UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
``UNIANDES``
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
PROYECTO DE REFORMA AL ARTÌCULO 125 DEL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENIA PARA GARANTIZAR LA NO RETENCIÓN INDEBIDA DEL HIJO O HIJA.
AUTORA: CUENCA BURI GABRIELA TATIANA.
TUTOR: AB. CASTILLO VILLACRÉS HERNÁN PATRICIO, MSC
RIOBAMBA –ECUADOR
RESUMEN
El presente proyecto de investigación con el tema: PROYECTO DE REFORMA AL ART125 DEL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA PARA GARANTIZAR LA NO RETENCIÓN INDEBIDA DEL HIJO O HIJA, tiene como finalidad elaborar un proyecto de reforma al art. 125 del Código de la Niñez y Adolescencia para garantizar los derechos tanto del menor como del progenitor que goza de la denominada patria potestad ,tutela, o tenencia del mismo de este modo con la reforma planteada se podrá aclarar el vacío legal existente y así garantizar el derecho del progenitor y poder fundamentar doctrinariamente y jurídicamente y así dar solución a sucesos que por ausencia de precisión de la norma afectan al correcto proceder dentro de un caso de retención indebida .Por lo cual la retención indebida hacia los niños, las niñas al igual que a los adolescentes por parte de sus padres o un tercero es un problema grave ya que afecta directamente al desarrollo de los mismos por ello se busca hacer cumplir el derecho intrínseco y superior del niño y así garantizar los derechos tanto del menor como de sus progenitores.
Palabra clave
Retención indebida del menor, Código de la Niñez y Adolescencia, patria potestad. Recuperación del menor. tutela, tenencia.
Abstract
The present research project with the topic: REFORM PROJECT TO ARTICLE 125 OF THE CHILDHOOD AND ADOLESCENCE CODE IN ORDER TO GUARANTEE THE NON-RETENTION OF THE SON OR DAUGHTER, is aimed at developing a project to reform Article 125 of the Children and Adolescence Code to guarantee the rights of both, the minor and the parent, the parent who enjoys the so-called parental authority, guardianship, or custody of the minor. In this way, with the proposed reforin, it will be possible to clarify the existing legal gap and thus guarantee the right of the parent duly justified doctrinally and legally and also provide solutions to events that, due to the lack of precision of the regulation, affect the correct proceeding within a case of undue retention. Therefore, undue retention towards children as well as adolescents by their parents or a third party, is a serious problem as it directly affects the development of them. That is the reason why it is necessary to enforce the intrinsic and superior right of the child and thus guarantee the rights of both the minor and parents.
ÍNDICE GENERAL Pág
Contenido
RESUMEN ... 6
Introducción ... 1
Actualidad e importancia ... 1
Situación problémica ... 4
Problema científico ... 5
Objeto de investigación y campo de acción ... 5
Identificación de la línea de investigación... 5
Objetivo general ... 5
Objetivos específicos ... 6
Idea defender ... 6
Variables de la investigación ... 6
Capítulo I Fundamentación Teórica ... 7
1.1. Código de la Niñez y Adolescencia ... 7
1.1.1 Interés Superior del niño o niña y adolescente. ... 12
1.1.2 El Sistema Nacional Descentralizado de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia.17 1.2 Art. 125 del código de la niñez y adolescencia. ... 24
1.2.1 Retencion indebida ... 25
1.2.2 Tenencia o tutela de los hijos. ... 27
1.2.3 Patria potestad ... 29
1.2.4 Regimen de visitas ... 33
1.3 El requerimiento y restitución ... 36
1.3.1. Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores. ... 37
1.3.1 Tramite de la retención indebida en el Ecuador ... 40
1.3.2. Procedimiento de recuperación del menor ... 42
CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO ... 49
2.1. Paradigma y tipo de investigación ... 49
Modelo de la investigación ... 49
Tipos de investigación... 49
2.2 Procedimiento para la búsqueda de la población y muestra. ... 49
2.3 Metodología técnica e instrumentos, ... 50
2.1. Resultado del diagnóstico de la situación actual ... 51
CAPÍTULO III PROPUESTA DE SOLUCIÓN AL PROBLEMA ... 60
3.1 Titulo de la propuesta ... 60
3.2 Objetivo de la propuesta ... 60
3.3 Desarrollo de la propuesta ... 60
Exposición de motivos ... 60
CONCLUSIONES ... 65
ÍNDICE DE TABLAS Pág
Tabla N° 1. ... 52
Tabla N° 2. ... 53
Tabla N° 3. ... 54
Tabla N° 4. ... 55
Tabla N° 5. ... 56
Tabla N° 6. ... 57
Tabla N° 7. ... 58
ÍNDICE DE GRÁFICOS Pág
Gráfico N° 1. ... 52
Gráfico N° 2 ... 53
Gráfico N° 3. ... 54
Gráfico N° 4. ... 55
Gráfico N° 5. ... 56
Gráfico N° 6. ... 57
Gráfico N° 7. ... 58
1 Introducción
Actualidad e importancia
La retención indebida a nivel internacional como nacional y local se ha presentado como un problema recurrente y al no existir una claridad en la ley vigente se denotan la falta de eficacia en el procedimiento, done la recuperación de menores cuyo fin es restituir a los niño, niñas o adolescente al progenitor o ascendiente idóneo para su cuidado no se da de la manera adecuada y no vela por el progreso exhaustivo del mismo.
Es por ello que el pensamiento mundial sobre el tema a influenciado a que las naciones lleguen a maniobrar con el propósito de crear varios métodos en favor de los fines de la recuperación del menor, siendo vital aclarar por parte del niño que él es titular de derechos fundamentales que las leyes, las herramientas internacionales y las normas registran sin excepción alguna a cada una de las personas y más aún a este grupo que significan ser de atención prioritaria por ello gozan además de protección específica a sus derechos que se valoran en herramientas exclusivas y también en varios instrumentos habituales de derechos de las personas, tanto al alcance universal al como regional.
Es sostenible enfatizar acerca del nombrado interés superior del niño pues se considera como la total satisfacción de sus derechos. Este principio se configura inmutablemente con todos los derechos e intereses de estos. Todo interés superior consecuentemente es intervenido a establecer únicamente lo declarado derecho, es así que por otro lado estrictamente lo identificado como derecho puede ser interés superior.1Es así como se establece la necesidad de cumplir cabalmente y permitir que los niños ejerzan sus derechos libremente y a plenitud, según determina el ordenamiento jurídico el mismo que siempre representará y beneficiarán en todas las esferas a niñas, niños y adolescentes.
Las Naciones Unidas en 1959 decretaron todos los derechos de los niños y niñas con el fin único de validar 10 indispensables principios que garanticen el bienestar y progreso de los menores. Siendo esta una herramienta la base de lo que treinta años más tarde se cristianizaría en la nombrada Agrupación defendiendo los derechos de los niños y niñas, ingresando en validez desde 1990. Desde ese momento 192 países acogen ratificando y
1CILLERO. M. El interés superior del niño en el marco e la convención internacional sobre los derechos
2
constituyendo y se han convertido en una herramienta normalizada necesaria de los paises2
Dentro de la Declaración de los Derechos del Niño respecto a su Art. 3 establecía que: los Estados Partes acogerán y velaran por el derecho de aquel niño que este alejado ya sea de ambos padres o uno al igual que mantengan conexiones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, y así se podrá velar por este principio indispensable como la defensa respecto su desarrollo integral.
