ante lo dicho en este artículo, se puede constatar que esta descrip-ción de los fi nes del proceso de inconstitucionalidad permite apreciar que se encuentra encaminado a la defensa de la Constitución respecto de las infracciones de diversos tipos que puedan presentarse contra ella (tal como se profundizará en un próximo capítulo), buscando así preservar su

jerarquía como norma jurídica suprema dentro del ordenamiento jurídico de un Estado determinado.

No obstante la tutela de la supremacía constitucional que se realiza mediante este proceso, que conllevaría a enfatizar su dimensión objeti-va, el Tribunal Constitucional también ha efectuado algunas precisiones respecto a este tema, tomando en cuenta que todo proceso constitucio-nal tiene como fi nes esenciales el garantizar que la Constitución conser-ve su primacía y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, conforme lo señalado por el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional:

“Artículo II.- Fines de los procesos constitucionales

Son fi nes esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales”.

Recogiendo estas previsiones normativas, el Tribunal Constitucional ha afi rmado que:

“Mediante el proceso de inconstitucionalidad, la Constitución Política del Estado ha confi ado al Tribunal Constitucional el control de constitucionalidad de las leyes y las normas con rango de ley. En él, quien cuenta con legitimación para interponer la demanda, prima facie, no persigue la tutela de intereses subjetivos, sino ‘la defensa de la Constitución’ como norma jurídica suprema. No obstante, aún cuando se trata de un proceso fundamentalmente objetivo, es decir, un proceso en el que se realiza un juicio de compatibilidad abstracta entre 2 fuentes de distinta jerarquía (‘Por un lado, la Constitución, que actúa como parámetro (...); y, por otro, la ley o las normas con rango de ley, que constituyen las fuentes sometidas a ese control’(3)_),

[…], también tiene una dimensión subjetiva, en la medida que son fi nes esenciales de los procesos constitucionales garantizar la

(3) En este punto el Tribunal Constitucional cita su pronunciamiento emitido en la STC Exp. N° 0032-2004-AI/TC, Fundamento 2.

primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, según establece el artículo II del Título Preliminar del CPConst.(4)_{” [el resaltado es nuestro].}

Ya previamente había identifi cado a lo que apuntaban estas dos di-mensiones, estableciendo que:

“El proceso de inconstitucionalidad si bien es de naturaleza abstracta tiene una doble dimensión: objetiva y subjetiva. En reconocimien-to de la dimensión objetiva se debe ejercer un control de constitu-cionalidad acorde con los valores y principios consagrados por la Constitución Política; es decir, que no se reduce, únicamente, a un mero examen de la ley, sino que se orienta a hacer respetar la unidad o núcleo constitucional. Esto es promoviendo la superación de las si-tuaciones reales confl ictivas de los diversos intereses que coexisten en el marco del Estado Constitucional de Derecho, a fi n de otorgar una razonable aplicación de las normas constitucionales.

En mérito a la dimensión subjetiva, el Tribunal Constitucional puede valorar la constitucionalidad de los actos concretos realizados al am-paro de la norma legal impugnada, lo cual defi nitivamente no supo-ne la resolución del problema en un caso concreto; sino otorgarle un canon valorativo constitucional-función de valoración, para la resolu-ción del presente proceso de inconstitucionalidad(5)_”.

Parte del presupuesto de que se trata de una implicación recíproca entre estas dos “vocaciones del proceso constitucional” (subjetiva y obje-tiva), y por tanto considera que:

“[...] es deber del juez constitucional tener presente que el proceso orientado por antonomasia a defender la supremacía de la Constitución (proceso de inconstitucionalidad), siempre tendrá también, en última

(4) STC Exp. Nº 0020-2005-PI/TC y Exp. Nº 0021-2005-PI/TC (acumulados), Fundamento 16. (5) STC Exp. Nº 0002-2005-PI/TC, Fundamento 2.

instancia, la vocación subjetiva de preservar los derechos fundamenta-les de las personas(6)_”.

Entonces, conforme a lo señalado por el Código Procesal Cons-titucional y a las precisiones efectuadas por el Tribunal Consitucional, es posible determinar que la fi nalidad del proceso de inconstitucionali-dad es, en principio, preservar la supremacía y jerarquía normativa de la Constitución frente a eventuales infracciones, mas en último término apunta también a la tutela de los derechos fundamentales.

3. Funciones

Complementariamente a lo ya expuesto, el supremo intérprete de la Constitución también ha identifi cado como funciones principales del con-trol abstracto de constitucionalidad (que se lleva a cabo a través del pro-ceso de inconstitucionalidad) a las funciones de valoración, pacifi cadora, y la denominada ordenadora(7)_.

Es preciso entonces destacar a lo que apuntarían cada una de estas funciones a las que, a criterio del Tribunal Constitucional y de autoriza-da doctrina, apunta el proceso de inconstitucionaliautoriza-dad(8)_{. La función de}

valoración se presenta en la medida en que la determinación de la cons-titucionalidad (o inconscons-titucionalidad de un dispositivo legal) se produce sobre la base de los valores que han sido reconocidos por la Constitución. Por su parte, la función pacifi cadora implica que, de declararse la incons-titucionalidad de un texto legal, se le elimina del ordenamiento jurídico para evitar eventuales incongruencias. Finalmente, la función ordenadora referiría a que los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad vincu-larían a todos aquellos que deban aplicar las normas jurídicas.

(6) STC Exp. Nº 0020-2005-PI/TC y Exp. Nº 0021-2005-PI/TC (acumulados), Fundamento 18. (7) STC Exp. Nº 0002-2005-PI/TC, Fundamentos 4 y 5.

(8) Sobre los alcances de estas funciones nos remitimos a JIMÉNEZ CAMPO, Javier. “Qué hacer con la ley inconstitucional”. En: Actas de las II Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal

Constitucio-nal. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 24 y siguientes, texto al cual también remite

En lo referente a sus funciones esenciales en el marco del proceso de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional ha indicado además que:

“[…] tiene, en el proceso de inconstitucionalidad, funciones esencia-les taesencia-les como: a) la valoración de la disposición sometida a enjui-ciamiento, a partir del canon constitucional, para declarar su acomo-damiento, o no, a ese canon; b) la labor de pacifi cación, pues debe solucionar controversias mediante decisiones cuyos efectos deben ser modulados de acuerdo a cada caso; y, c) la labor de ordenación, toda vez que sus decisiones, ya sean estimatorias o desestimatorias, tienen una efi cacia de ordenación general con efecto vinculante sobre los aplicadores del Derecho –en especial sobre los órganos jurisdicciona-les–, y sobre los ciudadanos en general(9)_”.

4. Antecedentes

Los antecedentes de este proceso constitucional se remontan, en su versión más primigenia, a la existencia del propio control de constitucio-nalidad de normas, tema que desarrollaremos en sus planteamientos más destacados en este apartado.

Este control, que presupone la consideración de la Constitución como norma jurídica suprema (y por tanto, vinculante para todos los poderes públicos y los particulares), surgió, como es bien conocido, en 1803 con la sentencia de la Corte Suprema norteamericana en el marco del célebre caso “Marbury vs. Madison”. Ello aun cuando existían algunos pronun-ciamientos previos que parecían apuntar en el mismo sentido, tanto en el Derecho inglés (con el “Bonham Case” de 1610(10)_{) como a nivel de los}

estados federales norteamericanos.

