Relación entre la Aplicación de la Teoría de la Imputación Objetiva y el Establecimiento de la Tipicidad en el Delito de Lavado de Activos

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(1)Universidad Católica de Santa María Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas Escuela Profesional de Derecho. “RELACIÓN ENTRE LA APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA Y EL ESTABLECIMIENTO DE LA TIPICIDAD EN EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS”. Tesis presentada por el Bachiller: Medina Valladares, Franco Emanuel para optar el Título Profesional de: Abogado. Asesor: Dr. Cano Suárez, Berly Gustavo. Arequipa – Perú 2019.

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(4) A mis padres, a Francisco y a mamá Norkita.

(5) ¡Que vivan los estudiantes! Mercedes Sosa.

(6) RESUMEN En la presente tesis, aplicamos la teoría de la imputación objetiva en el delito de lavado de activos con la finalidad de reconocer la manera en que cada de uno de los criterios normativos desarrollados por la misma, permiten establecer la tipicidad de las conductas presentadas en casos relacionados a este delito. Lo anterior, tomando en cuenta que la hipótesis planteada tiene como premisa que nuestra legislación en materia de prevención de lavado de activos establece obligaciones a distintos profesionales y titulares de actividades económicas y financieras como sujetos que colaboran y garantizan la lucha eficaz contra este delito; por lo que se plantea que a través de esta teoría, se permita una adecuada comprensión de su regulación aportando el enfoque basado en riesgo como un principio normativo sustancial, el cual se encuentra inspirado en sus planteamientos. Para ello también se hace referencia al caso Panamá Papers y a la reciente legislación panameña en la materia, para observar de qué manera se pueden identificar las instituciones de la teoría de la imputación objetiva en algunos sucesos que han sido expuestos por los medios de comunicación. PALABRAS CLAVE Teoría de la imputación objetiva. Lavado de Activos.. i.

(7) ABSTRACT In this thesis, we apply the theory of objective imputation in the crime of money laundering with the purpose of recognizing the manner that each one of the normative standard, developed by it, allow to establish the typicality of the behaviors presented in cases related to this crime. The previous, taking into account that the hypothesis is based on the premise that our legislation on the prevention of money laundering establishes obligations for different professionals and holders of economic and financial activities as subjects that collaborate and guarantee the effective fight against this crime; so it is proposed that through this theory, an adequate understanding of its regulation is allowed, providing the risk based approach as a substantial normative principle, which is inspired by its ideas. For this purpose, reference is also made to the Panama Papers case and to the recent Panamanian legislation on the matter, in order to observe how the institutions of the objective imputation theory can be identified in some events that have been exposed by the media. KEY WORDS Theory of objective imputation. Money laundering.. ii.

(8) INTRODUCCIÓN En los últimos años en nuestro país, los hechos vinculados a delitos de corrupción, narcotráfico y organizaciones criminales en general, han tenido como factor común la comisión de conductas relacionadas al lavado de activos. Ello ha permitido una discusión a nivel legislativo, jurisprudencial y doctrinal acerca de los principales aspectos de tipificación, persecución y sanción sobre este delito. Es así que, en cuanto al Sistema de Prevención y Lucha contra el Lavado de Activos, se cuenta con la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú [UIF-Perú] como institución encargada de detectar operaciones sospechosas relacionadas con lavado de activos y de esa manera coadyuvar a la persecución del delito. Para ello se ha establecido que ciertos sujetos que desarrollan alguna actividad, ya sea económica o profesional, implementen políticas de debida diligencia que les permita identificar a los clientes con quienes se relacionan, y de ser el caso, reportar las actuaciones que potencialmente puedan vincularse al blanqueo de capitales. Por otro lado, desde una perspectiva funcionalista del derecho penal, las personas actúan de acuerdo a un rol social determinado, por lo que las relaciones sociales deben desarrollarse en el marco del respeto a las normas que rigen esa vida en sociedad; de manera que, por ejemplo, en el ámbito de las labores que ejercen los sujetos obligados referidos en el párrafo anterior, estas cuentan con regulaciones especiales que guían sus actuaciones. De esta manera encontramos que la legislación en materia de lavado de activos constituye un campo de estudio adecuado para la aplicación de la teoría de la imputación objetiva, que tiene como uno de sus fundamentos el considerar que la vida en sociedad se encuentra ordenada en base a normas, y a partir de ello desarrolla criterios normativos de imputación que permiten establecer la relevancia penal de ciertos comportamientos pudiendo con ello analizar la tipicidad de la conducta. Siendo así, el problema jurídico presentado en esta investigación está referido a establecer los límites y alcances de una imputación por delito de lavado de activos cuando las actividades de los sujetos supervisados por la UIF-Perú se relacionan con el lavado de dinero, debido a la complejidad del delito y sus elementos típicos. iii.

(9) Para ello con la teoría de la imputación objetiva evidenciaremos cómo se aplican las instituciones que la conforman en el establecimiento de la tipicidad de los comportamientos; asimismo sus fundamentos nos permitirán establecer la necesidad de que a través de nuestra legislación se permita la comprensión e interiorización por parte de los sujetos supervisados por la UIF-Perú respecto de los riesgos que pueden presentarse cuando se vinculan a conductas relacionadas con el lavado de activos, planteando la importancia de contar con un principio normativo referido a un enfoque basado en riesgos. Respecto al contenido del presente trabajo, a través del primer capítulo describiremos al delito de lavado de activos y las distintas etapas en las que se desarrolla, así como la regulación actual conforme a nuestra legislación y los distintos pronunciamientos que ha tenido la Corte Suprema para su interpretación. En el segundo capítulo abordaremos la problemática planteada a través de la aplicación de cada una de las instituciones de la teoría de la imputación objetiva, las cuales son desarrolladas por los autores alemanes Claus Roxín y Günther Jakobs, en la legislación sobre lavado de activos, específicamente en las normas de prevención dictadas por la UIF-Perú, debido a que a través de ellas se regula la actividad de los sujetos obligados; así podremos determinar el fundamento dogmático de algunas disposiciones y la falta de un enfoque basado en riesgos en nuestra legislación. El tercer capítulo encuentra su justificación en la importancia y la forma en que se puede emplear una legislación que tiene como principio un enfoque basado en riesgos, como la legislación panameña, para el análisis de un caso complejo y reciente como es el denominado “Panamá Papers”, sobre todo respecto a la actividad de los abogados que prestan servicios de constitución de sociedades anónimas; pudiendo identificar incluso, a través de algunos casos, el modo en que se presentan y aplican los postulados de la teoría de la imputación objetiva. Finalmente, cabe precisar que habiendo determinando la ausencia de un lineamiento tan importante como es el enfoque basado en riesgos que cubra plenamente nuestra legislación en materia de prevención y lucha contra el lavado de activos que se sustenta en los postulados de la teoría de la imputación objetiva, es que se plantea como sugerencia una iniciativa legislativa relacionada a ello.. iv.

