Análisis del cumplimiento de los parámetros legales de cadena de custodia en la consecución de evidencia dentro del proceso penal, en el distrito judicial de Cali

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(1)1 ANÁLISIS DEL CUMPLIMIENTO DE LOS PARÁMETROS LEGALES DE CADENA DE CUSTODIA EN LA CONSECUCIÓN DE EVIDENCIA DENTRO DEL PROCESO PENAL, EN EL DISTRITO JUDICIAL DE CALI.. CALDERÓN LÓPEZ, KEVIN JOHAN OROBIO ESTUPIÑAN, NUBIA YAMETH. (316167) (268068). VILLARREAL BANGUERA, MARCIA LORENA (261553). Docente: Abogado. BAYONA, Luis Fernando.. UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA. FACULTAD DE DERECHO. CALI-VALLE DEL CAUCA-COLOMBIA. 2017..

(2) 2.

(3) 3 Contenido. Pág. Lista de Cuadros ......................................................................................................................... 5 Presentación ............................................................................................................................... 6 Introducción ............................................................................................................................... 7 Historia ....................................................................................................................................... 9 La cadena de custodia .............................................................................................................. 13 Principios de la Cadena de Custodia. ................................................................................... 17 Identidad. .......................................................................................................................... 18 Integridad. ........................................................................................................................ 19 Inalterabilidad. ................................................................................................................. 19 Continuidad. ..................................................................................................................... 20 Elemento Material Probatorio y Evidencia Física. .............................................................. 21 Investigación criminal. ............................................................................................................. 23 Responsables de la aplicación de la Cadena de Custodia. ................................................... 24 Procesamiento del Lugar de los Hechos. ............................................................................. 25 Observación, Análisis y Valoración del Lugar de los Hechos. ............................................ 26 Fijación del Lugar de los Hechos. ........................................................................................ 27 Recolección, Embalaje y Rotulado. ..................................................................................... 28 Entrega de los EMP y EF al Laboratorio, o Almacén Transitorio, Bodega de Evidencias o Almacén Satélite. ...................................................................................................................... 29 Análisis de los EMP y EF en el Laboratorio. ....................................................................... 31 Disposición final de los EMP y EF. ..................................................................................... 32 Legalidad y autenticidad de los emp y ef. ................................................................................ 34 Panorama de la cadena de custodia en la corte suprema de justicia. ....................................... 37 Estudio de caso ......................................................................................................................... 55 Primer Caso: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Decisión Penal, Rad. 76 00 16 000 193 2006 08808, MP Orlando Echeverry Salazar, 23 de abril de 2007.............. 55.

(4) 4 Análisis del Primer Caso. ................................................................................................. 59 Segundo Caso: Tribunal Superior del distrito Judicial de Cali, Sala de Decisión Penal, Rad. 18-2006-00021-01, MP Orlando Echeverry Salazar, 05 de febrero de 2010. .......................... 61 Análisis del Segundo Caso. .............................................................................................. 63 Tercer Caso: Tribunal Superior del distrito Judicial de Cali, Sala de Decisión Penal, Rad. 2006-80795, MP Víctor Manuel Chaparro Borda, 25 de junio de 2010................................... 65 Análisis del Tercer Caso. ................................................................................................. 67 Conclusión................................................................................................................................ 76 Recomendaciones ..................................................................................................................... 79 Bibliografía .............................................................................................................................. 80.

(5) 5 Lista de Cuadros. Cuadro 1. Línea jurisprudencial sobre los defectos comprobados de la cadena de custodia según la sala penal de la Corte Suprema de Justicia. ............................................................................ 544. Cuadro 2. Línea jurisprudencial sobre los defectos comprobados de la cadena de custodia según la sala de decisión penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. ............................ 755.

(6) 6 Presentación. El presente trabajo investigativo tiene como finalidad entrar a discernir si la cadena de custodia cumple o no con el aplicativo de la ley 906 de 2004: “¿Se cumple, en Cali, con los parámetros legales de cadena de custodia en la consecución de evidencia dentro del proceso penal?”. Debido a ello entraremos a valorar el procedimiento histórico o evolución de la cadena de custodia en Colombia; su cuerpo teórico, legal y práctico junto con la interpretación que le ha dado la Corte Suprema de Justicia, sala Penal, a los defectos comprobados en la misma, para posteriormente evaluar los fallos emitidos por el Tribunal Superior del distrito judicial de Cali en los casos análogos a los resueltos por la Corte Suprema de Justicia, esto en aras de obtener unos resultados que disten la real situación que presenta el municipio de Santiago de Cali frente a la ocurrencia de un defecto en la cadena de custodia de los elementos materiales probatorios y evidencias físicas (EMP y EF de ahora en adelante) debido a su vital trascendencia por ser la base constitutiva de un fallo que busca desvirtuar la presunción de inocencia..

(7) 7 Introducción. Teniendo en cuenta que la cadena de custodia es una de las fases más importantes para lograr el esclarecimiento de un proceso penal, permitiéndole al fiscal la custodia de aquel medio de conocimiento que resulte pertinente, conducente e útil con el fin de que sea admitido y decretado dentro del proceso penal. La cadena de custodia es uno de los métodos que contempla la ley 906 de 2004 para demostrar la autenticidad de la evidencia; debemos tener en cuenta que en toda escena del crimen siempre va a existir algún EMP y EF que sirven de línea en la formulación de la teoría del caso presentada por el Fiscal, estos deben cumplir con el principio de la mismidad, el cual se logra en materia de cadena de custodia a través del cumplimiento de unos protocolos aplicados por policía judicial en el momento de ser recolectados, embalados y rotulados. No podemos olvidar que la recolección de estos elementos debe guardar fiel integración con los hallados en la escena del crimen al punto de si han sido contaminados por algún motivo estos pierden inmediatamente su valor probatorio o de convicción, por aquel principio de la legalidad. Por tal razón podemos definir con certeza que la función de la cadena de custodia desde su implementación ha sido la de conservar lo más pulcra posible esos EMP y EF, para poder ser recolectados y manejados con toda la delicadeza del caso y posteriormente servir en un juicio para darle al juez una certeza y confiabilidad y a las partes las garantías constitucionales legales a que tienen derecho dentro del proceso penal. Y es claro que la aplicación de cadena de custodia será adecuada a la normatividad de cada país donde es manejada para que así pueda surtir los efectos esperados, si tenemos en cuenta que existen países donde se le brinda un muy completo y respetado manejo y así mismo ofrecen óptimos resultados, debemos tener en cuenta que en Colombia aún.

(8) 8 persisten algunas falencias en su aplicación, que no nos permite tener en muchas ocasiones la practicidad y confiabilidad esperados y que la norma garantiza en el papel pero no se cumple en su aplicación. Por tal razón debemos mirar con aptitud de admiración la forma como algunos países pioneros en el manejo de la escena del crimen y de estos elementos materiales probatorios y evidencias físicas ofrecen resultados satisfactorios a sus procesos. Pero nos surge, en ocasiones, un gran interrogante sobre si a eso elementos materiales probatorios y evidencia física en realidad si les están aplicando según lo indica el protocolo de manejo de cadena de custodia todo el proceso de modo pertinente y de tal forma que den los resultados esperados para garantizar la trasparencia del proceso, y puedan llevar al juez más allá de toda duda razonable, pues no olvidemos que una vez ocurridos los hechos o el acto delictivo entra el primer respondiente a garantizar la preservación de esos elementos materiales probatorios, que serán luego recolectados, embalados, rotulados, y preservados en el almacén hasta el día del juicio. Se cumple entonces con todos estos requisitos a la hora de la recolección de los EM Y EF, podemos tener plena confianza en el manejo de los mismos, y que son puramente preservados sin violar su autenticidad..

