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A Ada PELLEGRINIGRINOVER y José Carlos BARBOSAMOREIRA,
como testimonio de afectuosa confraternidad y respeto intelectual.
A CLARITAy FLORENCIA,
caritas de azucena, que nos hacen ver las cosas desde otra luz.
TABLA DE CONTENIDO
Pórtico ... 1
CAPÍTULOPRIMERO.
EL DERECHO A LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL (VARIACIONES SOBRE ASPECTOS MODERNOS).
I. Enclave y precisiones. — II. El juez y la verdad jurídica objeti va. Su problemática hoy. — III. Eficacia (racionalización) de la gestión o administración de la prueba. — IV. Las grandes lí neas y ias preocupaciones centrales. — V. Apreciación de Ja prueba y deber constitucional de motivar las sentencias de un modo adecuado. — VI. Primeras conclusiones ... 9
CAPÍTULOSEGUNDO.
GESTIÓN Y EVALUACIÓN DE LA PRUEBA.
I. Insistencia en la significación práctica del tema.— II. Gestión probatoria (puntos de ajuste). — III. Valoración (matices) .. 37
CAPÍTULOTERCERO.
HACIA UNA VISIÓN SOLIDARISTA DE LA CARGA DE LA PRUEBA.
(La Cooperación con el órgano, sin refugiarse en el solo interés de la parte).
I. Ideas dominantes. — II. Visión individualista. — III. Replan teo solidarista. — IV. Conclusiones ... 55
CAPÍTULOCUARTO. PRUEBA SORPRESIVA.
límites. — III. Las resoluciones judiciales (instructorias, de dirección y sentencíales) no deben 'sorprender' a las partes,
tando su defensa. — IV. La prueba que se incorpora al expediente en el contexto de esos estándares. — V. Conclusión 65
CAPÍTULOQUINTO.
LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES LIBERALES Y LA PRUEBA DE LA CULPA.
A) Visión general desde el vértice del artículo 1625 del proyecto de Unificación de la legislación civil y comercial. — I. Enmar-camiento del tema. — II. Alternativa que se propone. — III. Fundamentos. — IV. Primeras conclusiones. — B) Prudente morigeración de las posiciones extremas. — I. Una disidencia interesante. — II. Enderredor del tema de fondo. — III. La voz de los ministros de la Corte Suprema. — IV. Retorno a un nuevo equilibrio. — C) Hacia un compendio (en tránsito)
de guías orientadoras. — I. Cierre y síntesis ... 77
CAPÍTULOSEXTO.
EL JUEZ ANTE LA PRUEBA.
I. Director activo. Deberes a ejercer de oficio. — II. Durante la gestión probatoria. — A) Tendencias. B) Resguardo de las de claraciones. C) Señales de orientación. — III. En el acto
sen-tencial. A) Ganar convicción. B) Dificultades ... 101
CAPÍTULOSÉPTIMO.
SOLUCIONES EN CASOS ARDUOS. INTERPRETACIÓN MALEABLE.
I. A qué apuntamos. — II. Los carriles apropiados. — III. El apoyo de las presunciones en determinados procesos. — IV. Elas ticidad en su captación. — V. Litigios con matices espinosos. Jurisprudencia de vanguardia. — VI. Los dilemas probatorios. VIL Hacia un imprescindible sinceramiento. — VIII.
Puntuali-zaciones complementarias ... 121
CAPÍTULOOCTAVO.
EL ABOGADO ANTE LA SENTENCIA DEFINITIVA QUE HA MERITADO ERRÓNEAMENTE LA PRUEBA O LA HA OMITIDO.
I. La determinación de alzarse contra ese fallo. — II. Plan táctico. Manifestaciones de arbitrariedad probatoria. — III. Precisio nes. — IV. Procedibilidad del recurso extraordinario. — V. Muestras de la tendencia revisoría. — VI. Valoración inadecua da y por tal descalificable en la instancia extraordinaria. —
VII. Observaciones de interés. — VIII. Final ... 141
CAPÍTULONOVENO.
EL ABOGADO INVESTIGADOR.
I. El proceso clásico románico-germánico.y la sociedad actual. — II. Aperturas. — III. Posibilidades. ¿Hacia otro tipo de pro ceso? ... CAPÍTULODÉCIMO.