(10) ÍNDICE RESUMEN ABSTRACT INTRODUCCIÓN ÍNDICE DE TABLAS CAPÍTULO I: DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS ............................................. 1 1.. INTRODUCCIÓN ..................................................................................... 2. 2.. GAFILAT Y LA TIPOLOGÍA DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS .... 3. 3.. ETAPAS DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS ................................ 10. 4.. EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS EN PERÚ ................................. 11 4.1.. ANTECEDENTES ............................................................................ 11. 4.2.. CONDUCTAS TÍPICAS ................................................................... 16. 4.3.. BIEN JURÍDICO Y VIGENCIA DE LA NORMA ................................ 21. 4.4.. ELEMENTO SUBJETIVO DEL TIPO PENAL ................................... 24. 4.5.. CRITERIOS ESTABLECIDOS POR LA CORTE SUPREMA ........... 28. 4.6. DELITO DE OMISIÓN DE COMUNICACIÓN DE OPERACIONES O TRANSACCIONES SOSPECHOSAS ........................................................ 37 CAPÍTULO II: APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN LA DETERMINACIÓN DE LA TIPICIDAD DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS ......................................................................................................... 44 1.. INTRODUCCIÓN ................................................................................... 45. 2.. POSTULADOS DE CLAUS ROXÍN ........................................................ 45. 3.. POSTULADOS DE GÜNTHER JAKOBS ............................................... 59 3.1. PROHIBICIÓN DE REGRESO EN LA NORMATIVIDAD SOBRE LAVADO DE ACTIVOS ............................................................................. 61 3.2. PRINCIPIO DE CONFIANZA EN LA NORMATIVIDAD SOBRE LAVADO DE ACTIVOS ............................................................................. 70 3.3. LA COMPETENCIA DE LA VÍCTIMA EN LA NORMATIVIDAD SOBRE LAVADO DE ACTIVOS ............................................................................. 73. CAPÍTULO 3: CASO PANAMÁ PAPERS: EL MODELO DE LA LEGISLACIÓN PANAMEÑA INSPIRADA EN UN ENFOQUE DE RIESGO .............................. 77 1.. INTRODUCCIÓN ................................................................................... 78. 2.. LEGISLACIÓN PANAMEÑA EN MATERIA DE LAVADO DE ACTIVOS 78 2.1.. EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS EN PANAMÁ ..................... 78. 2.2. LEGISLACIÓN EN MATERIA DE PREVENCIÓN DE LAVADO DE ACTIVOS:.................................................................................................. 85 v.

(11) 3.. CASO PANAMÁ PAPERS ...................................................................... 88 3.1.. MOSSACK FONSECA ..................................................................... 90. 3.2.. SOCIEDADES OFFSHORE Y PARAÍSOS FISCALES .................... 93. 3.3.. PANAMÁ, CENTRO DE OPERACIONES DE MOSSACK FONSECA98. 3.4.. RÉGIMEN LEGAL DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS EN PANAMÁ 101. 3.5.. IMPUTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO DE PANAMÁ............. 112. 3.6.. CASOS REPRESENTATIVOS ...................................................... 116. 3.7.. COMENTARIOS FINALES SOBRE EL CASO PANAMÁ PAPERS 166. CONCLUSIONES .......................................................................................... 170 SUGERENCIA ............................................................................................... 172 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ............................................................... 174 ANEXO: PROYECTO DE INVESTIGACIÓN .................................................. 187. vi.

(12) ÍNDICE DE TABLAS Tabla 1 Sujetos Obligados a Informar .............................................................. 41 Tabla 2 Factores de riesgo............................................................................... 53 Tabla 3 Intermediarios de Mossack Fonseca ................................................... 93 Tabla 4 Paraísos Fiscales utilizados por Mossack Fonseca ............................. 98 Tabla 5 Información solicitada por el agente residente en Panamá................ 109 Tabla 6 Imputación del Ministerio Público a Mossack Fonseca ...................... 115 Tabla 7 Caso Eugenio Dunazet Urbina .......................................................... 118 Tabla 8 Caso: Exportadoras de oro en Perú .................................................. 121 Tabla 9 Caso Jorge Zavaleta Vargas ............................................................. 123 Tabla 10 Caso Marllory Chacón Rossell ........................................................ 126 Tabla 11 Caso Andrew Mogilyansky .............................................................. 129 Tabla 12 Caso Serguei Roldugin.................................................................... 134 Tabla 13 Caso Arturo Del Tiempo Marqués ................................................... 136 Tabla 14 Caso Guerra Civil en Siria ............................................................... 139 Tabla 15 Caso Guerra Civil en Siria ............................................................... 143 Tabla 16 Caso esposos Adrián Velásquez y Claudia Díaz ............................. 147 Tabla 17 Caso Lazaro Baez y el Fondo NML ................................................. 151 Tabla 18 Caso Ment Dijkhuizen Cáceres ....................................................... 155 Tabla 19 Caso Alaa Mubarak ......................................................................... 157 Tabla 20 Caso Siemens ................................................................................. 162 Tabla 21 Caso Lava Jato ............................................................................... 166. vii.

(13) MARCO TEÓRICO. CAPÍTULO I: DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS. 1.

(14) 1. INTRODUCCIÓN Desde su origen, la tipificación del delito de lavado de activos ha estado vinculado con las actividades que formaban parte del tráfico ilícito de estupefacientes, así tenemos a la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988, conocida como la Convención de Viena [ratificada por nuestro país mediante Resolución Legislativa N°25352 de mil novecientos noventa y uno], mediante la que los Estados partes se comprometían a tomar acciones de cooperación para la lucha contra este delito, y a la que la doctrina reconoce como el instrumento jurídico que dio inicio a su regulación, tal como lo señala parte de su preámbulo: Reconociendo los vínculos que existen entre el tráfico ilícito y otras actividades delictivas organizadas relacionadas con él, que socavan las economías lícitas y amenazan la estabilidad, la seguridad y la soberanía de los Estados. […] Conscientes. de. que. el. tráfico. ilícito. genera. considerables. rendimientos financieros y grandes fortunas que permiten a las organizaciones delictivas transnacionales invadir, contaminar y corromper las estructuras de la administración pública, las actividades comerciales y financieras lícitas y la sociedad a todos sus niveles. Decididas a privar a las personas dedicadas al tráfico ilícito del producto de sus actividades delictivas y eliminar así su principal incentivo para tal actividad (Naciones Unidas, 1988) Como se aprecia, desde un primer momento, los Estados parte reconocieron que el ingreso de aquellas ganancias patrimoniales provenientes de la comisión del delito de tráfico ilícito significaba un daño a la sociedad, particularmente al mercado y al funcionamiento del estado, identificando incluso que la razón por la que algunas personas se dedican a esa actividad era justamente el beneficio económico que esta les proveía, por lo que se hacía necesario impedirles el disfrute de las mismas. Hasta la actualidad han pasado más de treinta [30] años y las nuevas modalidades de criminalidad han permitido vincular al lavado de activos a diversos delitos 2.

(15) relacionados con la criminalidad organizada, como la trata de personas, la minería ilegal, delitos de corrupción de funcionarios, entre otros; los cuales tienen como característica en común la posibilidad de generar algún beneficio patrimonial a las personas involucradas en dichos actos; de manera que el objetivo que se pretendió en un inicio al promover que los Estados incluyeran en su legislación el delito de blanqueo de capitales procedente del tráfico ilícito de estupefacientes, esto es privarlos del incentivo económico por el cual desarrollan la actividad, aún se mantiene. Ahora bien, como punto de partida para este capítulo, tomaremos la definición que brinda el profesor Prado Saldarriaga (2013) sobre este delito: Identificábamos a este delito con un conjunto de negocios jurídicos u operaciones comerciales o financieras que procuran la incorporación al circuito económico formal de cada país, sea de modo transitorio o permanente, de los recursos, bienes y servicios que se originan o están conexos con actividades criminales. En ella podemos reconocer las dos principales características de este delito: que se trata de un grupo de actividades que procuran el ingreso de ciertas ganancias al tráfico económico, y que estas últimas tienen como origen otro delito. Podemos precisar además que la razón por la que se lleva a cabo esa conducta es para que el autor del delito que originó los beneficios ilícitos pueda aprovecharlos y disfrutar de ellos. 2. GAFILAT Y LA TIPOLOGÍA DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS Resulta importante para esta investigación conocer las principales características que la doctrina ha distinguido respecto al delito de lavado de activos desde una perspectiva criminológica, lo cual nos permitirá entender la influencia y la forma en que opera este delito en la sociedad, debido a que uno de los objetos de estudio de esta rama es el análisis de las formas de actuar de las personas que cometen un acto delictivo. Para ello tendremos en cuenta lo señalado por uno de los organismos internacionales que ha expuesto con mayor detalle la situación actual respecto al combate de este delito: el Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica 3.

