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CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE LAS FAMILIAS, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA
MENDOZA, 9, 10 y 11 DE AGOSTO DE 2018 COMISION 3
CONTRACTUALIZACION DE LAS RELACIONES FAMILIARES PATRIMONIALES. EMPRESAS DE FAMILIA, PACTOS
CONVIVENCIALES Y CONVENIO REGULADOR.
EMPRESA FAMILIAR: NECESIDAD DE SU
REGULACION.
AUTORAS: DRA GRACIELA MEDINA DE RIVERA
DRA GLADYS MARSALA
ABSTRACT:
Reuniendo la empresa familiar en su seno dos instituciones fundamentales para la sociedad -la familia y la empresa- y, constituyendo uno de los motores de la economía, es necesario legislar específicamente sobre ella.
1.Importancia de la empresa familiar.
La empresa familiar es uno de los ejes de la economía tanto en Argentina, como a nivel mundial.
2 Así, del total de empresas son familiares en Italia el 99%, en Suiza el 88%, en Inglaterra el 76%, en España el 71%, en Colombia el 70% y en Chile el 65%., mientras que en Estados Unidos las sociedades de familia representan el 96% del total, producen el 50% del producto bruto interno y el 60% del empleo.
En Argentina se calcula que el 90 % de las empresas son familiares. Según Favier Dubois-Spagnolo1 en Argentina hay 1.000.000 de empresas familiares, que representan el 80% del tejido empresarial, el 60% del Producto Bruto, y el 70% de los puestos de trabajos lo que demuestra su importancia y la necesidad de fortalecerlas en su principal debilidad: no pasan a la segunda generación, esto es así, no sólo por la irresolución de la problemática interna sino también por la falta de regulación específica, lo que conlleva a pleitos insolucionables por la aplicación de normas que ignoran la realidad familiar en la configuración empresarial.
2.La necesidad de su regulación
A partir de la década de 1990 la Unión Europea advirtió la importancia económica que tenían las empresas familiares y el impacto negativo que se producía cuando éstas tenían que interrumpir su actividad debido a dificultades insuperables inherentes a sus transmisiones, y recomendó a sus miembros, adoptar las medidas necesarias para facilitar la transmisión de las pequeñas y medianas empresas, con el fin de garantizar la supervivencia de las empresas y el mantenimiento de los puestos de trabajo.
En el año 2008, la Comisión Europea dictó la iniciativa de “Ley para las pequeñas empresas” o “Pensar primero a pequeña escala” que
1 Eduardo Favier Dubois-Lucia Spagnolo, Sociedades por acciones simplificadas y la empresa familiar.
3 aspiraba a mejorar la situación de las empresas familiares, con la elaboración de normas, que ayudaran a afrontar los problemas que obstaculizaban su desarrollo.
En la Argentina la reforma integral del Código Civil y su unificación con el código Comercial, fue una oportunidad perdida de dotar al Derecho Privado de una normativa esencial sobre la empresa familiar.
Hoy, ante la posibilidad de reforma -tanto del CCyCN por una Comisión creada a este efecto por el Poder Ejecutivo (Decreto 182/2018, cuyos integrantes son los Dres Julio César Rivera, Ramón Daniel Pizarro, Diego Botana y Agustina Díaz Cordero y Marcelo Alejandro Rufino, como Secretaria Académica y Ad-Hoc, respectivamente) como de la modificación de la Ley General de Sociedades- creemos que es el momento de incorporar al derecho positivo los principios generales relativos a la empresa familiar.
Ello así porque ni un Código ni una Ley de Sociedades dictados en el siglo XXI pueden omitir contemplar entre sus instituciones aquellas que dan sustento a la economía del país.
3.La regulación normativa.
La regulación de la empresa familiar debe ser específica y debe insertarse en un marco regulatorio propicio, en consecuencia, para que la empresa familiar pueda desarrollarse armónicamente la legislación iusprivatista debe contener:
- Mayor facultad de pactos prematrimoniales, con especial regulación de los pactos en previsión de la ruptura.
- Posibilidad de contratación entre cónyuges en el régimen de comunidad de bienes que sigue siendo el mayoritario.
4 - Libertad para la realización de pactos sobre herencia futura y clara regulación sobre ellos.
- Oponibilidad de los convenios de accionistas a la sociedad comercial cuando sean unánimes y se trate de una empresa familiar.
- Derecho de salida del socio, por voluntad de éste o por voluntad de la mayoría, en las sociedades cerradas estableciendo pautas para la valuación y el reembolso de su capital.
