UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES - IBARRA”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
TESIS DE GRADO PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
“LA ACTUACIÓN MALICIOSA DE LA VICTIMA EN EL JUZGAMIENTO DEL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL Y SUS EFECTOS JURÍDICOS” AUTOR: ALBARRÁN SALGADO MARTHA CECILIA
ASESOR: DR. BENAVIDES BENALCÁZAR MERCK
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR
Dr. Merck Benavides Benalcázar en su calidad de asesor de tesis, designado por disposición de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes “UNIANDES”, certifica que la alumna Albarrán Salgado Martha Cecilia, ha culminado su trabajo de tesis, previo a la obtención del título de Abogada de los Tribunales de la República con el tema: “LA ACTUACIÓN MALICIOSA DE LA VICTIMA EN EL JUZGAMIENTO DEL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL Y SUS EFECTOS JURÍDICOS”, quien ha cumplido con todos los requerimientos exigidos por lo que se aprueba la misma.
Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad, facultando a la interesada para hacer el uso de la presente, así como también se autoriza la presentación para la evaluación por parte del jurado respectivo.
Ibarra, 15 de agosto de 2015
Atentamente,
f.:……….
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Yo, ALBARRÁN SALGADO MARTHA CECILIA, declaro ante las autoridades de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes “UNIANDES” que el contenido de la tesis cuyo título es “LA ACTUACIÓN MALICIOSA DEL VICTIMA EN EL JUZGAMIENTO DEL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL Y SUS EFECTOS JURÍDICOS”, presentada como requisito de graduación para obtener el Título de Abogada de los Tribunales de la República es original, de mi autoría y total responsabilidad.
Atentamente,
f……….
Albarrán Salgado Martha Cecilia
AGRADECIMIENTO
Agradezco a los profesores de la Facultad de Jurisprudencia de la Escuela de Derecho de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes “UNIANDES” con sede en la ciudad de
Ibarra, especialmente al tutor de mi tesis el Dr. Merck Benavides Benalcázar
DEDICATORIA
Solo ríndete cuando un poeta, logre dibujar, el sonido de una lágrima al caer.
Dedicado.- A Dios por permitirme culminar esta etapa importante y relevante de mi vida, ya que ha sido una inspiración de mi espíritu.
A mis amados padres, quienes han estado presentes en los momentos más hermosos y difíciles de toda mi vida y en especial durante esta etapa, alentándome con todo su amor, paciencia y me han enseñado el verdadero valor de la dedicación, constancia, perseverancia y trabajo. La ayuda que me han dado, ha formado bases de gran importancia y hoy da sus frutos, gracias por haber creído en mí.
A mi querida Abuela que con sus bendiciones, ha pedido a Dios que me cuide en cada paso que dé en la vida.
A mis adorados hermanos, porque estuvieron alentándome, cuando parecía que las cosas no tenían sentido, por cuidarme, aconsejarme y brindarme su apoyo incondicional, permitiéndome sentirme, la niña de sus ojos. Dios no pudo darme los mejores hermanos.
A mis hermosas sobrinas, porque junto a ellas conocí el amor más inocente, sincero y
gigante de la vida, ya que me han incentivado amar y ver la vida de una manera más simple, y feliz, sin dejar de lado la responsabilidad.
A todas aquellas personas que de una u otra forma, fueron un pilar importante para la culminación de mi carrera estudiantil y profesional
ÍNDICE GENERAL
INTRODUCCIÓN ... 1
Antecedentes de la investigación ... 1
Planteamiento del problema ... 1
Formulación del problema ... 2
Delimitación del problema ... 2
Objeto de investigación y campo de acción ... 2
Objeto de investigación ... 2
Campo de acción ... 2
Identificación de la línea de investigación ... 2
Objetivo general ... 2
Objetivos específicos ... 2
Idea defender ... 3
Variables de la investigación ... 3
Justificación del tema ... 3
Breve explicación de la metodología investigativa a emplear ... 3
Resumen de la estructura de la tesis ... 3
Aporte teórico, significación práctica y novedad ... 4
CAPÍTULO I ... 6
MARCO TEÓRICO ... 6
1.1. Origen y evolución del objeto de investigación ... 6
1.1.1 La actuación maliciosa de la victima en el Derecho Procesal Penal ... 6
1.1.1.1 Generalidades ... 6
1.1.1.2 Definición de malicia en el derecho penal ... 8
1.1.1.4 Efectos jurídicos de la actuación maliciosa de la victima ... 11
1.1.2 El delito de violación sexual en el Derecho Penal ... 12
1.1.2.1 Elementos del delito de violación sexual ... 12
1.1.2.2 Definición del delito de violación sexual ... 17
1.1.2.4 Bien jurídico protegido ... 20
1.1.2.5 Sanción del delito de violación sexual ... 23
1.1.3 Derechos del acusado por la actuación maliciosa de la victima en el juzgamiento del delito de violación sexual ... 24
1.1.3.1 El acusado en el proceso penal ... 24
1.1.3.2 Procedimiento legal de juzgamiento del delito de violación sexual ... 25
1.1.3.3 Actuación maliciosa de la victima en el juzgamiento del delito de violación sexual ... 31
1.1.3.4 Derechos del acusado por la actuación maliciosa de la victima ... 32
1.1.3.5 Responsabilidad penal de la victima ... 34
1.1.3.6 Garantías fundamentales del acusado ... 35
1.1.4 Estudio comparativo con otras legislaciones sobre la actuación maliciosa de la victima en el juzgamiento del delito de violación sexual ... 39
1.1.4.1 Legislación Española ... 39
1.1.4.2 Legislación Chilena ... 40
1.1.4.3 Legislación Colombiana ... 41
1.1.4.4 Legislación Mexicana ... 42
1.2 Conclusiones parciales del capítulo ... 43
CAPITULO II ... 44
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ... 44
2.1. Modalidad de la Investigación ... 44
2.3. Cálculo de la muestra de la población de profesionales del Derecho ... 44
2.4. Métodos de investigación ... 46
2.4.1. Método inductivo – deductivo ... 46
2.4.2. Método analítico – sintético ... 46
2.4.3. Método histórico lógico ... 46
2.4.4. Método científico – jurídico ... 46
2.5. Técnicas e instrumentos de investigación ... 47
2.5.1. Técnicas ... 47
2.5.2. Instrumentos ... 47
2.5.2.1. Cuestionario ... 47
2.5.3. Procedimiento en la investigación ... 47
2.5.3.1. Estudio bibliográfico ... 47
2.6. Diseño de la investigación... 47
2.7.- Verificación de la idea a defender ... 58
2.8 Conclusiones parciales del capítulo ... 58
CAPÍTULO III ... 59
DESARROLLO DE LA PROPUESTA ... 59
3.1 Tema ... 59
3.2 Objetivo ... 59
3.3 Justificación ... 59
3.4 Descripción de la propuesta ... 59
3.5 Desarrollo del cuerpo central ... 60
3.5.1 Validación, aplicación y evaluación de los resultados de la aplicación de la propuesta . 66 3.6 Impactos ... 67
3.6.1 Impacto social ... 67
3.7 Conclusiones parciales del capítulo ... 68 CONCLUSIONES GENERALES ... 69 RECOMENDACIONES GENERALES ... 70 BIBLIOGRAFÍA
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla Nº 1 Muestra ... 45
Tabla Nº 2 en referencia a la pregunta nº 1 ... 48
Tabla Nº 3 en referencia a la pregunta nº 2 ... 49
Tabla Nº 4 en referencia a la pregunta nº 3 ... 50
Tabla Nº 5 en referencia a la pregunta nº 4 ... 51
Tabla Nº 6 en referencia a la pregunta nº 5 ... 52
Tabla Nº 7 en referencia a la pregunta nº 6 ... 53
Tabla Nº 8 en referencia a la pregunta nº 7 ... 54
Tabla Nº 9 en referencia a la pregunta nº 8 ... 55
Tabla Nº 10 en referencia a la pregunta nº 9... 56
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico Nº 1 en referencia a la pregunta nº 1 ... 48
Gráfico Nº 2 en referencia a la pregunta nº 2 ... 49
Gráfico Nº 3 en referencia a la pregunta nº 3 ... 50
Gráfico Nº 4 en referencia a la pregunta nº 4 ... 51
Gráfico Nº 5 en referencia a la pregunta nº 5 ... 52
Gráfico Nº 6 en referencia a la pregunta nº 6 ... 53
Gráfico Nº 7 en referencia a la pregunta nº 7 ... 54
Gráfico Nº 8 en referencia a la pregunta nº 8 ... 55
Gráfico Nº 9 en referencia a la pregunta nº 9 ... 56
RESUMEN EJECUTIVO
La presente tesis sobre la actuación maliciosa de la víctima en el juzgamiento del delito de violación sexual y sus efectos jurídicos tiene como propósito demostrar que la malicia es toda actuación que tienen en mira causar perjuicio o hacer el mal, desprovista de un deseo o derecho legítimo, respondiendo a un interés cargado de mala intención y que plantea la acción con la pretensión de causar un agravio al accionado, es decir la malicia dentro de nuestro ordenamiento jurídico se configura, por el empleo arbitrario del proceso, en contraposición a fines de la jurisdicción, con un objeto netamente obstruccionista.