(9) 9 Historia. La consecución de evidencias en el proceso penal bajo unos parámetros tanto técnicos como científicos es una característica del sistema penal con tendencia acusatoria, el cual a diferencia del sistema inquisitivo, marcado por la inquisición y por tanto la utilización de la tortura y el tormento con el fin de lograr la confesión del reo (Cano & Ordoñez, 2003), imperante en Colombia anteriormente, hoy, se plantea un sistema basado en el método científico de comprobación de hipótesis reflejado en la investigación criminal asumiendo el objetivo de la obtención de evidencias a través del cumplimiento de unos protocolos que buscan garantizar la autenticidad de las mismas, toda vez que con estas se busca la reconstrucción de unos hechos que importan al derecho penal. Esta línea investigativa debe soportarse por unos fines específicos que reflejen la objetividad del investigador y las garantías frente al investigado desde el punto de vista de la autenticidad del material objeto de estudio de la investigación, es por ello que se ha concebido el concepto de cadena de custodia, entendida como aquel conjunto de procedimientos que tienen como fin asegurar y demostrar la autenticidad de los EMP y EF. En Colombia el modelo penal ha sufrido importantes cambios en su paso de inquisitivo a inquisitivo con tendencia acusatoria con la ley 600 del 2000, al actual modelo acusatorio, ley 906 de 2004, así mismo el concepto de cadena de custodia también ha sufrido unas transformaciones en su implementación y adecuación a nuestro sistema de justicia, siendo su primera aparición en el sistema legal colombiano con el decreto reglamentario de la práctica de las autopsias N° 786 de 1990, el cual se aplicaba tanto como para evidencia o pruebas físicas como también para información circunstancial referente al hecho, disponiendo de los artículos 10 al 14 desde donde.

(10) 10 aplicarla y hasta cuando esta terminaría, así como también la importancia de la preservación de la autenticidad de dichas evidencias. En el año 2000 con la ley 600 se introdujo un nuevo concepto mucho más amplio, marcando de manera más directa este nuevo derecho probatorio, exigiendo de acuerdo con su artículo 288 la aplicación de la cadena de custodia a todos los elementos físicos materia de prueba con el fin de garantizar su autenticidad, así también su aseguramiento (Ley 600 de 2000), para evitar su alteración, ocultación o destrucción. Posteriormente, en el año 2002, diversos eventos tanto institucionales como de reforma giraron en torno al concepto de cadena de custodia, partiendo con la creación del Comité Interinstitucional de Cadenada de Custodia; la expedición de la resolución 0-1890 del 05 de noviembre del mismo año con la cual el Fiscal General diseño y aplico el reglamento del Sistema de Cadena de Custodia. Seguidamente, el sistema penal cambio radicalmente con la reforma del artículo 250 constitucional, la cual redefinió las funciones y obligaciones de la Fiscalía General conforme al nuevo sistema acusatorio y a la relevancia de la cadena de custodia en este, delegando a la fiscalía desde la misma constitución el aseguramiento de los EMP y EF, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción. Igualmente, frente al aseguramiento de dicha evidencia en el caso de requerirse mediadas adicionales se deberá contar con la aprobación del juez de control de garantías cuando estas impliquen una afectación de derechos fundamentales, esto último fue sugerido por el Senador Gómez Gallo con el fin de practicar diligencias anticipadas:. “Por lo anterior, desde el proyecto inicial este deber consistía en “Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción”, redacción que se conservó durante todos los debates, a lo cual simplemente se agregó en el Informe de Ponencia para Segundo Debate al Proyecto de Acto Legislativo 012 de 2002 Senado, 237 de 2002 Cámara la expresión: “En caso de requerirse medidas.

(11) 11 adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías para poder proceder a ello”, con el objeto de permitir la práctica de diligencias anticipadas[145].” (Sentencia C-496).. En el año 2003 se expidió el primer Manual de Procedimientos del Sistema de Cadena de Custodia mediante la resolución 0-2869 aplicable de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 288, de la ley 600 del 2000. Posteriormente con la implementación y entrada en vigencia de la ley 906 de 2004, el vigente código de procedimiento penal para el sistema acusatorio imperante, amplio el concepto de cadena de custodia incluyendo los términos de EMP y EF (Ley 906 de 2004), así mismo se expidió en ese mismo año un nuevo manual de procedimiento de cadena de custodia para el modelo acusatorio puro por medio de la resolución 0-6394 del 22 de diciembre de 2004. En el 2008, a través de la sentencia No. 29416 del 23 de abril la Corte Suprema de Justicia en sus esfuerzos por presentar la cadena de custodia como un requisito de la legalidad de los medios de prueba, interpreto las resoluciones expedidas por las Fiscalía General de la Nación como una extensión con fuerza de ley de lo ya reglado por el legislador, quien delego en la mencionada institución la constitución y expedición del manual de procedimiento de cadena de custodia, entendiendo desde dicha lógica, al manual como requisito de legalidad de la aducción probatoria.. “No obstante, debe afirmarse que la cadena de custodia ha sido objeto de algunos desarrollos legales, los que se encuentran en el Código Penal (Ley 599 de 2000, art. 100 referido al comiso), el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004, artículos 254 a 266) y en las Resoluciones 1890 de 2000, 2869 de 2003, 06394 de 2004 y 02770 de 2005, emanadas de la Fiscalía General la Nación, las cuales tienen origen y fundamento legal de acuerdo al parágrafo del artículo 254 de la Ley 906 de 2004..

(12) 12 En efecto, el citado parágrafo se constituye en una especie de norma en blanco para el caso de naturaleza procedimental, mediante el cual se facultó normativamente al Fiscal General para reglamentar lo relacionado con el diseño, aplicación y control del sistema de cadena de custodia de acuerdo con los avances científicos, técnicos y artísticos. “Aceptando y reconociendo que las Resoluciones emanadas de la Fiscalía General de la Nación en las que se ha reglamentado lo relativo al diseño, aplicación y control de la cadena de custodia tienen asiento legal, se debe inferir que los dictados de aquellas por mandato del parágrafo de referencia, se han incorporado a las formas procedimentales relativas a la guarda, conservación, uso y cuidado de las evidencias físicas en orden a la constatación de la legalidad y autenticidad de aquellas” (Sentencia No. 29416).. Subsiguientemente, la providencia No. 35127 del 17 de abril de 2013 incluyo el concepto de aptitud demostrativa, el cual fue reasumido mediante la resolución 0-1874 de 21 de junio de 2016, la cual expidió el actual manual de procedimiento de cadena de custodia, el cual, en atención al mencionado concepto incorporo el termino de capacidad demostrativa como una característica adicional de la cadena de custodia, teniendo el impacto de adicionar o restar valor probatorio al EMP y EF, en su fase valorativa. Este concepto revela la visión de la Corte Suprema sobre las implicaciones de los defectos en la cadena de justicia y su alcance dentro del proceso, acogiendo una teoría enfocada más a la autenticidad del medio de convicción que a la afectación de su legalidad..

(13) 13 La cadena de custodia. El concepto de cadena de custodia, como lo vimos en detalle en su recorrido histórico ha evolucionado de una variación del método científico a un control y custodia por parte de los agentes estatales involucrados en una investigación, es por ello que se hace necesario precisar dentro del proceso penal su concepto de acuerdo con los intereses que persigue la Ley 906 de 2004 al proponer un procedimiento acorde con los distintos tratados internacionales suscritos por Colombia con el de fin humanizar el derecho penal, buscando un proceso más garantista tanto para el procesado como para las víctimas, visto desde una perspectiva mucho más confiable respecto a la aducción de la evidencia frente al antiguo modelo inquisitivo. De acuerdo con lo expuesto, y con el ánimo de abordar desde diferentes perspectivas el concepto de cadena de custodia, es menester citar conceptos de órganos internacionales, tratadistas internacionales y nacionales, con el ánimo de obtener un concepto mucho más integral. Las referencias provenientes de los órganos internacionales al concepto de cadena de custodia provienen de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (IDH) en el caso de la Comunidad de Moiwana vs Suriname, al establecer que:. “El Estado tiene la obligación de realizar el levantamiento de la prueba en forma rigurosa, por profesionales competentes y empleando los procedimientos adecuados.”. Este concepto reúne los más básicos elementos que componen la cadena de custodia, desde la obligación recaída en el Estado hasta el seguimiento riguroso de protocolos técnico-científico por parte de un personal competente, para el caso colombiano los servidores públicos y particulares que cumplen funciones de policía judicial” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2004).