La legislación venezolana al igual define esta problemática respecto al menor de la siguiente manera: Cuando ya sean sus progenitores los que sustraigan o retengan indebidamente a sus hijos y que no gocen de la guarda de estos sino a otro deberá requerirse judicialmente para el restablecimiento del menor a quien si es tutelar de la guarda respondiendo por todas las privaciones y perjuicios generada por su conducta y al hijo, debiendo de restituir absolutamente cada uno de las costas que se utilizó y realizo para restituir al niño o adolescente retenido.3
En el Perú el Código Penal en el Art. 147 regulariza el delito de sustracción de menor, señala literalmente: el que, mediante la relación parental, quita y prive un menor rehusándose a devolverlo a su progenitor, se lo sancionara hasta con una pena exclusiva de libertad mayor a dos años. La equivalente pena se destinará al padreo a la madre u otros sucesores, aun cuando los mismos no hayan sido exceptuados judicialmente sobre la patria potestad. De observación de la norma era antes citada, se desprende que la ley pretende velar por el bien de la configuración de la familia, resguardándola ante ataques de como lo es la patria potestad dada por sus hijos o de aquellos que legalmente ejecutan la patria potestad ,pues sin número de padres no se han planteado los resultados de un acto de esta índole que puede tener en un pequeño o menor de edad.4
A nivel nacional en Ecuador encontramos esta problemática con el nombre de retención indebida la cual se encuentra normalizado en el Art. 125 de la ley establece : ``los
2 Tomado de: Catedras.fsoc.uba.a. Recuperado el 01 de junio de 2013, de
http://www.catedras.fsoc.uba.ar/loreti/documentos_de_la_catedra/veljanovich_001.pdf
3 Ley orgánica para la protección del niño y del adolescente de la república bolivariana de Venezuela. Ley
cita.Art.389.
3
progenitores o cualquier persona que retenga de una manera ilícita a sus hijos, tenencia o amparo han sido facultadas a otras compareces, o que obstaculice el régimen de registros, conseguirá ser preciado de forma judicial para ser reintegrado inmediatamente a la persona que posee la custodia y permanecerá obligado a indemnizar a los daños originados por la conservación ilícita, incluidos los gastos producidos por el requerimiento y la restitución .Si el requerimiento no se halla de acuerdo con lo establecido, el Juez instituirá apremiar a quien incumplió la ley, sin detrimento de ordenar, sin necesidad de resolución previa, el allanamiento del inmueble que se halle con el hijo o hija para lograr su recuperación.5
La misma ley Art. 44 expresa que el estado como la sociedad y familia impulsarán de manera fundamental la evolución prioritaria del menor asegurando la aplicación de todos sus derechos, vigilarán por los beneficios del niño, al igual que sus derechos estarán por encima de todas las otras leyes. Los menores gozarán de derechos que les permitan acceder a su evolución integral, crecimiento ampliación de intelecto ya sea en espacios escolares, sociales al igual que familiares para así poder desarrollarse en aspectos sociales, emocionales con la ayuda del impulso y gestión de políticas provinciales, nacionales al igual que locales.6 Es así que vemos que esta normativa al ser garantista de derechos también se pronuncia sobre los jóvenes o bebés respecto a su protección y desarrollo integral de los mismos, categorizándolos como conjunto de personas de atención prioritaria en el cual establece un sin número de normativas.
Es así que con todo lo manifestado podemos observar que en nuestra Provincia Chimborazo al referirnos de la retención indebida se presentan varias dudas al igual que falencia respeto al mencionado delito, ya que si bien se puede notar que no existe normativa clara respecto al tiempo en que se configuraría una retención indebida y más aún un procedimiento determinado para esta acción contraria a la ley generando así que los Administradores de justicia se encuentren con muchas adversidades frente a esta acción delictiva y en ocasiones lo que se decida por estos vulnera el desarrollo del menor.
La investigación se realizó en la UNIANDES en la biblioteca de la misma institución extensión Riobamba no se ha encontrado un proyecto de tesis con temas relacionados a
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nuestro tema de investigación por lo tanto para indicar que el tema es de mi autoría correspondiente a : Plan de Innovación al Art. 125 del Códigode la Niñez y Adolescencia para garantizar la no conservación ilícita del joven o niño y al desarrollo integral del mismo es así que podemos ver la importancia del mismo para garantizar derechos constitucionales establecidos.
Situación problémica
Dentro del derecho de familia es muy recurrente que se den casos de retención indebida por parte del progenitor, por el mismo hecho de darse desacuerdos en la pareja llegan a suceder este tipo de inconvenientes incumpliéndose las fecha establecidas de visitas legalmente generando estados de preocupación y desesperación en el padre que goza de la custodia del menor ya que en algunos casos significaría un estado de riesgo del menor.
Al no existir claridad en la norma respeto al tiempo que debe transcurrir para encajar en la denominada retención indebida, así como la delimitación de tiempo al proceder a la restitución o devolución del menor dentro de la ley se generó un vacío legal ocasionando que al momento de realizar el procedimiento para la devolución del menor se hallen agravios en los organismos de justicia.
Si bien este modo de procedimiento es mediante procedimiento Sumario establecido en la norma legal vigente denominado en la ley general al no existir un lapso determinado y adecuado en el art. 125 respecto al Código de la Niñez y Adolescencia se presentan errores o al administrar justicia donde es notoria al darse estos casos que por no estar clara la norma se le puede dar una mala interpretación causando severamente una ineficiencia jurídica hacia los sujetos procesales al no poder ejercer este tipo de acción de manera inmediata y así proceder a la devolución del pequeño en su momento oportuno.
5
La ausencia de claridad dentro de la norma en estos casos no sólo afecta a los jueces y demás entendedores del derecho que puedan dar una mala interpretación de la ley, sino que podría perjudicar gravemente al menor ya que en el lapso de estar en un momento de detención indebida puede sufrir daños a su integridad personal, psicológica o sexual.
Los errores a los que están exentos los jueces respecto a este juicio al no existir un tiempo establecido en el determinado Art. 125 sobre la retención indebida y dejar a la sana crítica del juzgador puede acarrear variedad de problemas dentro de estos juicios y sobre todo dejando al menor en un período de indefensión y vulnerar el interés privilegiado del niño o menor.
Es así que al presentarse estas circunstancias me he permitido plantear una reforma enfocada a resolver este vacío dentro del Art. 125 del CNNA respecto al tiempo así establecer la importancia de determinar un procedimiento específico para estos sucesos que se presentan recurrentemente en de la justicia ecuatoriana.
Problema científico
¿Cómo garantizar al padre o madre que posee la patria potestad, tenencia o tutela la no retención indebida al hijo o hija con aplicación del Art. 125 del Código de la Niñez y Adolescencia?
Objeto de investigación y campo de acción
Objeto de investigación: Código de la Niñez y Adolescencia
Campo de acción: Reforma al Art. 125 del Código de la Niñez y Adolescencia.
Identificación de la línea de investigación
• Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en Ecuador
✓ Retos y Perspectivas de las relaciones jurídicas civiles, agrarias y de la familia. Su impacto en la sociedad contemporánea.
Objetivo general
6 Objetivos específicos
✓ Fundamentar jurídica y doctrinariamente el Código de la Niñez y Adolescencia, el Art. 125 sobre la retención indebida
✓ Analizar la retención indebida
✓ Identificar los elementos técnicos de la propuesta
Idea defender
Mediante la elaboración del proyecto de reforma al Art. 125 del Código de la Niñez y Adolescencia se garantizará la no retención indebida del hijo o hija.
Variables de la investigación
Variable independiente: Proyectó de reforma al Art. 125 del Código de la Niñez y Adolescencia.
7 Capítulo I Fundamentación Teórica 1.1. Código de la Niñez y Adolescencia
Existen diversas normativas a nivel mundial las cuales se dan encaminadas al amparo y cuidado de las niñas, niños y adolescentes ya que estos configuran un conjunto de vigilancia prioritaria es así que respecto a estos encontramos varias normas legales con distintos nombres, pero con un mismo objetivo de avalar las garantías de niños menores de 18 años.