Así mismo con fundamento jurídico en el análisis del tema, se ha verificado la idea a defender en el juzgamiento del delito de violación sexual, la obligación de los jueces calificar la malicia de la denuncia formulada, de ninguna manera afecte el ejercicio legítimo de la acción penal, siempre que dicho ejercicio haya observado las garantías del debido proceso y principios de transparencia y lealtad procesal; cabe indicar, que este nuevo concepto supondría una renovación conceptual y doctrinaria, es decir, una nueva
legitimidad sustantiva y procesal que por medio de la noción Estado constitucional de derechos y justicia que se convierte en la manera de hacer prevalecer la justicia y
ABSTRACT
This thesis is about the malicious actions of the victim in the prosecution of the crime of rape and its legal effects aims to show that evil is all actions that are detrimental to look or do evil, devoid of a desire or legitimate right, it means the malicious into the legal framework is configured, for replying to a charged interest and misbehavior done from the action with the aim of causing an affront to the driven means malice within our legal system is set up, by the arbitrary use of the process, as opposed to the jurisdiction purposes, with a clearly obstructionist object.
In the same way, with legal basis in the analysis of the issue, the idea has been verified to defend the prosecution of the rape crime, judges required to qualify the malice of the complaint where in any way affect the legitimate exercise of the criminal action, as long as this has seen the guarantees of due process and principles of transparency and procedural fairness; this new concept would be a conceptual and doctrinal renewal, it means, a new substantive and procedural legitimacy through the notion state constitutional rights and
justice becomes the way to prevail justice and a close relation which has come in realizing the juridical ideal; where there is the guarantee term, since from legal point of view is
1 INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación
Este tema ha sido analizado por varios autores a nivel nacional, regional y mundial por cuanto es de gran importancia; en razón de que antes de interponer o tipificar un delito sexual e imponer una sanción, se deberá verificar muy a fondo que tipo de figura delictivita es, para de esta manera no tener un conflicto y llegar a una confusión acerca de la figura delictiva, entonces tendremos que poner en consideración las pruebas que sean presentadas por los peritos de medicina legal, los cuales permitirán definir la configuración y tipicidad del delito, sin lugar a dudas, para luego considerar las denuncias falsas que han sido presentadas en el proceso, los cuales presuntamente fueron víctimas de violación sexual, lo cual está muy ajeno a la realidad, presentando de esta manera denuncias, ya que no existe tal violación por parte del presunto denunciado, de tal manera que mediante una experticia con peritos médicos legales, se puede desvirtuar tal afirmación que no es más que denuncias falsas e indebidas.
Planteamiento del problema
Una sentencia a favor de un acto que ha sido una mentira, iniciando con la parcialización
de médicos legistas acreditados por el fiscal los cuales tenían que realizar una experticia de los exámenes realizados, obteniendo un resultado a favor de la presunta víctima, el cual estuvo detrás de este acto de malicia teniendo como cómplices a los profesionales en la materia; el denunciante en el afán de causar daño, no se limita en la salud y los efectos psicológicos graves que pueden marcar, además del grado de culpabilidad que sentirá al pensar que no actuó de manera honesta y que afectó la vida y la libertad de la persona a la cual falsamente le impusieron, que formulara una acción penal por un delito que no cometió dicha persona.
2 Formulación del problema
¿La actuación maliciosa de la víctima en el juzgamiento del delito de violación sexual, produce la afectación del derecho a la honra del oprocesado?
Delimitación del problema
El presente trabajo se lo realizara en el Cantón Ibarra, provincia de Imbabura, en el periodo comprendido de enero a septiembre del 2014.
Objeto de investigación y campo de acción Objeto de investigación
En el presente trabajo el objeto de investigación es el Derecho Constitucional, que es la rama jurídica que garantiza los derechos de los ciudadanos.
Campo de acción
En el caso materia de estudio el campo de acción, es la actuación maliciosa de la víctima en el juzgamiento del delito de violación sexual y sus efectos jurídicos, con el objeto de realizar un estudio en base a la normativa vigente.
Identificación de la línea de investigación
En el tema propuesto la línea de investigación guarda relación de acuerdo a los resultados del análisis realizado por la dirección de investigación de la UNIANDES, sobre “La Protección de Derechos y Garantías Constitucionales”.
Objetivo general
Estructurar un ensayo jurídico sobre la actuación maliciosa de la víctima en el juzgamiento del delito de violación sexual, para demostrar la afectación a la honra del procesado.
Objetivos específicos
3
Analizar desde el punto de vista jurídico la actuación maliciosa de la víctima en el
juzgamiento del delito de violación sexual y sus efectos jurídicos, en base a la doctrina, jurisprudencia, Constitución de la República, tratados y acuerdos Internacionales y la ley.
Diagnosticar a involucrados en casos juzgados, que existieron denuncias maliciosas
sobre la conformidad e inconformidad, en base al trabajo de campo.
Estructurar los componentes en base al ensayo a realizar, acerca de la actuación
maliciosa de la víctima en el juzgamiento del delito de violación sexual.
Validar la presente investigación en base a criterios de expertos.
Idea defender
Con la estructuración de un ensayo jurídico sobre la actuación maliciosa de la víctima en el juzgamiento del delito de violación sexual, se demostrara la afectación del derecho a la honra del procesado.
Variables de la investigación Variable independiente
La actuación maliciosa de la víctima en el juzgamiento del delito de violación sexual.
Variable dependiente
Se demostrara la afectación del derecho a la honra del acusado.
Justificación del tema
Breve explicación de la metodología investigativa a emplear
Los métodos, instrumentos teóricos y empíricos que se utilizaron en la tesis a fin de dar respuestas a los objetivos específicos y lograr su objetivo general fueron: Método Inductivo – Deductivo, Método Científico – Jurídico, Método Analítico – Sintético.