(14) 14 El referido concepto es ampliado por la Corte IDH en el Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México, estableciendo que:. “[…] En una investigación médico-legal de una muerte exige el mantenimiento de la cadena de custodia de todo elemento de prueba forense. Ello consiste en llevar un registro escrito preciso, complementado, según corresponda, por fotografías y demás elementos gráficos, para documentar la historia del elemento de prueba a medida que pasa por las manos de diversos investigadores encargados del caso. La cadena de custodia puede extenderse más allá del juicio y la condena del autor, dado que las pruebas antiguas, debidamente preservadas, podrían servir para el sobreseimiento de una persona condenada erróneamente” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2004a),. Esta concepción plantea la cadena de custodia de manera más detallada a través de como planea mantenerla, y esto es a través del registro documentado, refiriéndose a la etapa escritural de la misma, tan importante para la posterior verificación de la cadena de custodia por parte del juez, las partes, y el propio cuerpo de investigación, ya que es en este registro donde se consignan no solo la identificación de cada custodio involucrado en el mantenimiento de la cadena sino también los cambios o experticias practicadas al EMP y EF en orden eminentemente cronológico, siendo la piedra angular de aquel principio llamado mismidad. Bajo esta misma línea conceptúa el especialista en derecho procesal penal costarricense Campos Calderón Federico, corroborando el concepto anterior al definir la cadena de custodia como:. “El conjunto de etapas o eslabones desarrollados en forma legítima y científica durante la investigación judicial, con el fin de: a) Evitar la alteración y/o destrucción) de los indicios materiales al momento (o después) de su recopilación, y b) Dar garantía científica plena de que lo analizado en el laboratorio forense (o presentado en el juicio), es lo mismo.

(15) 15 recabado (o decomisado) en el propio escenario del delito (o en otro lugar relacionado con el hecho).” Este planteamiento, no solo reúne nociones de los conceptos de la Corte IDH, también indica dos finalidades de la cadena de custodia, siendo esta la no alteración de los EMP y EF recaudados en la investigación y que el elemento de convicción presentado en el juicio es el mismo que se recolecto, es decir, existe mismidad” (Calderón Federico, 2002 p. 80 Citado por Campos Vargas, 2002 p. 188). De la perspectiva interna, acogimos los conceptos de tres cuerpos distintos, primeramente, el concepto del ex director de Medicina Legal y Ciencias Forenses, seguido de los conceptos de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional. Para el médico psiquiatra, consultor internacional y ex-director del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el Dr. Ricardo Mora Izquierdo, proyecto la cadena de custodia como:. “El sistema de aseguramiento de la evidencia física, compuesto por personas, normas, procedimientos, información, contenedores y lugares, que al avalar el cumplimiento del principio de mismidad, garantiza la autenticidad de la evidencia que se recolecta y analiza y que se exhibe en la audiencia pública del juicio oral”(Mora, 2002 p. 131). Esta perspectiva nos lleva a pensar en la cadena de custodia como un compendio técnico de lo que involucra su praxis, abarcando desde sus fuentes formales en derecho, hasta la parte extra proceso como lo es el cuidado de la escena del crimen y el análisis, en referencia a la prueba científica o pericial. Se rescata que contiene el principio de la mismidad, objeto de la cadena de custodia, y la finalidad legal, demostrar la autenticidad de la evidencia..

(16) 16 Concepto similar expone la Corte Suprema de Justicia, sala de casación penal, al definirla como:. “La cadena de custodia es el conjunto de procedimientos encaminados a asegurar y demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física. Está conformada, entonces, por los funcionarios y personas bajo cuya responsabilidad se encuentren elementos de convicción durante las diferentes etapas del proceso; se inicia con la autoridad que recolecta los medios de prueba desde el momento en que se conoce la conducta punible, y finaliza con el juez de la causa y los diferentes servidores judiciales. Así, al momento de recolectar las evidencias -llamadas a convertirse en prueba en el juicio oral- es necesario registrar en la correspondiente acta la naturaleza del elemento recogido, el sitio exacto del hallazgo y la persona o funcionario que lo recogió, así como los cambios que hubiere sufrido en su manejo.” La Corte no difiere del concepto anterior, de hecho, resalta el registro de la cadena de custodia y su minucioso cuidado respecto delos cambios que hubiera sufrido en su manejo, toda vez que son estas anotaciones las que permiten identificar si se garantiza o no el principio de mismidad.” (Sentencia No. 35127). La Corte Constitucional corrobora las anteriores definiciones, agregando un nuevo objetivo del aseguramiento de los EMP y EF, al manifestar que:. “La cadena de custodia es un mecanismo que tiene como finalidad demostrar la autenticidad de los materiales probatorios y la evidencia física [133]. En este sentido, es concebida como un conjunto de medidas que tienen como fin preservar la identidad o integridad de los elementos materiales probatorios o evidencia física y asegurar el poder demostrativo de la prueba [134]” (Sentencia C-496). Dicho objetivo es el aseguramiento del poder demostrativo de la prueba, es decir, su eficacia probatoria, máxima de la capacidad del medio de conocimiento para llevar a la certeza al juez, y así vencer la duda razonable. Contrario sensu, si se afecta el poder demostrativo de la.

(17) 17 prueba, este implicara una valoración negativa o un menor valor probatorio por parte del juez. De allí la importancia de un buen manejo de la cadena de custodia. Como consecuencia, y en concordancia con las conceptualizaciones anteriormente estudiadas, podemos definir la cadena de custodia como una obligación constitucional, cuyo deber está en cabeza de la Fiscalía General de la Nación (Constitución Política de Colombia, artículo 250, numeral 3), y legal, en cabeza de los servidor públicos y particulares con función de policía judicial (Ley 906 de 2004), la cual consiste en el aseguramiento de los EMP y EF mediante un proceso continuo y documentado de la aplicación de los protocolos preestablecidos en un manual para los eventos que implican el hallazgo, recolección, rotulado y embalaje de dichas evidencias con el fin de garantizar su autenticidad (Ley 906 de 2004), así como también evitar la ocultación, destrucción o alteración de los mismos, preservando su capacidad demostrativa frente a una eventual contradicción dentro del juicio oral. Con dicho fin, esta inicia en el lugar donde se descubran, recauden o encuentren los EMP y EF, y finaliza por orden de autoridad competente.. Principios de la Cadena de Custodia.. Los principios entendidos como aquellas normas que establecen un deber ser especifico (Sentencia T-406), tienen una gran relevancia al momento de aplicar el derecho, especialmente en materia de cadena de custodia, dado que su aplicación, supone la eficacia de la evidencia puesta en controversia. Es por ello, que se hace imprescindible exponer cuales son los principios que supone la cadena de custodia, y los cuales los encontramos en el artículo 254 del código de procedimiento penal y en el manual de procedimiento para cadena de custodia, el cual enuncia.

(18) 18 cuatro (4) principios a saber: identidad, integridad, inalterabilidad y continuidad (Resolución No. 1874). Sobre estos principios se edifica la real existencia y aplicabilidad en el proceso penal, para cualquier tipo de evidencia, ya que tienen la finalidad de garantizar la utilidad, mismidad, integridad y valor probatorio de los EMP y EF; razón por la cual, ante la inexistencia de alguno de ellos, la evidencia nunca será tenida como legal, adecuada o aceptable. Son estas razones las que nos permiten detectar si hubo o no una adecuada investigación, en un proceso penal, llamados a veces procesos criminales.. Estos principios se desarrollan de la siguiente manera:. Identidad.. Este principio supone “garantizar que todos los EMP y EF utilizados dentro del proceso sean los mismos que aquellos que fueron recaudados durante la indagación o investigación, con el fin de asegurar que no se sustituyan durante el tiempo de la custodia” (Resolución No. 1874). El principio de la identidad es el más importante, identificándose con el principio de la mismidad, esto se debe a que identifica e individualiza el EMP y EF estableciendo sus características propias y únicas dentro de la investigación, y segundo, porque este implica al objeto sobre el cual recae la cadena de custodia, luego, al no existir identidad o mismidad del EMP y EF no tendría caso estudiar la afectación a los demás principios, toda vez que se afectó sustancialmente la cadena de custodia. Es tal la importancia de este principio que de ponerse en duda la identidad.