Es así que a nivel internacional por ejemplo en Colombia, tienen respaldo Constitucional donde: La familia ,el Estado, sociedad Dentro de sus obligaciones está el cuidar proteger, seguir su desarrollo óptimo que garantice cada uno de sus derechos .Cualquier entidad u persona podrá reclamar a la autoridad oportuna la sanción y cumplimiento de los infractores.7Es así como podemos ver dentro de este país uno de sus objetivos
fundamentales es la protección del menor .
Es así que el mencionado país al igual estipula un Código determinado a favor de menores en donde en los Art. 17 a 37 trata de remuneraciones e independencias de los niños. Contempla el efecto de la vida ,la calidad de vida así como la resocialización ;los derechos de protección ,de libertad , seguridad personal ;el tener una familia sin apartarlo de la misma; el derecho a la custodia y al cuidado personal, el derecho de alimentos , a su educación ,a la recreación ,y a la participación en la vida formativa y en las artes; el derecho de cooperación ,el derecho a la protección profesional a los adolescentes en el trabajo ,los derechos de los menores hombres o mujeres al igual que adolescentes discapacitados ‘’ (Principios, 2009)
En nuestro país la protección de los pequeños y adolescentes al igual constituyen el conjunto de escucha y cuidado prioritario y fundamental dentro de la sociedad ecuatoriana por lo cual gozan de normativa legal para así hacer prevalecer todos sus derechos los mismos que se encuentran establecidos tanto en la norma superior.
Dentro de los deberes fundamentales que tiene el estado es la defensa de los derechos constitucionales en donde tanto los menores y adolescentes son considerados como un
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cumulo de personas de prioritarias por lo cual la ley del país establece en su Art. 35 que: Todas las personas ya sean adultas mayores o niñas y niños, adolescentes personas con discapacidad, privadas de libertad, mujeres Embarazadas o que sufren algún tipo de enfermedad de alta complejidad o catastrófica deberá recibir atención especial y eficaz ya sea en ámbitos públicos o privados así como las personas en situaciones de riesgo o aquellas que sufren violencia de alguna forma o víctima de desastre natural. El Estado como tal responderá con especial atención a las personas en estado de reiterada vulnerabilidad8.Es así como podemos definir que para el cuidado y de los menores el estado tendrá procedimientos para garantizar sus derechos.
Estos grupos denominados de atención prioritaria son aquellos que históricamente ya sea por su estado social, económico, política, cultural, origen étnico y edad se encuentran en condiciones de peligro y de alguna forma u otra les impide adaptarse al desarrollo y acceder a mejores condiciones de vida. Así a lo antes mencionado que se encuentren pasando algún tipo de penuria deberán obligatoriamente recibir una atención correcta, adecuada en los diversos ámbitos tanto públicos y privados. De igual manera recibirá atención aquella persona en riesgo, las víctimas de violencia doméstica, maltrato infantil, catástrofes antropogénicas. El estado prestara exclusivo amparo a los hombres en posición de reiterada vulnerabilidad.9
Con la vital Constitución del país al establecer como garantistas de derechos estipula una sección encaminada a resguardarlos, donde en el Art. 45 establece: Todos los niños al como a niñas y adolescentes gozaran de aquellos derechos universales al ser humano sumándose específicamente los concernientes a su edad por ello se reconocerá y garantiza su vida. Las niñas, niños y adolescentes gozaran de integridad tanto física y psíquica, al nombre y ciudadanía. la identidad, nutrición y salud integral, a la educación, al deporte, cultura y recreación, tener familia y a la seguridad social, regocijarse de la unión familiar, comunitaria, a la colaboración social ,el respeto de poseer libertad y decoro, como además ser tomados encuentra en los sucesos a educarse de manera eficaz acceder a elementos culturales intrínsecos de su nacionalidad y tener acceso sobre todo lo concerniente a su
8Constitución de la Republica del Ecuador.
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familia o progenitor ausente un excepción de que esta fuera dañina para el menor. El Estado garantizará la libre expresión y afiliación.10
Los deberes del Estado respecto a los niños sea hombre o mujer y adolescentes la Convención de Derechos del Niño el cual rige de manera universal manifiesta que : Los Estados Partes respetaran todos los derechos manifestados en el señalado convenio garantizando a cada niño que se encuentre dentro de su jurisdicción sin distinción alguna, independientemente sea cual sea la raza, color, la religión, opinión política , su origen étnico, nacional o social , los obstáculos concretos, el origen o alguna otra característica del niño, o de los papás o representantes legales. Los Estados aseguraran todas las medidas propicias para el bienestar del niño y que este será protegido contra cualquier forma de discriminación, castigo por sus familiares, tutores o los mismos padres .Los Estados Partes aseveran que cualquier niño goza de la vida11con todo esto podemos
enfatizar los compromisos que mantiene con el Estado con los adolescentes y menores.
Por ello el Estado Ecuatoriano establece que : El Estado ,la sociedad, familia generaran y aportarán al desarrollo de las menores, adolescentes con el objetivo de impulsar y asegurar el de desarrollo de sus derechos , atendiéndose fundamentalmente el interés ineludible del menor ante las demás personas teniendo estos derecho que su desarrollo ,maduración y esparcimiento de inteligencia y cabidas ,potencialidades y ambiciones en un ambiente familiar, social y de cariño de la misma manera a la seguridad. Este ambiente alcanzará el bienestar de sus necesidades, afecto-emocionales, sociales y culturales, con el soporte de políticas intersectoriales, nacionales y locales.12
El Ecuador en su norma jerárquica más importante que es la Constitución vela para que no exista algún tipo de negligencia de la mano de algún administrador de ecuanimidad para lo cual establece en su Art. 81 que :La ley establecerá procesos exclusivos y despejados para la sanción y juzgamiento de delitos dentro de terrorismo dentro de la familia, crímenes de rencor y los que se realicen contra los niños, niñas, y adolescentes, jóvenes, personas con discapacidad, personas de la tercera edad y aquellos que por sus
10Constitución de la República del Ecuador.art 45.
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características, necesitan amplia protección. Se establecieran fiscales y defensoras peritos para el procedimiento de estas conforme la ley.13
Por lo cual en su anhelo y búsqueda de cuidado del menor los mantienen dependientes a una legislación y a una gobierno de justicia especializada, los mismos que deberán encontrarse totalmente capacitados para revolverse diversos conflictos que ponga en riesgo o afecta al menor y hacer aplicar la ley de amparo en pro de su bienestar.
La ley que rige está conformada por una serie de disposiciones legales cuyo fin es precautelar la doctrina y normas simultáneamente de las personas relacionadas a ellos ,por ello vemos que el Art. 1 del Código antes mencionado señala la finalidad del mismo donde establece que : Este Código dispone sobre el cuidado integral por parte del Estado, familia y sociedad donde esta última debe avalar a los menores y adolescentes los medios propicios para hacerles positivos, certificar y resguardar, de acuerdo al interés preponderante y a la doctrina de protección integral 14.Lo que se busca es defender y hacer cumplir los derechos establecidos para los menores.
El Código de la Niñez y Adolescencia a nivel mundial se establece que tuvo sus orígenes en el año de 1938 cuyo autor fue Emilio Uzcátegui siendo este el primer Código de Menores infundido en la Declaración de los Derechos Humanos la defensa de las personas al igual el Código Uruguayo el mismo que fue aprobado por decreto y se estipula ya aquí los denominados primeros tribunales de niños siendo una cualidad fundamental de esta legislación.
Es así que se establece como el último Códigode la Niñez y Adolescencia el aprobado en Julio de 1992 donde se da valor a la preocupación social, así como a garantizar la salud, libertad, respeto él, la convivencia familiar, la vida, educación entre otros sin embargo este código carecía de fundamentos respecto a plantearlo como ente de derecho el mismo que debe ser responsabilidad del estado, familia y de toda la sociedad.