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En el Capítulo I, Marco Teórico, se tratará la actuación maliciosa de la víctima en el Derecho Procesal Penal, en el cual se comprende la definición de víctima, de malicia en el Derecho Penal, las características de la malicia; en victima en el Derecho Penal y los efectos jurídicos de la actuación maliciosa de la víctima.
Posteriormente se hará referencia al delito de violación sexual en el Derecho Penal, su definición, generalidades, el bien jurídico protegido, la tipicidad, las generalidades y la sanción del delito de violación sexual.
A continuación se analiza los derechos del acusado por la actuación maliciosa de la víctima en el juzgamiento del delito de violación sexual, el acusado en el proceso penal; el procedimiento legal de juzgamiento del delito de violación sexual; la actuación maliciosa del victima en el juzgamiento del delito de violación sexual; los derechos del acusado por la actuación maliciosa de la víctima, la responsabilidad penal de la víctima y las garantías fundamentales del acusado.
Finalmente, se efectúa un comparativo con otras legislaciones sobre la actuación
maliciosa de la víctima en el juzgamiento del delito de violación sexual, analizándose las legislaciones de España, Chile, Colombia y México
En el Capítulo Segundo referente al Marco Metodológico, se destacan métodos y técnicas utilizadas para obtener la información, proceso de gráficos, análisis e interpretación de resultados y las conclusiones parciales del capítulo.
El Capítulo Tercero contiene la propuesta, la validación de los mismos, impactos jurídico y social, conclusiones parciales y finalmente las conclusiones y recomendaciones generales.
Aporte teórico, significación práctica y novedad
5
persona acusada, por ello y para no violentar los derechos del acusado quien presente una denuncia tendrá responsabilidad civil y penal, así respondiendo penalmente con prisión y civilmente con el pago de daños y perjuicios.
La significación práctica es aquella que incrementara el interés en conocer aquellos derechos y garantías que tienen las personas al ser víctimas de un juzgamiento por una denuncia falsa por el delito de violación sexual y el desconocimiento de la ley y derechos del acusado, debido a que se presume que a la persona que fue acusada será siempre declarada culpable del delito, y de esta manera presumiendo que no existirá tal garantía de sus derechos y menos aún presunción de su inocencia; existe una conexión lógica entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, lo que se aprecia en toda sentencia que se está analizando, durante el proceso debe darse al acusado el trato de inocente, y, al momento de sentenciar, en el caso que haya evidencias claras que el acusado tuvo un actuar ilícito y penado por la ley, el juez, basado en el principio in dubio
pro reo, debe absolver.
La novedad científica en este trabajo que se realiza y con la difusión del mismo acerca de
6 CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.1. Origen y evolución del objeto de investigación
1.1.1 La actuación maliciosa de la víctima en el Derecho Procesal Penal 1.1.1.1 Generalidades
El delito de violación sexual es punible por las mismas razones que los demás delitos porque, en términos generales, se trata de ilícitos en donde se viola la libertad de otra persona, destacando que nuestra Constitución de la República en el artículo 66 establece en forma amplia los derechos de libertad, y, especialmente en el literal a) del numeral 3 en donde reconoce y garantiza a las personas el derecho a la integridad personal incluyendo la integridad física, psíquica y sexual.
La penalista Rosario de Vicente Martínez, desde la perspectiva de género, señala que:
La mayor o menor honestidad, promiscuidad, o costumbre sexual de la víctima resulta irrelevante, como se ha encargado de recordar nuestro Tribunal Supremo que ha considerado, como no podía ser de otra manera, que la imposición violenta del acto carnal a una prostituta, merece el mismo reproche que el impuesto por el mismo medio a
cualquier otra persona, pues la prostituta tiene plena autonomía de su voluntad para disponer libremente de su sexualidad tratándose de agresiones sexuales o violación de prostitutas, colectivo, que constituye según la fenomenología criminal sexual, el más frecuente destinatario de estos delitos. (De Vicente, 2000, pág. 4)
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masculino en el caso que sea un hombre el sujeto activo, quien igualmente puede utilizar objetos, como podría suceder con el sujeto activo cuando es mujer.
El penalista Eugenio Cuello Calón, se refiere al delito de violación sexual, cuando expresa:
Se comete violación yaciendo con una mujer en cualquiera de los siguientes casos: Cuando se usare de fuerza o intimidación; cuando la mujer se hallare privada de razón por cualquier causa y cuando fuere menor de doce años cumplidos, aunque no concurriere ninguna de las circunstancias expresadas en las dos anteriores. (Cuello, 2003, pág. 284)
Desde mi punto de vista este concepto es restringido, ya que la doctrina moderna no distingue el sexo del sujeto pasivo de la violación, lo que es desvirtuado no sólo por el artículo 171 del Código Orgánico Integral Penal dentro de nuestro ordenamiento jurídico, sino por la doctrina comparada, como ocurre en otros países cuando consideran que por violación propia se debe entender, la cópula realizada en persona de cualquier sexo, por medio de la utilización de la fuerza o violencia.
Siguiendo las tendencias contemporáneas del Derecho Penal, debo señalar que la violación puede ser cometida por persona de cualquier sexo en contra de persona de cualquier sexo, destacando que la violación donde el hombre es sujeto activo; todo esto se contempla en el
inciso uno del artículo 171 del Código Orgánico Integral Penal, cuando se refiere a la introducción del miembro viril por vía oral, anal o vaginal; así mismo en la segunda parte del inciso primero del mencionado artículo, se trata de una violación que puede cometer persona de cualquier sexo mediante la introducción por vía vaginal o anal, de dedos u objetos distintos al miembro viril.
Al referirse a la denuncia maliciosa, el penalista Percy Chocano Núñez, expresa que:
Los denunciantes maliciosos están perfectamente conscientes de que aun cuando no hay causa probable que justifique la persecución penal, y al margen de que eventualmente el inocente sea condenado, ya obtienen un pernicioso rédito con el procesamiento de su víctima quien se ve obligado a asumir altos costos para probar su inocencia. (Chocano, 2010, pág. 67)
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mentira en que se cimenta la denuncia, provoca la investigación en contra del denunciado, porque el denunciante, sabiendo que tiene la misión involucrar a una determinada persona en el cometimiento del delito; la denuncia maliciosa, obviamente, además de saber el denunciante la inocencia del denunciado, persigue determinados fines, como lo es el desprestigio del denunciado, razón por la cual este último, solo puede accionar contra el denunciante malicioso una vez que haya obtenido el respectivo sobreseimiento o sentencia en que no sea condenado por el referido delito.
1.1.1.2 Definición de malicia en el derecho penal
Jorge Isaas Torres Manrique respecto a la malicia en el derecho penal define así:
Malicia en el derecho procesal es la utilización arbitraria de actos procesales en su conjunto o aisladamente cuando el cuerpo legal los conmina con una sanción específica, el empleo de facultades, que la ley otorga a las partes, en contraposición con los fines del proceso, obstruyendo su curso y en violación de los deberes de lealtad, probidad y buena fe. (Tórres, 2013, pág. 1)
A mi criterio lo expresado por el tratadista, malicia se configura por el empleo arbitrario del proceso o actos procesales, en contraposición a los fines de la jurisdicción, con un
objeto netamente de obstrucción, abusa y agrede a la jurisdicción; además por malicia se entiende, toda actuación que tienen en mira causar perjuicio o hacer el mal, desprovista de un deseo o derecho legítimo, respondiendo a un interés cargado de mala intención y que plantea la acción con la única pretensión de causar un agravio al accionado.