(9) STC Exp. N° 005-2005-AI/TC, Fundamento 4.

(10) En este caso el juez Lord Edward Coke estableció la doctrina de la supremacía del common law frente a la autoridad del Parlamento, inaplicándola cuando este organismo contraviniera –incluso siguiendo la voluntad del Rey– el commom law. Los hechos que originan dicho caso se pueden resumir como sigue: Thomas Bonham era un médico ejerciente en Londres. En 1606 fue requerido por el “Royal College of Physicians” para ser examinado, y luego de dicha evaluación fue declarado incompetente para ejercer la medicina, además de imponérsele una multa y prohibírsele ejercerla en el futuro. Al hacer caso omiso de dicha prohibición, es condenado a prisión por aplicación de una carta del Rey Enrique VIII que había sido convertida en ley, la cual –según lo establecido por el juez Coke– es dejada de lado haciendo así prevalecer el common law.

Este pronunciamiento se emitió en el contexto de la elección de Thomas Jefferson como nuevo Presidente de Estados Unidos para el si-guiente periodo de gobierno, la cual se produjo en el año 1800.

En febrero de 1801, el Congreso (cuyo periodo de funciones expiraba el 4 de marzo de 2001) aprobó dos leyes por las que se creaban determi-nados cargos judiciales de índole menor (entre ellas, la Circuit Court Act para la creación de 42 judicaturas de paz en Washington).

En aplicación de dicho dispositivo legal, el presidente John Adams, cuyo mandato se encontraba a punto de fi nalizar, decidió nombrar en dichos cargos a personas de su partido político o que compartían sus planteamientos.

El nombramiento concreto que llevó a la promoción de este caso fue el de William Marbury para el cargo de juez de paz en el distrito de Columbia, el cual fue ratifi cado de inmediato por el Senado y su creden-cial expedida, pero no se procedió a su entrega.

Cuando Thomas Jefferson asume el cargo de presidente ordenó a su secretario de Estado, James Madison, que retenga las credenciales expe-didas como reacción contra la actitud de los federalistas por situar hasta el último momento en el poder a mayor número de partidarios.

Ante dicha decisión, Marbury recurrió directamente a la Corte Suprema de Estados Unidos, a fi n de que se expidiera un mandato de cumplimiento (o writ of mandamus), y así obligar a Madison a extenderle la credencial que diera efectividad a su nombramiento como juez.

En la sentencia emitida por la Corte Suprema presidida por el juez Marshall, en lo referente al tema del control de constitucionalidad, se afi rmó que de nada serviría que la Constitución regulara lo referente a diferentes ramas del poder si el Congreso podía aprobar leyes contrarias a ella. Es así que se planteó la interrogante de si los tribunales debían aplicar aquellas normas que contravinieran la Constitución. A dicha pre-gunta se respondió negativamente, pues se estableció que la misión de los órganos jurisdiccionales era determinar el derecho aplicable en el caso sometido a su conocimiento. En ese sentido, se estimó que al no ser

una norma legal contraria a la Constitución, los tribunales no se encontra-ban obligados a cumplirla, sino que tenían la obligación de reafi rmar a la Constitución como norma suprema del Estado frente a cualquier intento en contrario del Congreso, al ser ello además la esencia de la función judicial.

Es importante destacar que si bien en esta sentencia se introdujeron interesantes planteamientos respecto al control de constitucionalidad, dicha posibilidad de que un órgano jurisdiccional pueda dejar de apli-car aquellas normas que contravinieran la Constitución no se empleó en Estados Unidos de manera continua desde dicho pronunciamiento, sino hasta el caso “Dred Scott” en 1857(11)_.

Ahora bien, es preciso tomar en cuenta que el modelo norteameri-cano habilita a que el control constitucional se ejerza por cualquier juez, en el marco del proceso que se encuentre conociendo, y únicamente con aplicación para el caso concreto, lo que se conoce como el “control difu-so” de constitucionalidad.

El proceso de inconstitucionalidad presupone más bien que este con-trol se confíe a un único organismo especializado, cuyos pronunciamien-tos respecto a la inconstitucionalidad de un determinado precepto norma-tivo lo elimine del ordenamiento jurídico, así como regule los efectos que dicho dispositivo haya podido surtir durante su vigencia.

Es entonces este modelo concentrado el que sirve de marco para la existencia del proceso de inconstitucionalidad como proceso constitucio-nal de control normativo encaminado a garantizar la jerarquía normati-va de la Constitución frente a las contravenciones (por la forma o fondo, directas o indirectas, parciales o totales) en que incurran los dispositivos de rango legal.

Ahora bien, el que determinado ordenamiento jurídico opte por reco-ger el modelo difuso o el concentrado se condice con las características del

(11) A modo de breve síntesis del caso, se puede señalar que mediante él se declaró inconstitucional el “Compromiso de Missouri”, que había sido emitido por el Congreso federal y que establecía que las personas de raza negra pudieran emanciparse si pasaban a un Estado libre –en el caso, Illinois.

contexto en el que se busque aplicar dichos mecanismos de control. En ese sentido, en su momento ello respondió, en líneas generales, a motivos que refl ejaban la realidad de los Estados que debían realizar dicha elección.

En el caso del control difuso, principalmente debido a la considera-ción desde un primer momento de la Constituconsidera-ción como norma jurídica que se consagraba frente al monarca y al Parlamento inglés (y sus even-tuales abusos) y a la existencia de pautas para uniformizar los criterios aplicados por los distintos órganos que realizan este control (como es el principio de stare decisis y la consagración del precedente).

Por su parte, el modelo del control concentrado surge en contraposi-ción al anterior, por la consideracontraposi-ción de la supremacía de la ley emanada del Parlamento y por la desconfi anza de los jueces (elegidos por el mo-narca) entendidos como aquellas “bocas que pronuncian las palabras de la ley” (en denominación de Montesquieu).

CONTROL DIFUSO CONTROL CONCENTRADO

Cualquier órgano jurisdiccional ejerce

control de constitucionalidad. Un organismo especializado es el que ejerce control de constitucionalidad (Tri-bunal Constitucional u órgano supremo dentro de judicatura ordinaria).

Se evalúa la constitucionalidad en el marco de un proceso entre partes, en un caso concreto.

Se cuestiona la constitucionalidad di-rectamente y de manera abstracta ante el organismo especializado.

Su eficacia es únicamente para las

partes en el proceso. La decisión del organismo especializado deja sin efecto el dispositivo declarado inconstitucional, de manera general.

En el caso peruano también existen antecedentes a la incorporación del proceso de inconstitucionalidad como proceso autónomo para valorar en abstracto si determinado dispositivo legal contraviene la Constitución.

En primer término, ello fue contemplado por la Constitución de 1856, la cual estableció la supremacía constitucional en sentido negativo, seña-lando lo siguiente:

“Artículo 10.- Es nula y sin efecto cualquier ley en cuanto se oponga a la Constitución. Son nulos igualmente los actos de los que usurpen

funciones públicas, y los empleos conferidos sin los requisitos pres-critos por la Constitución y las leyes”.

Dicho dispositivo fue eliminado de la Constitución de 1860, alegando que el Gobierno buscó respaldarse en ella para eludir el cumplimiento de ciertas leyes dictadas por el Congreso.