(16) [GAFILAT]; este es un organismo intergubernamental, actualmente conformado por diecisiete [17] países de América Latina y tiene entre sus finalidades la prevención y el combate del lavado de activos, procurando la cooperación entre los países miembros. Dentro de sus actividades, el GAFILAT (2019) realiza constantes informes y recomendaciones a partir de las “Evaluaciones Mutuas”, las cuales consisten en la revisión de los sistemas y mecanismos de prevención de lavado de activos y financiamiento al terrorismo de cada país, teniendo como parámetro un documento denominado “40 recomendaciones”, que es actualizado constantemente, y que contiene estándares internacionales cuya implementación sirve de apoyo para el cumplimiento del objetivo de lucha y prevención del delito de lavado. El GAFILAT, define tipología de la siguiente manera: Es la clasificación y descripción de las técnicas utilizadas por las organizaciones criminales para dar apariencia de legalidad a los fondos de procedencia lícita o ilícita y transferirlos de un lugar a otro o entre personas para financiar sus actividades criminales. Cuando una serie de esquemas de lavado de activos [LA] o financiamiento del terrorismo [FT] parecen estar construidos de manera similar o usan los mismos o similares métodos, pueden ser clasificados como una tipología. (Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica, 2018) .. Este organismo aclara que la descripción de las tipologías no implica una determinación en cuanto a la responsabilidad penal de las personas, debido a que esta se ventila a través de un proceso judicial, sino que estas sirven de alertas para mejorar las estrategias de lucha y prevención. Asimismo, se debe tener en cuenta que la publicación de informes es periódica, de manera que se pretende actualizar constantemente las tipologías que fueron expuestas en un informe anterior. Para el GAFILAT no hay duda que el lavado de activos se encuentra íntimamente relacionado con el crimen organizado, así lo expresa en el “Informe de amenazas regionales en materia de Lavado de Activos” (2017) , que comprende un estudio sobre la situación de América Latina entre los años 2015 y 2016; y en el que 4.

(17) describe los delitos que considera determinantes para la generación de patrimonio ilícito en el continente, entre los que se encuentran: . Contrabando: El cual consiste en el ingreso o salida de mercancías ilegales sin el pago de los derechos aduaneros o tributos correspondientes. El informe señala que si bien en un inicio en este delito estaban involucrados comerciantes que se ubicaban en las fronteras, las complejas operaciones sobre comercio internacional que se presentan hoy en día han hecho necesaria la intervención de organizaciones criminales que se aprovechan de la naturaleza de esos procesos y la limitación en cuanto a logística y capacidad de supervisión de las entidades aduaneras para traficar con productos textiles como ropa, así como licores, cigarros y acero. Al respecto señalan que la Alianza Latinoamericana contra el Contrabando ha estimado que anualmente ingresan al continente entre setenta mil y ochenta mil millones de dólares mercancías de contrabando. (Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica, 2017) . De acuerdo al último reporte de la Unidad de Inteligencia Financiera [UIFPerú] (2019) el monto involucrado por operaciones de contrabando hasta la fecha asciende a quinientos treinta y nueve millones de dólares. Además, de acuerdo a la Información Estadística (Unidad de Inteligencia Financiera Perú, 2019), en el año 2018 se generaron más de ciento cincuenta reportes de operaciones sospechosas con el contrabando como presunto delito precedente.. . Corrupción: Definida por la ONG Transparencia Internacional como el abuso de un poder que ha sido confiado, en beneficio personal; las consecuencias que trae este delito están vinculadas al desincentivo de las inversiones, así como una afectación a la calidad de la infraestructura pública. El GAFILAT ha detectado que una de las principales razones para la comisión de este delito se encuentra en la financiación de partidos políticos, el cual se manifiesta en donaciones de campaña a cambio de alguna contratación pública, préstamo o concesión, en beneficio de terceras personas y en perjuicio de los intereses de la sociedad. (Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica, 2017). 5.

(18) De acuerdo al último reporte de la Unidad de Inteligencia Financiera [UIFPerú] (2019) el monto involucrado por operaciones de corrupción hasta la fecha asciende a mil cuatrocientos noventa y un millones de dólares. Además, de acuerdo a la Información Estadística (Unidad de Inteligencia Financiera Perú, 2019) entre los años 2010 y 2018 se generaron casi dos mil reportes de operaciones sospechosas con. delitos contra la. administración pública como presunto delito precedente. . Delitos fiscales: Los cuales comprenden todas aquellas conductas que implican el no pago de tributos por parte de quienes se encuentran legalmente obligados. El daño generado por estos delitos consiste en la privación de ingresos al Estado para el cumplimiento de sus funciones y la atención de necesidades en la población, y en la pérdida de confianza del gobierno sobre la efectividad en el cobro de tributos. De acuerdo al Informe del GAFILAT la problemática sobre este delito se manifiesta en las empresas multinacionales que despliegan una serie de acciones que pretender disminuir el monto de sus obligaciones tributarias a través del abuso en la aplicación de la normativa internacional sobre el tema; no obstante ello, se reconoce el avance legislativo en algunos Estados del continente para obstaculizar las prácticas defraudadoras al fisco. (Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica, 2017). De acuerdo al último reporte de la Unidad de Inteligencia Financiera [UIFPerú] (2019) el monto involucrado por operaciones de defraudación tributaria hasta la fecha asciende a mil quinientos veinticinco millones de dólares. Además, de acuerdo a la Información Estadística (Unidad de Inteligencia Financiera Perú, 2019), entre los años 2010 y 2018 se generaron más de tres mil reportes de operaciones sospechosas con delitos de defraudación tributaria como presunto delito precedente.. . Extracción ilegal de recursos naturales: Específicamente se hace referencia al delito de minería ilegal, el cual afecta áreas protegidas y no cumple con los mínimos requerimientos medioambientales; a partir de este delito, el GAFILAT señala que las organizaciones criminales realizan el contrabando de metales como el oro debido a que les resulta más accesible el ingreso 6.

(19) de este producto a la economía. Resulta interesante lo que revela este informe en cuanto a la relación de este delito con el de tráfico ilícito de drogas, debido a que se ha detectado que las organizaciones dedicadas a este último delito se dedican a actividades como la deforestación con la finalidad de construir pistas de aterrizaje clandestinas que les permita trasladar las sustancias que fabrican. (Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica, 2017). De acuerdo al último reporte de la Unidad de Inteligencia Financiera [UIFPerú] (2019) el monto involucrado por operaciones de minería ilegal hasta la fecha asciende a cinco mil ochocientos noventa millones de dólares. Además, de acuerdo a la Información Estadística (Unidad de Inteligencia Financiera Perú, 2019) entre los años 2010 y 2018 se generaron más de cuatrocientos reportes de operaciones sospechosas con el delito de minería ilegal como presunto delito precedente. . Tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas: El informe del GAFILAT resalta que este delito tiene especial incidencia en nuestro continente por las condiciones geográficas del mismo que permiten el cultivo de cannabis, adormidera de amapola y hoja de coca, los cuales constituyen el insumo principal de sustancias psicotrópicas y estupefacientes como la cocaína; constituyendo América del Sur el único proveedor mundial de este último. En cuanto al cannabis, se indica que el mayor consumo se encuentre en América del Norte y África. (Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica, 2017). De acuerdo al último reporte de la Unidad de Inteligencia Financiera [UIFPerú] (2019) el monto involucrado por tráfico ilícito de drogas hasta la fecha asciende a cinco mil cuatrocientos sesenta y dos millones de dólares. Además, de acuerdo a la Información Estadística (Unidad de Inteligencia Financiera Perú, 2019), entre los años 2010 y 2018 se generaron casi mil quinientos reportes de operaciones sospechosas con el delito de tráfico ilícito de drogas como presunto delito precedente.. . Trata de personas y tráfico ilícito de migrantes: En cuanto al delito de tráfico ilícito de migrantes, el cual consiste en el favorecimiento de la entrada de 7.

