“Año del Bicentenario del Perú: 200 años de Independencia”
Informe Legal Nº 402-2021-GRT
Informe sobre los recursos de reconsideración interpuestos por las empresas Atlántica Transmisión Sur S.A. y ATN S.A. contra la Resolución N° 067-2021-
OS/CD, mediante la cual se fijaron los Precios en Barra y otros cargos tarifarios del periodo mayo 2021 – abril 2022
Para : Severo Buenalaya Cangalaya Gerente
División de Generación y Transmisión Eléctrica
Referencia : a) Recurso interpuesto por Atlántica Transmisión Sur S.A., recibido el 5 de mayo de 2021, según Registro Osinergmin N° 202100099597
b) Recurso interpuesto por ATN S.A., recibido el 5 de mayo de 2021, según Registro Osinergmin N° 202100099602 c) D. 391-2020-GRT
Fecha : 11 de junio de 2021
Resumen
En el presente informe se analizan los aspectos jurídicos de los recursos de reconsideración interpuestos por las empresas Atlántica Transmisión Sur S.A. y ATN S.A. contra la Resolución N° 067-2021-OS/CD, mediante la cual se fijaron los Precios en Barra, entre otros cargos tarifarios, para el periodo comprendido entre el 1 de mayo de 2021 al 30 de abril de 2022.
De la revisión de los recursos de reconsideración, se verifica que los petitorios no confrontan intereses incompatibles, sino que comparten la misma naturaleza y contenido, resultando procedente su acumulación por el Consejo Directivo de Osinergmin, a efectos de ser tramitados y resueltos conjuntamente en una sola decisión.
Las recurrentes solicitan (i) Se considere el inicio del periodo de vigencia de las tarifas aprobadas por Resolución N° 068-2020-OS/CD, desde el 1 de mayo de 2020 como los ingresos esperados a recibir por los concesionarios de transmisión del Sistema Garantizado de Transmisión; y, (ii) Se corrijan los Costos de Inversión y de O&M utilizados para determinar la base tarifaria de las recurrentes, considerándose los valores contenidos en el Informe Técnico N° 226-2021-GRT.
Respecto al primer extremo del petitorio, se concluye que la vigencia de la aplicación tarifaria, desde el 4 de julio de 2020 al 30 de abril de 2021, responde al cumplimiento de los dispositivos normativos emitidos por el gobierno en el marco del Estado de Emergencia Sanitaria, sobre la suspensión de los plazos administrativos. Como consecuencia, para el referido periodo se aplicó la Resolución N° 061-2019-OS/CD, medida que resulta compatible con lo establecido en los artículos 54 y 75 de la LCE y el artículo 156 del RLCE. Mediante un acto administrativo no se puede desconocer los mandatos normativos; asumir la vigencia y efectos de la Resolución 068 para los meses de mayo, junio y primeros días del mes de julio de 2020, supondría dotar de efectos retroactivos a la referida resolución, situación que no se encuentra permitida normativamente.
En cuanto al segundo extremo del petitorio que es de naturaleza técnica, su análisis y pronunciamiento deberá ser desarrollado por la División de Generación y Transmisión Eléctrica, a efectos que sea declarados fundados, fundados en parte, y en caso corresponda, modificar los extremos de la resolución como consecuencia de lo solicitado por la recurrente; caso contrario corresponderá ser declarado infundados, según el análisis motivado que se presente.
De verificar la existencia de errores materiales, corresponderá su corrección en ejercicio de la potestad rectificatoria contenida en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
La resolución del Consejo Directivo con la que se resuelvan los recursos de reconsideración, deberá expedirse como máximo el 16 de junio de 2021.