Sin embargo, en el Perú, un escenario importante de control de cons-titucionalidad se llevó a cabo a través de otros procesos constitucionales. Así, uno de esos escenarios fue el del hábeas corpus, el cual fue regula-do por primera vez en 1897, para tutelar la libertad personal (e inaplicar aquellas normas que contravinieran la Constitución). Posteriormente, en 1916, se aprobó la Ley Nº 2223, por la cual se brindaba protección a tra-vés de este proceso constitucional a derechos distintos a la libertad per-sonal, la cual, aunque no tuvo mayor desarrollo en la práctica, afi rmaba que:

“Artículo 7.- Todas las garantías contenidas en el artículo IV de la Constitución del Estado [se refi ere a las que denominaba “garantías individuales”], darán lugar á (sic) recursos destinados á (sic) amparar á (sic) los habitantes de la República que fueren amenazados en el goce de sus libertades á (sic) hacer cesar las restricciones indebidas impuestas por cualquier autoridad.

Son aplicables á (sic) estos recursos las disposiciones de la Ley de Hábeas Corpus en cuanto á (sic) las autoridades que deben conocer de ellos, á (sic) las personas que puedan presentarlos y á (sic) las re-glas de su tramitación”.

Sin embargo, este proceso constitucional obtuvo consagración a nivel constitucional en la Constitución de 1920 en los términos siguientes:

“Artículo 24.- Nadie podrá ser arrestado sin mandamiento escrito de Juez competente o de las autoridades encargadas de conservar el orden público, excepto infraganti delito, debiendo en todo caso ser puesto, el arrestado, dentro de 24 horas, a disposición del Juzgado que corresponda.

Los ejecutores de dicho mandamiento están obligados a dar copia de él siempre que se les pidiere.

La persona aprehendida o cualquiera otra podrá interpone conforme a la ley el recurso de Habeas Corpus por prisión indebida”.

Por su parte, la Constitución de 1933 continuó con la regulación del hábeas corpus, ampliando su protección más allá de la libertad personal (su clásica esfera de tutela) y habilitando su procedencia frente a todos los derechos individuales y sociales:

“Artículo 69.- Todos los derechos individuales y sociales reconocidos por la Constitución, dan lugar a la acción de hábeas corpus”.

Adicionalmente, la Carta Constitucional de 1933 instituyó otro de los procesos que permitió en esa época el control de constitucionalidad: el proceso de “acción popular”, encaminado a que los dispositivos de rango infralegal sean conformes con la normativa de rango legal y con la Constitución:

“Artículo 133.- Hay acción popular ante el Poder Judicial contra los reglamentos y contra las resoluciones y decretos gubernativos de ca-rácter general que infrinjan la Constitución o las leyes, sin perjuicio de la responsabilidad política de los Ministros. La ley establecerá el procedimiento judicial correspondiente”.

Ahora bien, la noción de supremacía constitucional también fue plasmada en el Código Civil de 1936. Así, en el artículo XXII del Título Preliminar se establecía el deber del juez de preferir la Constitución fren-te a su incompatibilidad con cualquier otro dispositivo legal dentro del ordenamiento jurídico nacional.

Sin embargo, en el año 1963 fueron establecidas algunas precisiones para que los jueces pudieran inaplicar un dispositivo considerado incons-titucional mediante la Ley Orgánica del Poder Judicial, la cual postulaba:

“Artículo 8.- Cuando los Jueces o Tribunales, al conocer de cualquie-ra clase de juicios, encuentren que hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirán la primera.

Si no fueran apeladas las sentencias de Primera Instancia en que se aplique este precepto se elevarán en consulta a la Primera Sala de la Corte Suprema.

Las sentencias de segunda instancia, se elevarán en consulta a la Primera Sala de la Corte Suprema, si no se interpusiera recurso de nulidad.

Los Jueces y Tribunales no aplicarán los decretos y reglamentos del Poder Ejecutivo o de cualquier otra autoridad contrarios a la Constitución o a las leyes”.

Aunque, es preciso señalar, que se trataba aún de una norma bastante general, que requería reglamentación y que para algunas autoridades pú-blicas era únicamente aplicable en el ámbito del Derecho Privado (por el cuerpo normativo en el cual se encontraba).

Regulando el procedimiento del hábeas corpus (que, como ya se había señalado, tenía para la Constitución de 1933 un mayor espectro de protección que la de los derechos a la libertad personal, la inviolabilidad de domicilio, y la libertad de tránsito, tutelados bajo la fi gura del “hábeas corpus penal” en el Código de Procedimientos Penales entonces vigente), se estableció en 1968, vía el Decreto Ley N° 17083, el denominado “há-beas corpus civil”, distinguiendo estos subtipos de há“há-beas corpus bajo la cláusula general siguiente:

“Artículo 1.- La acción de hábeas corpus referente a las garantías de libertad personal, inviolabilidad de domicilio y libertad de tránsito, se tramitará de acuerdo con las disposiciones vigentes del Código de Procedimientos Penales.

Los demás casos en los que la Constitución autorice la acción de hábeas corpus, se tramitarán de conformidad con los dispositivos siguientes”.

Es solo con la Constitución de 1979 que se consagró el denominado “sistema dual o paralelo” existente hasta hoy en nuestro país (pues tam-bién se plasmó en la Constitución de 1993, hoy vigente). Este sistema consiste en la existencia tanto de un organismo especializado para con-trolar en abstracto y con efectos generales la constitucionalidad de los dispositivos legales (control concentrado), como en atribuir a los órganos de la judicatura ordinaria el deber de inaplicar los dispositivos de rango infraconstitucional de contravenir el texto de la Constitución, con efectos para el caso concreto que venían conociendo (control difuso).

En ese sentido, se instauró el “Tribunal de Garantías Constitucionales”, organismo que se encargó del control concentrado de constitucionalidad a través de la denominada “acción de inconsitucionalidad”. Así se refl eja en las siguientes disposiciones de dicho texto constitucional:

“Artículo 296.- El Tribunal de Garantías Constitucionales es el órga-no de control de la Constitución.

Se compone de nueve miembros.

Tres designados por el Congreso; tres por el Poder Ejecutivo; y tres por la Corte Suprema de Justicia”.

“Artículo 298.- El Tribunal de Garantía tiene jurisdicción en todo el territorio de la República. Es competente para:

1.- Declarar, a petición de parte, la inconstitucionalidad parcial o total de las leyes, decretos legislativos, normas regionales de carácter ge-neral y ordenanzas municipales que contravienen la Constitución por la forma o por el fondo […]”.

Además, en la línea del sistema “dual o paralelo”, la Constitución de 1979 habilitó la posibilidad de que los órganos jurisdiccionales pertene-cientes al Poder Judicial puedan efectuar el control difuso de constitucio-nalidad de los dispositivos legales:

“Artículo 236.- En caso de incompatibilidad entre una norma consti-tucional y una legal ordinaria, el Juez prefi ere la primera.

Igualmente, prefi ere la norma legal sobre toda otra norma subalterna”. Ahora bien, luego de todo lo desarrollado en este punto, precisando los alcances generales sobre el proceso de inconstitucionalidad (inclui-dos los antecedentes de su regulación actual), el siguiente capítulo tratará sobre la normativa básica de imprescindible revisión para entender los al-cances de este proceso constitucional.