(19) 19 del elemento de convicción, dependiendo del momento procesal, podría significar incluso su exclusión del proceso, por verse afectada de manera directa su poder de convicción.. Integridad.. Este principio establece que los EMP y EF no carecen de ninguna de las partes que lo componían al momento de su aseguramiento, es decir, permanece igual a como fue recolectado; y que sus características no han sido alteradas, salvo en aquellos casos en los cuales se produzcan modificaciones por su naturaleza o por la práctica de análisis (Resolución No. 1874 p. 21). La cadena de custodia además de ser un mecanismo para demostrar la autenticidad del EMP y EF, también asegura su integridad. Esto lo logra al disponer dentro de sus protocolos los medios y técnicas propicias para preservar la evidencia y documentar no solo su custodia, sino que también los cambios que por la naturaleza del elemento se producen o por consecuencia de una práctica de laboratorio, dicho procedimiento será certificado por mandato del artículo 265 del CPP por la policía judicial y los peritos involucrados en la custodia del EMP y EF, los cuales darán cuenta de los protocolos empleados con el fin de asegurar la integridad del medio de convicción presentado en juicio oral.. Inalterabilidad.. El principio de la no alteración del EMP y EF implica el deber de conservar la evidencia recolectada en el marco de una investigación criminal en su estado original. El mencionado deber supone un fin practico de la cadena de custodia desde la perspectiva del desarrollo e inclusión de.

(20) 20 medios adecuados de conservación y de los sistemas de almacenamiento, bien sea en el almacén de evidencias o en el laboratorio, dependiendo de las condiciones especiales que cada elemento requiera para su conservación según su naturaleza con el objeto de conservar su estado original. De no seguirse los protocolos destinados establecer las condiciones de recolección, embalaje, transporte, análisis y almacenamiento (Resolución No. 1874), comprometería su composición y estado original, lo cual podría suponer una pérdida del EMP y EF desde la perspectiva de su utilidad para la práctica de un respectivo análisis científico o hecho que se pretendía demostrar.. Continuidad.. “Los EMP y EF recaudados en el marco de una investigación criminal deben ser custodiados en todo momento hasta llegada la hora de su disposición final, con el fin de poder asegurar la autenticidad de la evidencia utilizada en el proceso.” (Resolución No. 1874). En la praxis, este principio se refiere a la responsabilidad que tiene cada custodio, tal como lo designa el artículo 261 del CPP, toda vez que solo a través de la custodia permanentemente el EMP y EF se podrá asegurar su autenticidad, es decir, que cada funcionario o particular involucrado en la cadena de custodia deberá responsabilizarse del elemento en aras de evitar su destrucción, suplantación o alteración. De presentarse algún defecto comprobado en su custodia, podría suponer una disminución en el poder de convicción del mismo elemento. Con el fin de demostrar la continuidad de la custodia, el manual y la ley (906 de 2004) suponen el registro de todas las personas que entren en contacto con el EMP y EF, así como las actividades realizadas y el estado en el que fue recibido, facilitando así el rastreo y procedencia de la evidencia por parte del juez y de las partes..

(21) 21 Elemento Material Probatorio y Evidencia Física.. Los elementos materiales probatorios y evidencia física se definen como aquellos objetos tangibles que son encontrados en los actos de indagación e investigación, caracterizados por estar directamente relacionados con el hecho punible investigado. Se consideran EMP y EF los descritos en el artículo 275 de la ley 906 de 2004, así como los similares a estos por disposición del literal (h) del mismo artículo.. “Artículo 275. Elementos materiales probatorios y evidencia física. Para efectos de este código se entiende por elementos materiales probatorios y evidencia física, los siguientes: a) Huellas, rastros, manchas, residuos, vestigios y similares, dejados por la ejecución de la actividad delictiva; b) Armas, instrumentos, objetos y cualquier otro medio utilizado para la ejecución de la actividad delictiva; c) Dinero, bienes y otros efectos provenientes de la ejecución de la actividad delictiva; d) Los elementos materiales descubiertos, recogidos y asegurados en desarrollo de diligencia investigativa de registro y allanamiento, inspección corporal y registro personal; e) Los documentos de toda índole hallados en diligencia investigativa de inspección o que han sido entregados voluntariamente por quien los tenía en su poder o que han sido abandonados allí; f) Los elementos materiales obtenidos mediante grabación, filmación, fotografía, video o cualquier otro medio avanzado, utilizados como cámaras de vigilancia, en recinto cerrado o en espacio público; g) El mensaje de datos, como el intercambio electrónico de datos, internet, correo electrónico, telegrama, télex, telefax o similar, regulados por la Ley 527 de 1999 o las normas que la sustituyan, adicionen o reformen; h) Los demás elementos materiales similares a los anteriores y que son descubiertos, recogidos y custodiados por el Fiscal General o por el fiscal directamente o por conducto.

(22) 22 de servidores de policía judicial o de peritos del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, o de laboratorios aceptados oficialmente” (Ley 906 de 2004). Sobre los EMP y EF anteriormente descritos se practica la cadena de custodia con el fin de asegurar su autenticidad. Desde una perspectiva de prescindencia y pertinencia de la cadena de custodia respecto de los EMP y EF, estos se pueden clasificar como únicos y no únicos:. “La evidencia física única está compuesta por características específicas que hacen posible individualizarlas e identificarlas entre las otras; este tipo de evidencias debe estar sometido a cadena de custodia, dado que esta indica la ubicación, el manejo, el estado de preservación y la conservación desde el día en que fue recolectada hasta la audiencia del juicio oral. (…) La evidencia física no única comprende aquellos elementos que se han encontrado expuestos a alteraciones o manipulaciones de carácter científico o que no poseen características que los diferencien de los demás. A ella corresponden los fluidos corporales, las huellas o las sustancias controladas; en este caso es imprescindible la existencia de la cadena de custodia, ya que es preciso demostrar que se trata de la misma evidencia que fue recolectada originalmente, lo que conlleva a que el testigo que las recolectó y analizó certifique su autenticidad y mismidad” (Cristancho 2012 P. 73). Así mismo, se anota que, en la práctica, no se demuestra una diferencia sustancial entre los conceptos de elemento material probatorio y evidencia física, como igualmente lo aborda el manual de procedimiento con base a los siguientes postulados:. “(I) La legislación procesal colombiana no señala diferencias entre ambos términos, por el contrario, los utiliza indistintamente, (II) No existe consecuencia práctica de la diferenciación de dichos conceptos, dado a la inexistencia jurídica que amerite un tratamiento diferenciado; y (III) Conforme a la revisión No. 29626, Acta 296 de la Corte Suprema de Justicia del 15 de octubre de 2008, se pronunció al nulitar los esfuerzos de la doctrina por diferenciar dichos términos debido a la utilización de estos por parte del legislador como sinónimos.” (Manual de Procedimientos para Cadena de Custodia, 2004).