4.Regulación específica.
Entendemos que no basta con una legislación general que disminuya las legítimas; posibilite la libre contratación entre esposos; otorgue posibilidades tanto de pactar el régimen patrimonial matrimonial, como de realizar pactos sucesorios y pactos en previsión de la ruptura. Estas son reformas generales que tienen el mérito de contribuir a la inserción y desarrollo de las empresas familiares y que favorece a las economías individuales en tanto son sinónimo de libertad.
Nosotros propiciamos que, específicamente, se regulen dentro del Código Civil y Comercial y la LGS a las empresas familiares -al menos- en tres aspectos básicos:
- Definición de empresa familiar. - Regulación del protocolo familiar.
- Inclusión de normas expresas para pactos en previsión de la ruptura sobre empresa familiar, siguiendo el modelo del Código de Cataluña o del Código Italiano.
4.a.Concepto de empresa familiar. Importancia y necesidad de
5 La importancia de la definición de empresa familiar en el corpus iuris básico del Derecho Privado reside en que a partir de que se tenga una definición uniforme, se pueden realizar estadísticas seguras -ya que las mediciones son siempre sobre un mismo objeto- se pueden diseñar políticas públicas concernientes a ese objeto y, las medidas que tome el gobierno nacional o provincial van a tener idéntico destino.
También la definición será importante para la tutela en los casos dudosos; para la aplicación de las normas sobre protocolo familiar y sobre sucesión en la empresa familiar.
En el texto proyectado se tiene en cuenta la definición adoptada por el grupo de expertos elegidos por el Consejo de Europa en el año 2008 que ha sido largamente estudiada y es uniforme a todos los países europeos lo que permite una mejor comparación pero se introducen algunos elementos para una mejor definición.
TEXTO PROYECTADO:
“ARTÍCULO 1. EMPRESA FAMILIAR. CONCEPTO. Una empresa es familiar cualquiera que sea su tamaño o forma jurídica, si: 1) La mayor parte del poder de decisión lo tiene la persona o personas físicas integrantes de una misma familia que han creado la empresa, o las personas físicas integrantes de una misma familia que han aportado el capital para su formación o sus cónyuges, padres o descendientes o los herederos directos de sus descendientes.
2) Al menos un representante de la familia participa formalmente en el gobierno de la empresa.
La empresa unipersonal estará comprendida en este artículo si los integrantes de la familia colaboran en sus actividades y la misma sirve de sustento principal de la familia.
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Las sociedades que cotizan en bolsa entran en la definición de empresa familiar si las personas que las han creado o que han aportado el capital para su formación referidas en el punto 1, o sus padres, cónyuges o descendientes, tienen el 25% del poder de decisión sobre la base del capital.
ARTICULO 2. ALCANCES. En tanto la empresa familiar es considerada una institución de utilidad social sus actos de constitución, funcionamiento, transmisión de titularidades y continuación en el tiempo gozarán de un trato fiscal preferencial. Asimismo, en los casos dudosos o de conflicto normativo, los jueces interpretarán las normas legales y los contratos en sentido favorable a la empresa familiar y a su continuidad”.
4.b.El protocolo de la empresa familiar.
El protocolo familiar es un acuerdo que regula las relaciones de una familia con la empresa de la que ésta es propietaria.
En su variante formal, constituye un instrumento escrito, lo más completo y detallado posible, suscripto por todos los miembros de una familia que al mismo tiempo son socios de una empresa2, que delimita el marco de desarrollo y las reglas de actuación y relaciones entre la empresa
2 Reyes Lopez, María José (coord) “La empresa familiar; encrucijada de intereses personales y empresariales”, Ed. Thomson-Aranzadi, Navarra, 2004, pag. 15; Ver nuestro trabajo “El protocolo de la empresa familiar como instrumento de prevención de conflictos”, en Errepar, DSE, nro. 244, marzo 2008; También en la obra colectiva de Favier Dubois (h), E. M. (Director), titulada “La Empresa Familiar. Encuadre general, marco legal e instrumentación”, Ed. Ad Hoc, Bs.As., 2010, los trabajos de María Susana Sosa de Irigoyen “El protocolo de empresa familiar. Antecedentes y bases para su redacción”, en pag. 235 y stes; Victoria Masri “El protocolo familiar: valioso instrumento para la conservación de la empresa familiar” en pag. 279 y stes; y Rodrigo Nicolas Rosales Matienzo “Modelo de Protocolo Familiar”, en pag. 369 y stes.