En este punto se hará una breve referencia a la normativa aplicable a este proceso constitucional, sin perjuicio de que en los diferentes apar-tados de este trabajo se haga mención a artículos específi cos de cada uno de estos dispositivos normativos, según sean pertinentes para el tema que se esté tratando.

1. Constitución Política del Perú

Desde el propio texto constitucional se hace referencia a este pro-ceso constitucional. En ese sentido, el artículo 200, inciso 4), de la Constitución hoy vigente establece que:

“Artículo 200.- Son garantías constitucionales:

4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las nor-mas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo”.

Puede constatarse entonces que este artículo de la Constitución ya enuncia las normas –aquellas de rango legal– que habilitan a la in-terposición de una demanda de inconstitucionalidad, de contravenir la Constitución en la forma y el fondo, y luego de cumplir otros requisitos, tales como la legitimación activa y las formas de acreditarla. Se profun-dizará en dicha materia al tratar las normas objeto de control en el marco de este proceso.

2

2. Código Procesal Constitucional

La Ley Nº 28237 o Código Procesal Constitucional también incorpo-ra una serie de disposiciones aplicables al proceso de inconstitucionali-dad. Ello tanto desde las disposiciones generales aplicables a los procesos de acción popular e inconstitucionalidad (artículos 75, 77, 78, 79, 81, 82, 83), como de las disposiciones específi camente aplicables a este proceso constitucional (artículos 98 al 108), e incluso algunas disposiciones gene-rales aplicables a los procedimientos ante el Tribunal Constitucional (artí-culos 117, 119, 121).

En ese sentido, en la medida en que a lo largo de este texto se de-sarrollen los temas tratados por dichos artículos, se hará referencia a su contenido y alcances.

3. Ley Orgánica del Tribunal Constitucional

El dispositivo que regula la organización del supremo intérprete de la Constitución contiene algunos artículos en los cuales se hace referencia al rol de este organismo en el marco del control de constitucionalidad.

En ese sentido, el artículo primero, al defi nir al Tribunal Constitucional, ya consagra su rol al afi rmar lo siguiente:

“Artículo 1.- Defi nición

El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad. […]”.

Por su parte, al defi nir su ámbito de competencia, el artículo segundo de este cuerpo normativo refi ere que el Alto Tribunal es competente para conocer de los procesos que contempla el artículo 202 de la Constitución. Dicho artículo está referido a las atribuciones de este organismo, entre las cuales se incluye, en el inciso primero, conocer en instancia única el proceso de constitucionalidad.

En ese sentido, desde las pautas organizativas básicas del Tribunal Constitucional (plasmadas en su Ley Orgánica) se procura consolidar el rol de control de constitucionalidad de este organismo, el cual se mani-fi esta con efectos generales en el proceso de constitucionalidad, tal como se desarrollará con mayor detalle en próximos apartados de este texto.

4. Reglamento Normativo del Tribunal

Constitucional

Luego de la dación del Código Procesal Constitucional y la aproba-ción de una nueva Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, el supremo intérprete de la Constitución vio la necesidad de aprobar algunas dispo-siciones normativas internas, a fi n de adecuarlas a la nueva legislación y que le permitan reordenar y mejorar aspectos jurisdiccionales en procu-ra de que los procesos constitucionales puedan ser resueltos en el menor tiempo posible.

Es en ese sentido que el Pleno de Tribunal Constitucional, en su se-sión del día 14 de septiembre de 2004, aprobó lo que hoy constituye el Reglamento Normativo correspondiente a su funcionamiento y al régi-men de trabajo de su personal y servidores.

Para el caso concreto del proceso constitucional que venimos analizando, este texto normativo reitera el rol que tiene el Tribunal Constitucional para el control e interpretación constitucional:

“Artículo 1.- Control e interpretación constitucional

El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación y control de la Constitución. […]”.

Adicionalmente, hace referencia a otros temas referidos al procedi-miento de este proceso constitucional (como los temas de competencia, acumulación, entre otras disposiciones), los cuales serán mencionados en cada uno de los apartados de este trabajo según resulte pertinente.

Ahora bien, luego de esta breve introducción a la normativa básica que se requeriría para entender los alcances de este proceso constitucio-nal, en el próximo capítulo se analizarán las normas susceptibles de con-trol mediante el proceso de constitucionalidad.

3

CAPÍTULO

Como ya se ha mencionado, el artículo 200, inciso 4), de la Constitución vigente señala cuáles son los dispositivos de rango legal cuya constitucionalidad puede ser cuestionada a través de este proceso.

En dicho artículo se hace referencia expresa a las leyes, los decre-tos legislativos, los decredecre-tos de urgencia, los tratados, el Reglamento del Congreso, a las normas regionales de carácter general y a las ordenanzas municipales, lo que plasma, en líneas generales, lo ya planteado en su momento por la Constitución de 1979.

NORMAS OBJETO DE CONTROL

Constitución de 1979 Constitución de 1993

Artículo 298 Artículo 200, inciso 4

Leyes Decretos legislativos Normas regionales de carácter general

Ordenanzas municipales

Leyes Decretos legislativos Normas regionales de carácter general

Ordenanzas municipales Decretos de urgencia

Tratados Reglamentos del Congreso

Sin embargo, y además de las precisiones que se puede hacer respec-to de cada una de ellas, también existen otros dispositivos normativos susceptibles de ser controlados a través de este proceso, tales como las leyes de reforma constitucional, las leyes orgánicas, los decretos leyes, entre otros.

Ello también ha sido plasmado en el Código Procesal Constitucional, donde se indica, en el artículo 77, que:

“Artículo 77.- Procedencia de la demanda de inconstitucionalidad La demanda de inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgen-cia, tratados que hayan requerido o no la aprobación del Congreso conforme a los artículos 56 y 57 de la Constitución, Reglamento del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales”.

Un tema previo al análisis de los dispositivos normativos que cons-tituyen el objeto de este proceso constitucional es el determinar si lo que controla a través de este proceso son las disposiciones legales o las nor-mas. Esta diferencia alude a si se trata de valorar los enunciados lingüís-ticos de los textos de rango legal cuestionados (disposiciones) o si lo que se persigue es evaluar la interpretación respecto de dichas disposiciones que han efectuado los jueces constitucionales (normas)(12)_.

Desde nuestra percepción, de lo que se trata, en principio, es de con-trolar las normas entendidas como la interpretación de los textos en los cuerpos legales que efectúan los jueces constitucionales, pero ello en al-gunos supuestos parecería habilitar la posibilidad de controlar las propias disposiciones legales, tal como se verá en capítulos posteriores.

1. Leyes

La denominación “ley” se emplea para aquellos dispositivos de rango legal emanados del Congreso de la República, que, desde una concep-ción sustantiva, pueden incluir a las leyes ordinarias, las leyes orgánicas, las leyes de desarrollo constitucional e incluso aquellas que utilizan la

(12) Sobre la distinción entre disposición (como enunciado lingüístico) y norma (como producto de la inter-pretación), uno de los pioneros fue CRISAFULLI, V. “Voz Disposizione (e norma)”. En: Enciclopedia

del Diritto. Tomo XIII. Giuffrè, Milán, 1964, p. 165 y siguientes. Citado por BERNAL PULIDO,

Car-los. El derecho de los derechos. Escritos sobre la aplicación de los derechos fundamentales. Universi-dad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 210.

denominación “ley”, pero agregan a ello otras nomenclaturas (como Ley Marco).