(23) 23 Investigación criminal.. Entiéndase que el término de investigación criminal es del derecho anglosajón (Inglaterra y Estados Unidos); en cuyas latitudes en derecho penal se entiende bajo ese vocablo, pues las conductas delictuales son denominados crímenes y de allí su acepción. En ellos se ha inspirado e instalado el procedimiento acusatorio, oral ciento por ciento, más aún ha sido el referente nuestro para la hoy existente ley 906 de 2004. La consecución de evidencia dentro del modelo penal colombiano está dirigido por dos procedimientos dependientes entre sí en lo que respecta a los EMP y EF: (I) un programa metodológico (Ley 906 de 2004), a cargo del fiscal encargado de coordinar la investigación, el cual una vez trazado dicho programa en función de la hipótesis delictiva ordenará la realización de todas las actividades que no impliquen restricción a los derechos fundamentales y que sean conducentes al esclarecimiento de los hechos y al descubrimiento de los EMP y EF; y (II) la investigación criminal, la cual es ejercida por la policía judicial, entendida como:. “Un proceso racionalmente orientado a obtener conocimiento objetivo acerca de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió uno o sucedieron varios hechos, que pueden constituir una o varias conductas punibles, y a la identificación o individualización del autor o autores y partícipes, como también al establecimiento de su responsabilidad penal, mediante el recaudo y análisis de elementos materiales probatorios, en forma directa o con el apoyo de la ciencia y la técnica” -subrayado fuera de texto(Carranza, 2007). Sin embargo, en lo concerniente al real tratamiento y aseguramiento de los medios cognitivos es la investigación criminal la línea investigativa a desarrollar, toda vez que el programa.

(24) 24 metodológico tiene como fin la resolución de unas preguntas tendientes a corroborar la existencia o no de un delito, arquetipo de la llamada teoría de caso presentada al juez de conocimiento, mientras que la investigación criminal, maneja una metodología, que si bien es planteada por el programa, esencialmente se entiende basada en normatividad, técnicas y procedimientos referente a la identificación, recolección y embalaje de los EMP y EF, métodos y protocolos conocidos dentro de la criminalística como los protocolos de cadena de custodia, los cuales sustentaran la hipótesis de la teoría del caso del Fiscal. Entre estas líneas investigativas podemos encontrar el proceso de inicio y finalización en lo referente al tratamiento que se le da a los EMP y EF, los cuales por parte de la investigación criminal los encontramos desde el procesamiento del lugar de los hechos hasta la elaboración del reporte sobre la recolección, embalaje y rotulado de dichas evidencias realizadas por el investigador de campo o bien las experticias, opiniones o conceptos por el investigador de laboratorio; y desde la perspectiva del programa metodológico, no hay que olvidar que si bien la responsabilidad de la cadena de custodia según la ley 906 de 2004 es de cada custodio (Ley 906 de 2004) y cesa con la orden de la autoridad competente (Ley 906 de 2004, Art. 254), seguirá siendo responsabilidad prima facie de la fiscalía general de la nación (CPCP Artículo 250, numeral 3).. Responsables de la aplicación de la Cadena de Custodia.. De acuerdo con el artículo 255 de la Ley 906 de 2004, los responsables de la aplicación de la cadena de custodia son tantos los servidores públicos, como los particulares, para los primeros se les atañe la responsabilidad una vez que entren en contacto con los EMP y EF. Y para los.

(25) 25 segundos, cuando en razón a su trabajo y cumpliendo las funciones propias de su cargo entre en contacto con los EMP y EF, estos son responsables por su recolección, preservación y entrega a la autoridad correspondiente.. Procesamiento del Lugar de los Hechos.. En el hipotético caso de la ocurrencia de un hecho que reviste las características de un delito es responsabilidad de la primera autoridad (Ley 906 de 2004) que llega al lugar de los hechos con la finalidad de garantizar el aseguramiento del mismo y evitar la alteración, destrucción, deterioro, suplantación o pérdida de los EMP y EF (Manual de Procedimientos para Cadena de Custodia, 2004). Esto se logra a través de la aplicación del siguiente procedimiento: (I) Realizar una observación preliminar para determinar el área del lugar de los hechos y de los EMP y EF presente; (II) Acordonar, con doble barrera física como mínimo, y custodiar el área; (III) Reportar a la central de comunicaciones dichas actividades; (IV) Proceder a la ubicación y señalización de los EMP y EF; (V) Registrar las actuaciones en el formato de primer respondiente, así como también obtener información de lesionados; individualizar o aislar a los testigos; (VI) Verificar el lugar de los hechos con el fin de identificar presuntos responsables, en caso de que porte EMP y EF se debe proceder a embalarlos; (VII) Realizar la entrega del lugar de los hechos al responsable de realizar la diligencia (Manual de Procedimientos para Cadena de Custodia, 2004). El resguardo del lugar de los hechos es vital para una adecuada investigación criminal (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2003), debido a que es en dicho lugar donde se hallan los EMP y EF, y su falta de cuidado, puede ocasionar la perdida (Protocolo de Estambul, 2004) de ellos o su alteración, ya sea por factores externos como es el caso de curiosos, los cuales.

(26) 26 podrían contaminar o alterar la evidencia allí contenida. Es tal su importancia, que instancias internacionales se han pronunciado sobre su adecuada protección, y como esta deberá ser documentada en la cadena de custodia, ya que en esta se endosan las premisas de la recuperación de dichas evidencias, en el lugar de los hechos.. Observación, Análisis y Valoración del Lugar de los Hechos.. Este procedimiento inicia al recibir el lugar de los hechos por parte de policía judicial con el fin de dar aplicación eficaz a los métodos de búsqueda de los EMP y EF. Una vez recibido y verificado el informe del primer respondiente, el funcionario designado deberá: (I) Realizar una observación preliminar con el fin de establecer las posibles rutas de acceso y salida, cuidando de no alterar o contaminar el estado original de los EMP y EF; (II) determinar el método de búsqueda apropiado (espiral, franjas, punto a punto, cuadricula, radial, o por zonas) y aplicarlo conforme a las características y circunstancias del hecho; (III) la señalización de la ubicación, de los EMP y EF, deben ir acompañados de un numerador conforme sean encontrados (Manual de Procedimientos para Cadena de Custodia, 2004) La observación preliminar junto con la determinación del método de búsqueda es fundamental para la investigación criminal, toda vez que el hallazgo o no de un EMP y EF dependen del método apropiado para su búsqueda, así como para evitar su alteración, brindado al cuerpo técnico una ruta apropiada para ingresar al área y obtener la evidencia, es por ello que instancias internacionales recomiendan la prospección (Fondebrider & Mendonca, 2001) como un procedimiento para determinar dichos métodos. Así como también, la señalización in situ del material sensible significativo (Fondebrider & Mendonca, 2001 P. 45), sin modificar su posición.

(27) 27 original, ya que de lo contrario se alteraría la escena del crimen, comprometiendo el lugar de hallazgo de la evidencia, como el deber de preservación de la misma por parte del funcionario de policía judicial.. Fijación del Lugar de los Hechos.. La fijación es una forma de conservar el lugar de los hechos para su posterior conocimiento o análisis, perpetuando con exactitud el aspecto original, es por ello que las actividades desarrolladas por policía judicial deberán permitir una descripción detalla del lugar de los hechos, así como su documentación y la de la localización de los EMP y EF allí encontrados. Dichas actividades (Manual de Procedimientos para Cadena de Custodia, 2004) son las siguientes: (I) Establecimiento y asignación al grupo designado para la fijación y a los técnicos requeridos de las actividades a desarrollar durante la fijación -fotografía o video (Protocolo de Minnesota, 2009 P. 52), topografía, y narrativa escrita-; (II) Aplicación de la técnica de fijación conforme a los procedimientos establecidos en el manual de cadena de custodia, y para el caso de macroelementos, aplicar el artículo 256 de la ley 906 de 2004. (III) Elaborar documentos o el acta de la diligencia respectiva. Las técnicas de fijación se complementan entre sí, y se deben llevar acabo antes de recolectar los EMP y EF, entre ellas tenemos: (I) Fotografía, la cual actúa como una memoria artificial aplicable al futuro permitiendo apreciar detalles así como corroborar testimonios entre otras funciones; (II) Video, el cual permite tener un registro animado en tiempo real, registrando las personas que participan en la fijación; (III) Topografía, planos o croquis, los cuales se utilizan para refrescamiento de memoria de los testigos, localización exacta de la evidencia y lugares,.