LA PRUEBA DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL.
(Expresiones y trama en la jurisprudencia orientadora).
I. La prueba es el elemento esencial de la defensa. — II. Cómo se comporta la Corte Suprema frente a las manifestaciones proba-torias: 1) Definición esencial precisa y de motivación adecuada; 2) La excepción se hace regla cuando están directamente com-prometidas las garantías constitucionales; 3) Qué es lo que los jueces deben valorar; 4) Los principios modernos en la distri-bución de la carga de la prueba; 5) Vinculación con el exceso ritual; 6) En particular, matices de repercusión práctica. — III. Exigencias y cualidades para oír el absurdo y la arbitra riedad denunciados en el recurso extraordinario. — IV. Ter minación ... CAPÍTULOUNDÉCIMO.
LA CASACIÓN DE BUENOS AIRES Y LA PRUEBA.
I. Sana crítica y prueba en conciencia. — II. Precisiones y armo nización de principios en conflicto. — III. Apreciación. — IV. Testigos. — V. Informes. — VI. Documental. — VIL El com portamiento de las partes durante el proceso. — VIII. Poderes-deberes y cargos. Límites. — IX. De nuevo sobre 'la insufi ciencia' ... ' ... CAPÍTULODÉCIMOSEGUNDO.
LA CORTE SUPREMA Y LA PRUEBA (I).
I. Introducción. — II. Despliegue complementario de lo expuesto en el capítulo noveno. — III. Los contactos del Tribunal con la materia probatoria: a) En jurisdicción ordinaria; b) A través del recurso ordinario, ante la Corte Suprema; c) Mediante el recurso extraordinario, fundamentalmente con sustento en la doctrina de la sentencia arbitraria. — IV. La Corte Suprema y lo nuclear de la prueba (los estándares: las grandes líneas-guías de la
la mejor preparación técnica de los escritos en los que se pro
pone el control o revisión de la prueba ... 215
CAPÍTULODÉCIMOTERCERO.
LA CORTE SUPREMA Y LA PRUEBA (II).
I. Prosecución. — II. El Tribunal ante la Prueba. — 111. Com prensión anticipada. — IV. Prueba adquirida por medios ilíci tos. (Los 'frutos del árbol venenoso'). — V. Desarrollos juris
prudenciales ... 24 í
CAPÍTULODÉCIMOCUARTO. A MODO DE CIERRE.
I. Conclusiones válidas para la altura actual ... 257
índice de Autores ... 263
índice Analítico ... 267
Obras Jurídicas del Autor ... 271
PÓRTICO I
El de la prueba es uno de esos temas cruciales que el procesalista no puede dejar de transitar.
El eminente profesor de París ROGERPERROTdirá que es 'el alma del proceso' y a develar numerosas de sus incógnitas y dificultades más ariscas, le brindó horas de honda y lúcida reflexión nuestro siempre recordado don SANTIAGOSENTÍSMELENDO.
La presente etapa en las ideas fundantes la muestra —al igual que al horizonte general del Derecho— en una situación de transición, de ajuste, de reformulación; lo que significa de 'buscar su lugar en la modernidad' para que sus principios, conceptos, encuadres y prácticas remozados en los acoples de los nuevos registros y revelaciones le permitan reacomodar su torso, en una sugerente actualización.
De ver y sentir de otro modo —con otras perspectivas-fenómenos para cuyo análisis hubo siempre predisposición a un diálogo más sereno.
En los últimos años, en cambio, se relativizan ciertos principios antes dominantes y de juego maquinal, a los que se acordaba un rango tan riguroso como al cabo inexpresivo, matizados de una pluralidad de excepciones o salvedades y, por ende, inservibles o neutralizados en una vastedad de litigios de otra escala. De una nueva dimensión social, más compleja, de perfil diferente, acentuadamente especializados que salen de los moldes clásicos de uso general.
AUGUSTO M. MORELLO
II
El método de pensamiento también hubo de mudar en mira de capturar esas realidades litigiosas con otra lente y con enfoques interdisciplinarios (visión finalista no sólo conceptualista y de técnica formal) más humanos, lo que quiere decir más a la medida del hombre de carne y hueso que convive en nuestras conflictivas sociedades, que otean el amanecer del siglo XXI. Cuyos reclamos (demandas) traducen la preocupación por obtener resultados útiles, respuestas valiosas.