Informe Legal Nº 402-2021-GRT
Informe sobre los recursos de reconsideración interpuestos por las empresas Atlántica Transmisión Sur S.A. y ATN S.A. contra la Resolución N° 067-2021-
OS/CD, mediante la cual se fijaron los Precios en Barra y otros cargos tarifarios del periodo mayo 2021 – abril 2022
1. Antecedentes, resolución impugnada y presentación de los recursos
1.1. Conforme al literal d) del artículo 43 de la Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas (“LCE”) se encuentran sujetas a regulación de precios, las ventas de energía de generadores a concesionarios de distribución destinadas al servicio público de electricidad; excepto, cuando se hayan efectuado licitaciones destinadas a atender dicho servicio según lo señalado en la Ley N° 28832, Ley para asegurar el desarrollo eficiente de la energía eléctrica (“Ley 28832”).
1.2. Asimismo, en el artículo 46 de la LCE se establece que las Tarifas o Precios en Barra y sus respectivas fórmulas de ajuste, deben ser establecidas con periodicidad anual y entran en vigencia en el mes de mayo de cada año; según los criterios contenidos en los artículos del 47 al 57 de la LCE y los artículos 123 al 131 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 009-93-EM (“RLCE”).
1.3. En tal sentido, mediante Resolución N° 067-2021-OS/CD (“Resolución 067”), publicada en el diario oficial El Peruano, el 15 de abril de 2021, se fijaron los Precios en Barra y sus fórmulas de actualización, aplicables al periodo mayo 2021 – abril 2022, y se determinaron, entre otros:
- Los factores nodales de energía y de pérdidas de potencia asociados.
- Los valores del Peaje por Conexión y del Ingreso Tarifario Esperado para el Sistema Principal de Transmisión (“SPT”) y del Sistema Garantizado de Transmisión (“SGT”), que incluye los diversos cargos tarifarios ordenados por la normativa.
- Los precios en barra efectivos y las compensaciones anuales a ser asignadas a las empresas distribuidoras que suministran energía a usuarios regulados en Sistemas Aislados.
- El costo de racionamiento para todos los sistemas eléctricos.
- La Remuneración Anual Garantizada y por Ampliaciones, que le corresponde percibir a REP.
- Las transferencias de los saldos por la liquidación de la Compensación por Cargo de Confiabilidad de la Cadena de Suministro de Energía.
1.4. Mediante los documentos de las referencias a) y b) las empresas Atlántica Transmisión Sur S.A. (“Atlántica”) y ATN S.A. (“ATN”), respectivamente, interpusieron sus recursos de reconsideración contra la Resolución 067, cuya revisión es objeto del presente Informe.
2. Plazo para la interposición, admisibilidad de los recursos y transparencia
2.1. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 218.2 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado con Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (“TUO de la
LPAG”) y el artículo 74 de la LCE, el plazo para interponer el recurso de reconsideración es de 15 días hábiles perentorios.
2.2. Considerando que la Resolución 067 fue publicada en el diario oficial El Peruano el 15 de abril de 2021, el plazo máximo para la interposición de los recursos de reconsideración por los interesados venció el pasado 6 de mayo del presente año, habiéndose verificado que los recursos de Atlántica y ATN fueron presentados el 5 de mayo de 2021.
2.3. Los recursos resultan admisibles al haberse cumplido con los requisitos previstos en los artículos 124 y 221 del TUO de la LPAG y en el numeral 5.1 del Anexo 1 del Texto Único de Procedimientos Administrativos de Osinergmin, aprobado mediante Decreto Supremo N° 045-2012-PCM, adecuado según lo previsto en la Resolución N° 095-2017-OS/CD y modificado con Resolución N° 164-2018-OS/CD.
2.4. En cuanto a la transparencia en los procesos regulatorios, Osinergmin cumplió con publicar los recursos de reconsideración materia de análisis en su página web, de acuerdo con lo establecido en el numeral 5 del artículo 3 de la Ley Nº 27838, Ley de Transparencia y Simplificación de los Procesos Regulatorios de Tarifas y el procedimiento regulatorio en curso.
2.5. De conformidad con lo establecido en el artículo 193 del TUO de la LPAG y la actual coyuntura sobre las restricciones normativas para las reuniones presenciales, Osinergmin convocó a Audiencia Pública Virtual de los recursos de reconsideración, la cual se llevó a cabo el día 18 de mayo de 2021, vía transmisión directa por las plataformas MS Teams y YouTube Live, constando el resumen de las exposiciones y sustentos en el Acta consignada en la página web institucional, cuyo contenido total fue grabado y se encuentra disponible en internet y en el expediente del proceso. Asimismo, las recurrentes cumplieron con su obligación de exponer en la citada audiencia.