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En Ecuador legalmente se ha establecido el 3 de julio del mismo año resulta ser la culminación de un arduo proceso de discusión, redacción, debate que se originó en la reforma legislativa de 1992 demostrando inadecuaciones en sus compendios dentro del Pacto sobre los Honorarios del Infante. Esta reciente ley debe ser comprendida desde una parte significativa de validaciones normativas de defensa de los infantes y adolescentes en Ecuador, está inicio gracias a la ratificación de la conformidad en el año de 1990 desarrollándose con las adopciones internacionalmente en este mismo año seguido en 1992 con el denominado Código de Menores con determinadas reformas de los años 1996,1997 y 1998 a la constitución.15
Con todo lo antes mencionada se estipula que la ley se concibe como el conjunto de normas legales, en el cual constan aspectos jurídicos que regulan la convivencia de quienes conforman la familia, siendo célula indispensable de la sociedad ecuatoriana16.
Es así que este código se presenta en cuatro libros el mismo que en su primer libro plantean la diferencia con el anterior Código de Menores estableciendo la capacidad jurídica, planteándolos como sujetos de comisiones y compromisos y posteriormente en los siguientes libros describen los derechos civiles de los niños, niñas, adolescentes así mismo se adapta el denominado Sistema Nacional Descentralizado para la Defensa Completa de niños y jóvenes y las responsabilidades penales que se impondrán.
Así este código se encuentra bajo los principios de equivalencia y no discriminación para lo cual se establece que: Todos son iguales ante la ley por lo cual no podrán ser discriminados sea por su nacimiento, nacionalidad, edad, color, sexo, origen, etnia, idioma, filiación, religión, opinión política, estado de; situación económica, sexual, salud, discapacidad o diversidad cultural o condición propia o de sus representantes o familiares.17
Este mismo Código establece a los sujetos a los cual protege donde señala que serán aplicables al todo un ser humano siendo éste tomado desde su concepción incluso los 18 años, sin embargo protegerá a personas con dicha edad sólo en los casos establecidos en
15FARITH , Simón, Revista Jurídica. ``Análisis del Código de la Niñez y Adolescencia ‘’2016 pág. 1. 16Guaraca, Eduardo.´´Derecho de la Niñez y la Familia´´.Ecuador. 2009,pág. 29
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el mismo código a su vez establece la concepción, la cual no ha sido cumplida los dos años de edad por lo cual se toma como adolescente al individuo de ambos sexos.
Se reafirma que los menores y adolescentes celos tomará a más de los determinados de su edad clasificándolos por su objetivo que estos tienen en la vida de los menores al igual que los adolescentes: supervivencia, protección, participación y desarrollo, alejándose de esta manera de las formas tradicionales de clasificación. Se reconoce que los mismos son interdependientes, indivisibles18
Este mismo código a su vez establece el mayor interés, prioridad absoluta, el ejercicio agresivo de derechos y garantías, el cuidado e interpretación favorable, titularidad de derechos, exigibilidad de los derechos, reglamentos por violación de derechos y el deber de las autoridades. Por ello el régimen jurídico, establecido en el Ecuador, amparado en la legislación nacional e internacional ,con la finalidad de aplicar políticas en beneficio de quienes se trabaja, garantizando y proporcionando el respeto a sus derechos, de la mano de la autoridad pública y/o privada ,para alcanzar su completo desarrollo físico, biológico, sicológico, social y cultural de una persona generalmente menor que requiere ayuda de sus padres ,integrantes de la familia ,la sociedad y el Estado. (Guaraca, 2009).
Donde el propósito de la ley es garantizar a los menores, adolescentes la protección exhaustiva de la familia, deben proporcionar para alcanzar el completo desarrollo sicológico, biológico, social y cultural 19y sus derechos, y que estos (y las garantías) son mandatos cuya observancia y protección son exigiblemente a las personas así también a organismos comprometidos de asegurar su eficacia.20
1.1.1 Interés Superior del niño o niña y adolescente.
El inicio del Utilidad Gigante del Infante se ha constituido como fundamental e universal es por eso que se ha constituido como un derecho internacional en los distintos ordenamientos es así que consta de diversas denominaciones, el mundo anglosajon lo
18 Código de la Niñez y Adolescencia. art 16
19Guaraca, Eduardo. ‘Derecho de la Niñez y la Familia´´Ambato,2009, pag 54.
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plantea con el nombre de best interest of the children o the welfare of the child; por el otro lado los franceses lo denominan como ``interet superieur del infant’’ ,y los denominados de habla hispana lo determinan como el ``interés superior del niño``. (CABRERA, 2015)
En principio se puede establecer, sin lugar a dudas, que madres y padres son los principales garantes del interés de sus hijos e hijas, de donde se desprende que estos se encuentran bajo la necesidad de aquellos, a su rectitud material y psicológica y a todo instaura la obligación de juzgadores y juzgadoras resolviendo lo más favorable al menor . Con ello, es importante mencionar que este interés del menor no es una institución benefactora; de estos siendo prioritario pues supone un interés alto en referencia a otro por ello el juez debe adoptar Formas que creyera necesarias para velar por este conjunto de la sociedad ecuatoriana que resulta ser los niños para resguardarlos el peligro así como velar por sus bienes y derechos21
El origen de la norma de interés preferente del niño en su ámbito internacional se da como resultado del uso continuo en diversas legislaciones ya sea en el sistema fundado del Common Law perteneciente al derecho romano es así que progresivamente el reconocimiento de derechos al igual que los principios a favor de los menores fue creciendo paulatinamente pues en una etapa no eran ni considerados sujetos de derechos siendo estos derechos defendidos y realizados por sus padres ya que la concepción era de que dichos problemas se manejaban en el núcleo familiar alejados del campo jurídico y público (Cabrera, 2010).
Es así que dicho principio fue reconocido inicialmente en el año de 1959 en la llamada declaración de los derechos el mismo que en el principio 2 señala:`` el niño gozara de protección especial, privilegiada y dispondrá de servicios al igual que de oportunidades para su desarrollo físico, psicológico, social, moral de forma saludable a sus derecho de libertad ,dignidad por medio de las leyes siendo lo primordial atender los grandes intereses de los infantes. (CABRERA, 2015)
21LOPEZ, Rony(2015)Interés superior de los niños y niñas :Definición y Contenido .Revista
14
Confiere una complicada jurisdicción, por lo tanto, analiza varios códigos difusos de alcances elevados; que teóricamente debe emplearse cuantas las veces que sean necesarias y que, por lo general, conserva ordenamiento de prevalencia delante de cualquier derecho que se le protege. Apuntando una nueva creación del principio en términos generales instituyéndolas buscando crear un contexto o universal del verdadero poder del menor para reclamar de forma correcta lo que necesita de forma esencial.22
Así que es necesario mencionar el Art. 3 numeral 1 menciona que se debe establecer al denominado interés como un grupo de medidas pertinentes para los menores de las instituciones públicas o privadas, los tribunales autoridades y órganos legislativos cuyo fin será atender sobre todo este interés del niño23.
La ley en su Art. 11 se refiere también al interés del menor donde establece básicamente que: Este interés mayor del que goza el niño está dirigido a satisfacer el conjunto de necesidades imponiendo a las diversas autoridades administrativas como judiciales ya sean instituciones públicas o privadas quienes deberán articular sus actos al cumplimiento de este interés. Para lograr este interés mayor deberá considerar el mantener y generar equilibrio en base a todos los derechos y deberes como garantías de los menores de manera que sea favorable a la realización de estos; este se encuentra sobre el principio tanto de diversidad étnica como cultural donde este interés superior como un parámetro de interpretación de la actualidad. Nadie deberá sacarlo contra una norma expresa sin escuchar anticipadamente el criterio u opinión menor, de cualquier edad, que se halle en condiciones de expresarla.24
Se establecerá las bases fundamentales de los niños, donde en todo asunto de este se observará dicho principio. Sin importar que el asunto que se trate se administrativo o a su vez penal siendo lo importante que el administrador de justicia pueda funcionario deberá
22 CABRERA,Juan Interes Superior del Niño-Sobre las Garantías del derecho de menores.2015,pag 18.
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poner ante todo este interés del niño y niña teniendo más fuerza; resolviendo a lo que mayor convenga al niño o niña25
Los derechos de los sujetos de estudio de esta investigación no requieren de alguna situación específica y se utilizan en todos los infantes por igual; componen un cumulo de derechos y garantías frente al accionar del estado; por lo tanto, uno de los deberes del poder público es el de presenciar el gozo del progreso del infante. En este sentido, la dirección de derechos humanos accederá a establecer desde un enfoque diferente a las políticas públicas de los pequeños como la intervención de los niños en la colectividad.