O lo que es igual —y la observación abraza a la Justicia del Estado como a la privada, las alternativas complementarias de la conciliación y el arbitraje— que persiste y machaca por un servicio eficiente, más próximo y comprensible.
Al mismo tiempo, a ese Acceso a la Justicia— participa-tivo y real— se suma la decisiva gravitación^ de una inédita luminosidad constitucional para el enfoque, tratamiento y solución de los temas del pretorio.
Pero a su vez, las normas de la Ley Fundamental se ven vigorizadas por la savia de los principios comunitarios y las sentencias de los Tribunales Transnacionales (Luxemburgo, Estrasburgo, La Haya, la Corte Interamericana del Pacto de San José de Costa Rica), con los cuales, y con mayor coherencia y efectividad, se va sintonizando en la actualidad la problemática del proceso judicial y arbitral.
III
Todo ello acontece en el específico campo instrumental. Aunque no solo en él. Es por el contrario, un común denominador del conjunto de 'los derechos' o disciplinas pues ninguna de sus parcelas puede quedar marginada de esa evolución envolvente, de registros homogéneos. Que se reali-menta recíprocamente en laboreo compartido, interactuando con el derecho privado económico y en otras áreas coimplicadas (derecho administrativo, urbanismo, protección del
con-LA PRUEBA sumidor, seguridad social, tutela de los intereses difusos, etc.) según lo venimos puntualizando en la última década, con particular insistencia.
Ansiamos, sin embargo, que la etapa de transición se agote en su propio y lógico devenir, cediendo el paso a una ulterior de consolidación, a la 'normalidad' tan apetecida como beneficiosa para las consecuencias de una aplicación del Derecho 'sin sobresaltos'. Queremos expresar, sin la espada de Damocles de lo imprevisible, de esa punzante y recurrente 'cláusula' rebus sic
stantibus que perturba el ordenado despliegue de lo programado
como manifestación compartida de proyectos, voluntades e intereses, enlazados con equidad y justicia en un objetivo común.
De un armado de esa 'modernidad' de suficiente estabilidad por la que pujan los empeños del presente.
No tenemos dudas de que ello ha de ser —seguramente lo será— la natural decantación de un sinnúmero de causas e imponderables factores que gravan el horizonte jurídico (y no sólo el de él) de estas horas, la mayoría exógenos al 'debate judicial en sí''. Porque son de esencia sociológica, política, cultural, moral, que disputan por el reencuentro en esa 'paz interior imprescindible'2 a fin de que el Derecho retome su ruta entre el equilibrio —y los desafíos— de la tradición y el progreso3.
Aceptamos, con estas pinceladas, que también la de la prueba sea, entre los juristas, una de esas cuestiones de conversación y permanente actualidad.
1 Ver nuestra obra La Reforma de la Justicia,
Platense-Abeledo-Perrot, 1991, con sus referencias.
2 Para la Argentina de hoy valen algunas impiadosas reflexiones de Octavio PAZ: "Un presente sin peso; flota y no asciende; se mueve y no avanza", La otra voz, Planeta, 1990, p. 101.
3 PASTURE, Baldessare, Tradizione e diritto, G. Giappichelli, editor, Torino, 1990, p. 40 y sigtes.
AUGUSTO M. MORELLO
IV
Hemos recordado en otros lugares más puntuales * la fina ponderación, la difícil armonización que postula el Alto Tribunal Federal, entre un protagonismo (activismo) de punta y la conveniente
moderación: la sustracción judiciable de las cuestiones políticas, la
preservación de las franjas de reserva', el mesurado manejo de las facultades implícitas y los poderes inherentes, la coordinación, es decir una armonización ingeniosa de cooperación y no de enfrentamiento entre el Poder Central y las alicaídas posiciones federalistas (que están reclamando un solidario sustento económico-financiero de interacción, tangible, superador de coparticipaciones desproporcionadas, magras y tardías), entre otras manifestaciones de la línea 'de fricción' en la que necesariamente se mueven y operan las competencias de los Poderes y el ensamble
respetuoso del conjunto de las instituciones5.
Algo así acontece con la articulación de los principios y estándares que gobiernan (o deberían gobernar) la realidad de la gestión y evaluación probatoria.