(28) 28 relación entre distancia, tamaño y posición, elimina detalles innecesarios y confusos; (IV) Narrativa escrita o descripción narrativa, es la consignación de toda la información recaudada en un informe o acta de diligencia practicada en el lugar de los hechos, registrando todos los datos importantes así como la relación que existe entre los EMP y EF y el lugar donde fueron hallados.. Recolección, Embalaje y Rotulado.. Esta etapa inicia con la fijación de los EMP y EF, y así poder emplearles las técnicas para la recolección, embalaje y rotulado para su posterior análisis o almacenamiento. Esto con el fin de garantizar las condiciones de preservación, integridad, identidad y registro, de acuerdo a su clase y naturaleza (Manual de Procedimientos para Cadena de Custodia, 2004 p. 46). Esta esta del procedimiento de cadena de custodia se ven inmersas las siguientes actividades realizadas por el funcionario de policía judicial, a saber: (I) Fijar y documentar de los EMP y EF teniendo en cuenta las condiciones de bioseguridad y protección, también teniendo en cuenta los principios de cadena de custodia establecidos en la ley 906 de 2004, el manual único de policía judicial y el manual de procedimiento de cadena de custodia; (II) clasificar los EMP y EF, para que de acuerdo a esto seleccione el tipo adecuado de contenedor a utilizar y así poder realizar la recolección y embalaje (III) Sellar el contenedor de embalaje con la cinta establecida o con los medios adecuados que brinden seguridad y preservación teniendo en cuenta la impresión de la firma, el nombre completo, el número de documento y cargo que desempeña del embalador y rotulador conforme a lo dispuesto en el artículo 264; (IV) Diligenciar por separado de los EMP y EF el rotulo y adherirlo al cierre del embalaje con el fin de evitar alteraciones de su contenido; (V) Registrar fotográficamente los EMP y EF previamente embalados y rotulados para documentar la.

(29) 29 sabana de evidencias; (VI) Diligenciar el formato de registro de cadena de custodia; (VII) Realizar el envió de los EMP y EF al almacén transitorio, almacén satélite, laboratorio o bodega de evidencia (Manual de Procedimientos para Cadena de Custodia, 2004 p. 47).. En esta etapa del protocolo es necesaria la intervención de profesionales técnicos y competentes para recolectar cada uno de los EMP y EF, toda vez que, una vez recolectada la evidencia, de no seguirse de manera rigurosa, haciendo uso de los procedimientos adecuados, y por el profesional competente, de recolectarse de manera impropia, esta evidencia no podrá recolectarse por segunda ocasión, y quedara alterada de manera permanente, en contravía del principio de inalterabilidadno solo afectando su poder demostrativo, sino también, dificultando labores futuras, como pruebas científicas o ocasionando la perdida de evidencias conexas, como huellas u otro tipo de rastros. Es por ello que se insiste en que el personal encargado de realizar dicha tarea cuente con la capacitación requerida, y así evitar entorpecer la labor investigativa, y mucho más, una responsabilidad internacional para el estado, en casos donde se discuta la violación derechos humanos (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2005).. Entrega de los EMP y EF al Laboratorio, o Almacén Transitorio, Bodega de Evidencias o Almacén Satélite.. La entrega o envió de los EMP y EF al respectivo laboratorio o almacén se debe llevar a cabo de tal forma que se garantice su inalterabilidad y su capacidad demostrativa en no más de 48 horas contadas a partir de la diligencia donde se recolectaron. Las actividades que lo conforman son: (I) Realizar la disposición de almacenamiento de los EMP y EF y el registro de continuidad de cadena de custodia conforme según se requiera de estudio o análisis, ordenar el traslado al.

(30) 30 laboratorio, o disponer en el almacén transitorio, o la bodega de evidencias o el almacén satélite cuando este aplique; (II.I) Trasladar el EMP y EF al almacén transitorio, lugar en el cual se deberá verificar su rotulo, embalaje y sellado, continuando así el registro de cadena de custodia garantizando su seguridad y preservación, y dejando las observaciones necesarias (Manual de Procedimientos para Cadena de Custodia, 2004 P. 52).; (II.II) Trasladar el EMP y EF al laboratorio, el cual sebera determinar si el estudio o análisis requerido se encuentra en el portafolio de servicios del laboratorio, de lo contrario deberá devolverlo directamente a quien lo llevo personalmente o por vía de correspondencia, justificando por escrito las razones de la oposición a su estudio. En ambos casos deberá ser diligenciado el registro de cadena de custodia (P. 55); (III) Para llevar a cabo el ingreso de los EMP y EF en el almacén correspondiente se deberá llevar acabo dos verificaciones, una física (Ley 906 de 2004), verificando que se encuentre debidamente embalado, sellado, registro de rotulo original, el registro de cadena de custodia y verificar el estado físico del contenedor registrando las respectivas observaciones, una en el sistema de información, consultando si la noticia criminal se encuentra activa; (IV) Registra en el sistema de información el ingreso del EMP y EF al almacén; (V) Realizar un registro fotográfico, dejando constancia del área de sellado del contendedor e ingresarlo al sistema de información disponible; (VI) Finalmente se ubicara en el punto asignado dentro del almacén, donde reposara hasta la respectiva salida del mismo, dejando registro ene l sistema para futuras consultas (Manual de Procedimientos para Cadena de Custodia, 2004 p. 62)..

(31) 31 Análisis de los EMP y EF en el Laboratorio.. Este procedimiento, interno de cada laboratorio, inicia con el recibo de los EMP y EF y finaliza con la respuesta a la solicitud de análisis por el perito o peritos según corresponda, y la disposición final del EMP y EF o de sus remanentes de acuerdo con los artículos 260 a 263 del CPP. Las actividades que conforman esta etapa de la investigación son: (I) Posterior a la confirmación de que el laboratorio incluye en su portafolio de servicios la solicitud del análisis se recepcionará el EMP y EF, verificando (Ley 906 de 2004, Artículo 260 y 263) el rotulo, embalaje y sello del mismo y se dejara constancia del traspaso del mismo, en el formato de cadena de custodia y de las observaciones respectivas al estado en que lo encuentre, de encontrar alteraciones en el rotulo y/o embalaje deberá adicionalmente documentar fotográficamente; (II) Entregar el contenedor al área según la especialidad requerida por la autoridad competente, dejando registro de continuidad de cadena de custodia ((Ley 906 de 2004, Artículo 259); (III) Entregar el EMP y EF al perito según la especialidad requerida para su respectivo análisis, dejando registro de continuidad de cadena de custodia; (IV) Recibir el EMP y EF verificando el rotulo, embalaje y sello, dejando constancia del traspaso del mismo dejando constancia en el formato de custodia y de observaciones, para proceder con el análisis se deberá destapar el embalaje por lado diferente al del sello inicial; (V) Practicar el estudio o análisis solicitado precio cumplimiento de todos los protocolos establecidos por el laboratorio; (VI) Realizado el análisis se deberá introducir el EMP y EF dentro del contenedor original si las condiciones lo permiten, de lo contrario podrá optarse por uno nuevo siempre y cuando se conserve el original; (VII) Elaborar el informe de investigador de laboratorio o pericial con las especificaciones dadas en el CPP; (VIII) Llevar a cabo el tramite interno de cada laboratorio para el envío del informe a la autoridad correspondiente y de los EMP.