(20) una persona de manera ilegal a un Estado a cambio de un beneficio económico, este ha cobrado mucha relevancia debido al incremento de organizaciones criminales que desarrollan esta actividad, por la rentabilidad de la misma, y el bajo riesgo de detección y juzgamiento. Respecto a la trata de personas que compromete una serie de conductas que pasa por el reclutamiento, transporte, recepción y alojamiento de personas a las que se les tiene engañadas o amenazadas, con la finalidad de explotarlas laboral o sexualmente, e incluso para el tráfico de sus órganos, el GAFILAT resalta los costos que implica el combate y la prevención de este delito, así como el tratamiento a las víctimas. En ambos casos se indica que debido a que se cometen a través del crimen organizado, existe un detrimento a la distribución de la riqueza que afecta de manera negativa los mercados y en general a la sociedad (Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica, 2017). De acuerdo al último reporte de la Unidad de Inteligencia Financiera [UIFPerú] (2019) el monto involucrado por operaciones de trata de personas hasta la fecha asciende a cincuenta y siete millones de dólares. Además, de acuerdo a la Información Estadística (Unidad de Inteligencia Financiera Perú, 2019), entre los años 2010 y 2018 se generaron más de cien reportes de operaciones sospechosas con delitos contra la libertad [proxenetismo, secuestro y trata de personas] como presunto delito precedente. Habiendo identificado cuáles son los principales delitos que se encuentran relacionados con el lavado de activos, sobre todo en nuestro continente, corresponde ahora conocer los mecanismos que utilizan las organizaciones criminales para la comisión del blanqueo de los capitales generados por estas actividades ilícitas; para ello tendremos en cuenta otro de los informes emitidos por el GAFILAT titulados “Recopilación de tipologías regionales del GAFILAT 20092016” (2016) y “Casos y Tipologías Regionales 2017-2018” (2019) que son el resultado de una reunión entre representantes de los Estados que forman el organismo, para compartir las tipologías que se habían presentado en sus jurisdicciones, de manera que se intercambia información y se promueve la cooperación entre ellos. Se debe aclarar que los informes sobre tipologías que 8.

(21) publica el GAFILAT, constituyen actualizaciones constantes sobre diversos casos, de manera que una vez conocidos los mismos se realiza una clasificación para organizarlos a través de ejes temáticos, con la finalidad de mostrar un adecuado orden en la información recopilada; cada eje temático consiste en las principales actividades que se llevan a cabo para el blanqueo de capitales, pudiendo mencionar: . Utilización de servicios de remesas y cambio de divisas, formales e informales, y traslado físico de dinero en efectivo; por ejemplo, el ingreso de monedas extranjeras al interior de otro país a través de un medio de transporte clandestino, con la finalidad que una vez producida la conversión, estos retornen a su lugar de origen.. . Utilización de vehículos corporativos y estructuras de personas jurídicas; en este encontramos la creación de empresas de fachada para la colocación de dinero ilícito.. . Lavado de activos a través de actividades y profesiones no financieras designadas; por ejemplo, mediante la constitución de Organismos No Gubernamentales [ONG’s], inmobiliarias, casinos, joyerías, entre otros.. . Utilización de operaciones de comercio exterior y contrabando; por ejemplo, a través de la simulación de importaciones de ciertos bienes, para lo cual se crean cuentas bancarias afirmando que las mismas servirán para el pago a proveedores del exterior.. . Lavado de activos a través de desvío de fondos, procesos de licitación y otros actos corruptos; por ejemplo, la comisión del delito de cohecho por parte de un funcionario del gobierno, utilizando para ello algún testaferro.. . Incremento inexplicable de riquezas por parte de personas físicas y uso de testaferros; que se manifiesta cuando las personas tienen ingresos económicos que no guardan relación con su historial financiero y laboral.. . Financiamiento del terrorismo; entre los que encontramos casos de organizaciones criminales dedicadas a la minería ilegal que venden el metal extraído a comercializadoras internacionales que no realizan una debida. 9.

(22) diligencia respecto al origen del producto, por lo que la ganancia obtenida es utilizada para financiar acciones terroristas. Definitivamente las operaciones que se realizan en los casos específicos dentro de cada uno de los ejes temáticos es mucho más compleja en relación a los ejemplos que hemos citado; sin embargo los mismos nos sirven para conocer los diferentes métodos utilizados por las organizaciones delictivas para el lavado de dinero. 3. ETAPAS DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS La distinta tipología expuesta anteriormente ha permitido a la doctrina sistematizar las conductas mediante las cuales se desarrolla el delito de lavado de activos, es decir, el proceso que se sigue para introducir el capital ilegalmente obtenido, en el tráfico económico; ello constituye también un aporte para la tipificación de este delito. Siendo así, procederemos a referirnos a cada uno de ellos: . Colocación: Como primera fase del proceso de lavado, esta consiste en el ingreso del dinero ilícitamente obtenido al sistema económico y/o financiero a través de operaciones que, si bien pueden llevarse a cabo a través de testaferros, implican una cercanía, en cuanto a la determinación de la identidad del titular de los activos; estas pueden consistir por lo general en la realización de varios depósitos en cuentas de instituciones financieras como bancos o cajas de ahorro con montos que no impliquen que se califique a la operación como sospechosa [es decir que la cantidad y naturaleza de la misma guarde relación con la actividad o antecedentes del cliente], o convirtiendo el dinero en efectivo en títulos valores como cheques o pagarés que pueden ser emitidos al portador, con la finalidad de evitar la identificación del titular. Otra forma en la que se lleva a cabo esta etapa es a través del transporte del capital de origen ilícito hacia el extranjero, sobre todo a países con bajos estándares en la detección de operaciones de lavado de activos, por ejemplo, a través de su sistema cambiario.. . Intercalación: También conocida como oscurecimiento o estructuración, consiste en la realización de una serie operaciones con la finalidad de alejar o incluso eliminar cualquier rastro del origen ilícito del capital; para ello se recurre a la realización de diversas transacciones a través de entidades 10.

(23) financieras que dificultan el seguimiento de los montos transferidos. Es en esta etapa donde aparece la creación de empresas off-shore en lugares denominados “paraísos fiscales”, debido a que las mismas permiten mantener en el anonimato al beneficiario final de las cuentas bancarias que ponen a estas sociedades como titulares, llegando incluso a constituirse diversas empresas de este tipo relacionadas unas con otras imposibilitando aún más el descubrimiento del dinero de origen ilegal. La adquisición de bienes de gran valor, como vehículos de transporte, inmuebles, joyas o inclusive obras de arte, los cuales son revendidos posteriormente, también se encuentra dentro de esta etapa, así como las solicitudes de créditos hacia las entidades financieras. . Integración: Siendo la última etapa del proceso de blanqueo de capitales, la misma implica el ingreso del dinero, revestido de la apariencia de legalidad otorgado por las dos anteriores etapas, a las actividades económicas desarrolladas en la sociedad; con lo cual en esta fase el lavador se encontraría en una posición que le permitiría disfrutar del capital ilícito a través de distintas inversiones, las cuales pueden llevarse a cabo en el sector financiero, inmobiliarias, restaurantes, juegos de apuestas o la constitución de cualquier empresa en un rubro que le permita tener rentabilidad.. 4. EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS EN PERÚ 4.1. ANTECEDENTES La primera vez que en nuestro país se tipificó el delito de lavado de activos, fue con el Decreto Legislativo N°736 (1991), a través del cual el Estado peruano incorporaba dos artículos al Código Penal: Artículo 296-A.- El que interviene en la inversión, venta, pignoración, transferencia o posesión de las ganancias, cosas o bienes provenientes de aquellos o del beneficio económico obtenido del tráfico ilícito de drogas, siempre que el agente hubiese conocido ese origen o lo hubiera sospechado, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de diez años, con ciento veinte a trescientos días de multa e inhabilitación, conforme al artículo 36, incisos 1], 2] y 4]. 11.