Previo a definir el dolo o malicia, es necesario señalar qué se entiende por buena fe, invocando al efecto al jurista Rui Stoco, quien en su obra: “Abuso del derecho y mala fe procesal”, sostiene que la buena fe es: “Un estado inherente al ser humano, por nacer puro, ingenio y absolutamente exento de maldad o perversidad” (Stoco, 2002, pág. 37) .
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conciencia de la propia sin razón; la malicia entiende aquellos comportamientos que llevan a obstruir o impedir la marcha regular del proceso.
Guillermo Cabanellas, en su “Diccionario Jurídico Elemental” define a la malicia procesal como: “La actuación Procesal con violación consciente de la buena fe requerida por las
circunstancias del proceso y con intención de causar así un daño” (Cabanellas, 2000, pág. 146).
Por lo tanto es importante comentar que en el caso de malicia en la denuncia calumniosa, existe por parte de la denunciante una imputación objetiva y subjetivamente falsa en donde se presenta una contradicción con la verdad de los hechos denunciados en el proceso; la denuncia calumniosa de violación es un delito que atenta contra la administración de justicia en la cual, falsamente, se imputa un delito a una persona, el cual se da a conocer a la autoridad mediante una denuncia.
Ahora bien, como la malicia supone también la condición de malo, maldad, malignidad, que presupone dolo y mala intención, designios encubiertos y una propensión al mal moral y material, nos parece que esta vinculación con el dolo resulta sumamente correcta, pues en la actitud maliciosa existe una clara intención de evitar una consecuencia esperada
mediante la utilización de medios sustanciales que postergan hasta lo irrazonable la decisión jurisdiccional.
Julio Fabbrini Mirabete, expresa, al referirse a la denuncia calumniosa que:
Ésta ha sido llamada «calumnia calificada», porque están presentes todos los elementos de la calumnia. a) porque la calumnia constituye un delito mediato e inmediato contra la administración de justicia y mediatamente contra la honra de una persona; b) Porque tanto la calumnia como la denuncia calumniosa se refieren al mismo hecho, la denuncia calumniosa absorberá a la calumnia (injuria calumniosa) puesto que esta última es tenida como delito menos (Fabbrini, 1998, pág. 155)
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que implica que la denuncia responde a un hecho, en nuestro caso la violación es objetivamente falsa porque se refiere a un hecho inexistente o que no fue cometido por la persona a quien se imputa el cometimiento del mismo, lo que comporta una evidente malicia
1.1.1.3 Características de la malicia
El penalista Moacyr Amaral dos Santos, al tratar del concepto de mala fe expresa:
La expresión mala fe se opone a la de buena fe, constituyendo ambas una evaluación ética del comportamiento humano. La mala fe en el proceso, según lo define Couture, consiste en la calificación jurídica de la conducta, legalmente sancionada, de aquel que actúa en el juicio convencido de no tener razón, con ánimo de perjudicar al adversario o a un tercero, o crear obstáculos al ejercicio de su derecho. (Amaral, 2011, págs. 381 y 382)
En el caso investigado mi comentario es que a la falta de razón del sujeto activo, se une la intención dolosa de perjudicar gravemente al sujeto pasivo, intentando involucrar en un delito que no cometió, consiguiendo con esas falsedades poner en movimiento a la justicia, la cual, debido a la gravedad del delito, generalmente priva de libertad al supuesto violador, quien una vez que sea sobreseído en la causa, podrá actuar en contra de quien
intentó falsamente involucrarlo en un delito que no cometió.
Una actuación maliciosa en el proceso unida a la falsa denuncia, más que una infracción de carácter procesal, constituye un delito penal, ya que la intención positiva del sujeto activo es causar daño al sujeto pasivo, a sabiendas que no cometió el ilícito que se le pretende imputar, es decir que habrá una franca vinculación entre actitud dilatoria y conducta maliciosa, pero además, esta supone cualquier maquinación sea necesario para influir en la decisión judicial; en cuyo caso la presencia de este dolo principal, en los términos de la ley positiva, es causa para considerar que existe malicia en el proceso.
Otro de los tratadistas como Gozaíni Oswaldo Alfredo señala que una de las características de malicia es: “Los límites de jurisdicción cuando un abogado incurre en comportamientos maliciosos, una tarea nada fácil para el magistrado” (Gozaíni, 2003, pág. 55).
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con lealtad, probidad y buena fe, no es necesaria la pluralidad de actos para sancionar la conducta maliciosa, siempre que el acto reprimido sea muestra de evidencia de un obrar dilatorio; calificar como maliciosa la conducta del profesional que recurre la sentencia, revela cierta severidad; salvo que sea infundada de toda razón en derecho. En suma, es necesario aclarar en cada caso procesal, cuales son los hechos y el error manifiesto que deja en claro la actitud, la tarea del juez en confrontar la gravedad del error y medirla con sus antecedentes y recurrencias para decidir si existe allí temeridad o malicia dentro del proceso judicial.
Finalmente la característica más importante corresponde a la obligación de calificar la malicia o temeridad de la denuncia a los jueces, quienes buscan hacer efectivo el derecho al honor y al buen nombre consignado en el artículo sesenta y seis, numeral dieciocho de la Constitución de la República, de aquellas personas que han sido agraviadas por la falsa imputación de hechos que no han sido probados dentro del proceso, por lo tanto la obligación de las juezas y jueces de garantías penales, será siempre de calificar la temeridad o malicia de las denuncias, debiendo cumplirse también en los delitos de acción pública.
1.1.1.4 Efectos jurídicos de la actuación maliciosa de la victima
Según el jurista Marcos Andrade, sobre la víctima del proceso expresa: “Es autor del delito de acusación o denuncia calumniosa quien imputa falsamente, a una persona determinada o determinable, un hecho objetivamente típico y actualmente punible, ante la autoridad competente” (Andrade, 2001, pág. 233).
Desde mi punto de vista los efectos jurídicos de la actuación maliciosa de la victima es que el delito de denuncia calumniosa se configura por la malicia que existía en el o la denunciante, quien tenía pleno conocimiento de la inocencia del denunciado; es decir que el delito de denuncia maliciosa presenta características muy especiales porque, en este delito, una vez que se declare la inocencia del acusado de cometer el delito, el denunciante pasa a ser procesado.
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El procesado sin causa probable se convierte en demandante en la acción persecución maliciosa, el denunciante hasta el fiscal en caso original se convierten en demandados. El fiscal puede ser exonerado de responsabilidad en la medida en que sea engañado por un denunciante malicioso. (Chocano, 2010, pág. 56)
De acuerdo a lo expuesto por el jurista en virtud de la acción en contra de quien formuló la denuncia maliciosa, ésta puede recaer no sólo en el denunciante, sino que también en la o el fiscal de la causa que se siguió al denunciado, pudiendo excepcionar el o la fiscal cuando exprese que la denuncia estaba revestida, en un inicio, de veracidad, la cual fue desvirtuada en el curso del proceso.
1.1.2 El delito de violación sexual en el Derecho Penal 1.1.2.1 Elementos del delito de violación sexual
Son los factores o fundamentos en la perpetración del delito, y que son punibles ante la ley.
1) El acceso carnal.- Los médicos legistas Juan Carlos Romi, Lorenzo García Samartino y Víctor Luis Poggi, al referirse al acceso carnal, señalan:
El término acceso carnal, connota la idea de penetrar con un objeto carnoso, a través de un orificio que lo admita, en un cuerpo viviente. A esta acción violenta, a los fines prácticos,
se llamará violación. De lo dicho se puede colegir que, al hablar de acceso carnal, se hace referencia al ser humano. Se excluyen a los animales. (Romi, García, & Poggi, 2002. págs. 23 y 24)
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El penalista Edgardo Alberto Donna, en su obra “Derecho Penal. Parte Especial” define el acceso carnal como: “La introducción del órgano genital masculino en el cuerpo de otra
persona, sin ser necesario para su consumación que la penetración sea total o que se produzca la eyaculación” (Donna, 2001, pág. 385).