2.6. Adicionalmente, los interesados tuvieron la oportunidad hasta el 28 de mayo de 2021, para presentar opiniones y sugerencias sobre los recursos de reconsideración recibidos por Osinergmin, no habiéndose presentado comentarios respecto de los recursos de Atlántica y ATN, según ha sido informado.
3. Acumulación de procesos
3.1 En el artículo 160 del TUO de la LPAG se establece que la autoridad responsable de la instrucción, por propia iniciativa o a instancia de los administrados, dispone mediante resolución irrecurrible, la acumulación de los procedimientos en trámite que guarden conexión.
3.2 De la revisión de los petitorios y argumentos de los recursos de reconsideración interpuestos por Atlántica y ATN, atendiendo a la naturaleza conexa de los petitorios de estas empresas vinculadas y que éstos no confrontan intereses incompatibles, por el contrario, comparten la misma naturaleza y contenido, se considera procedente que el Consejo Directivo de Osinergmin, como órgano competente, disponga la acumulación de los procedimientos originados, a efectos de que sean tramitados y resueltos conjuntamente en decisión única.
3.3 La acumulación cumple con el principio de eficiencia y efectividad, contenido en el artículo 10 del Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM, por cuanto, procura la eficiencia en la asignación de recursos y el logro de los objetivos al menor costo para la sociedad en su conjunto.
4. Petitorio de los recursos de reconsideración
4.1. Las recurrentes solicitan la modificación de la Resolución 067, en los siguientes extremos:
a) Considerar en la resolución impugnada el inicio del periodo de vigencia de las tarifas aprobadas por Resolución N° 068-2020-OS/CD (“Resolución 068-2020”), desde el 1 de mayo de 2020 como los ingresos esperados a recibir por los concesionarios de transmisión del SGT; y,
b) Corregir los costos de inversión y de operación y mantenimiento (O&M) utilizados para determinar la base tarifaria de las recurrentes, considerándose los valores contenidos en el Informe Técnico N° 226- 2021-GRT.
4.2. En cuanto al extremo de los petitorios de naturaleza técnica del recurso de las recurrentes, vinculados a los costos de inversión y O&M;
corresponderá, su análisis y pronunciamiento al área técnica de la División de Generación y Transmisión Eléctrica, a efectos que el recurso sea declarado fundado, fundado en parte, en caso corresponda modificar extremos de la resolución como consecuencia de lo solicitado; caso contrario corresponderá ser declarado infundado según el análisis motivado que se presente.
4.3. Sin perjuicio de lo anterior, el área técnica deberá considerar, tanto para el ajuste del VNR y del COyM, el valor del índice que se define en cada Contrato según corresponda; debiendo ser el último dato de la serie publicado como definitivo, de acuerdo con lo establecido en la Resolución N° 055-2020-OS/CD con la que se aprobó la Norma “Procedimiento de Liquidación Anual de los Ingresos por el Servicio de Transmisión Eléctrica del SPT SGT y Contrato ETECEN-ETESUR”. Para ello, deberá indicar en su respectivo análisis motivado, cuál es el último PPI publicado como definitivo.
4.4. Asimismo, en el caso de verificar la existencia de errores materiales, corresponderá su corrección, en ejercicio de la potestad rectificatoria contenida en el artículo 212 del TUO de la LPAG, al poder ser corregidos en cualquier momento, siempre que no se altere lo sustancial de su contenido ni el sentido de la decisión.
5. Argumentos legales del recurso
Sobre la vigencia de las tarifas aprobadas mediante Resolución 068-2020 para los concesionarios del SGT
5.1. Indican las recurrentes que, conforme a la Resolución 068-2020, para el periodo comprendido entre el 1 de mayo al 3 de julio de 2020, se aplicaron las tarifas aprobadas mediante Resolución N° 061-2019-
OS/CD. A su criterio existirían diferencias entre los ingresos esperados por los concesionarios de transmisión SGT por el referido periodo.