(24) El que compre, guarde, custodie, oculte o reciba dichas ganancias, cosas, bienes o beneficios conociendo su ilícito origen o habiéndolo sospechado, será reprimido con la misma pena. Artículo 296- B.- El que interviniera en el proceso de blanqueado o lavado de dinero proveniente del tráfico ilícito de drogas o del narcoterrorismo, ya sea convirtiéndolo en otros bienes, o transfiriéndolo a otros países, bajo cualquier modalidad empleada por el sistema bancario o financiero o repatriándolo para su ingreso al circuito económico imperante en el país, de tal forma que ocultare su origen, su propiedad u otros valores potencialmente ilícitos, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de doce años, con ciento cuarenta a trescientos sesenta y cinco días de multa e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1], 2] y 4]. La figura delictiva descrita se grava sancionándose con el máximo de ley como mínimo, si el agente, siendo miembro del sistema bancario o financiero, actúa a sabiendas de la procedencia ilícita del dinero. Las penas consideradas en los artículos precedentes se duplicarán si se comprueba que los ilícitos penales están vinculados con actividades terroristas. En la investigación de los delitos previstos en este Decreto Legislativo no habrá reserva o secreto bancario o tributario alguno. El Ministerio Público, siempre que exista indicios razonables solicitará de oficio o a petición de la autoridad policial competente, el levantamiento de estas reservas asegurándose previamente de que la información obtenida sólo será utilizada en relación con la investigación financiera de los hechos previstos como tráfico ilícito de drogas y/o su vinculación con el terrorismo. Si bien la principal razón por la cual Perú introdujo este delito fue para combatir los altos niveles en los que la criminalidad organizada dedicada al tráfico de drogas se encontraba actuando debido a la aparición de sofisticados y complejos procedimientos financieros que permitían aprovechar las ganancias obtenidas; e incluso la vinculación de estas actividades con las desarrolladas en esa época por el grupo terrorista Sendero Luminoso que ponían en riesgo la seguridad nacional; 12.

(25) de acuerdo a la exposición de motivos de esta norma también se pretendía cambiar la imagen del país en materia de cumplimiento de compromisos internacionales, como una forma de recuperarse de la grave crisis económica de esa época, así se señalaba: Que el Decreto Legislativo en cuestión pretende cautelar la legalidad de las instituciones democráticas y la seguridad nacional recuperando la confianza y credibilidad, con el propósito de garantizar la imagen del Perú ante los. organismos. internacionales que promuevan la. INSERCIÓN [sic] del gobierno peruano ante el mundo financiero y ante los que desarrollan francas acciones de lucha contra el tráfico ilícito de drogas o el narcotráfico (Sistema Peruano de Información Jurídica, 1991). Asimismo respecto a esta norma, el profesor Prado Saldarriaga (2008) llama la atención acerca del poco desarrollo doctrinal que tuvo este delito en su aparición y la técnica legislativa empleada, la cual consideraba engorrosa si se le comparaba con instrumentos internacionales como la Convención de Viena [1988] y el Reglamento Modelo de la Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas [CICAD], precisando incluso que la fuente legislativa que sirvió de inspiración para esta primera regulación peruana en materia de lavado de activos, era la ley argentina N°23737 de 1989. La vigencia del Decreto Legislativo 736 fue corta, debido a que el 10 de febrero de 1992 fue derogada [ley N°25399], y al día siguiente se promulgó la ley N°25404 que establecía como una agravante del delito de receptación el que los bienes objeto del mismo provengan de los delitos de tráfico ilícito de drogas o terrorismo. Las críticas por parte de la doctrina especializada se sustentaron en describir la falta de técnica legislativa en la redacción de este delito; así podemos señalar a Luis Lamas Puccio (1999), para quien no era adecuado el que la ley no mencione al sistema financiero como un mecanismo importante para las operaciones de lavado, debido a que este no consistía en meras negociaciones, sino que incluía operaciones financieras complejas y sofisticadas, que incluso podían permitir la suspensión del secreto bancario; asimismo se especificaba que la diferencia entre el lavado de activos y la receptación, la misma que consiste en que en el primero 13.

(26) se exige que el sujeto actúe con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso; sin embargo en el segundo este elemento subjetivo no era exigido, llegando incluso algunos autores a señalar que la naturaleza del delito de receptación consiste en el ánimo de lucro con el que actúa el autor, ello ha sido recogido también en el Acuerpo Plenario N°3-2010/CJ-116 en su fundamento 27°. El 9 de abril de 1992 se promulgó el Decreto Ley 25428 que derogaba la ley N°25404 y reincorporaba los artículos 296-A y 296-B al Código Penal, tal como se regularon por el Decreto Legislativo 736; posteriormente el 13 de agosto de 1993 se modificó la penal contemplada en el artículo 296-B por la de cadena perpetua mediante la ley 26223, y el 15 de diciembre de 1999 mediante ley 27225, precisaba que respecto al artículo 296-B, cuando se encuentre comprendido algún miembro de una persona jurídica de derecho privado, la condición de miembro del directorio, gerente, socio, accionista, directivo, titular o asociado de la misma, no constituía indicio suficiente de responsabilidad en la comisión del delito de lavado de dinero. De acuerdo a lo referido por Manuel Abanto Vásquez (2015), la legislación de esa época adolecía de deficiencias tales como el no incluir a los delitos de corrupción entre las actividades generadoras de ganancias ilícitas materia de lavado, la falta de tipificación del delito de omisión de reportar operaciones sospechosas fuera del ámbito financiero, la ausencia de supervisión y de una unidad de seguimiento de operaciones de lavado y la imposibilidad de decomisar los bienes ilícitos; es por ello que luego de que se discutieran varios proyectos de ley que tenían como finalidad mejorar la regulación sobre esta materia, se promulgó, el 26 de junio del 2002, la ley 27765, denominada “Ley Penal contra el Lavado de Activos”, la cual establecía conductas más precisas y claras comparadas con sus antecedentes; sancionaba los actos de conversión y transferencia de bienes de origen ilícito, así como los de ocultamiento y tenencia; todos ellos como delito de peligro abstracto; también establecía como agravantes el que el sujeto se aproveche su condición de funcionario público o de agente del sector inmobiliario, financiero, bancario o bursátil, y que se cometa el delito en calidad de integrante de una organización criminal; además esta ley tipificaba el delito de omisión de comunicación de operaciones sospechosas. También facultaba al Fiscal de la Nación a levantar el secreto bancario, la reserva tributaria y la reserva bursátil, así como a través de autoridad judicial. Respecto a los delitos precedentes, ya no se consideraba 14.