Ello también ha sido indicado expresamente por el Tribunal Constitucional al desarrollar los alcances de lo que sería una ley:

“Con relación a la fuente normativa denominada ley, en sentido ma-terial, deben tenerse presentes dos puntos. En primer lugar, su expe-dición corresponde al Congreso de la República conforme al inciso 1 del artículo 102 de la Constitución, que establece que es atribución del Congreso dar leyes. Atribución que descansa en los principios de soberanía política, consagrado en el artículo 45 de la Constitución, que establece que el Poder emana del pueblo, y en el principio repre-sentativo reconocido en el artículo 43 de la Constitución. Y en segun-do lugar, que para la Constitución la fuente normativa denominada ley comprende a las leyes ordinarias, las leyes orgánicas, las leyes de desarrollo constitucional y las que tienen una denominación asignada directamente por la Constitución y cuyas diferencias no radican en su jerarquía ni en el órgano que las expide, sino en su procedimiento de aprobación y en las materias que regulan(13)_”.

Siguiendo en la línea de lo expuesto agrega a ello que:

“[…] conforme al sistema de fuentes diseñado por la Norma Suprema y a sus artículos 51, 200 inciso 4), 102 inciso 1) y 106, la categoría normativa de leyes comprende a las leyes ordinarias y a las leyes or-gánicas, las cuales tienen la misma jerarquía jurídica(14)_”.

Y, para incluir a dispositivos con otras nomenclaturas como las leyes marco o leyes de bases afi rma que:

“Este Colegiado estima también que el Congreso de la República, al detentar la competencia exclusiva en la producción de la fuente normativa de ley, goza de la autonomía inherente, en el marco de la

(13) STC Exp. Nº 008-2005-PI/TC, Fundamento 9. (14) STC Exp. Nº 0022-2004-AI/TC, Fundamento 16.

Constitución, del Reglamento del Congreso y de las leyes, para preci-sar la denominación de las leyes que expide; […]

La facultad de otorgar una denominación ha sido desarrollada por la Ley N° 26889, Ley Marco para la producción y sistematización legislativa, cuyo artículo 3 dispone que: ‘La Ley debe tener una de-nominación ofi cial que exprese su alcance integral. La dede-nominación forma parte del texto ofi cial de la Ley y corresponde al Congreso de la República asignársela, salvo en los casos de Decretos Legislativos y Decretos de Urgencia, en los cuales es el Poder Ejecutivo quien asigna la denominación’. En ese sentido, el Congreso de la República e incluso el Poder Ejecutivo, en el caso de Decretos Legislativos, son competentes para asignar determinadas denominaciones cuando se trata de leyes que regulan aspectos generales sobre una materia a fi n de sintetizar su alcance integral, empleando para ello las denomi-naciones de Ley de Bases, Ley Marco y Ley General, según corres-ponda, pero que, en defi nitiva, constituyen la fuente normativa de ley expedida por el Congreso de la República(15)_”.

Adicionalmente, por expresa prescripción de la Constitución, existen otras materias que deben regularse a través de leyes especiales. Así, las leyes que emite el Congreso de la República para autorizar al Gobierno a que emita determinada normativa, regulando un tema específi co y por un plazo determinado –ley autoritativa– la cual es mencionada en el primer párrafo del artículo 104 de la Constitución:

“Artículo 104.- El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia específi ca y por el plazo determinado establecidos en la ley

autorita-tiva” [el resaltado es nuestro].

Ello también ocurre con la Ley General de Presupuesto de la República, que tiene un modo peculiar de producción normativa y que se encuentra re-gulada entre los artículos 78 y 80 de la Constitución hoy vigente.

Por tanto, una ley, entendida como una prescripción normativa gene-ral y escrita emanada del Congreso de la República conforme a un proce-dimiento prefi jado por la Constitución(16) _{y que puede adoptar alguna de}

las diversas denominaciones que ya se han indicado, puede ser objeto de control en el marco de un proceso de inconstitucionalidad.

Al emplearse la voz “leyes” en el artículo 200, inciso 4), algunos de-dujeron de ello que se habilitaba únicamente a cuestionar aquella norma-tiva que recibiera dicha denominación en estricto (las leyes ordinarias), y sin nomenclaturas adicionales, tal como se hacía en el caso de la ley orgánica, la ley de reforma constitucional o la ley de desarrollo constitu-cional, con las previsiones que se señalarán.

Sin embargo, esta posible comprensión restrictiva ha sido descartada por el Tribunal Constitucional. Ello, tal como ha efectuado al equipar los distintos cuerpos normativos –al margen de sus denominaciones– al con-cepto de ley, y como se analizará en específi co para los casos de las leyes orgánicas y las leyes de reforma constitucional, objeto de control en este tipo de procesos.

1.1. Leyes orgánicas

Las leyes orgánicas son dispositivos legales cuyo modo de produc-ción implica cumplir una serie de requisitos formales y materiales, con-forme se ha estipulado en el artículo 106 de la Constitución:

“Artículo 106.- Mediante leyes orgánicas se regulan la estructu-ra y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, así como también las otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución.

Los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquiera otra ley. Para su aprobación o modifi cación, se requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso”.

En lo referente a los requisitos formales, debe cumplirse lo siguiente: • Seguir el mismo procedimiento legislativo que se estipula para toda

ley ordinaria.

• La diferencia de trámite vendría por la mayoría requerida para su aprobación o modifi cación: más de la mitad del número legal de congresistas, lo cual, en la confi guración actual del Congreso, impli-caría que se requiere la conformidad de más de 60 congresistas. En cambio, los requisitos materiales que se imponen a las leyes orgá-nicas vendrían porque su contenido solo podría contemplar:

• La estructura y funcionamiento de las entidades del Estado reguladas por la Constitución.

• Las materias que la Constitución reserva para ser tratadas por este cuerpo normativo.

Respecto a estos requisitos materiales, entendiendo que los temas que pueden ser tratados por ley orgánica corresponden a un criterio taxativo o

numerus clausus (y por tanto, no permite ir más allá de lo plasmado en el

artículo 106 de la Constitución), el Tribunal Constitucional ha afi rmado que:

“Una segunda interpretación del artículo 106, siempre desde la perspectiva numerus clausus, es aquella que, partiendo del re-quisito material, propio del modelo de ley orgánica que diseña la Constitución, preserva el principio de unidad en la interpretación de la Constitución. En tal sentido, debe considerarse que el artículo 106 de la Constitución prevé dos rubros que deben regularse por ley or-gánica: a) la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas por la Constitución, las cuales comprenden aquellas con mención expresa (las contempladas por los artículos 82, 84, 143, 150, 161 y 198 de la Constitución), y aquellas que, debido a su relevancia constitucional, también gozan de tal calidad; ello porque la primera parte del artículo 106 de la Constitución debe interpretarse coheren-temente; y b) las otras materias cuya regulación por ley orgánica está

establecida en la Constitución (dentro de estas últimas se tiene a las contempladas en los artículos 31, 66 y 200 de la Constitución)(17)_”.