7 familiar y su propiedad, sin que ello suponga interferir en la gestión de la empresa y su comunicación con terceros3.
El Real Decreto Español 171/2007, en su art. 2º, define al protocolo familiar como “aquel conjunto de pactos suscriptos por los socios entre sí, o con terceros con los que guardan vínculos familiares, que afectan una sociedad no cotizada en la que tengan un interés común, en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre la familia, propiedad y empresa, que afectan a la entidad”.
También, desde el punto de vista jurídico, se lo ha definido como “un acuerdo entre accionistas familiares, titulares de bienes o derechos que desean gestionar de materia unitaria y preservar a la largo plazo, cuyo objeto es regular la organización corporativa y las relaciones profesionales y económicas entre la familia empresaria y la empresa familiar”4.
Básicamente son funciones del protocolo las de regular los siguientes planos: a) las relaciones y límites entre la familia y la empresa; b) la profesionalización de la empresa; c) los intereses de la familia en la empresa; d) la sucesión en la gestión de la empresa; e) el mantenimiento familiar de la propiedad de la empresa y la sucesión en dicha propiedad
TEXTO PROYECTADO
“ARTICULO 1: CONCEPTO: El “protocolo” es un acuerdo de voluntades, o conjunto de acuerdos, de los socios de una empresa familiar entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares, que tiene por objeto establecer tanto un código de conducta
3 Casado, Fernando, “El compromiso del Instituto de la Empresa Familiar en la institucionalización del protocolo familiar en España”, en el libro “El protocolo Familiar. La experiencia de una década” de Joan M. Amat y Juan F. Corona (Editores), Colección del Instituto de la Empresa Familiar, Ed.Deusto, Barcelona, 2007, pag.9.
4 Rodriguez Aparicio, J.A. y Torres, C.Agustín “La empresa familiar y el derecho civil”, en Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, num.12, 3ª época, mayo 1999, pag. 44.
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como un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones, ambos tendientes a gestionar de materia unitaria y preservar a la largo plazo la organización corporativa y las relaciones profesionales y económicas entre la familia empresaria y la empresa familiar. Los acuerdos parciales, circunscriptos a un tema o materia particular, que objetivamente persigan similar finalidad serán regidos por las mismas normas en cuanto sean compatibles.
ARTICULO 2: FORMA Y PRUEBA. Regirán, respecto del protocolo, las reglas generales sobre forma y prueba de los contratos.
ARTICULO 3: OBLIGATORIEDAD. Las disposiciones contenidas en el “protocolo”, en cuanto importen obligaciones contractuales, obligan a sus otorgantes y pueden ser exigidas judicialmente a los mismos salvo que se opongan expresamente a normas legales de rango superior. En este último supuesto, podrán dar lugar a daños y perjuicios según el caso. Las obligaciones contraídas en el protocolo de la empresa familiar se transmiten a los herederos en la medida en que reciban la titularidad o derechos sobre las partes sociales, cuotas o acciones del causante.
ARTICULO 4. CONTENIDOS: A los fines del artículo anterior, y sin perjuicio de la validez de otras cláusulas, se declaran contractualmente exigibles las cláusulas del protocolo de la empresa familiar que prevean lo siguiente: procedimientos para valorar la empresa o las partes sociales; el derecho de exclusión con causa de los socios; el derecho de separación voluntaria del socio disidente; la autocartera para adquirir la parte del socio excluido o retirado; el pago en cuotas del haber del socio excluido, retirado o de los herederos del fallecido mientras se compense la demora; la no incorporación de determinados herederos o rama familiar: los procedimientos de
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mediación y arbitraje de equidad para resolver disputas; y las cláusulas penales para sancionar incumplimientos.
ARTICULO 5: EFECTOS SOCIETARIOS. El protocolo no producirá efectos en el ámbito societario debiendo a tal fin acudirse a los instrumentos, publicidades e inscripciones previstos por el régimen legal respectivo. No obstante, si su texto constare en escritura pública o instrumento privado certificado y fuera transcripto, total o parcialmente, en los libros sociales y notificado fehacientemente a todos los socios, el ejercicio del derecho de voto por los socios firmantes del protocolo, en violación de cláusulas transcriptas que no se opongan expresamente a normas legales de rango superior, y que condicionaren tal derecho, podrá impedir el cómputo de dicho voto y/o dar lugar a la nulidad de las decisiones sociales respectivas a ejercer conforme al ordenamiento vigente.