Lo veremos de modo más concreto y sistemático en los tramos pertinentes de esta obra.
V
La anterior es acaso excusa pura mostrar el porqué de la reunión de diversos 'materiales' (la expresión, apropiada, es de
COUTURE) que en estos años hemos ido acopiando en la escarpada
cuesta de 'la prueba' —columna sustentadora del derecho procesal—. Son estudios (muchos de ellos inéditos), de data reciente, que van dibujando una nueva estación en
4 En la obra en colaboración con los doctores Gualberto Lucas SOSA y Roberto Ornar BERIZONCE, Códigos procesales en lo civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires y la Nación, Platense-Abeledo-Perrot, 2? ed., 1991, v. V-A, § 588, nota 38 y passim.
5 Lo que apuntaba ORTEGAy GASSETacerca de la amistad, quizás valga para los engranajes del federalismo.
LA PRUEBA las ideas (por otra parte las de 'sus tiempos'), que acerca de tan atrayente problemática ha venido profesando el autor.
Cabe señalar que casi contemporáneamente, "la Prueba" se explícita en clave y diagrama sistemático en la segunda edición de "Códigos. . ." (vol. V-A), esa obra en común, para nosotros tan grata y enriquecedora.
Mas en ella se produce la conjunción de plurales pareceres, básicamente coincidentes, de los tres autores —los doctores
Gualberto Lucas SOSA, Roberto Ornar BERIZONCEy quien escribe— los que en muchas laderas de tan empinada mole estimaron prudente arribar a soluciones de compromiso, "de término medio" y propósito uniformante. Con lo que se ensordinan posiciones personales más trabajadas, coloreadas de diferentes matices, o que profundizan y marcan algunas peculiares tonalidades, o procuran otras proyecciones. Que aunque engarzan con las concepciones globales acerca de la teoría y práctica del proceso, sin embargo recortan más acusadamente el pensamiento de cada uno de nosotros.
De otro lado, destinar a la exposición de ese tópico —por cierto importantísimo— una cobertura desproporcionada en la extensión de los comentarios, o los exámenes más agotadores en torno de sus renovadas manifestaciones, resquebrajaría la armonía del conjunto. Una atendible razón de equilibrio interior aconsejaba, por consiguiente, guardar proporciones y prudentes límites.
Queda por apuntar todavía que, además, esta difusión cuasi autónoma, en un cuadrante nada quieto, conlleva otra ventaja por cierto estimable, cual es la de que el constante ocuparse de esta cuestión permite su necesaria —y conveniente-rectificación, o la adecuación de las posiciones y conclusiones sustentadas cuando, al cabo de estudios y experiencias más afinadas, se verifican yerros o desinterpretaciones que corresponde corregir.
O, por el contrario, en la misma trayectoria, apurar el despliegue más amplio y profundo de aquello que tan sólo estaba insinuado; en germen, en el parecer singular.
AUGUSTO M. MORELLO
nos zambullimos en el análisis crítico de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, o del sistema ca-satorio históricamente más jerarquizado entre nosotros, el de la Provincia de Buenos Aires, tarea esta que particularmente tanto nos complace y cuyas cosechas en los grandes arbotantes del proceso justo arrojan (también para 'la prueba') una superación de fórmulas y esquemas antes más cerrados y ahora más permeables y porosos a la realidad. Menos conceptualistas y de sabor no exageradamente formal: abiertos, funcionales.
Es que se 'palpa' un nuevo afán de 'libertad' en el proceso: en la posición activa y creadora del juez; en el ejercicio personal (equilibrado y siempre controlable) de sus deberes-poderes y 'facultades implícitas'; en la valoración de la prueba; en el avance de posiciones que porfían por resultados más sensibles y eficaces; o expresado con diverso giro: que al producto final, la sentencia en el mérito, se la sienta más humana y útil.
Compruébase igualmente, en el 'status' del juez, como si éste viviese una paradoja: a mayor independencia, más compromiso en lo que hace; menos neutralidad y aumento de su responsabilidad social. Son los nuevos niveles diferenciabas, de variadas puntualizaciones.