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El mayor interés de los niños fue creado con la búsqueda de evitar cometer agresiones al grupo minoritario quiénes son vulnerables en la sociedad es así que, si se estudia a poster al principio, se podrá distinguir su fin ulterior, que consiste en proteger el escenario de sus derechos, sin menoscabo del ambiente en determinado tiempo o lugar, tarea fundamental de ambiente en determinado tiempo o lugar, tarea fundamental de los estados suscritores de la C.D.N. Con esta ideología se puede esperar que el objetivo fundamental por lo que se creó la directriz es la defensa completa de minoridad’’27
Desde el inicio al hablar de menores la norma que los establecía era el derecho de familia o civil pues por su edad ,sus derechos dependían de sus representantes y en la exploración para ser considerados entes del derecho en el transcurso de este tiempo se fueron adaptando y creando normativas específicas para este grupo de atención que resulta ser menores y adolescentes, con el deseo de cuidar y protegerlos dentro de la humanidad que no están por alguna circunstancia de la vida y por su estado no pudieran acceder a medios de protección .
25LOPEZ,Rony(2015)Interés superior de los niños y niñas :Definición y Contenido .Revista
Latinoamericana de Ciencias Sociales, Niñez y Juventud pág. 57
26 Tomado de: http://www.iin.oea.org/cursos_a_distancia/el_interes_superior.pdf, ingreso 13 de mayo del
2013
27 CABRERA,Juan Interes Superior del Niño-Sobre las Garantías del derecho de menores.2015,pag
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Por su condición, las personas y entidades necesitan que protejan sus derechos y con mayor énfasis por parte del Estado ecuatoriano que se supone ser el mayor defensor de derechos de niñas, niños es así que deberá adaptar medios de resguardo a favor de estos dentro de ellas están la atención a pequeños de seis años la cual pruebe su nutrición, salud y cuidado así como la educación diaria para defender el derecho que le corresponde , siendo su mayor propósito el cuidado de algún tipo de violencia, explotación sexual, maltrato o cualquier forma de explotación que daña al menor al igual castigara alguna negligencia que genere estas situaciones.
Con todas estas normativas y más aun con el denominado Interés del menor se intenta que este conjunto de cuidado prioritario en el Ecuador goce de todos sus derechos constitucionales, al igual de la protección necesaria para su desarrollo y la seguridad integral en diversas características que le permitan llevar una vida tranquila despejada cualquier tipo de vulneración.
Es así como el menor genera supremacía cuando central un conflicto de derechos, ésta se da únicamente cuando no se pueden subsanar ambos derechos al mismo tiempo pues estos deberán ser empleados de manera igualitaria ya que suponen derechos y garantías del menor frente la sociedad y el estado.
Al igual este principio busca dirigir a las autoridades para que sus actuaciones y decisiones garanticen la protección y aplicación efectiva de derechos que tienen los menores de la manera más ágil. Eficiente y eficaz estableciendo parámetros dirigidos para la sociedad y el Estado, frente a amenazas o violaciones de sus derechos para así solucionar situaciones que tengan inmersos a menores o a personas interesados en ellos.
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Los niños poseen garantías y tienen la capacidad jurídica para hacer valer sus derechos, así como las personas interesadas a ellos ya que por este mismo objetivo en transcurso del tiempo se han ido estudiando y estableciendo normas y métodos por protección de los menores (niños, niñas) y adolescentes a nivel mundial que se han enfrentado en estado de vulneración de alguno de derechos y así poder forjar su integridad en todos sus aspectos.
Gracias a la ayuda y creación de varios organismos encaminados al cuidado y defensa de los adolescentes y menores de alguna manera se ha podido mejorar las condiciones de los mismos y así garantizar y permitir su participación social, educativa, artística y cultural de manera equitativa y bajo ninguna forma de violación de sus derechos.
La garantía de los menores respeto a sus derechos establecidos en diversos ordenamientos jurídicos como convenios, tratados y normativas propias de cada país ha permitido el control y cuidado de los mismos sin embargo no es suficiente para cuidar y proteger en cada aspecto a este grupo que sin duda requiere más atención por su condición.
1.1.2 El Sistema Nacional Descentralizado de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia.
Son un grupo de atención prioritaria el estado con la finalidad de garantizar su bienestar establece que en el encargado para su protección ser el régimen originario esparcido de defensa completa de la niñez y adolescencia (SNDPINA), aunque que tiene como propósito garantizar la instrucción de los derechos de niñas, niños y adolescentes basándose en las demás normas jurídicas preestablecidas como el Símbolo de la Infancia y Juventud, la Constitución de la República del Ecuador, Convenios de los Derechos del niño y demás normas se instrumentó nacionales e internacionales.
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ejercicio, exigibilidad y restitución de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, establecidos en este Código, los instrumentos jurídicos internacionales.28
Al igual establece los principios rectores por los cuales debe estar regido dicho sistema que no son diferentes establecidos por el país, los Instrumentos Internacionales, así también obedecerá a los principios particulares de su edificación como sistema dentro de estos poseemos la participación social, la separación y desconcentración de sus gestiones; la legitimidad, la economía judicial, la instigación de todo suceso administrativo, y jurisdiccional, la validez y vigor así como la compromiso del Estado, el núcleo familiar y la sociedad.
El principio de legitimidad es el límite a las diversas acciones de la administración pública, es para la declaración del Estado de Derecho, que establece como base para una relación pasiva y en fraternidad; este principio, inquiere que el poder público se encuentre acorde al Estatuto y al Derecho. 29 Es por ello que el principio de legalidad es propio al Estado de Derecho, para beneficioso para tener estabilidad y seguridad, debido a que se origina como una meta al poder absoluto.
El principio de economía procesal: Alude al requerimiento de que el sumario debe obtener su objetivo para brindar un medio pacífico y justa a los problemas con el mínimo esfuerzo permisible de tiempo, trabajo y dinero. A este fin económico deben manifestar tanto la ordenación del proceso, como la acción de los Ministros y Tribunales al emplear las reglas procesales. Si para una necesidad procesal son posibles diversas opciones potencialmente válidas, se debe optar la más rápida y vigoroso y la menos costosa. En la clasificación judicial son varias de los organismos que manifiestan este principio, como, por ejemplo, la reprensión, que admite solucionar en una sola causa pretensiones entre partes, la provisión de acciones o la facultad del Juez de impugnar pruebas inútiles.30
28 Código de la Niñez y Adolescencia. art 190.
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Así también en el país y en su Art. 341 inciso 3 reconoce que: el Método Nacional Dispersado de defensa integral de la niñez e inexperiencia será el apoderado de asegurar la instrucción de los honorarios de niñas, niños y adolescentes. Formaran unidad con el procedimiento las instituciones públicas, privadas y comunitarias. 31 Un sistema enfocado a la protección, requerimiento, exigibilidad de las retribuciones de los niños, niñas y adolescentes, el mismo que está compuesto por tres niveles, uno de dictamen de políticas públicas, el segundo de ejecución y el tercero de exigibilidad de los derechos.