Ahora bien, en lo referente a aquellas entidades cuyo funcionamien-to debe regularse a través de ley orgánica, el supremo intérprete de la Constitución ha determinado que dichos organismos serían(18)_:

• El Congreso de la República, asumiendo que el reglamento de dicha institución goza de naturaleza equivalente a ley orgánica(19)_.

• Poder Judicial.

• Poder Ejecutivo, únicamente en lo referido a las disposiciones re-lativas a los capítulos IV y V del Título IV de la Constitución (Presidencia de la República y Consejo de Ministros), puesto que los ministerios deben ser regulados por su ley de organización y funcio-nes, conforme al artículo 121 de la Constitución, la cual sería una ley ordinaria.

• Jurado Nacional de Elecciones.

• Ofi cina Nacional de Procesos Electorales.

• Registro Nacional de Identifi cación y Estado Civil. • Tribunal Constitucional.

• Defensoría del Pueblo. • Ministerio Público.

• Consejo Nacional de la Magistratura.

(17) STC Exp. Nº 0022-2004-AI/TC, Fundamento 20. (18) Idem, Fundamentos 23-32.

• Los gobiernos regionales. • Las municipalidades.

• Superintendencia de Banca, Seguros y AFP. • Contraloría General de la República.

• Banco Central de Reserva.

Por su parte, las materias que ingresarían en el segundo supuesto que habilitaría a emitir una ley orgánica –materias que la Constitución haya defi nido que deben ser reguladas por ley orgánica– son aquellas que se refi eren a los artículos 31, 66 y 200 de la Constitución, es decir, el dere-cho de ser elegido y de elegir libremente a sus representantes, las condi-ciones de utilización y otorgamiento a particulares de los recursos natu-rales y el ejercicio de las garantías constitucionales, respectivamente(20)_.

Es cierto que la denominación “ley orgánica” no es incluida dentro del artículo 200, inciso 4), de la Constitución, el cual regula el objeto del proceso de inconstitucionalidad. Sin embargo, el hecho de que se haga referencia a ley de manera general no parece justifi car su exclusión de ser cuestionadas vía dicho proceso constitucional. Ello además ha sido admitido sin mayores cuestionamientos por el Tribunal Constitucional en muchos de sus pronunciamientos emitidos en el marco de este proceso constitucional(21)_.

Un supuesto específi co relacionada a las leyes orgánicas es el intro-ducido en el artículo 75 del Código Procesal Constitucional, que ha plas-mado en su último párrafo:

“Artículo 75.- […] Por contravenir el artículo 106 de la Constitución, se puede demandar la inconstitucionalidad, total o parcial, de un

(20) Así lo estima el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 0047-2004-AI/TC, Fundamento 16. (21) Es el caso, por ejemplo, de la STC Exp. Nº 0023-2003-AI/TC, en la que se cuestiona, entre otros

decreto legislativo, decreto de urgencia o ley que no haya sido apro-bada como orgánica, si dichas disposiciones hubieren regulado mate-rias reservadas a ley orgánica o impliquen modifi cación o derogación de una ley aprobada como tal”.

Nótese que el cuestionamiento a estos dispositivos de rango legal mediante el proceso de inconstitucionalidad puede producirse por con-templar en ellos materias reservadas a ley orgánica, o que modifi quen o deroguen una ley que haya sido aprobada como orgánica.

1.2. Leyes de reforma constitucional

Las leyes de reforma constitucional son dispositivos que materializan la reforma de la Constitución y que se encuentran sujetas al procedimien-to previsprocedimien-to en el artículo 206 de la Constitución(22)_.

Si bien las leyes de reforma constitucional no han sido contemplados expresamente en el artículo 200, inciso 4), de la Constitución, el Tribunal Constitucional sí ha habilitado la posibilidad de que puedan ser objeto de un proceso de inconstitucionalidad:

“El Tribunal Constitucional es […] competente para evaluar la cons-titucionalidad o no de ciertas disposiciones que, eventualmente, mediante una reforma parcial, se puedan introducir, pues si bien el inciso 4) del artículo 200 de la Constitución no prevé expresamente las leyes de reforma constitucional como objeto de la acción de in-constitucionalidad, también es verdad que esta se introduce al orde-namiento constitucional mediante una ley y, además, porque el poder de reforma de la Constitución, por muy especial y singular que sea su condición, no deja de ser un auténtico poder constituido y, por lo tanto, limitado(23)_”.

(22) STC Exp. Nº 0047-2004-AI/TC, Fundamento 16. (23) STC Exp. Nº 014-2002-AI/TC, Fundamento 35.

En la misma línea, en un pronunciamiento posterior, el supremo in-térprete de la Constitución estableció que este tipo de texto normativo podía ser objeto de control de constitucionalidad. Así, ha afi rmado:

“[…] a pesar de que […] las leyes de reforma constitucional tienen la capacidad de incorporarse e innovar la Constitución (parámetro y no objeto de control en un proceso de inconstitucionalidad), este Tribunal considera que es posible asignar a tales leyes la calidad de fuentes normativas susceptibles de control de validez, debido a que, si bien es cierto que la Constitución es creación de un Poder Constituyente, también lo es que las leyes de reforma constitucional son creación de un Poder Constituyente Constituido y, consecuente-mente, restringido en su actuación por los límites jurídicos contem-plados con antelación por la fuente que lo constituye.

Que este Colegiado ha tenido oportunidad de advertir que el poder de reforma constitucional se encuentra sometido tanto a límites formales como materiales. Mientras que los primeros aluden a los requisitos competenciales y de procedimiento para que la reforma prospere, los segundos se refi eren a los valores materiales y principios fundamen-tales que confi eren identidad y constituyen la esencia del texto cons-titucional, pudiendo ser tanto expresos como implícitos (STC Exp. N° 0014-2002-AI/TC, Fundamentos 71 y ss.).

Que, por todo lo dicho, una ley de reforma constitucional sí es sus-ceptible de ser impugnada en un proceso de inconstitucionalidad(24)_”.

1.3. Leyes de desarrollo constitucional

Las leyes de desarrollo constitucional –como su propia denominación indica– son aquellas que se encargan de otorgar tratamiento a determina-das materias reguladetermina-das por la Constitución.

(24) RTC Exp. N° 0051-2004-PI/TC, Exp. Nº 0004-2005-PI/TC y Exp. Nº 0007-2005-PI/TC (acumulados), Fundamentos 7-9.

Los alcances de estas leyes de desarrollo constitucional han sido tam-bién establecidos por la Constitución vigente al plasmar en su octava dis-posición fi nal y transitoria que:

“[...] Las disposiciones de la Constitución que lo requieran son mate-ria de leyes de desarrollo constitucional.

Tienen prioridad:

1. Las normas de descentralización y, entre ellas, las que permitan tener nuevas autoridades elegidas a más tardar en 1995.

2. Las relativas a los mecanismos y al proceso para eliminar progresi-vamente los monopolios legales otorgados en las concesiones y licen-cias de servicios públicos”.

Se constata entonces que se trata de dispositivos que brindan mayo-res alcances a materias reguladas por disposiciones constitucionales que así lo requieran.