La definición del penalista invocado coincide con la formulada por nuestro Código Orgánico Integral Penal en el sentido que la violación se consuma con la sola introducción del órgano genital masculino, diferenciándose en el cuerpo de otra persona, lo que más exactamente lo contempla nuestra legislación al señalar que la forma de introducción del pene en otra persona es por la vía oral, anal o vaginal, entonces se puede señalar, de acuerdo a lo expuesto, que el acceso carnal es el principal elemento del delito de violación.
2) Introducción por vía vaginal o anal, de objetos, dedos u órganos distintos al miembro viril, a una persona de cualquier sexo
La relación sexual forzada con una persona que no ha dado su consentimiento, puede involucrar fuerza física, también puede darse contra alguien que es incapaz de resistirse; es decir la relación sexual puede ser vaginal, anal u oral y puede involucrar el uso de una parte del cuerpo o un objeto; es decir comprende los dos tipos de violación a los que se
refiere el artículo 171 del Código Orgánico Integral Penal, ya que en la parte final del inciso uno de esta disposición, también contempla la introducción por vía vaginal o anal, de objetos, dedos u órganos distintos al miembro viril, a una persona de cualquier sexo.
El jurista Félix Chero Medina señala que en el caso de la violación impropia debe aclararse qué se entiende por objetos y partes del cuerpo, expresando al respecto que: “Se entiende por objetos, a todos aquellos elementos materiales inanimados (botellas, palos, bastones, fierros, tubérculos, etc.” (Chero, 2008, pág. 9).
Esta violación calificada de impropia equipara la violación la introducción por vía vaginal o anal, de objetos, dedos u órganos distintos al miembro viril, a una persona de cualquier sexo y por persona de cualquier sexo.
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acción positiva que se ejecuta con fuerza, ímpetu o brusquedad, y que se concreta contra la voluntad de la víctima con la finalidad de cristalizar un objetivo.
El jurista Carlos Shikara Vásquez Shimajuko, al referirse a la violencia física utilizada en el delito de violación, expresa:
Por violencia debe entenderse la fuerza física ejercida sobre una persona con la finalidad de practicarle el acto sexual. No es indispensable que sea irresistible, pero sí suficiente para el logro del fin perseguido. Desde este punto de vista, sobre el uso de la violencia se presentan dos posibilidades: el empleo de vis absoluta, convirtiendo a la víctima en un mero objeto en manos del agente, o cuando se emplea violencia pero con la amenaza de que a mayor resistencia de la víctima mayor será la energía que aplicará el delincuente. (Vásquez, 2005, pág. 2)
De acuerdo a lo expuesto mi comentario está en que la violencia física sexual, es cualquier conducta dirigida a mantener o a participar en una relación sexual no consentida, en la cual se utiliza el uso de la fuerza, con el objeto de consumar la violación deseada, una fuerza que no reviste las características de la fuerza de otros delitos en donde media la violencia. La violencia, es el empleo de la fuerza física que se dirige sobre el cuerpo o la voluntad del
sujeto pasivo obligándolo a mantener relaciones sexuales, debe ser directa o inmediata.
4) La amenaza.- Así como la violencia debe satisfacer exigencias, la amenaza debe cumplir requisitos a efectos de considerarla relevante, la amenaza es el anuncio de un mal grave o de un daño injusto que infunde miedo a la víctima produciéndole una inhibición de su voluntad, lo que conlleva a que ésta realice lo que el intimidador quiere.
Según expresa el jurista Sebastián Soler, al referirse a las amenazas:
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en el sentido de vencer una resistencia seria y constante de la víctima, mientras ésta se halle en situación de resistir. La violencia que recae sobre terceros (amenaza) tiene que asumir la forma de coacción moral o intimidación (mato a tu hijo, si no te entregas). (Soler, 1999, pág. 39)
La amenaza debe ser grave, es decir, consistir en una intimidación que le impida resistir, como sería la amenaza de muerte a un hijo a fin de conseguir la relación sexual, ya que la libertad sexual es el derecho a ejercer la propia sexualidad sin presiones de ninguna especie.
5) La consumación.- La práctica de un acto sexual, se refiere a la penetración por conducto vaginal, anal o bucal, asimismo la introducción de objetos o instrumentos en la vagina o ano de la mujer. Sobre el acto sexual o coito oral, resulta problemático, ya que el primero supone daño físico, manifestado en el coito vaginal, produciéndose lesiones y la desfloración en menores de edad, circunstancia que no se da en el coito oral, el coito bucal equipara el acceso carnal a la penetración bucal o anal.
6) Sujeto activo.- El penalista Eduardo López Betancourt, señala que el sujeto activo: “Es el individuo ejecutante de la acción criminosa, es decir, quien con violencia física o
moral efectúa el coito con otra persona” (López E. , 2003, pág. 134).
Ya no se limita, como ocurría en el pasado, el sujeto activo solamente al hombre ya que la disposición que tipifica la violación en el Código Orgánico Integral Penal, en su primera parte señala como sujeto activo al hombre cuando se refiere a la penetración del miembro viril, en tanto que en la segunda parte del referido inciso, a lo que ya se hizo referencia anteriormente, el sujeto activo puede ser de cualquier sexo.
7) Sujeto pasivo u victima.- De acuerdo a lo que expresa la penalista Ana Sofía Schmidt de Oliveira:
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perjudicado por un acto u omisión que constituya infracción penal, tomando en cuenta las referencias hechas en el concepto de delito por la criminología. (Schmidt, 1999, pág. 87)
En el caso de la víctima de una denuncia temeraria o maliciosa, ésta sería el denunciado de la causa penal, que, fue absuelto o sobreseído en la causa, determinándose que quien denunció actuó en forma temeraria o maliciosa. Doctrinariamente existe una tendencia a excluir a la persona jurídica como sujeto pasivo de un delito de injuria calumniosa, es decir, las sociedades o compañías no cometen delitos, pero en el caso del Código Orgánico Integral Penal se admite la responsabilidad penal de las personas jurídicas, aunque obviamente no pueden cometer materialmente el delito de violación sexual, pero podría imputárseles, en el caso de esta investigación, otra clase de delitos de relevancia sexual como el turismo sexual y la trata de personas.
Los penalistas José María Rodríguez Devesa y Alfonso Serrano Gómez, al referirse al sujeto pasivo, señalan que: “El sujeto pasivo, que igualmente puede ser de uno u otro sexo,
es indiferente que haya alcanzado o no la madurez sexual, pero ha de ser fisiológicamente apto para la cópula, no existiendo limitaciones para acceso carnal por la boca”(Rodríguez & Serrano, 1999, pág. 195).
De acuerdo a lo expuesto, ya no es la honestidad sexual el bien jurídico protegido, sino que la libertad sexual, razón por la cual cada persona puede disponer de su cuerpo, así como oponerse a practicar actos sexuales de cualquier naturaleza, razón por la cual, a la prostituta se la considera, entonces, sujeto pasivo del delito de violación. Finalmente entre otros elementos del delito de violación sexual, tenemos a:
a) Nexo causal.- La violencia empleada debe determinar la realización del acceso carnal; habiendo actos sexuales y para este caso accesos carnales en los que hay violencia.
b) Desfloración.- Es la acción y efecto de perder la virginidad producida en el primer acceso carnal mediante la penetración sexual, algunos tratadistas sostienen que la desfloración existe independientemente de la ruptura del himen.