El primer nivel son los Organismos de esclarecimiento, proyección, inspección y evaluación de políticas, que están conformados por:
• El Reparo Nacional de la Niñez y Adolescencia
• Los Municipios Cantonales de la Niñez y Adolescencia
Segundo nivel corresponde a los Organismos de protección, defensa y exigibilidad de derechos los mismos que están compuesto por:
• Las Juntas Cantonales de Protección de Derechos
• La Administración de Equidad Especialista de la Infancia y Adolescencia
Mientras que el tercer organismo responde a Organismos de ejecución de políticas, planes, programas y proyectos en los cuales se encuentran:
• Las entidades públicas de atención
• Las existencias íntimas de atención.
Es así que estos organismos en su competencia definen, ejecutan, inspeccionan y evalúan las capacidades, planes, programas y acciones con el propósito de garantizar la protección exhaustiva de la niñez y adolescencia y define medidas, procedimientos, sanciones y recursos, en todos los ámbitos, para asegurar la vigencia, ejercicio, exigibilidad y restitución de los derechos. Los dos grandes ejes de su accionar son el endosar la defensa
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general de la niñez y adolescencia y asegurar la vigencia, ejercicio, exigibilidad y reposición de los derechos. Estos organismos y entidades actúan de manera articulada y coordinada, basan su accionar en la Constitución Política del Estado, los efectos internacionales y el Código, que de forma específica establece los siguientes principios: la participación social; la concentración y descongestión de sus operaciones; la legitimidad, la economía procesal; la incitación de todo acto funcionario y jurisdiccional; la validez y vigor; y, la corresponsabilidad del Estado, la familia y la sociedad.32
Con todo esto lo que se busca es el cuidado y diligencia de los pagos de los niños, niñas y muchachos para garantizar su bienestar y su desarrollo mediante componentes que le admitan el cumplimiento de todas las normas establecidas vigentes para la defensa de los mismos al ser sujetos de atención prioritaria con el objetivo de avalar su moralidad en todas las atapas de su vida.
1.1.3. Tratados internacionales de protección del menor
Uno de los primeros países de Latinoamérica en ratificar los Derechos del Niño fue Ecuador siendo al igual el tercero a nivel mundial comprometiéndose a ajustar su sistema jurídico a las exigencias de la Convención, la Declaración de los Derechos Compasivos y la Constitución de la República a fin de avalar los estipendios de los niñas, niñas y adolescentes.
Un instrumento internacional para resguardo de los derechos del menor es la Afirmación de los Derechos Humanos donde mencionan que establece el orden social con el que se debe cumplir la misma normativa en todo el mundo, gracias a la declaración de los derechos humanos se fueron dando el nacimiento de otros instrumentos de protección humana y consecuentemente apareciendo los denominados Derechos del Niño ya que se considera que el menor o el niño es el ser más vulnerable siendo éste el origen de creación de nuevos cuerpos legales de protección del ser humano.
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En sus inicios la Declaración de los Derechos del Niño fueron creados por Eglantyne Jebb y posteriormente adoptada por la fundación internacional Save the Children Union, acontecimiento que se llevó el 23 de febrero de 1923 en Ginebra, el respaldado de la asamblea General de la sociedad de naciones y gracias a esta declaración de Ginebra las mujeres y hombres de todo el mundo reconocieron que lo mejor que tiene la humanidad son los niños declarando así como una obligación es luchar y trabajar para proteger todos los derechos de este , es así .33
Así mismo la Conformidad sobre los Honorarios del Niño fue aprobada el 20 de noviembre de 1989 por la asamblea General de las Naciones Unidas, siendo éste en la actualidad el tratado internacional dentro de materia de derechos humanos conformada con el mayor número de ratificaciones a nivel mundial, la Convención sobre los Derechos del Niño es estimado como el primer convenio internacional que registrar los derechos humanos de todos los niños, niñas y adolescentes en el mundo entero de modo obligatoria. Establece 54 artículos dotado de un marco jurídico a pro de protección integral de las personas menores de dieciocho años de edad es así que con todo esto obliga a todos los estados a ratificar, respetar, garantizar y proteger el ejercicio de los derechos políticos, civiles, sociales, culturales y económicos sin tener en cuenta su sexo, tenían, lugar de nacimiento, clase social, condición familiar, religión y demás características.34
Así también el Acuerdo entre los estados Partes del MERCOSUR y Estados Asociados sobre Cooperación Regional para la Protección de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes en Situación de Vulnerabilidad el mismo que fue aprobado por la Asamblea Nacional de la República del Ecuador el 6 de abril del 2009 declararon que :``el Acuerdo entre los estados Partes del MERCOSUR y Etapas Asociados sobre Cooperación Regional para la Defensa de los Pagos de Niños, Niñas y Adolescentes en Contexto de Fragilidad guarda conformidad con la Constitución de la República del Ecuador y, que por consiguiente se debe continuar con el proceso de aprobación``
33CABRERA,Juan Interes Superior del Niño-Sobre las Garantías del derecho de menores.2015,pag 70.
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El acuerdo ha examinado que por la exuberante circulación de las personas en la zona .es preciso crear herramientas y componentes que tengan en designio el patrocinio de los derechos de niños, niñas y adolescentes en tránsito; para, así ampliar su protección en las diferentes situaciones de riesgo. Por tanto, el Acuerdo tiene la función de utilizar coordinadamente la información emanada de autoridades judiciales y administrativas, en torno a la localización o paradero de menores, así como además lo relativo a restricciones de egreso de niños, niñas y adolescentes entre los Estados partes. `` (CABRERA, 2015)
Estos instrumentos rompieron con el modelo absoluto a lo extenso del siglo XX, desistiendo de considerar al menor como objeto de compasión – tutela y represión, y examinando a los niños y adolescentes como dominados repletos de derechos. Sus lineamientos constituyen un cuadro renovado, que exige a reflexionar y modificar el levantado de mínimos a la luz de estas nuevas fuentes formales. De estos instrumentos, y de otros como: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, La Conformidad Internacional sobre la eliminación de todas las formas de Diferencia contra la Mujer, el PIDESC, y de las leyes que por debajo de ese techo se encuentran actuales, surgen normas que ocultan, para resolver conflictos en los que los niños se vean envueltos, la consideración primordial del interés Superior del Niño35
Estos derechos estipulados tanto en los convenios como tratados internacionales son inalienables considerados como básicos; los cuales no pueden ser legítimamente negados a un alma. Ningún gobierno o autoridad tiene capacidad para negarlos, ya que forman parte de la esencia del sujeto. Los derechos humanos son derechos inalienables. Los derechos humanos son irrenunciables porque son inseparables al ser humano, constituyen su propia propiedad y no pueden ser separados de la persona. Nadie puede renunciar a la propia libertad y someterse a la esclavitud intencional, por ejemplo. El principio de la universalidad de los derechos humanos es la piedra sesgado del derecho universal de los derechos humanos. El mismo como tal se resaltará primeramente en la Declaración de dichos derechos que se ha redundado en cuantiosos convenios, aseveraciones y arrojos internacionales de derechos humanos. En el Parlamento Mundial de Remuneraciones
35LORA, Laura, ‘Discurso jurídico sobre El interés superior del niño. En: Avances de Investigación en
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Humanos celebrada en la ciudad de Viena en el años de 1993, se instaló que los Estados poseían el deber, libremente de sus métodos políticos, financieros y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las independencias esenciales. 36
Son inviolables ya que nadie puede transgredir, lesionar o demoler los Derechos Humanos, Derechos de los niñas, niñas y Adolescentes, convenios, esto quiere decir que las personas y los gobiernos deben regirse por el respeto a los Derechos Humanos y demás leyes dictadas y que no pueden ser inversas a éstos y las políticas mercantiles y sociales.