Adicionalmente, es necesario tomar en cuenta que las materias enun-ciadas en la disposición fi nal y transitoria citada son únicamente priori-tarias, pero no establecen una lista taxativa para el contenido de dichas leyes de desarrollo constitucional que deba limitarse a normas de descen-tralización o a mecanismos para eliminar progresivamente los monopo-lios en servicios públicos otorgados mediante títulos habilitantes.

Ahora bien, preciso es señalar que las leyes de desarrollo constitucio-nal no tienen una naturaleza distinta a modo de categoría especial frente a las leyes ordinarias o a las leyes orgánicas. Así también lo ha entendido el Tribunal Constitucional:

“Con la expresión ‘Ley de desarrollo constitucional’, la Octava Disposición Final y Transitoria de la Constitución no ha creado una categoría normativa especial entre las fuentes que tienen el rango de la ley. Tal expresión no alude a una categoría unitaria de fuen-tes, sino a una diversidad de ellas, que tienen como elemento común

constituir un desarrollo de las materias previstas en diversos pre-ceptos constitucionales, cuya reglamentación la Norma Suprema ha encargado al legislador. Forman parte de su contenido ‘natural’ las denominadas leyes orgánicas, en tanto que mediante ellas se regula la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, y de otras materias cuya regulación por ley orgá-nica está establecida en la Constitución; así como las leyes ordinarias como las que demandan los artículos 7 y 27 de la Constitución, por poner dos ejemplos, a las que se les ha encomendado la tarea de pre-cisar los alcances de determinados derechos o instituciones constitu-cionalmente previstas.

Ello signifi ca, desde luego, que la condición de ‘leyes de desarrollo constitucional’ no se agotan en aquellas cuyas materias se ha previs-to en la Octava Disposición Final y Transiprevis-toria de la Constitución, esto es, a lo que allí se alude como leyes en materia de descentrali-zación y las relativas a los mecanismos y al proceso para eliminar progresivamente los monopolios legales otorgados en las concesio-nes y licencias de servicios públicos; dado que sobre estas últimas, la Constitución solo ha exigido del legislador cierto grado de diligencia (‘prioridad’) en su dictado(25)_”.

Por tanto, al no constituir estas normas una categoría especial respec-to de las leyes ordinarias y las leyes orgánicas, el Tribunal Constitucional se encontraría facultado para controlar su constitucionalidad a través del proceso de inconstitucionalidad, tal como efectivamente lo hizo en su momento(26)_.

2. Decretos legislativos

Los decretos legislativos son regulados por el artículo 104 de la Constitución en los términos siguientes:

(25) STC Exp. N° 005-2003-AI/TC, Fundamento 38.

(26) Así lo hizo con la Ley N° 26285, ley de desarrollo constitucional, en la STC Exp. N° 005-2003-AI/TC.

“Artículo 104.- El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la ma-teria específi ca y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa.

No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión Permanente.

Los decretos legislativos están sometidos, en cuanto a su promulga-ción, publicapromulga-ción, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.

El Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de cada decreto legislativo”.

Por tanto, el encargado de emitir este dispositivo legal es el Gobierno o Poder Ejecutivo, pero dicha atribución se encuentra dentro de los lími-tes fi jados por el Congreso de la República en la ley autoritativa: materia y plazo determinados.

Este artículo establece además que determinadas materias no son susceptibles de ser delegadas al Gobierno para emitir un decreto legis-lativo, las que tampoco pueden ser delegadas a la Comisión Permanente del Congreso de la República, conforme se establece en el artículo 101, inciso 4 de la Constitución. Dichas materias son: materias relativas a re-forma constitucional, a aprobación de tratados, leyes orgánicas, Ley de Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la República.

Adicionalmente, se establece la obligación del presidente de la República de “dar cuenta” al Congreso de la emisión de un decreto legis-lativo. Dicha dación de cuenta no implica un control previo o posterior por parte del Congreso de los contenidos de dicho dispositivo normativo, sino únicamente comunicarle al Congreso de la República de su aproba-ción y permitirle a este organismo pueda ejercer mecanismos de control sobre él.

En esa línea, el procedimiento de control sobre esta fuente norma-tiva es regulado en el artículo 90 del Reglamento del Congreso de la República como sigue:

“Artículo 90.- Procedimiento de control sobre la legislación delegada El Congreso ejerce control sobre los Decretos Legislativos que expi-de el Presiexpi-dente expi-de la República en uso expi-de las facultaexpi-des legislativas a que se refi ere el Artículo 104 de la Constitución Política, de acuerdo con las siguientes reglas:

a) El Presidente de la República debe dar cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de los Decretos Legislativos que dicta en uso de las facultades legislativas, dentro de los tres días posterio-res a su publicación.

b) Recibido el ofi cio y el expediente mediante el cual el Presidente de la República da cuenta de la expedición del decreto legislativo y a más tardar el primer día útil siguiente, el Presidente del Congreso envía el expediente a la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso o a la que señale la ley autoritativa, para su estudio. c) La Comisión informante presenta dictamen, obligatoriamente, en

un plazo no mayor de 10 días. En el caso que el o los decretos legislativos contravengan la Constitución Política o excedan el marco de la delegación de facultades otorgado por el Congreso, re-comienda su derogación o su modifi cación para subsanar el exceso o la contravención, sin perjuicio de la responsabilidad política de los miembros del Consejo de Ministros”.

Ahora bien, de respetar lo planteado en el artículo 104 ya citado –especialmente en lo referido a mantenerse dentro de los límites que fi ja la ley autoritativa–, el decreto legislativo sería conforme con la Constitución.

En el supuesto que ello no sea así, se faculta a los sujetos legi-timados a cuestionar cualquier decreto legislativo vía el proceso de

inconstitucionalidad, conforme a lo recogido expresamente en el artículo 200, inciso 4 de la Constitución.

3. Decretos de urgencia

Los decretos de urgencia son contemplados en el artículo 118, inciso 19), de la Constitución:

“Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República:

19. Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y fi nanciera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modifi car o derogar los referidos decretos de urgencia”.

Se trata entonces de dispositivos de rango legal que deben referirse a medidas extraordinarias, cuya materia debe ser aquella que pueda cali-fi carse como económica o cali-fi nanciera, y además sea requerida por el inte-rés nacional, previéndose además –como se hacía en el caso del Decreto Legislativo– que debe darse cuenta de su emisión al Congreso de la República.

Respecto a los requisitos que deben cumplir estos textos normativos, el Tribunal Constitucional ha indicado:

“En el caso de los decretos de urgencia, los requisitos formales son tanto previos como posteriores a su promulgación. Así, el requisito

ex ante está constituido por el refrendo del Presidente del Consejo de

Ministros (inciso 3 del artículo 123 de la Constitución), mientras que el requisito ex post lo constituye la obligación del Ejecutivo de dar cuenta al Congreso de la República, de acuerdo con lo previsto por el inciso 19) del artículo 118 de la Constitución, en concordancia con el procedimiento contralor a cargo del Parlamento, contemplado en

la norma de desarrollo constitucional contenida en el artículo 91 del Reglamento del Congreso(27)_”.