17 1.1.2.2 Definición del delito de violación sexual
Para Alberto Donna considera que habría violación si se diese una exigencia abusiva por el modo como se pretende realizar, por ello es que:
El acceso carnal logrado en los casos en que medie fuerza o intimidación para vencer la resistencia u oposición del sujeto pasivo, o con persona que se encuentre físicamente imposibilitada para expresar su disenso o resistirse, o con quien, por ser menor de 13 años o carecer de discernimiento para ello, no posee la capacidad jurídica necesaria para consentir la relación sexual (Donna, 2006, pág. 98)
A mi criterio la definición citada sostiene que habría violación si se diese una exigencia abusiva por el modo como se pretende realizar el acto carnal, supuesto éste que produjeron algunos casos jurisprudenciales, si el marido emplea fuerza o intimidación para lograr la cópula ante la franca oposición o rotunda negativa de la mujer, comete el delito de violación, sin que le exima su condición de cónyuge que, ante la opinión común le conferiría inmunidad por el principio de que la mujer, al casarse, consciente durante toda la existencia del vínculo matrimonial.
Así mismo el penalista Sebastián Soler, señala que la violación:
Consiste en el acceso carnal con persona de uno u otro sexo ejecutado mediante violencia real o presunta. Se dice violencia no solamente en el sentido de fuerza física, sino también en el de coacción o violencia moral. Comete violación tanto el que materialmente, por empleo de su fuerza, logra vencer la resistencia, como el que logra, por la amenaza de un mal grave, el consentimiento. (Soler, 1992, Tomo III, págs. 306 y 307)
Por lo tanto de acuerdo a lo expuesto por el penalista, no debe tratarse de una violencia excesiva, sino que aquella suficiente para vencer la resistencia, razón por la cual se habla de violencia física y moral, ya que en este último caso, mediante amenazas graves, se puede quebrantar la voluntad de la víctima, como por ejemplo si se secuestra a un miembro de su familia como medio de forzarla a acceder al acto sexual.
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miembro viril, a una persona de cualquier sexo, delitos en que el bien jurídico protegido es la libertad sexual de la víctima, lo que está consagrado, en la Constitución de la República en el numeral 9 del artículo 66, el derecho a tomar decisiones libres, informadas y responsables sobre la sexualidad de una persona, así como su vida y orientación sexual.
La referida disposición constitucional, se encuentra inserta en el cuerpo normativo, que regula los derechos de libertad, razón por la cual la protección de la libertad sexual es protegida ampliamente por nuestro ordenamiento jurídico; ahora bien en cuanto al Código Orgánico de la Función Judicial, las víctimas de un delito de violación podrán acogerse a las medidas especializadas de protección y asistencia para precautelar su integridad y no re victimización, cuando se encuentren en peligro, de conformidad al inciso uno del artículo 445 del referido Código.
Para que se cumpla esta protección a las víctimas del delito de violación, el Código Orgánico de la Función Judicial, establece en forma categórica, en el numeral 9 del artículo 282, que dentro de las funciones de la Fiscalía General del Estado, le corresponde organizar y dirigir el sistema de protección de víctimas, testigos y otros participantes del proceso penal. Igualmente establece que dentro de las competencias, el juez de garantías
penales, en el numeral 1 del artículo 225, además de las conferidas en el Código Orgánico Integral Penal, le compete garantizar derechos de la persona procesada y de la víctima durante las etapas procesales, conforme con las facultades y deberes que le otorga la ley.
1.1.2.3 Tipicidad del delito de violación sexual
La tipicidad del delito de violación sexual se encuentra dentro de lo que se denomina tipo penal de toda conducta, que mediante una acción u omisión se ajusta a los supuestos jurídicos establecidos como delito o falta dentro de un ordenamiento legal, para que una conducta sea típica, debe estar especificada como delito o falta dentro de una norma penal.
El jurista Félix Chero Medina señala que en el caso de la violación, la tipicidad es de tipo objetivo y subjetivo, cuando expresa:
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configura el delito si el agente realiza un acto análogo introduciendo objetos o partes del cuerpo por la vagina o el ano de la víctima, por tanto supone que no hay consentimiento del sujeto pasivo.
2) Tipicidad subjetiva: La violación implica una actitud de abuso de la libertad de otro, pues se actúa en contra de su voluntad, en un contexto sexual, “utilizando la violencia o amenaza que sea eficaz para someter su voluntad, por tanto requiere necesariamente del dolo, entendido con la voluntad del sujeto activo de realizar el comportamiento que la norma califica como delito” (Chero, 2008, pág. 9).
Desde un punto de vista objetivo la tipificación de la violación sexual se configura con el acceso carnal o los actos análogos a que se ha hecho anteriormente referencia y en cuanto a la tipificación subjetiva ella ser refiere a la libertad sexual quebrantada por la violencia o amenazas ejercida en contra del sujeto pasivo para que consienta en el acto sexual o los actos análogos; y de acuerdo a lo expuesto, el sujeto pasivo, en este delito, puede ser una persona de cualquier sexo y que la violación consiste en el acceso carnal con introducción parcial del miembro viril, por vía anal o vaginal y la introducción, por vía vaginal o anal, de objetos, dedos u órganos distintos al miembro viril.
El tratadista Eugenio Zaffaroni afirma que: “Tipicidad es la característica que tiene una
conducta en razón de estar adecuada a un tipo penal, es decir, individualizada como prohibida por un tipo penal. (Zaffaroni E. , 1998, pág. 455)
Mi comentario es que dentro del estudio doctrinario de la rama penal existe lo que se denomina aspecto negativo de la tipicidad. Esto debido a que puede considerarse como la falta de adecuación de la conducta del tipo penal, es decir que puede acontecer una ausencia de tipicidad hacia una conducta desleal e injusta pero que no se encuentra descrito en ningún cuerpo normativo, al respecto el tratadista anota los siguientes casos cuando existe ausencia de tipicidad y cuando existe exclusión de tipicidad:
a) Cuando no concurren en un hecho concreto todos los elementos del tipo descrito en el
Código Penal.
b) Cuando la ley penal no ha descrito la conducta que en realidad se nos presenta con
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Además en el Código Orgánico Integral Penal el artículo 25 sobre la tipicidad, establece que los tipos penales describen los elementos de las conductas penalmente relevantes, así se demuestra en el artículo 171 el delito de violación sexual como delito contra la integridad sexual y reproductiva.
1.1.2.4 Bien jurídico protegido
En el caso de la violación, el bien jurídico protegido es la libertad sexual del sujeto pasivo, o sea, el derecho que el sujeto pasivo tiene de disponer de su propio cuerpo, escogiendo libremente a su pareja, sin que haya necesidad del empleo de violencia o grave amenaza para la práctica del acto sexual.
El penalista Xavier Zabala Egas al respecto dice:
No todo acto humano gira en torno al sexo es constitutivo de infracción. Generalmente, la actividad sexual libre y consensual entre seres humanos no es aprehendida por el Derecho Penal, y digo generalmente ya que por ejemplo, la sodomía u homosexualidad se encuentra tipificada a-pesar de que la actividad sea totalmente voluntaria. (Zavala, 2000, pág. 27)
Desde mi punto de vista, para que cualquier actuación humana sea concebida como delito, es necesario que se transgreda algún derecho o se violente una libertad preestablecida en la
legislación, de ahí que el delito de violación atenta contra la libertad sexual, que en palabras del tratadista ecuatoriano es aquella facultad que tiene el ser humano de disponer de su cuerpo como a bien tuviere en materia sexual, siempre y cuando no atente contra la moral o las buenas costumbres. Se habla de la existencia de violación a la libertad sexual porque en la violación no existe consentimiento por parte del sujeto pasivo o víctima, el sujeto activo ejecuta el acto sexual sin la aprobación de la víctima, es por eso que las circunstancias determinadas en el artículo 171 del Código Orgánico Integral Penal siguen el patrón antes mencionado.