Una suerte de desplazamientos, de movilidad de las piezas
insustituibles del debido proceso constitucional adjetivo: audiencia,
bilateralidad e igualdad, que ahora se enfocan desde otras alturas, sin ciertos miedos que aferraban al juez, aprisionándolo en un 'incontaminado' garantismo, pretendidamente puro, aunque distante e infecundo.
Y el A bogado —pese al estigma de 'la sospecha' y de ser el actual uno de esos 'malos' momentos en la estimatoria social de la profesión—, porfiando, de su lado, para pertrecharse de conocimientos, especialización, con ansias por la excelencia, para ingresar al siglo XXI, en el cual el valor máximo seguramente ha de ser el de la inteligencia (HugoDEJOUVENEL) , mejor equipado y en aptitud de competir.
LA PRUEBA Reciclaje continuo, entrenamiento más arduo, le harán llenar espacios en el marco de la participación, también en la Justicia Privada (conciliación, arbitraje).
Los objetivos son por cierto claros, pues además de ofrecer una perspectiva general y comparativa de zonas en ajuste en el amplio mundo de la prueba, reflexionamos acerca de ciertas líneas del pensamiento, de la legislación y especialmente de la jurisprudencia, que se abren como opciones o alternativas modernas para el tratamiento y respuesta a cuestiones escogidas que son, no hace falta destacarlo, de las más importantes de las que se asientan en su seductora problemática.
Entonces, emerge en ese horizonte la cuestión de la medida, de las fronteras, siempre móviles; que unos y otros (Jueces, Arbitros, Abogados) no sobrepasen los marcadores de la razonabilidad.
VI
Esos materiales desperdigados en las diversas Revistas Jurídicas que generosamente los acogieron en su estructura originaria, se abren de tal suerte a una presencia asociada, colectiva, más sistemática en la compañía de sus afines; quizás más comprensibles con la ayuda que recíprocamente se prestan al compartir un mismo libro. En todo caso (lo que vale desde luego para el autor) de consulta más cómoda y accesible.
Formuladas las advertencias que preceden será el lector —juez final e inapelable de nuestras meditaciones— quien una vez más habrá de decidir si el intento se reviste de deseada justificación.
Mar del Plata, otoño de 1991.
CAPITULO PRIMERO
EL DERECHO A LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL
(VARIACIONES SOBRE ASPECTOS MODERNOS)
SUMARIO: I. Enclave y precisiones. — II. El juez y la verdad jurídica objetiva. Su problemática hoy. — III. Eficacia (racionalización) de la gestión o administración de la prueba. — IV. Las grandes líneas y las preocupaciones centrales. — V. Apreciación de la prueba y deber constitucional de motivar las sentencias de un modo adecuado. — VI. Primeras conclusiones.
I. ENCLAVE Y PRECISIONES.
El derecho a la prueba y el enjambre de problemas que se concentran en esa área fundamental del proceso, son motivo de una preocupada consideración que porfía, afanosamente, en un tiempo de movilidad sin par y en donde la estructura global del derecho se halla en una fase de transición 1, por alcanzar métodos de racionalización en la búsqueda de la verdad, estabilización de la práctica de la prueba y mejores logros en la evaluación de sus resultados.
Procuraremos —en la compañía de algunas de las opiniones modernas más trascendentes y los balances que arrojan los riltimos Congresos Internacionales de Derecho Procesal— en el examen y respuesta a cuestiones que en este
1 MORELLO, Augusto Mario, Poder Judicial y función de juzgar. (Una lectura
de la crisis de la administración de justicia), La Ley, 1987, v. E, p. 830; La Corte Suprema en acción, Platense-Abeledo-Perrot, 1989.
AUGUSTO M. MORELLO
sector revisten hoy capital significación2, mostrar las grandes
matizaciones de un cuadro en incesante recreación.
Importará, sin embargo, formular con carácter previo ciertas advertencias que apuntan a factores condicionantes, a presupuestos del derecho de la prueba en sí, que operan como referentes de subida gravitación.
1) En primer lugar y desde la vertiente sociológica del derecho3 que colorea el conjunto de las tópicas, la experiencia pone de manifiesto, entre otras, estas notas insoslayables de dejar computar.
A) El rol determinante de los fenómenos económicos o de derecho financiero o monetario que irrumpen en multitud de conflictos, que luego son llevados al proceso civil judicial como controversias que determinan una nueva manera de adecuación, flexibilización o adaptación del ropaje jurídico, tributario de la lógica interior a que responden desde sus respectivas vertientes los núcleos de esos problemas4.