(32) 32 y EF a la bodega de evidencias cuando haya lugar, o en el caso de que existan remanentes, conforme al artículo 262 del CPP, estos serán almacenados en el almacén del laboratorio, teniendo en cuenta que deberá embalarse y rotularse (Manual de Procedimientos para Cadena de Custodia, 2004).. Disposición final de los EMP y EF.. Las actividades que implican la disposición final de los EMP y EF inician con la orden de la autoridad judicial competente (Ley 906 de 2004, Artículo 254), y finalizan conforme al procedimiento técnico que por la naturaleza del EMP y EF aplique (Manual de Procedimientos para Cadena de Custodia, 2004 p. 78), o una vez se encuentren ejecutoriadas las sentencias absolutorias o condenatorias según dispongan el juez de conocimiento. Esta etapa final del procedimiento se comprende en las siguientes actividades: (I) Por solicitud del Fiscal y/o el juez de conocimiento a los almacén de evidencias y a los laboratorios los EMP y EF que estén sujetos a destinación final; (II) Está a cargo de policía judicial retirar de los almacén de evidencias y laboratorio lo EMP y EF; (III) Una vez se encuentren los EMP y EF en poder de policía judicial será el fiscal encargado del caso quien determinar la destinación final de estos y realizara la salida definitiva de los sistemas operativos de los mismos; (IV) Se ejecutan las actividades necesarias para cumplir con la determinación impartida por el fiscal o juez respecto a la destinación definitiva de los EMP y EF, como es caso de la destrucción, para el caso de EMP y EF relacionados con delitos contra la salud pública, derechos de autor, falsificación de moneda, ofrecimiento engañoso de productos y servicios, usurpación de marcas y patentes y uso ilegitimo de patentes deberá procederse de acuerdo a los dispuesto por el artículo 87 del CPP; en el caso de.

(33) 33 que se traten de materiales explosivos, el fiscal o policía judicial deberán ordenar su destrucción en el lugar del hallazgo cuando las condiciones de seguridad así lo permitan de conformidad con el artículo 256 del CPP, sin perjuicio del recaudo de las muestras necesarias para el estudio o análisis en el laboratorio; Los remanentes líquidos y sólidos de sustancias peligrosas, que no se agotan durante los análisis deben ser destruidos y dejando la anotación en el informe pericial. Estos deben ser destruidos por: La pérdida de capacidad demostrativa; la imposibilidad de garantizar la preservación y la integridad con el paso del tiempo, por cambio en su naturaleza; porque representan riesgos para la salud, para las instalaciones (explosiones, incendios) y para el medio ambiente (Manual de Procedimientos para Cadena de Custodia, 2004 P. 54); (V) El fiscal encargado del caso archivara los documentos soporte sobre la destinación final del EMP y EF en el expediente correspondiente del caso (P. 80)..

(34) 34 Legalidad y autenticidad de los emp y ef.. Una vez se han agotado los actos de investigación, los EMP y EF recaudados en las mencionadas diligencias comienza su formalización, es decir, comienza el procedimiento para pasar de ser evidencias de una investigación, ha pruebas dentro de un proceso penal, con los llamados actos de prueba (Sentencia No. 25007). Dentro de los mencionados actos sobresalen dos de especial importancia para nuestra investigación, debido a que una vez se determina la utilidad (pertinencia) de una evidencia para fundamentar un tipo penal, es necesario que esta se haya recolectado sin transgredir la constitución, la ley ni los instrumentos internacionales suscritos por Colombia, principio de legalidad (Ley 906 de 2004, Artículo 276), y que sea posible demostrar su autenticidad, principio de mismidad. El primer elemento, legalidad, se concibe a través del control de legalidad (Artículo 154) de la evidencia obtenida en desarrollo de los actos de investigación es ejercido por el Juez de Control de Garantías (Ley 906 de 2004, Articulo 250) en las llamadas audiencias de control previo (Artículo 246 a 250) o posterior (Art. 213 a 245) según sea el caso, en el primero de decidir sobre la procedencia de la afectación del derecho con la diligencia solicitada, y en el segundo caso, efectuar el control de legalidad sobre lo ya actuado en dichas diligencias. La Corte Constitucional se pronunció sobre los objetivos que persiguen las mencionadas audiencias de control, siendo estos los siguientes:. “83. Las similitudes tienen que ver con los objetivos por los cuales proceden, que no son otros que i) asegurar la legalidad formal y sustancial de la actuación, ii) proteger los derechos fundamentales de quienes, por activa o por pasiva, son afectos al proceso o a la.

(35) 35 investigación preliminar; iii) verificar la corrección del operador jurídico de la Fiscalía, en las medidas ordenadas y adoptadas para la conservación de la prueba, la persecución del delito y la procura de reparar a las víctimas y de restituir la confianza de la comunidad.” (Sentencia No. C-334). De comprobarse una actuación desproporcionada, es decir, que vaya en contravía de los preceptos anteriores, por parte de la Fiscalía o Policía Judicial procedería la exclusión del EMP y EF, siempre y cuento exista un nexo entre el elemento recolectado y la violación de la constitución, los protocolos internacionales y la ley. Respecto al control sobre la aplicación correcta o no de la cadena de custodia, la Corte Suprema se ha pronunciado sobre lo ateniente afirmando que esta no forma parte de los requisitos de legalidad (Sentencia No. 25920) a ser evaluados por los togados, ya que en estas diligencias se evalúa las condiciones del hallazgo de la evidencia y no los medios tendientes a preservarla. Sin embargo, la Corte Constitucional asevera que durante las referidas diligencias de investigación y control por parte del juez de garantías es deber de la fiscalía “(…) la conservación de lo hallado debe someterse con severidad a la cadena de custodia, a efectos de asegurar su autenticidad.” (Sentencia No. C-334) Toda vez que del mandato constitucional de asegurar (Constitución Política de Colombia, artículo 250) los EMP y EF, garantizando la cadena de custodia, se respetan los derechos y garantías constitucionales evaluadas por el juez de garantías, y se salva guarda dichos elementos para que puedan hacer parte del acervo probatorio a disposición del juez de conocimiento en juicio oral. El segundo elemento a estudiar sobre el paso de los EMP y EF de elementos de una investigación a pruebas dentro de un proceso penal es la autenticidad, la cual no es otra que la fiabilidad o calidad de auténtico del elemento hallado, es decir, el elemento como fuente de conocimiento para el juez debe ser fiable, y esto se logra al demostrar que dicho elemento es lo.

(36) 36 que se dice que es (identidad). Para ello el legislador a contemplado un abanico de procedimientos tendientes a lograr dicho fin, entre ellos, la cadena de custodia. La calidad de auténtico de acuerdo con la ley procedimental penal de un elemento se obtiene cuando estos “han sido detectados, fijados, recogidos y embalados técnicamente, y sometidos a las reglas de cadena de custodia” (Ley 906 de 2004, Artículo 277). Sin embargo, el mismo artículo referenciado contempla la posibilidad de la ausencia de la cadena de custodia, posibilitando la autenticación por otros medios, como lo sería la acreditación por medio de testigo. De esta manera se subsana el proceso en vista de los tres componentes estudiados para que la evidencia llegue a formar parte del acervo probatorio a consideración del juez de conocimiento, toda vez que, de ser la evidencia pertinente, legal y autentica, no existiría razón, por lo menos en materia de cadena de custodia para que esta no pueda ser valorada por el juez y sustentar su sentencia..

(37) 37 Panorama de la cadena de custodia en la corte suprema de justicia.. El fundamento de todo proceso litigioso se puede comprender dentro de tres esferas a saber: sustancial, procesal y probatorio. Este último, en lo concerniente a la materia penal ha sufrido grandes transformaciones en los últimos 20 años en lo referente a la producción de la prueba y a como allegarla al proceso a cusa del cambio de paradigma de un proceso penal con tendencia acusatoria a uno puramente dicho. En dicha producción de la prueba se ven involucrados una serie de procedimientos que abarcan desde la investigación hasta la práctica de los medios de conocimiento, los cuales, a diferencia de otras ramas del derecho, se observan dos particularidades importantes introducidas a partir de la propia constitución, siendo estas las funciones propias de la fiscalía general de la nación en su carácter de ente acusador y su carácter como garante de la cadena de custodia. Dicho esto, es indubitable que nos enfrentamos a un derecho altamente complejo que ha combinado la ley con la técnica en lo pertinente al procedimiento de recolección en sede de investigación criminal y recolección y embalaje de EMP y EF, procedimientos que en su aplicación reside la cadena de custodia otorgando al EMP y EF los componentes de legalidad y mismidad tan importantes para acreditar la autenticidad de dicho medio de conocimiento. Es por ello que en ocasión de que uno de los servidores públicos o particulares con función de policía judicial cometen una falta que afecta la eficacia de dicha cadena de custodia es menester de la los jueces y magistrados resolver dicha incongruencia, sin embargo, dichas irregularidades han enfrentado conceptualmente a jueces y tribunales en el fondo de sus pronunciamientos, lo cual ha invocado necesariamente pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia con el animus de esgrimir unas directrices frente a las trascendencia y evaluación de las irregularidades presentadas en la cadena.