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persona tiene sobre su propio cuerpo, escogiendo libremente la persona con quien tener relaciones sexuales, sin que medie violencia, amenaza o engaño para la práctica del acto sexual.
Otro jurista como Félix Chero Medina, al referirse al bien jurídico protegido en el delito de violación, expresa:
El bien jurídico que se protege es la libertad sexual de la persona, más concretamente la capacidad de actuación sexual, que significa, «el derecho que tiene la persona a la libertad de elegir con quien, cuando y donde tener acceso carnal o, si lo desea, prescindir de ello, por lo que nadie puede obligar a una persona a tener contra su voluntad relaciones sexuales». (Chero, 2008, pág. 7)
Esto quiere decir que el bien jurídico tutelado o protegido es la libertad sexual, que permite elegir la opción de vida sexual activa e incluso a la pareja, sin perjuicio que también, por las consecuencias psicológicas que genera el delito, se atenta contra la honra y la dignidad personal que afectan a la víctima de este ilícito.
El penalista Manuel Jesús López Lara, al referirse a los delitos contra la libertad sexual, manifiesta que ésta:
Se compone de dos aspectos: lo positivo la libre disposición de capacidades sexuales, tanto particular como socialmente y lo negativo desde el punto de vista de la aceptación, su defensa, el no verse implicado en un acto sexual sin el consentimiento expreso de la persona, las personas poseen la facultad para negarse a la realización en un acto sexual o a defenderse de una agresión sexual. (López M. , 2013)
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a) Víctima privada de razón o del sentido en el delito de violación.- El penalista Francisco González, al referirse a la víctima privada de razón en el delito de violación, expresa:
La técnica frase, persona privada de razón, es empleada en sentido vulgar indicador que el sujeto pasivo padezca enajenación mental, sea en forma patológica de insuficiencia de sus facultades volitivas, o de alteración morbosa de las mismas, o de estado psiquiátrico de inconsciencia (González, 2010, pág. 78).
Mi comentario es que el penalista al referirse a las personas privadas de razón menciona a los absolutamente incapaces, que carece de facultades volitivas, que tienen un estado psiquiátrico de inconsciencia o ciertos estados mentales de grave catatonia. Sin embargo, la falta de conciencia no sólo se origina en las personas absolutamente incapaces, sino que, además puede tratarse de una falta de conciencia provocada; la privación de los sentidos es una pérdida de conciencia producto del sueño, la bebida o droga, lo que provoca un absoluto descontrol, quedando el sujeto pasivo sin voluntad para oponerse al acto sexual.
a) Victima enferma o discapacitada que no pueda resistirse a la violencia.- Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas,
mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás; en concordancia con el instrumento internacional, el artículo 6 de la Ley Orgánica de Discapacidades.
b) Víctima sometida a violencia, amenaza o intimidación.- Sin perjuicio de haberse tratado ampliamente la violencia, la amenaza y la intimidación en los elementos del delito de violación, importante es lo que respecto del tema violencia, señala Amnistía Internacional, cuando expresa: Para una interpretación adecuada de la definición de violación y de violencia sexual, resulta significativo que en otras partes de los elementos de los crímenes, la expresión «por la fuerza» no se limita a la fuerza física, sino que podría incluir la amenaza de la fuerza o la coacción, como la causada por el temor a la violencia.
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Intimidar es presionar psicológicamente de obra o de palabra a la víctima mediante la amenaza de un mal próximo que recaerá en ella o en una persona querida; la amenaza debe ser inmediata a la comisión del atentado, y tener cierta gravedad objetiva, que impulse a la víctima a preferir el abuso sexual ante el peligro que el mal se concrete […] Si bien la
intimidación ha de ser grave, no significa a su vez que importe la comisión de un crimen o simple delito, es suficiente que sea injusta. (Garrido, 2001, pág. 98)
Esto quiere decir que la amenaza puede consumarse por intermedio de la palabra, por mensajes escritos o por gestos, pero esta amenaza debe ser grave, seria y capaz de intimidar, es decir, que involucre un mal inminente, grave y contemporáneo en el tiempo, es decir, no puede formularse a un futuro incierto, igualmente, en la seriedad se involucra que no se trata de reacciones de una cólera pasajera.
c) Víctima menor de 14 años
Los adolescentes de 14 años son no sólo un grupo de atención privilegiada en nuestra Constitución de la República, sino que son considerados niños, por la Convención Internacional de los Derechos del Niño, que en su artículo 19.1 dispone la obligación de proteger a las niñas, niños y adolescentes contra toda forma de perjuicio o abuso físico o
mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de sus padres, de su representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.
En el caso de las víctimas menores de catorce años, el bien jurídico protegido no es solamente su libertad sexual, sino que su interés superior que involucra el derecho a su desarrollo integral, como se contempla en el inciso segundo del artículo 44 de la Constitución de la República, así como el derecho a su integridad psíquica y física, que se contempla en el artículo 45 del referido cuerpo normativo.
1.1.2.5 Sanción del delito de violación sexual
Huerta de los Santos Sarai respecto de la sanción la define como: “consecuencia o efecto
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Entonces el comentario está en que habitualmente la referencia a una sanción se hace como sinónimo de pena pecuniaria, es decir, una multa o, al menos, para penas leves, por este mismo motivo, comúnmente se suele relacionar la expresión sanción con la administración pública y el término pena se deja para el ámbito del derecho penal, en segundo lugar, se llama sanción al acto formal mediante el cual el jefe de Estado da su conformidad a un proyecto de ley, además, se denomina sanción a la aprobación de cualquier acto jurídico.
El delito de violación sexual históricamente ha sido sancionado con penas altas, porque además del daño causado con el cometimiento del delito, este ilícito trae secuelas que trascienden a la agresión física, como lo son las psicológicas. En la antigüedad se protegía el honor, específicamente de la mujer, pudiéndose evadir el delito cuando el violador contraía matrimonio con aquella, pero este delito incluso es considerado como de lesa humanidad cuando es causado como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 89 del Código Orgánico Integral Penal.
Finalmente Eduardo García dice que: “Los preceptos jurídicos pueden perseguirse no
solamente con la amenaza de un mal, sino ofreciendo, premios o recompensas, ya que la
observancia de un deber es una consecuencia jurídica que debe ser compensada, por lo que la ley interviene para castigar al individuo” (García Maynez, 2000, pág. 45).
Respecto al delito de violación sexual según el artículo 171 del Código Orgánico Integral Penal quien la comete, será sancionado con pena privativa de libertad de diecinueve a veintidós años.
1.1.3 Derechos del acusado por la actuación maliciosa de la víctima en el juzgamiento del delito de violación sexual
1.1.3.1 El acusado en el proceso penal
Según Zambrano Galo, relacionando al procesado y acusado emite una definición que: “Se
denomina procesado la persona a quien el fiscal atribuye participación en un acto punible como autor, cómplice o encubridor” (Zambrano G. , 2008, pág. 25).