La Convención reconoce cuatro clases de principios de derechos humanos básicos de los niños, niñas y adolescentes en el cual se localizan: la no distinción, el beneficio superior del niño, el derecho a la vida, la supervivencia y de progreso y la aportación infantil. En la legislación Ecuatoriana en el Código de la Niñez y Adolescencia también nos menciona en su Art. 16 que: Por su naturaleza los derechos y garantías de la niñez y adolescencia son de orden público, indivisible, irrenunciable e intransmisible, salvo las excepciones expresamente señaladas en la ley.37
El Tratado de la Haya del 25 de octubre de 1980 trata sobre aspectos civiles de la irregularidad internacional de menores donde según el Art. 3 del Convenio el traslado o no regreso de un niño será considerado como ilícito: a) Cuando se ha originado con contravención de un derecho de conservación colgado esparcido o globalmente a una persona, a un establecimiento, o a cualquier otra agrupación con pacto al derecho que se encuentra vigente en el Estado en que el menor poseía su domicilio habitual inminente antes de su transmisión o conservación; y b) Cuando este derecho se instruía de manera segura, aislada o simultáneamente en el momento del traslado o del mantenimiento o se habría ejercido de no poseer dicha transferencia o conservación. El derecho de custodia aludido en a) puede implicar, en personal de una jurisdicción de repleto derecho de una fallo legal o administrativa, o de un convenio actual según el derecho de dicho Estado. El convenio regula todos aquellos casos en el cual el padre, la madre, pariente o tercero tiene
36 Tomado de : https://www.ohchr.org/sp/issues/pages/whatarehumanrights.aspx
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la custodia del menor o cuando la custodia es conjunta y uno de ellos retiene al hijo en el exterior o impide su regreso y también se refiere a los casos en que procede la guarda, tutela o curaduría de un menor.’’38
Es decir, la Convención proporciona a los niños los mismos derechos fundamentales y libertades públicas que tiene los adultos en la mayoría de países desarrollados, consecuentemente exige una protección para los niños contra toda clase de maltrato pide para los menores un nivel de vida adecuado, una buena formación, asistencia sanitaria e incluso diversión. Los gobiernos que rubrican y ratifican deben mostrar informes sobre el avance efectuando en la observancia de tales objetivos, a un comité de las Naciones Unidas dedicado a velar por los derechos del menor (Eduardo, 2012)
1.2 Art. 125 del Código de la Niñez y Adolescencia.
Según el Código de la Niñez y Adolescencia en su Art. 125 manifiesta los padres que retengan indebidamente al hijo o hija cuya patria potestad, tenencia o tutela han sido facultadas a otro, o que entorpezca el régimen de visitas, obtendrá ser pedido judicialmente para que lo entregue de manera inmediata a aquella persona que deba tenerlo y perdurará obligado a rectificar los daños originados por la conservación ilícita, incluidos los consumos producidos por la intimación y la restitución. Si el citado no plasma con lo dicho, el Juez establecerá apremio personal en su frente, sin menoscabo de instituir, sin escasez de valor previa, el allanamiento de la propiedad en que se localiza o se supone que se encuentra el menor, para obtener su rescate. (Niñez y Adolescencia, 2003).39
En la investigación buscó que se agregue la estipulación de un tiempo el cual por un lado defina qué tiempo debe transcurrir para enmarcar en una retención indebida del hijo o hija, así como también establecer mediante que procedimiento se lo va a seguir para que se de armonía de acuerdo a la nueva ley de procesos y así los administradores de justicia poder tener mayor claridad al momento de actuar en este tipo de procedimientos.
38 MONROY Marco, ´´Derecho de Familia y de la Infancia y Adolescencia´´, 2008, pág. 603
25 1.2.1 Retención indebida
La retención indebida para Chávez Torres es Aquella por la que el padre o madre, mentor o tutelado frenan o obstaculizan el ejercicio pleno de la tenencia, tutela o régimen de visita establecido por el Juez competente a favor del otro, paralizando el regreso con la persona bajo la cual se halla el infante (Torres, 2003) .
Así también la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de menores, define a la retención ilegal donde la plantea en su Art. 4 de la siguiente manera: Se considera ilícito el traslado o la mantenimiento de un menor cuando se ocasione en infracción de los derechos que ejecutaban, propio o colectivamente, los progenitores, tutores o guardadores, o cualquier entidad, rápidamente antes de acontecer el hecho, de consentimiento con la ley del domicilio habitual del infante40
La Convención de La Haya también se pronuncia sobre la retención indebida donde la plantea en su Art. 3 sobre el traslado o retención de un menor se consideraran ilícitos cuando: a)Se cree que no es legal el envío o la conservación de un infante cuando suceda una infracción de los derechos que ejercían, de manera unida o individual, los progenitores, tutores o guardadores, o cualquier entidad, prontamente antes de suceder el hecho, de anuencia con la ley del residencia habitual del menor; b) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, aislada o colectivamente, en el momento del traslado o de la conservación, o se habría ejercido de no tener originario dicho traslado o conservación. El derecho de amparo citado en el literal a) puede propagarse, en personal, de una jurisdicción de pleno derecho, de una habilidad judicial o fabricante, o de un pacto vigente según el derecho de dicho Momento ( (HCCH, 1980)
En lo referente a la conservación ilícita de los menores, cuya patria potestad o tenencia ha sido encargada a otra persona, la ley no contempla sanciones drásticas, solo manifiesta que el que dificulte el régimen de visitas, será requerido judicial para que lo otorgue rápidamente a la persona que deba tener y perseverará imprescindible a indemnizar los daños causados, sí el requerido no efectúa con lo regulado, el juez ordenará apremio
40 Tomado de:
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personal. En la práctica esto no se cumple y es por eso que uno de los padres que retiene indebidamente al menor vuelve a reincidir en la retención por falta de sanciones severas. (Corporacion de estudios y publicaciones, 2004)
Hay que comprender que la retención indebida de los niños, niñas o adolescentes es un acto ilícito de aquellas personas que no poseen la custodia del mismo con actitudes contrarias a lo que la ley establece y abusando del derecho que la misma le concede. La conservación de la persona menor de edad es un acto de infracción a las normas que regulan los derechos que regulan el resguardo y visita y que por lo general quien realiza estos actos ilícitos es muchas veces el progenitor que goza del derecho de visitas41
Así también Yánez menciona que La custodia ilícita es aquella por la cual el precursor, tutor o tercera persona frenan o entorpecen el adiestramiento pleno de la patria potestad, tenencia, tutela o régimen de visitas decretado por el juez conveniente a favor del otro, frenando el retorno con el sujeto (Yánez, 2017).
En su Art. 77 la ‘’Protección contra el traslado y retención ilícitos los infantes. - Se prohíbe el traslado y la retención de los infantes cuando violan el entrenamiento de la patria potestad, el régimen de visitas o las normas sobre autorización para salir del país. Los niños, niñas y adolescentes que han sido trasladados o retenidos ilegalmente, tienen derecho a ser reintegrados a su medio familiar y a gozar de las observaciones de sus progenitores y otros parientes de conformidad con lo previsto en este Código. El Estado tomará todas las medidas que sean necesarias para lograr el regreso y reinserción familiar del niño, niña o adolescente que se encuentre en la situación prevista en este artículo. 42
A continuación, se establecerá varios conceptos el cual nos permitirá establecer la ilegalidad que se da en una retención indebida ya que los casos de retención indebida se van sobre los siguientes estipulaciones como la tenencia, el permiso y el régimen de registros normativa que se da para mejor proteger al menor por ello se analizara cada uno
41Tomado de: https://helvia.uco.es/xmlui/bitstream/handle/10396/405/13208299.pdf?seq
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de estos y su estipulación en la ley de la Niñez y Adolescencia norma protectora de los derechos del menor.