(38) 38 de custodia y su grado de afectación en el medio de conocimiento como en la valoración de este, siendo de los más grandes debates la dicotomía de la postura de algunos magistrados frente a si esta afecta la legalidad de la prueba o si solo afecta su autenticidad, en ultimas su valoración, lo cual termina intrincando el desarrollo del proceso en dos etapas distintas, a sacer la concerniente a la admisión y decreto de pruebas con la de la valoración de las mismas. Con ello en mente, se han recopilado un abanico de pronunciamientos expedidos por la Corte Suprema de Justicia destinados a desentrañar su postura frente a la cadena de custodia y sus implicaciones en los procesos penales. El primer referente que afronta directamente el problema jurídico antes esgrimido es la sentencia No. 25920 del 21 de febrero de 2007, donde la Corte Suprema de Justicia niega totalmente la posibilidad de que los defectos comprobados de la cadena de custodia condicionan o hagan parte de los requisitos de legalidad de un EMP y EF por consecuencia es improcedente aplicar la regla de exclusión contenida en el artículo 23 y 360 del código de procedimiento penal.. “La cadena de custodia, la acreditación y la autenticación de una evidencia, objeto, elemento material probatorio, documento, etc., no condicionan –como si se tratase de un requisito de legalidad- la admisión de la prueba que con base en ellos se practicará en el juicio oral; ni interfiere necesariamente con su admisibilidad decreto o práctica como pruebas autónomas. Tampoco se trata de un problema de pertinencia. De ahí que, en principio, no resulta apropiado discutir, ni siquiera en sede casacional, que un medio de prueba es ilegal y reclamar la regla de exclusión, sobre la base de cuestionar su cadena de custodia, acreditación o autenticidad” (Sentencia No. 25920). En síntesis, toma esta postura respaldando la tesis de que dichos defectos solo pueden afectar el fin mismo de la cadena de custodia, su autenticidad, y que devenir y comprobarse efectivamente defectos les será aplicable la sanción ya contenida en la misma ley, siendo esta la.

(39) 39 contenida en el artículo 273 ibídem toda vez que la cadena de custodia forma parte de los criterios de valoración a tener en cuenta por el juzgador.. “En cambio, los comprobados defectos de la cadena de custodia, acreditación o autenticidad de la evidencia o elemento probatorio, podrían conspirar contra la eficacia, credibilidad o asignación de su mérito probatorio, aspectos éstos a los que tendrá que enfilar la crítica la parte contra la cual se aduce.. La última es la solución adoptada por el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), al sentar en el artículo 273 los criterios de valoración: “La valoración de los elementos materiales probatorios y evidencia física se hará teniendo en cuenta su legalidad, autenticidad, sometimiento a cadena de custodia y grado actual de aceptación científica, técnica o artística de los principios en que se funda el informe” (Sentencia No. 25920). Sin embargo, en la etapa procesal pertinente, es potestad de la parte interesada oponerse a la admisión de un EMP y EF del cual se vislumbre falencias en su cadena de custodia los cuales le resten poder de convicción quedando al criterio del juzgador tomar la decisión en lo que a derecho corresponda.. “Lo anterior no obsta para que, si la parte interesada demuestra que se rompió la cadena de custodia o que no se acreditó la procedencia o que una evidencia, objeto o medio probatorio es definitivamente inauténtico, en el momento oportuno pueda oponerse a su admisión o decreto como prueba. En tal hipótesis, el Juez decidirá lo que en derecho corresponda, pues se trata de un proceso dialéctico que avanza hacia la construcción de la verdad con audiencia de los adversarios. Si bajo estos supuestos el Juez no decreta la prueba, su rechazo no será por motivos de ilegalidad, sino porque carecería de poder de convicción, por persistir serias dudas sobre la manera como se produjo la recolección de la evidencia o la forma en que se produjo el elemento probatorio, o la autenticidad del.

(40) 40 mismo en cuanto de ella dependa la posibilidad de aceptar como cierto su contenido.” (Sentencia No. 25920 p. 81). Así mismo abre la posibilidad de un control por parte del mismo juez de conocimiento al denotar ostensiblemente defectos en la cadena de custodia, control que por razones obvias solo velan en el terreno de la valoración de la prueba pues él es el destinatario final de la convicción de la prueba.. “El Juez, sin abandonar la imparcialidad que lo caracteriza, como responsable de la dirección del proceso debe permanecer atento a la observancia de la cadena de custodia, la acreditación y la autenticidad de las evidencias y medios probatorios, sin que el silencio de las partes, o su aparente conformidad le impidan tomar la decisión que considere justa.” (Sentencia No. 25920 p. 82). Finalmente, la Corte preceptúa en lo que en su criterio torna a un EMP y EF en ilegal o hasta ilícito cuando son obtenidos vulnerando el bloque de constitucionalidad, la constitución o la ley, siendo este ninguno de los casos la cadena de custodia. En sentido contrario, la sentencia No. 29416 del 23 de abril de 2008 permitió precisar el concepto esgrimido por la sentencia anterior (sentencia No. 25920 del 21 de febrero del 2007), en lo que a nuestro juicio es eminentemente contraria puesto que da justificación a que los defectos comprobados en la cadena de custodia sean comprendidos dentro de los requisitos de legalidad debido a la facultad legislativa endilgada a la fiscalía General de la Nación por la propia ley 906 de 2004 en el parágrafo del articulo 254 en lo concerniente a la conformación y expedición del manual de procedimiento de cadena de custodia, lo cual por disposición legal lo integra a los requisitos de legalidad que facultan al medio de convicción para ser admitido dentro del proceso..

(41) 41 “En esa medida cuando se ha contrariado la legalidad de los imperativos de la Ley 906 de 2004 en sus artículos 254 a 266, o ante el evento probado de haberse infringido los dictados de las resoluciones de la Fiscalía General de la Nación relativas al manual de cadena de custodia, o cuando la misma se ha llevado a cabo de manera irregular y en forma contraria a sus disposiciones y se ha practicado sin esas formalidades, insístase legales, se debe colegir que esas falencias son susceptibles de censura en casación penal por la vía de la causal tercera del artículo 181 ejusdem, por la modalidad del error de derecho por falso juicio de legalidad, impugnaciones que correlativamente en últimas incidirán en la ausencia de legalidad de las evidencias físicas traducidas en indicios materiales y, por ende, en la exclusión de los mismos” (Sentencia No. 29416). Al tenerse el manual de procedimientos para la cadena de custodia como una formalidad legal, por tanto, de presentarse eventos inconsistentes con sus postulados comprometerían de tal manera el EMP y EF, que al determinarse como una falta a la legalidad del mismo no tiene otra inferencia lógica que la exclusión del mismo del proceso penal, puesto que se han comprometido las garantías del medio de convicción y no constituirá un medio idóneo para tenerse en cuenta en juicio oral.. “Debe afirmarse que los dictados legales a que se hizo referencia se constituyen en una garantía de lo debido probatorio y que por ende su respeto o violaciones probadas, inciden y se constituyen en presupuesto de legalidad de las evidencias físicas, objeto de presentación tanto en la audiencia preparatoria como en el juicio oral” (Sentencia No. 29416 p. 26). Por consiguiente, esta es una sentencia que imparte una interpretación totalmente contraria a la anterior sentencia, y en vista de esta dualidad, es necesario recurrir a otras providencias con el ánimo de discernir cual es la postura que goza de mayor aceptación dentro de sus propios pronunciamientos, y para ello se abordó una sentencia dictada el año subsiguiente,.