(27) únicamente al tráfico ilícito de drogas sino también terrorismo, delitos contra la administración pública, secuestro, extorsión, proxenetismo, trata de personas, entre otros; precisándose que no era necesario que estas actividades ilícitas se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o sentencia condenatoria. La ley 27765 fue modificada por el Decreto Legislativo 986 publicado el 22 de julio del 2007, a través de la referida norma, el delito de lavado de activos se convirtió en un delito de resultado debido a que se exigía que se compruebe que con las conductas realizadas se haya dificultado la identificación del origen del patrimonio ilícitamente obtenido, su incautación o decomiso; además de agregaron las conductas de administración, transporte dentro del territorio nacional, e introducción y retiro de los bienes ilícitos. Cabe precisar que esta última norma fue materia de los pronunciamientos de la Corte Suprema recaídos en el Acuerdo Plenario N°3-2010-CJ/116 y Acuerdo Plenario N°7-2011/CJ-116. El profesor Abanto (2015) también reseña que esta legislación fue materia de críticas en foros internacionales como el Grupo de Acción Financiera de Sudamérica [GAFISUD], entre las que se encontraban la falta de medidas de prevención a sectores vulnerables fuera del ámbito financiero, de un sistema de coordinación interinstitucional sobre política y acciones contra el lavado de activos, de las facultades a la Unidad de Inteligencia Financiera [UIF] para levantar el secreto bancario y la reserva tributaria. Además del vacío legal en la tipificación del delito de financiación del terrorismo y de tipos omisivos relacionados al control y otorgamiento de información; así como una regulación sobre perdida de dominio. Es por ello que el 18 de abril del 2012 se promulgó el Decreto Legislativo 1106 (República del Perú, 2012), el mismo que constituye la norma actual en materia de lavado de activos junto con sus modificaciones [Decreto Legislativo 1249 y 1367]. En la exposición de motivos de esta norma se resalta que la misma pretende optimizar la tipicidad del delito, y las reglas de persecución, procesamiento y sanción penal; además reafirma la necesidad de que la tipificación del delito de lavado de activos incluya como delitos previos todos aquellos capaces de generar ganancias de manera ilícita, haciendo especial énfasis en el delito de minería ilegal y de criminalidad organizada.. 15.

(28) 4.2. CONDUCTAS TÍPICAS 4.2.1. Actos de conversión y transferencia: El artículo 1° del Decreto Legislativo 1106 establece: El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa e inhabilitación de conformidad con los incisos 1], 2] y 8] del artículo 36 del Código Penal. (Decreto Legislativo 1106, 2012) Respecto a los actos de conversión, ellos corresponden a la etapa de colocación, e implican la transformación de los bienes de origen ilícito en otros, por ejemplo, el dinero efectivo en títulos valores; también se pueden identificar conductas de “pitufeo”, consistentes en transacciones con pequeñas cantidades de dinero a efecto de evitar los controles legales; García Cavero (2015) señala que debe considerarse una interpretación amplia de esta conducta en atención al fin de protección de la norma que consiste en abarcar la mayor cantidad de comportamientos primarios relacionados a otorgar una apariencia de legalidad a los bienes obtenidos a partir de actividades ilícitas, siendo así se incluye también dentro de estas conductas a los actos de inversión por ejemplo en el sector inmobiliario o la adquisición de acciones en alguna empresa. La transferencia corresponde a la segunda etapa del lavado de activos, la intercalación, de manera que abarca todas las conductas relacionadas a alejar el rastro del origen ilícito de los bienes que fueron objeto de colocación; ello se puede realizar a través del sistema financiero, como por ejemplo préstamos; pero también mediante operaciones comerciales como la compra de bienes onerosos. Para Gálvez Villegas (2004) el término transferencia debe interpretarse como el traslado de bienes de una esfera jurídica a otra, por lo que siempre implica la transmisión de activos a terceros sea a título oneroso o gratuito. Además, Prado Saldarriaga (2013) precisa que lo importante para el sujeto activo no es obtener mayor ganancia sino legitimar la que ya posee. 16.

(29) 4.2.2. Actos de ocultamiento y tenencia El artículo 2° del Decreto Legislativo 1106 establece: El que adquiere, utiliza, posee, guarda, administra, custodia, recibe, oculta o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa e inhabilitación de conformidad con los incisos 1], 2] y 8] del artículo 36 del Código Penal. (Decreto Legislativo 1106, 2012) Para comprender estas conductas debemos tener en cuenta que las mismas forman parte de la tercera etapa del lavado de activos correspondiente a la integración, de manera que el objeto material de las mismas serán los bienes obtenidos como resultado de la colocación e intercalación. Siendo así procederemos a señalar el significado otorgado por la doctrina a los nueve verbos rectores: . Adquirir: Prado Saldarriaga (2013) explica que esta conducta significa la obtención de la propiedad de los activos, siempre a título oneroso.. . Utilizar: El mismo autor precisa que esta conducta equivale al uso de los bienes cuya propiedad o dominio corresponden a un tercero.. . Poseer: Este verbo rector fue incorporado por el Decreto Legislativo 1249 [publicado el 26 de noviembre del 2016], y en la exposición de motivos se hace referencia a la necesidad de incluir esta conducta debido a que la misma era una exigencia en la Convención de Viena de 1988 [artículo 3, inciso 1, literal c, ítem i], la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional, conocida como Convención de Palermo del 2004 [artículo 6, inciso 1, literal b, ítem i] y la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción del 2004 [artículo 23, inciso 1, literal b, ítem i]; en los tres instrumentos internacionales se precisa que esta posesión debe hacerse sobre bienes que al momento de recibirlos se sepa son producto de un delito.. 17.

(30) . Guardar: Esta conducta, implica, de acuerdo a Gálvez Villegas (2004), cuidar o vigilar los activos otorgándole las condiciones adecuadas para su conservación.. . Administrar: Prado Saldarriaga (2013) explica que dentro de esta conducta se incluyen las actividades desarrolladas por los testaferros quienes actúan a nombre de un agente que gestiona y conduce los activos ya lavados sin tener contacto directo con los mismos.. . Custodiar: A diferencia de la conducta de guardar, Percy García Cavero (2015) explica que en esta existe un deber del agente de vigilancia y control permanente sobre los activos.. . Recibir: De acuerdo a Percy García Cavero (2015) esta conducta da origen a la tenencia pudiendo ser transitoria o permanente, aclarando que no implica hacerse de la propiedad de los activos.. . Ocultar: Para Gálvez Villegas (2004) este verbo engloba todas las conductas que tienen como finalidad esconder y evitar la identificación de los activos provenientes de actividad ilícitas. García Cavero (2015) explica que la diferencia de este delito con el de encubrimiento real, radica en que en este último se pretende proteger la administración de justicia, en cambio en el lavado se protege el tráfico lícito de los bienes en el mercado, de manera que para que se configure esta conducta deberá comprobarse que estos actos se lleven a cabo en el marco un proceso de legitimación aparente de los activos ilícitos, siendo que la finalidad del ocultamiento sería la integración de ese patrimonio en el mercado.. . Mantener en su poder: Para diferenciar esta conducta de la posesión, García Cavero (2015) señala que esta se da cuando el agente al momento de la recepción no tenía conocimiento de la procedencia ilícita de los activos; sin embargo posteriormente pese a haber tenido conocimiento o la posibilidad de conocer, los sigue conservando.. 18.