ARTICULO 6: PUBLICIDAD. Las partes podrán optar por dar publicidad registral al texto del protocolo, en todo y en parte, siempre que el mismo haya sido otorgado por la mayoría de los socios, constare en escritura pública o instrumento privado certificado, y que tal publicidad haya sido dispuesta en el propio protocolo. La publicidad se cumplirá mediante el depósito de un ejemplar del instrumento respectivo en el Registro Mercantil correspondiente al domicilio social, con efectos meramente informativos para terceros, quienes podrán consultarlo libremente. Las posteriores modificaciones deberán depositarse con idénticos recaudos de modo de mantener actualizada la publicidad.
ARTICULO 7: INTERPRETACION. En la interpretación de las cláusulas del protocolo los jueces privilegiarán el interés en la continuidad de la empresa familiar.
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4.c.Pactos en previsión de la ruptura.5
Se denomina pactos en previsión de la ruptura a los pactos económicos destinados a regular la compensación económica. Forman parte de los acuerdos en previsión de la ruptura celebrados por una pareja antes de contraer matrimonio o, comenzar la convivencia o, durante la vida en pareja con la finalidad de concretar las consecuencias de una futura y eventual ruptura, incluso con el objeto de adaptar la relación personal de los cónyuges, a sus particulares convicciones y circunstancias.
Se trata de pactos carentes de tradición en el derecho argentino, que se han introduciendo en nuestro ordenamiento por la reforma del Código Civil y Comercial y que son muy conocidos en el Derecho Norteamericano y relativamente conocidos en el derecho europeo.
4.c.1.¿Cuáles son los motivos para realizar pactos en previsión de la ruptura?
Los pactos en previsión de una futura ruptura se asocian, desde una perspectiva sociológica, a personas que ya han atravesado los costes emocionales y financieros de un divorcio, o a otros sujetos que han visto de cerca las consecuencias traumáticas de una ruptura, por vivencias de parientes y amigos; ello les lleva a adoptar precauciones frente una experiencia amarga que no desean repetir o vivir en carne propia. Asimismo, la existencia de descendencia no común, fruto de una unión anterior hace que se arrastren cargas familiares, como por ejemplo: pensiones compensatorias o de alimentos. En tales casos, la prudencia y una visión realista de los recursos hacen de esta clase de acuerdos una necesidad sentida y acuciante En otras ocasiones, su perfección puede
5 Medina, Graciela, PACTOS EN PREVISIÓN DE LA RUPTURA Y COMPENSACIÓN ECONÓMICA
Publicado en: DFyP 2017 (diciembre) , 3Cita Online: AR/DOC/2999/2017
Derecho patrimonial de familia. Desafíos pendientes • LA LEY 13/03/2018 , 1 • LA LEY 2018-B , 668 • AR/DOC/448/2018 Derecho patrimonial de familia: desafíos pendientes • Medina, Graciela •
2018-11 tener lugar tras un desencuentro salvable en el que los interesados se conceden un período de reflexión, durante una separación de hecho libremente consentida,6 y sólo bajo ciertas “condiciones” desean restablecer la convivencia marital.7 Y sobre toda las cosas preservar la empresa familiar.
Pueden resultar útiles –también- en patrimonios de cierta entidad que cuenten con algún factor de singularización, y así por ejemplo: dejar a salvo la empresa familiar de los avatares que pueda padecer la relación sentimental o de pareja si no puede salvarse el matrimonio o la unión convivencial al menos que el negocio quede intacto y pueda asegurarse su continuidad. Estas previsiones, en contemplación a un futuro divorcio suelen ser materia integrada en los protocolos familiares, siguiendo el consejo de algunos profesionales. Sin embargo, al igual que sucede con el compromiso de otorgar capitulaciones obligándose a pactar separación de bienes, es bastante dudoso que pueda imponerse la perfección de un acuerdo prematrimonial entre los miembros de la familia empresaria y sus consortes.8
4.c.2.Validéz de los pactos en previsión de la ruptura en el derecho argentino
Los convenios prematrimoniales o premaritales en el sistema argentino no son válidos, porque este tipo de pactos solo pueden tener como objeto lo establecido en el artículo 466 del Código Civil y Comercial,
6 Así fue resuelto en una sentencia del Superior Tribunal de Justicia español Sentencia T.S. 217/2011
(Sala 1) de 31 de marzo.