5.2. Agregan que bajo ese supuesto, esta diferencia debió haberse reconocido en la Resolución 067 para cumplir con lo dispuesto en la Norma Procedimiento de Liquidación Anual de los Ingresos por el Servicio de Transmisión Eléctrica del SPT SGT y Contrato ETECEN- ETESUR, aprobada con Resolución N° 055-2020-OS/CD (Norma Liquidaciones), y para no atentar contra el artículo 23 de la Ley 28832.
5.3. Consideran que esta situación, genera una afectación ascendente a USD 157,413.00 (para Atlántica) y de USD 39,691.00 (para ATN), constituyendo una menor Liquidación Anual, el cual es uno de los componentes que determina el Peaje de Transmisión; y que, por tanto, la Resolución 067 debe tomar la Base Tarifaria Esperada, en caso se hubiera aplicado la Resolución 068-2020 desde el 1 de mayo de 2020, con la finalidad de obtener una Liquidación Anual que corresponde.
6. Análisis
Sobre la vigencia de las tarifas aprobadas mediante Resolución 068-2020 para los concesionarios del SGT
6.1. Tal como ya se indicó en los informes que sustentaron las resoluciones con las que se resolvieron los recursos de reconsideración interpuestos contra la Resolución 068-2020 y en el Informe Legal N° 228-2021-GRT, la vigencia de la aplicación tarifaria, desde el 4 de julio de 2020 al 30 de abril de 2021, responde al cumplimiento de los dispositivos normativos emitidos en la coyuntura de pandemia declarada, particularmente sobre la suspensión de los plazos de los procedimientos administrativos dispuestos mediante Decreto de Urgencia N° 029-2020, Decreto de Urgencia N° 053- 2020 y Decreto Supremo N° 087-2020-PCM.
6.2. Así, y en cumplimiento del principio de legalidad y respetuoso del ordenamiento jurídico vigente, Osinergmin procedió a acatar la referida suspensión de plazos y, por ende, se encontraba impedido – legalmente – de ejercer sus funciones regulatorias antes del 11 de junio de 2020, en la medida que mediante un acto administrativo no se puede desconocer los mandatos normativos, de acuerdo a lo establecido en el artículo 5, numeral 3 del TUO de la LPAG. En ese sentido, asumir la vigencia y efectos de la Resolución 068 para los meses de mayo y junio de 2020, tal como pretende que se aplique la recurrente, significaría dar efectos retroactivos a la decisión que recién tuvo efectos a partir del mes de julio de 2020, situación que no se encuentra permitida por el ordenamiento jurídico.
6.3. En cuanto a la aplicación de la Resolución N° 061-2019-OS/CD para los meses de mayo, junio y primeros días de julio, resulta compatible con lo establecido en los artículos 54 y 75 de la LCE y en el artículo 156 del RLCE puesto que faculta que, en el caso no se actualicen las tarifas para el periodo que corresponda, éstos se podrán actualizar con la tarifa aprobada del periodo anterior. Así, de aceptar la solicitud de la recurrente se estarían vulnerando estos artículos los cuales datan desde el año 1992.
6.4. En esa misma línea, tal como se indicó a las administradas en las resoluciones con la que se resuelve su recurso de reconsideración contra la Resolución 068-2020, a partir de julio de 2020 hasta abril de 2021, se determinó que se recibirían 10 mensualidades de una Base Tarifaria equivalente a 10 meses en función de lo regulado por la Resolución 068.
Con ello, se aseguró al concesionario SGT su remuneración garantizada y bajo ningún supuesto, se dejaría de reconocer la mensualidad que corresponda. Es decir, la percepción del ingreso garantizado al que tienen derecho las recurrentes, no se afecta con la decisión adoptada por el gobierno nacional de suspender el cómputo de los plazos administrativos.