(31) 4.2.3. Transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional de dinero o títulos valores de origen ilícito El artículo 3º del Decreto Legislativo 1106 señala: El que transporta o traslada consigo o por cualquier medio dentro del territorio nacional dinero en efectivo o instrumentos financieros negociables emitidos “al portador” cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso; o hace ingresar o salir del país consigo o por cualquier medio tales bienes, cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con igual finalidad, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa e inhabilitación de conformidad con los incisos 1], 2] y 8] del artículo 36 del Código Penal. (Decreto Legislativo 1106, 2012). Este delito, en un primer momento, contemplaba como objetos materia de traslado, dinero o títulos valores; sin embargo, el Decreto Legislativo 1249 modificó esto último por instrumentos financieros negociables emitidos al portador; ello debido a que, tal como se refiere en la exposición de motivos, se pretendía ser coherente con los establecido en la sexta disposición complementaria de la ley 28306, que también fue modificada por ese Decreto y que establecía diversas modificaciones a la ley 27693, que crea la Unidad de Inteligencia Financiera; esta disposición establece la obligación de declarar el ingreso y/o salida de dinero en efectivo o instrumentos financieros negociables emitidos al portador por sumas superiores a diez mil dólares americanos; así como la prohibición de llevar montos superiores a treinta mil dólares americanos en efectivo o en títulos valores al portador al momento de ingresar o salir del país, siendo que en este último caso se deberán utilizar las empresas supervisadas por la Sociedad de Banca, Seguros y AFP [SBS]; encargando a la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria [SUNAT] velar por el cumplimiento de esta disposición, y permitiendo al Ministerio Público participar de las intervenciones para que pueda ejercer sus atribuciones . Es evidente que el delito no hace ninguna referencia a los montos señalados en la ley 28306, por lo que no cabe interpretación extensiva 19.

(32) alguna que permita afirmar que las normas son complementarias; asimismo la responsabilidad administrativa que podría derivarse del incumplimiento de las obligaciones de reporte y uso del sistema financiero no excluye la responsabilidad penal que podría derivarse si se comprueba la concurrencia de los elementos del tipo penal materia de análisis. Ahora bien, tanto García Cavero (2015) como Prado Saldarriaga (2013) coinciden en señalar que este delito engloba conductas periféricas al lavado de activos, es decir que se pueden realizar en cualquiera de las etapas de colocación, intercalación e integración, pudiendo permitir crear condiciones adecuadas para el desarrollo de esos comportamientos o hacerlo con activos ya lavados. Asimismo, todas ellas implican el alejamiento de los activos con su origen delictivo. 4.2.4. Agravantes y atenuantes El artículo 4º del Decreto Legislativo 1106 (2012) establece cuatro [4] agravantes, cuando: i) el agente se sirva de su condición de funcionario público o de agente del sector inmobiliario, financiero, bancario o bursátil; ii) el agente cometa el delito en calidad de integrante de una organización criminal; iii) el valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados sea superior al equivalente a quinientas [500] Unidades Impositivas Tributarias; en ellas la pena a imponerse estaría entre los diez y veinte años de pena privativa de libertad y trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa. Además, si el dinero, bienes, efectos o ganancias provienen de la minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión o trata de personas, la pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años. Para la atenuante, cuya pena es no menor de cuatro ni mayor de seis años y de ochenta a ciento diez días multa; el valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados no debe ser superior al equivalente a cinco [5] Unidades Impositivas Tributarias. También si el agente brinda información eficaz a las autoridades que permita evitar la consumación del delito, identificar y capturar a sus autores o partícipes, y detectar o incautar los activos objeto de los actos de conversión, transferencia,. 20.

(33) tenencia, ocultamiento y transporte, se le otorgará la pena considerada en la atenuante. 4.3. BIEN JURÍDICO Y VIGENCIA DE LA NORMA En esta parte iniciaremos exponiendo la idea desarrollada por Jakobs como parte de la teoría funcional del Derecho Penal [dentro de la que se ubica la Teoría de la Imputación Objetiva], la cual afirma que el mismo no protege bienes jurídicos sino la vigencia de la norma; el fundamento central es: Sólo sobre la base de una comprensión comunicativa del delito entendido como afirmación que contradice la norma, y de la pena entendida como respuesta que confirma la norma, puede hallarse una relación ineludible entre ambas, y en ese sentido, una relación racional. (Jakobs G. , 2000). De esta manera, para el profesor alemán, la función del Derecho Penal consiste, a través de la pena, en restablecer la vigencia de la norma en la sociedad, debido a que esta fue perturbada con la comisión de un delito, puesto que el autor del mismo, con su conducta, cuestiona lo establecido en una norma y envía un mensaje contrario a ella, por lo que con la imposición de una pena se expresa que lo realizado por esa persona no es válido, con lo cual la norma infringida mantiene su vigencia. El profesor español Miguel Polaino Navarrate resume la posición de Jakobs con las siguientes ideas: a) La lesión o puesta en peligro del bien jurídico no sirve para definir de manera exclusiva el contenido de injusto en el Derecho penal, en tanto que se trata de un suceso compartido con los fenómenos naturales. b) La secuencia delito-pena no puede explicarse de manera negativa [como imposición de un mal ante un mal cometido], sino positiva: como reafirmación de la vigencia quebrada de la norma. c) La norma pasa a ser el elemento principal definidor de la dinámica de protección del Derecho Penal, trasladándose la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos a un segundo plano, debido a que la lesión consumada del bien jurídico es, a veces, irreparable; 21.

(34) convirtiendo al Derecho Penal en ineficaz (Polaino Navarreta, 2010). El sustento principal del planteamiento de Jakobs se encuentra en que la sociedad está configurada por normas, que tienen como consecuencia las expectativas respecto al comportamiento de los ciudadanos, siendo necesario que se establezcan estándares de conducta, los cuales se manifiestan a través del ejercicio de roles, que sirven a la teoría de la imputación objetiva como base para analizar las relaciones entre personas en base a su propia normativa y no a sus bienes (Jakobs G. , 2000). Con ello se observa que la posición que se sostenía respecto a una tutela de bienes jurídicos como función del Derecho Penal, ya no es determinante en el sistema propuesto por Jakobs, precisándose que con ello no se desconoce la existencia de tal figura, sino que se complementa con una interpretación en base al criterio normativo de rol. Asimismo, esta afirmación sirve para reforzar la idea referida a que, en la sociedad, al tratarse de contactos anónimos entre personas, no se tienen en cuenta las características individuales o conocimientos actuales que tengan, cuando exista una defraudación a la norma, debido a que se trata de aplicar criterios objetivos para imputar determinada conducta. Resulta interesante el análisis que hace Jakobs respecto a los delitos de peligro abstracto, como el lavado de activos, debido a que los mismos tienen como finalidad mantener la vigencia de la norma que configuró su regulación, al no ser exigible la lesión a un bien jurídico, de manera que está en manos del legislador establecer el ámbito de protección y el objetivo de la norma, pudiendo llegar a ser incluso arbitraria tal regulación, por lo que se recurre al derecho a la seguridad de los ciudadanos, entendido como el aseguramiento que debe brindar el Estado para el disfrute de los bienes (Jakobs G. , 2000). Ahora bien, en cuanto al delito de lavado de activos, a través de la perspectiva funcionalista de la protección de la vigencia de la norma, encontramos una posición que señala que la tipificación del delito de lavado de activos pretende comunicar a la sociedad que cometer delitos no resulta provechoso o beneficioso, así lo señalan Dino Carlos Caro Coria, Luis Miguel Reyna Alfaro y James Reátegui Sánchez en un capítulo de su libro elaborado en coautoría con Diana Asmat Coello: 22.