7 BARRIO GALLARDO, Aurelio “Pactos en previsión de una ruptura matrimonial: problemas y
soluciones a la luz del Derecho español”
Http://sedici.unlp.edu.ar/bitstream/handle/10915/58009/Documento_completo__.pdf-PDFA.pdf?sequence=1
8 BARRIO GALLARDO, Aurelio “ Pactos en previsión de una ruptura matrimonial: problemas y
soluciones a la luz del Derecho español”
12 es necesario modificar el artículo 466 del Código Civil y Comercial y aceptar la validez de los pactos en previsión de la ruptura.
Tampoco son válidos los pactos matrimoniales porque no se pueden realizar ningún tipo de contratos entre cónyuges pendiente el matrimonio. Esto debe ser absolutamente modificado porque contraria todos los principios de libertad de contratación y de organización de la economía familiar y social.
En cambio sí pueden ser celebrados válidamente los acuerdos pre convivenciales o durante la unión convivencial cuyos límites son -según el artículo 513- que no pueden ser contrarios al orden público, ni al principio de igualdad de los convivientes, ni afectar los derechos fundamentales de cualquiera de los integrantes de la unión convivencial (arts. 519 y sigs CCyCN)
El artículo 514 dispone que los pactos de convivencia pueden regular, entre otras cuestiones: a) la contribución a las cargas del hogar durante la vida en común; b) la atribución del hogar común, en caso de ruptura; c) la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común, en caso de ruptura de la convivencia.
Tal como se encuentra redactada la norma la enumeración dada es solamente enunciativa, pudiendo pactarse otras cuestiones que no se encuentran comprendidas, por ejemplo, las atinentes a la empresa familiar, tanto antes de iniciada la unión convivencial como durante la convivencia. Entendemos que el convenio sobre procedencia, monto y forma de pago de las participaciones en la empresa familiar dará certeza a cualquiera de los miembros de la pareja acerca de las obligaciones que eventualmente deberá asumir si es que la convivencia termina. Y también lo motivará a invertir en la pareja en tiempo y esfuerzo.
Por otra parte, no hay ninguna duda de que son válidos los convenios sobre la empresa familiar en el marco del convenio regulador y que tales
13 pactos son la primera fuente regulatoria de dicha compensación. En cuanto a su contenido, pueden ser de renuncia total, de determinación de la modalidad y, en su caso, el tiempo de duración o relativos a su cuantía
La regulación de los pactos en previsión de ruptura matrimonial representa una novedad destacable y valiosa del Libro segundo del Código Civil de Cataluña, así como un notable esfuerzo de adaptación a las nuevas realidades familiares por parte del legislador catalán.9
Para la validez de los acuerdos en previsión de la ruptura es imprescindible el consentimiento informado. Si el contenido del acuerdo se refiere a la renuncia o a la limitación del derecho en la empresa familiar en caso de ruptura, se exige una información específica a la parte que renuncia o que se ve excluida de algunas de las facultades empresariales después de la ruptura.
Y, finalmente, se ha introducido como requisito la necesidad de que las partes cuenten con asesoramiento legal independiente, previo a la firma del acuerdo.
TEXTO PROYECTADO
“CONVENCIONES MATRIMONIALES. OBJETO. En las convenciones matrimoniales, se puede determinar el régimen económico matrimonial, convenir pactos sucesorios, hacer donaciones y establecer las estipulaciones y los pactos lícitos que se consideren convenientes, incluso en previsión de una ruptura matrimonial.
Las convenciones matrimoniales pueden otorgarse antes o después de la celebración del matrimonio. Los otorgados antes solo producen efectos a partir de la celebración del matrimonio y caducan si el matrimonio no llega a celebrarse en el plazo de un año,
El escribano, antes de autorizar la escritura a que se refiere el apartado 1, debe informar por separado a cada uno de los otorgantes
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sobre el alcance de los cambios que pretenden introducirse con los pactos respecto al régimen legal patrimonial supletorio y debe advertirlos de su deber recíproco de proporcionarse la información a que se refiere el apartado 4.
Los pactos de exclusión o limitación de derechos deben precisar con claridad los derechos que limitan o a los que se renuncia.
El cónyuge que pretenda hacer valer un pacto en previsión de una ruptura matrimonial tiene la carga de acreditar que la otra parte disponía, en el momento de firmarlo, de información suficiente sobre su patrimonio, sus ingresos y sus expectativas económicas, siempre y cuando esta información fuese relevante con relación al contenido del pacto”.
En virtud de lo desarrollado proponemos la regulación de la empresa familiar en los aspectos medulares descriptos y, que se recomiende sobre dicha necesidad.