1.2.2 Tenencia o tutela de los hijos.
La tenencia es la permanencia de los hijos con sus padres quienes les proporcionaran los cuidados necesarios y suficientes para crear una crianza necesaria y suficiente con el propósito de garantizar una crianza, crecimiento y desarrollo físico y mental normal de los menores, es un derecho que tienen solamente los padres para criar, cuidar, alimentar, educar, proteger a sus hijos que permanecen con ellos. (Espinosa, 2016)
Otros autores definen a la Tenencia como: es la mera propiedad de una cosa; su tarea física y existente. En la antigüedad se usaba esta voz por patrimonio, hacienda o haberes43.al igual los registros del español y varios autores estipulan a la propiedad de
pequeños como tuición. Es así que, según el diccionario de la RAE, Tuición Es la acción y efecto de guardar y defender44y por otro lado para Cabanellas la Tuición es la defensa, amparo, protección de un derecho45. Es así que conseguimos observar que hace referencia al cuidado. Cuando se confía la posesión de los hijos a uno de los padres, no se altera el adiestramiento conjunto de padre y madre, no pierde el otro padre el derecho de ejercer conjuntamente. En otros términos, si la madre queda con la tenencia, el padre es el representante legal de su hijo si por acuerdo no se ha dispuesto lo contrario.46
Respecto a la tenencia estipula la procedencia de la misma estableciendo en su Art. 118 el cual manifiesta que: Cuando el Juez aprecie que es mejor para el desarrollo exhaustivo del hijo o hija de familia, confiar su cuidado y urbanidad a uno de los precursores, sin turbar el entrenamiento conjunto de la tenencia, encargará su patria potestad siguiendo las reglas del Art. 106. También podrá confiar la tenencia con atribución de uno o más de los derechos y obligaciones comprendidos en la patria potestad, teniendo siempre en cuenta la conveniencia señalada en el inciso, anterior47. Estipulando que el Juez podrá
43 CABANELLAS Torres, Diccionario Jurídico. 2001. Pág. 379 44 Diccionario, Real Academia de la Lengua Española. 2003. Pág. 524 45 CABANELLAS de Torres, Diccionario Jurídico. 2001. Pág. 391
46ESPINOSA,Rodrigo, la conflictividad de los derechos de las niñas, niños y adolescentes en el
Ecuador,2016pag 375
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alterarlas en cualquier momento si se prueba que ello conviene al adecuado deleite y ejercicio de los haberes del hijo o hija de familia donde las resoluciones sobre propiedad se cumplirán enseguida, debiendo transcurriendo al apremio particular y al inspección del domicilio en que se suponga se encuentra el secuestrado, si así fuera necesario.
Para entender el alcance de esta figura legal de la tenencia o custodia, además de las reglas contenidas en el Código, es necesario recurrir a las disposiciones del CC. Así el Art. 115 del CC establece que, en la audiencia de conciliación en los juicios de divorcio, las partes deben resolver la situación de los hijos siendo uno de los aspectos determinar quién va a tomar a su cargo el cuidado de los hijos. De la misma manera al hablar de la sentencia que admite el divorcio se dice que para que se pronuncie la misma, es requisito indispensable que los padres resuelvan sobre la situación económica de los hijos menores de edad, estableciendo la forma que deba atenderse a la conservación, cuidado, alimentación y educación de los mismos. Al respecto una Resolución de la Corte Suprema de Justicia señaló: Los jueces no podrán expedir sentencia de divorcio, si antes en el juicio los padres no han arreglado satisfactoriamente la situación de los hijos comunes48
Las resoluciones sobre tenencia, no son sentencias, son autos que ponen fin al proceso, pero no son definitivos, en cualquier momento, se puede modificar, siempre que se justifique la conveniencia para el cambio para los intereses del menor ;es decir como lo hemos sostenido en trabajos anteriores, en esta materia no existe otra cosa juzgada. Las resoluciones sobre tenencia son de ejecución inmediata, pudiendo hacerlo a través de apremio personal y el allanamiento del domicilio donde se presume se encuentra el menor. Para esta medida no se reconoce fuero que impida la recuperación. 49
Debe primar el interés superior del niño. Estos métodos no poseen las propias características, las mismas formalidades o exageraciones de las técnicas ordinarias, cuando se realiza una transformación debe ser para descartar el régimen escrito o actividades innecesarias; un buen ejemplo de esto es al sistema implantado desde el año
48Tomado de: https://www.oas.org/juridico/mla/sp/ecu/sp_ecu-int-text-const.pdf
49 ESPINOSA, Rodrigo, la conflictividad de los derechos de las niñas, niños y adolescentes en el
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2009 en alimentos por ejemplo, que se ha reducido prácticamente a una sola diligencia llamada la audiencia única. (Espinosa, 2016)
Con todo esto podemos comprender que la tenencia se da o nace cuando existe mutuo pacto entre los antecesores la cual resulta beneficioso para ambos y principalmente para el menor, en el cual les permite tener mejor relaciones permitiendo que exista armonía entre padres e hijos sin embargo cuando uno de ellos comienza a tener problemas con su ex conyugue es ahí que se presenta la retención generando conflicto entre los padres y posibles situaciones de riesgo para los menores.
1.2.3 Patria potestad
La patria potestad proviene del (latínpatria potestas) que significa lo relativo al padre y potestae que se define como potestad o mando,la patria potestad se considera como un derecho natural que faculta y obliga a los padres a velar por la integridad de sus infantes o no emancipados con el fin de endosar el cumplimiento del derecho positivo siendo así una verdadera función social. (Eduardo, 2012)
Un hecho que sin duda influyo enormemente en el adoctrinamiento de la institución, fue la Revolución Francesa, llegado este hito histórico, la patria potestad evoluciono de un poder a una función, porque aunque no se proclame a este carácter en términos textuales dentro de los Códigos Franceses ,existe un criterio unificado por la doctrina, quien refiere a este periodo como el responsable de transformar a la patria potestad en una función temporal productora de deberes para el padre y limitante de sus facultades.
Respecto a la autoridad de la ley de la Niñez y Adolescencia estipula en su Art. 104 que: La patria potestad no simplemente es el grupo de derechos sino también de necesidades de los padres concernientes a sus hijos e hijas no emancipados, referentes al cuidado, educación, desarrollo integral, defensa de derechos y garantías de los hijos de asentimiento con la Constitución y la ley50.
30
Así también en el Código Civil dentro de su libro I manifiesta en los Art. 283,284 y 285 acerca de la patria potestad donde menciona que: La patria potestad es el conjunto de derechos que tienen los padres sobre sus hijos no emancipados, los hijos de cualquier edad se llaman hijos de familia; y los padres, con relación a ellos padres de familia 51
Al igual el Código de la Niñez y Adolescencia estipulan reglas así se podrá estipular la patria potestad y manifiesta en el Art. 106.- Pautas para confesar el ejercicio de la patria influencia. - Para descansar la patria potestad en los asuntos conocidos en el Art. 325 del Código Civil, el Juez, luego de oír al adolescente, al niño o niña que estén en situaciones de enunciar su opinión mirará algunas reglas:
1.- Se respetará lo que convengan los precursores siempre que ello no inquiete los derechos del hijo o la hija
2.- A falta de convenio de los precursores o si lo convenido por ellos es indecoroso para el interés sumo del hijo o hija de familia, la patria potestad de los que no han considerado doce años se confesará a la madre, seguro que se pruebe que con ello se inquieta los derechos del hijo o la hija
3.- Siendo los pequeños que han educado doce años, la patria potestad se descansará al progenitor que demuestre mayor persistencia emocional y madurez psicológica y que estén en mejores situaciones de prestar a hijas e hijos la dedicación que requieren y un ambiente familiar constante para su desarrollo integral
4.- Los padres demuestran iguales contextos, se preferirá a la madre, siempre que no se interponga en el interés superior del hijo o la hija
5.- En ningún caso se encomendará esta potestad al padre o madre que se tope en alguna de las impensadas de privación contempladas en el Art. 113
6.- Si no estuvieran ninguno de sus progenitores para el ejercicio de la patria autoridad, el Juez designará un tutor de contrato a las reglas ordinarias. La sentencia de los hijos e hijas menores de doce años, será estimada por el Juez, reflexionando el grado de