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que se practican los actos procesales necesarios para la comprobación conforme a derecho de la existencia de la infracción o la responsabilidad del acusado, considerando que con la Constitución de la República y el Código Orgánico Integral Penal, se considera al acusado como un sujeto poseedor de derechos y como tal, titular de un conjunto de facultades cuya restricción es excepcional, así:
El penalista respecto a persona procesada o acusada en el proceso penal dice:
Se considera persona procesada a la persona natural o jurídica, contra la cual, la o el fiscal formule cargos; la persona procesada tendrá la potestad de ejercer derechos que le reconoce la Constitución de la República, instrumentos internacionales de derechos humanos y el Código Orgánico Integral Penal. (Aguirre, 2010, pág. 1)
Desde mi punto de vista el acusado en el proceso penal, sea sobreseído o absuelto una vez que se compruebe la existencia de indicios suficientes acerca de la falsedad de la imputación, pero puede también proceder el caso de denuncia calumniosa cuando el fiscal, dejando constancia que de conformidad al inciso segundo del numeral 2 del artículo 412 del Código Orgánico Integral Penal, el fiscal no puede aplicar el principio de oportunidad, es decir, abstenerse de iniciar la investigación penal cuando se trate de la violación porque
es un delito grave contra la integridad sexual; el caso es que atendida la gravedad del delito siempre se aplica la prisión preventiva en contra del acusado por considerar que constituye un peligro para la sociedad.
1.1.3.2 Procedimiento legal de juzgamiento del delito de violación sexual
El procedimiento legal de juzgamiento del delito de violación sexual, de acuerdo al procedimiento ordinario del Código Orgánico Integral Penal, procede porque éste se encuentra tipificado en el artículo 171 del Código Orgánico Integral Penal; para lo cual hay que considerar las etapas de procedimiento que de acuerdo al artículo 589 del mismo cuerpo legal estas son: Instrucción Fiscal, evaluación y preparatoria de juicio y juicio, pero la aclaración que la fase de investigación previa también forma parte del procedimiento ordinario dentro del procedimiento para el juzgamiento del delito de violación sexual.
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considerar a su criterio y en forma confidencial, vale decir secreta excepto para el sospechoso, investigará los hechos que se presumen delictivos, el fiscal cuenta con elementos suficientes que determinen la autoría y responsabilidad en una o varias personas determinadas, iniciará la fase de la Instrucción Fiscal.
El Dr. Ricardo Vaca Andrade sobre la fase de investigación previa manifiesta:
Dada la trascendencia jurídica de actos que deben cumplirse, algunos ineludiblemente antes que se dicte la resolución del fiscal, en realidad es una fase de gran importancia. Aunque con fines prácticos poca o ninguna importancia tiene se la califique de fase o etapa, lo importante es que se la mencione en la ley procesal penal en forma concreta pero expresa como ahora sucede en el Código Orgánico Integral Penal. (Vaca, 2014, pág. 321)
Mi comentario al respecto es que según el artículo 580 del Código Orgánico Integral Penal la finalidad de la fase de investigación previa, es reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al fiscal decidir si formula o no la imputación y de hacerlo, posibilitará al investigado su defensa; además las diligencias practicadas por el fiscal, con la cooperación del personal del sistema especializado integral de investigación, de medicina legal y ciencias forenses o del personal competente en materia de violación
sexual, tendrá que determinar si la conducta investigada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, la existencia del daño causado, o a su vez, desestimar estos aspectos.
2. Instrucción fiscal.- En el artículo 590 del Código Orgánico Integral Penal, es la etapa de investigación y concluye con el dictamen acusatorio o de abstención del fiscal, el Fiscal recogerá todos los elementos de convicción que le permitirán sustentar o no una acusación, estará asistida por la policía judicial que realizará la investigación bajo la dirección de la fiscalía y no de manera independiente o separada de ésta. Cumpliendo las garantías del debido proceso en ésta etapa hay una serie de garantías procesales a favor del procesado, de cargas y garantías para el Estado que está previsto la asistencia legal obligatoria debiendo contarse con un defensor de confianza y sólo a falta de éste se podrá recurrir a un defensor público gratuito.
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La etapa de instrucción fiscal será una etapa estrictamente preparatoria del juicio oral, a cargo de los fiscales, quienes una vez recibidos los antecedentes, con el auxilio de la policía y otros organismos especializados, deberán investigar los hechos denunciados y recolectar los medios de prueba que el momento oportuno utilizarán para respaldar su acusación frente al tribunal que debe dictar sentencia. (Encalada, 2014, págs. 23, 24)
Mi comentario al respecto es que según el Código Orgánico Integral Penal en su artículo 590 la finalidad de la etapa de instrucción tiene por determinar elementos de convicción, de cargo y descargo, que permita formular o no una acusación en contra de la persona procesada. Esta etapa se inicia con la audiencia de formulación de cargos convocada por el juzgador a petición del fiscal, cuando el fiscal cuente con los elementos suficientes para deducir una imputación.
La duración en la audiencia de formulación de cargos la o el fiscal determinará el tiempo de duración de la instrucción, misma que no podrá exceder del plazo máximo de noventa días; de existir los méritos suficientes, la o el fiscal podrá declarar concluida la instrucción antes del vencimiento del plazo fijado en la audiencia, en ningún caso una instrucción fiscal podrá durar más de ciento veinte días; es decir que no tendrá valor alguno las
diligencias practicadas después del plazo previsto.
La instrucción concluirá por el cumplimiento del plazo determinado en el Código Orgánico Integral Penal, decisión fiscal, cuando el Fiscal considere que cuenta con todos los elementos para concluir la instrucción, aun antes del cumplimiento del plazo, siempre y cuando no existan petitorios pendientes de la parte procesada y decisión judicial, cuando transcurrido el plazo, el Fiscal no ha concluido la instrucción.
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a) Audiencia preparatoria de juicio.- De conformidad a las nuevas reformas del Código Orgánico Integral Penal, inicia según el artículo 603 con la acusación fiscal la misma que debe contener en forma clara y precisa: La individualización concreta de la persona o personas acusadas y su grado de participación en el delito de violación, la relación clara y sucinta de los hechos atribuidos en un lenguaje comprensible, los elementos en los que se funda la acusación; si son varios los acusados, la fundamentación debe referirse individualmente a cada uno de ellos, describiendo actos en los que participó en el delito y la expresión de los preceptos legales aplicables al hecho que acusa.
b) Sobreseimiento.- Corresponde al juez de garantías penales pronunciarse luego de la audiencia preparatoria del juicio, su resolución puede ser el auto de llamamiento a juicio o el auto de sobreseimiento, en donde según el artículo 605 la o el juzgador dicta auto de sobreseimiento en los siguientes casos:
Esto quiere decir que cuando el fiscal se abstiene de acusar y de ser el caso, dicha decisión es ratificada por el superior, cuando concluye que los hechos no constituyen delito o que los elementos en los que el fiscal ha sustentado su acusación no son suficientes para presumir la existencia del delito de la persona procesada y cuando encuentra que se han
establecido causas de exclusión de la antijuricidad.
El Dr. Guillermo Cabanellas manifiesta que:
El sobreseimiento es la suspensión del procedimiento por insuficiencia o falta de pruebas contra el acusado o al no aparecer cometido el delito supuesto, lo cual determina la liberación del posible detenido y el levantamiento de todas las restricciones existentes contra los acusados. (Cabanellas, 2008, pág. 462)
Por lo tanto, el sobreseimiento en el proceso penal, es la resolución judicial que puede dictar el juez de garantías penales después de la etapa de instrucción fiscal, produciendo la terminación o suspensión del proceso por faltar los elementos de prueba, que permitirían la aplicación de la norma penal al caso concreto, y de modo que ya no tendría sentido entrar en la etapa de juicio.