6.5. Ahora bien, con Resolución 067 se aprobaron los Precios en Barra y sus fórmulas de actualización, aplicables al periodo mayo 2021 – abril 2022.
Es decir, se ha efectuado la regulación aplicable para el presente periodo, por lo que no se debería saldar supuestas diferencias alegadas por las recurrentes, mediante la Resolución 067; máxime si para los meses sobre los cuales ellos solicitan el reconocimiento, se aplicaron las actualizaciones establecidas con Resolución N° 061-2019-OS/CD. En otras palabras, las recurrentes no podrían alegar que las disposiciones del gobierno nacional las ha perjudicado en tanto las tarifas que se encontraban vigentes al momento de la suspensión, fueron actualizadas para ser aplicadas entre los meses de mayo y julio de 2020.
6.6. En ese sentido, no existiría afectación alguna a las definiciones previstas en el artículo 4 de la Norma Liquidaciones ni al artículo 23 de la Ley 28832, en cuanto se ha respetado el componente de la base tarifaria, los contratos SGT, sus ingresos esperados y los objetivos de la de determinación de los cargos de los SGT, ya que no se vulnera su remuneración; máxime cuando la mencionada norma sobre liquidaciones, debe ser interpretada de forma concordada con las disposiciones emitidas por el gobierno central en el marco del Estado de Emergencia Sanitaria y las contenidas en la LCE.
6.7. Es preciso señalar que mediante el procedimiento de liquidación anual se efectúa la liquidación de tal manera que se salden las diferencias, entre lo recaudado y lo que le corresponde percibir a cada concesionario de transmisión, en estricta aplicación del contrato de concesión y las normas vigentes.
6.8. Por lo expuesto, se recomienda declarar infundado este extremo del petitorio.
7. Plazos y procedimiento a seguir con los recursos
7.1. De conformidad con el artículo 218.2 del TUO de la LPAG, el plazo para resolver los recursos de reconsideración es de treinta (30) días hábiles contados a partir de su interposición.
7.2. Teniendo en cuenta que Atlántica y ATN interpusieron sus recursos de reconsideración el 5 de mayo de 2021, el plazo máximo para resolver dichos recursos de reconsideración vence el día 16 de junio de 2021.
7.3. Lo resuelto para los mencionados recursos deberá ser aprobado mediante resolución del Consejo Directivo de Osinergmin, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 227 del TUO de la LPAG y el literal k) del artículo 52 del Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM.
8. Conclusiones
8.1. Por las razones expuestas en el numeral 2) del presente informe, los recursos de reconsideración interpuestos por las empresas Atlántica Transmisión Sur S.A. y ATN S.A. contra la Resolución N° 067-2021- OS/CD, cumplen con los requisitos de admisibilidad, procediendo su análisis y resolución.
8.2. De la revisión de los recursos de reconsideración formulados, atendiendo a la naturaleza conexa de los petitorios de las referidas empresas vinculadas y, teniendo en consideración que éstos no confrontan intereses incompatibles; procede que el Consejo Directivo, como órgano competente, disponga la acumulación de los procedimientos originados por la presentación de los citados recursos de reconsideración, a efectos de que sean tramitados y resueltos conjuntamente en una sola decisión.
8.3. Por los fundamentos expuestos en el numeral 6) del presente informe, esta Asesoría es de la opinión que debe declararse infundado la solicitud de las recurrentes e infundado su recurso de reconsideración en el extremo referido a la vigencia de las tarifas aprobadas mediante Resolución 068-2020 para los concesionarios del SGT.
8.4. Debido a la naturaleza técnica del petitorio y los argumentos presentados por las recurrentes en el segundo extremo del petitorio, corresponde al área técnica concluir, luego de su análisis motivado, si el este extremo del recurso de reconsideración presentado resulta fundado, fundado en parte o infundado, según las pretensiones planteadas.
8.5. La resolución del Consejo Directivo con la que se resuelva los recursos de reconsideración materia del presente informe, deberá expedirse como máximo el 16 de junio de 2021 y publicarse en el diario oficial El Peruano.
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Fecha: 12/06/2021 10:38:41