En lo referente a cómo debe interpretarse que los decretos de urgen-cia deban tener como contenido “materia económica y fi nanciera”, el su-premo intérprete de la Constitución ha señalado que:

“[...] Este requisito [el de versar sobre materia económica y fi nancie-ra], interpretado bajo el umbral del principio de separación de pode-res, exige que dicha materia sea el contenido y no el continente de la disposición, pues, en sentido estricto, pocas son las cuestiones que, en última instancia, no sean reconducibles hacia el factor económico, quedando, en todo caso, proscrita, por imperativo del propio paráme-tro de conparáme-trol constitucional, la materia tributaria [párrafo tercero del artículo 74 de la Constitución]. Empero, escaparía a los criterios de razonabilidad exigir que el tenor económico sea tanto el medio como el fi n de la norma, pues en el común de los casos la adopción de me-didas económicas no es sino la vía que auspicia la consecución de metas de otra índole, fundamentalmente sociales(28)_{” [el texto entre}

corchetes es nuestro].

Además de los requisitos que deben cumplirse para emitir un Decreto de Urgencia, el Alto Tribunal ha reconocido la existencia de determina-dos criterios para evaluar, caso por caso, si las circunstancias fácticas que sirvieron de justifi cación para la expedición del decreto de urgencia res-pondían a las exigencias previstas por el artículo 118, inciso 19), de la Constitución y por el artículo 91, inciso c), del Reglamento del Congreso. En ese sentido, los criterios que postula son los siguientes:

“a) Excepcionalidad: La norma debe estar orientada a revertir si-tuaciones extraordinarias e imprevisibles, condiciones que deben ser evaluadas en atención al caso concreto y cuya existencia, desde luego, no depende de la 'voluntad' de la norma misma, sino de datos fácticos previos a su promulgación y objetivamente identifi cables.

(27) STC Exp. Nº 008-2003-AI/TC, Fundamento 58. (28) Idem, Fundamento 59.

Ello sin perjuicio de reconocer, tal como lo hiciera el Tribunal Constitucional español –criterio que este Colegiado sustancialmente comparte– que ‘en principio y con el razonable margen de discrecio-nalidad, es competencia de los órganos políticos determinar cuándo la situación, por consideraciones de extraordinaria y urgente necesi-dad, requiere el establecimiento de una norma’ (STC N° 29/1982, F.J. N° 3).

b) Necesidad: Las circunstancias, además, deberán ser de naturaleza tal que el tiempo que demande la aplicación del procedimiento parla-mentario para la expedición de leyes (iniciativa, debate, aprobación y sanción), pudiera impedir la prevención de daños o, en su caso, que los mismos devengan en irreparables.

c) Transitoriedad: Las medidas extraordinarias aplicadas no deben mantener vigencia por un tiempo mayor al estrictamente necesario para revertir la coyuntura adversa.

d) Generalidad: El principio de generalidad de las leyes que, con-forme se ha tenido oportunidad de precisar en el Caso Colegio de Notarios de Lima (Exps. Acums. Nºs. 0001-2003-AI/TC y 0003-2003-AI/TC, F.J. N° 6 y ss.), puede admitir excepciones, alcanza especial relevancia en el caso de los decretos de urgencia, pues tal como lo prescribe el inciso 19) del artículo 118 de la Constitución, debe ser el ‘interés nacional’ el que justifi que la aplicación de la medida concre-ta. Ello quiere decir que los benefi cios que depare la aplicación de la medida no pueden circunscribir sus efectos en intereses determinados, sino por el contrario, deben alcanzar a toda la comunidad(29)_”.

El control de estas fuentes normativas por parte del Congreso de la República ha sido regulado por el reglamento que regula dicha institución en los términos siguientes:

“Artículo 91.- Procedimiento de control sobre los decretos de Urgencia.

El Congreso ejerce control sobre los decretos de urgencia dictados por el Presidente de la República en uso de la facultad que le concede el inciso 19) del Artículo 118 de la Constitución Política, de acuerdo con las siguientes reglas:

a) Dentro de las veinticuatro horas posteriores a la publicación del Decreto de Urgencia, el Presidente de la República dará cuenta por escrito al Congreso o a la Comisión Permanente, según el caso, ad-juntando copia del referido decreto.

b) Recibido el ofi cio y el expediente mediante el cual el Presidente de la República da cuenta de la expedición del decreto de urgencia y a más tardar el día útil siguiente el Presidente del Congreso enviará el expediente a la Comisión de Constitución, para su estudio dentro del plazo improrrogable de quince días útiles. La Comisión da cuenta al Consejo Directivo del cumplimiento de esta atribución en el segundo día útil siguiente a la aprobación del dictamen. El Presidente infor-ma obligatoriamente al Pleno y ordena su publicación en el Portal del Congreso o en la Gaceta del Congreso o en el Diario Ofi cial El Peruano.

c) La Comisión informante califi cará si el decreto de urgencia versa sobre las materias señaladas en el inciso 19) del Artículo 118 de la Constitución Política y se fundamenta en la urgencia de normar situa-ciones extraordinarias e imprevisibles cuyo riesgo inminente de que se extiendan constituye un peligro para la economía nacional o las fi nan-zas públicas. En todo caso, presenta dictamen y recomienda su deroga-toria si considera que las medidas extraordinarias adoptadas mediante el decreto de urgencia no se justifi can o exceden el ámbito material señalado en el inciso 19) del Artículo 118 de la Constitución Política. En caso contrario, emite dictamen haciendo constar el hecho para los efectos a que se contrae la parte fi nal del inciso b) de este artículo. d) Si el Pleno del Congreso aprueba el dictamen de la Comisión in-formante, el Presidente del Congreso debe promulgarlo por ley”. Sin embargo, el control del Congreso de la República no enerva, al igual que en el caso de los decretos legislativos, la posibilidad de que la

eventual inconstitucionalidad de un decreto de urgencia sea susceptible de ser cuestionada a través de un proceso de inconstitucionalidad, tal como faculta el artículo 200, inciso 4), de la Constitución.

4. Decretos leyes

Cuando se hace referencia a los decretos leyes, se apunta a aquellas. “[…] disposiciones de naturaleza jurídica sui géneris dictadas por un poder de facto que ha reunido para sí –contra lo establecido en el or-denamiento constitucional– las funciones parlamentarias y ejecutivas. Se trata de disposiciones surgidas de la voluntad de operadores del órgano ejecutivo que carecen de título que los habilite para ejercer la potestad legislativa, las mismas que, con prescindencia de las forma-lidades procesales establecidas en la Constitución, regulan aspectos reservados a la ley. Son, pues, expresiones normativas de origen y formalidad espurios, que, empero, se encuentran amparadas en la efi -cacia de una acción de fuerza(30) _”.

Uno de los problemas que surge respecto de los decretos leyes es si su validez y vigencia perdura luego del retorno a un Estado de Derecho. Para ello, en el Derecho Comparado, en planteamiento que ha sido adop-tado por el Tribunal Constitucional(31)_{, plantea la posible aplicación de}

una de las tres teorías siguientes: la teoría de la caducidad, la teoría de la revisión o la teoría de la continuidad.

La teoría de la caducidad plantea que, una vez que se haya restaura-do el régimen democrático, los decretos leyes expedirestaura-dos durante su inte-rregno pierden inmediatamente vigencia. Dicha opción solo fue empleada una única vez en el caso peruano por la ley del 20 de diciembre de 1895, la cual declaró inexistentes los actos gubernativos y las leyes aprobadas durante el periodo 1894-1895.

(30) STC Exp. Nº 010-2002-AI/TC, Fundamento 9. (31) Idem, Fundamentos 11-16.