(35) Y es que por muchas acciones que se tomen para ocultar las ilícitas fuentes de su dinero, aun cuando consistan en adquirir bienes o construir empresas que hagan irreconocible la fuente ilícita, siempre la administración de justicia con su pretensión cautelar de carácter real podrá descubrir y sancionar los hechos. (Caro Coria, Reyna Alfaro, & Reátegui Sánchez, 2016). Ello también puede ser complementado con lo señalado por Percy García Cavero (2007), para quien otro de los ámbitos de protección de la vigencia de la norma se reconoce en las “expectativas normativas de conducta de que el tráfico de los bienes se mueve por operaciones o transacciones realizadas realmente con las reglas del libre mercado”. Por lo tanto, ambos aportes son compatibles con las posturas que reconocen en el blanqueo de capitales un delito pluriofensivo, pudiendo identificar a la administración de justicia y a la transparencia del sistema económico como los bienes jurídicos que complementan esos postulados; ello también es un criterio establecido por la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario 3-2010/CJ-116 cuando afirma en su fundamento 13º: Resulta pues, mucho más compatible con la dinámica y finalidad de los actos de lavado de activos […] la presencia de una pluralidad de bienes jurídicos que son afectados o puestos en peligro de modo simultáneo o sucesivo durante las etapas y operaciones delictivas que ejecuta el agente. En ese contexto dinámico, por ejemplo, los actos de colocación e intercalación comprometen la estabilidad, transparencia y legitimidad del sistema económico-financiero. En cambio, los actos de ocultamiento y tenencia afectan la eficacia del sistema de justicia penal frente al crimen organizado. Simultáneamente en todas estas etapas el régimen internacional y nacional de prevención del lavado de activos, resulta vulnerado en todas sus políticas y estrategias fundamentales.. 23.

(36) 4.4. ELEMENTO SUBJETIVO DEL TIPO PENAL Tanto el artículo 1º, 2º y 3º del Decreto Legislativo 1106 tienen como elemento subjetivo el dolo y el dolo eventual, expresados como el conocimiento o el deber de presunción del origen ilícito de los bienes respectivamente. Hacer referencia a este elemento resulta importante para nuestra investigación, debido a que la teoría de la imputación objetiva se fundamenta en criterios normativos que implican analizar la conducta de la persona para atribuirle un hecho, no basándose en los conocimientos o la intención que esta tenía; siendo así, recogemos la definición sobre imputación subjetiva de García Cavero (2007) quien señala que la misma consiste en “la atribución al autor, en atención a sus circunstancias personales y al concreto escenario donde se realiza la conducta, del conocimiento necesario para evitar defraudar las expectativas sociales penalmente garantizada”; reconociendo por tanto como un factor importante el contexto social en el que la persona desarrolla su conducta. De manera precisa, lo explica Jose Antonio Caro (2010), para quien la atribución que se le debe otorgar al conocimiento, en un sentido normativo, debe circunscribirse al conocimiento penalmente relevante, que se traduce en lo que debía saber [o se espera que deba saber] el actor en el contexto social de su acción, con lo cual la imputación subjetiva no consiste en analizar lo que sabía o podía conocer el agente, sino en lo que el rol social que desempeñaba le exigía; esto, como lo explica el mismo autor, tiene su fundamento en los problemas detectados al considerar el elemento subjetivo de la imputación dentro de una perspectiva “psicologista”, la cual se sustenta en afirmar una relación entre lo que el autor desea o se representa en su mente con el resultado obtenido; ello se verifica en el caso de las conductas neutras, debido a que dentro de este planteamiento, los conocimientos especiales con los que cuenta el autor también serían punibles, llegando a la conclusión de pretender incentivar la falta de conocimiento en las personas que ejerzan un rol o realicen alguna actividad estandarizada. Para comprender mejor la diferencia entre limitar el análisis de imputación a los elementos subjetivos del tipo, el doctor Caro utiliza la distinción del dolo eventual [“el autor se representa como posible o probable un resultado y consciente acepta 24.

(37) su producción”] y la culpa consciente [“el autor se representa como posible o probable un resultado pero no acepta o no está de acuerdo con él, y actúa confiando en que no se realizará”], debido a que si se realiza la imputación subjetiva analizando el pensamiento del autor, la solución de casos obedecería a las distintas interpretaciones que puedan realizar los jueces a lo que el agente puedo haberse representado en su cabeza; siendo así, el doctor Caro propone tener en cuenta que en toda relación social y en el desarrollo de alguna actividad comercial o económica, toda persona puede tener representaciones de lo que puede ocurrir en el negocio que dirige o la actividad que realiza, por lo cual, remitiéndose a Jakobs (2004) para establecer que la distinción entre estos dos títulos de imputación se debe recurrir a la indiferencia como criterio normativo, la cual debe estar siempre relacionada con la conducta desplegada por el agente en su contexto social y debe ser establecida a través de datos objetivos; la indiferencia, de acuerdo al profesor alemán, se presenta cuando el agente cuida, asegura o protege sus intereses, que deben ser de gran importancia para él, de los posibles resultados que podrían generarse; en palabras sencillas podemos afirmar que no le importan las consecuencias que se presentarían siempre que sus intereses se encuentren resguardados; con ello, en el caso del dolo eventual, si bien existe una representación de un probable resultado, este puede realizarse debido a la indiferencia del autor; en cuanto a la culpa consciente se debe verificar un actuar negligente; cabe precisar que en ambos casos, el doctor Caro insiste en que para determinar el conocimiento penalmente relevante del agente, la prueba debe analizarse tomando en cuenta el contexto social de la conducta. Con lo explicado anteriormente, podemos interpretar el elemento “debía presumir”, desde la perspectiva de un deber por parte del sujeto en el marco del rol que desempeña en la sociedad, y que como lo explica Roberto Durrieu (2006) consiste en que pese a que el agente se representa como probable el origen criminoso de los bienes a partir de las circunstancias del caso en las que interviene, de todos modos actúa admitiendo la eventual realización de un delito de blanqueo. De manera coincidente a esa posición, encontramos también a Miguel Polaino Orts (2015) para quien el objeto de imputación es la desviación de un rol, es decir derechos y deberes; por lo que el conocimiento como elemento puramente cognitivo. 25.

(38) debe rechazarse a efectos de una imputación y acogerse el conocimiento estandarizado incorporado al rol como expectativa social. Esto se complementa de manera directa con lo explicado por el profesor Jose Antonio Caro, respecto a la normativización del elemento subjetivo, como es el conocimiento en el delito de lavado de activos, a efecto de otorgarle un sentido en el marco del desarrollo social en el que se desenvuelve el agente. Se debe precisar además que no se requiere un conocimiento pormenorizado del delito precedente que incluya las circunstancias de lugar y tiempo en las que se llevó a cabo, la identificación del autor y la víctima; sino que como explica Rosas Castañeda (2015) basta que el sujeto conozca de la irregularidad de la operación en que participa, de donde razonablemente pueda deducir que la misma se sustenta en activos de origen ilícito. Otro de los aspectos subjetivos de los tipos penales de los artículos 1° y 3° del Decreto Legislativo 1106, está referido a que se exige al agente actuar con la finalidad de evitar la identificación del origen ilícito de los activos, su incautación o decomiso; ello ha sido denominado por la doctrina como un elemento de tendencia interna trascendente debido a que la realización de dichos verbos rectores va más allá [trasciende] de lo establecido por el tipo penal, es decir que la norma exige expresamente que se actúe con esa intención; respecto a ello Prado Saldarriaga (2013) considera un acierto su redacción debido a que se permitirán excluir conductas culposas o de exceso de confianza. No obstante, debemos comentar que el artículo 2° del Decreto Legislativo 1106, en su redacción original, también contemplaba este elemento de tendencia interna; sin embargo, con la modificación del Decreto Legislativo 1249 este fue suprimido, explicándose en la exposición de motivos de esta última norma que en esta etapa del lavado de dinero [integración], el agente ya tiene conocimiento que los bienes que recibe son de origen delictivo por lo que no se hace necesario demostrar la finalidad particular del acto; si bien como apunta Fidel Mendoza (2017) esta regulación pretende perseguir el aislamiento económico de quienes cometan las actividades capaces de generar activos ilícitos a efecto que no realicen ningún negocio con terceras personas,. también se pueden llegar a confundir estas. conductas con las del delito de receptación [artículo 194° del Código Penal] que 26.