2 TARUFFO, Michele, // diritto alia prova nell processo civile, en Rivista de Diritto Processuale (seconda serie), 1984, p. 74; ídem Note per una riforma del diritto delle prove, misma revista, 1986, núms. 2-3, p. 237. Este calificado profesor de Pavia advierte la necesidad de neutralizar la polémica entre el "mito" y el "valor" en la teorización del proceso civil, sea respecto de la interpretación de una norma o bien cuando se propone una determinada reforma, lo que es particularmente válido para la disciplina de la prueba y, en particular, en lo que concierne a un "posible futuro derecho de la prueba" (Op. cit., en último término, p. 238); MORELLO, Justicia y eficiencia: VIH Congreso Internacional de Derecho Procesal, Utrecht, Países Bajos, 24 al 28 de agosto de 1987, Jurisprudencia Argentina, núm. 5558, marzo 9 de 1988 (El derecho a la prueba. Avances y retrocesos, cap. IV, p. 13). [Infra, cap. II].
3 MORELLO, Augusto M. y BERIZONCE, Roberto O., Participación y proceso. El encuentro de San Pablo, Juris. Arg., semanario núm. 5528, agosto 12 de 1987. El mensaje abarcador de CALAMANDREI mantiene su originaria lozanía: Processo e giustizia, en Opere giuridiche (a cargo de Mauro CAPPELLETTI) , v. I, p. 573, Nápoli, 1965.
4 MORELLO, Augusto Mario, Evolución y actualidad del derecho de los contratos, en Contrato y proceso, Editora Platense-Abeledo-Perrot, 1990, p. 23, y sigtes. Se nos excusará las auto-citas frecuentes que
respon-LA PRUEBA Esta particularidad, influye cuanto menos en dos parcelas inocultables: a) para cualificar, entre otros, los que se denominan
procesos de alta complejidad 5 en los que los conocimientos, diríamos clásicos, del jurista operador (abogado y juez) aparecen desbordados por otras connotaciones que los hacen más sofisticados o dominados por cierta categoría de rebeldías o dificultades que desnudan las propias limitaciones de quien debe analizarlos y, desde luego, resolverlos desde el horizonte jurídico6; b) el rol decisivo que, en esa nueva problemática, le está acordado vgr. a la prueba pericial, que ha pasado (en nueva concepción) de simple y secundario auxiliar en carriles técnicos complementarios, a una posición decisiva, que pesa y desplaza el enfoque jurídico7. Queremos decir, que se le hace muy difícil al juez neutralizar u optar por otra alternativa en el modo de fallar que la que ya viene calibrada no sólo en su matiz técnico sino, además y principalmente, en su conformación jurídica por la propia pericia. (Ver los reparos que formulamos en el Cap. IX, infra).
den a la necesidad de abastecer un cuadro de situación interactuante en distintos compartimientos del derecho y que van experimentando, de modo global, un ajuste homogéneo.
5 La explosión de los derechos civiles en diversas categorías de nue-vos procesos: las acciones de clase, la defensa de la tutela de los intereses difusos, el creciente desafío a la inmutabilidad de los modelos y las ur-gencias en recalibrar la estructura del litigio a la luz de las condiciones contemporáneas, es puesto de resalto por MILLER, Arturo R., Sobre los monstruos Frankestein y los caballeros brillantes: mito, realidad y el pro-blema de las acciones de clase, en 1979, 92 Revista de Derecho de Harvard, 664.
6 La cuestión lleva a la necesidad del juez de contar con una vastedad de conocimientos científicos y técnicos integradores del específico jurídico; de ello más adelante nos ocupamos en el texto.
7 Confr. las observaciones de DIEZ PICAZO, Luis, Derecho y masifi-cación social. Tecnología y derecho privado, p. 101, Madrid, Civítas, 1979, y que recordamos en La complejidad de los litigios como factor co-adyuvante de la sobrecarga de los Tribunales y del nuevo rol de los peritos, Der., v. 121, p. 964.
AUGUSTO M. MORELLO
B) Un estado de información del ciudadano común acerca de las cuestiones de derecho, mucho más general y profundo que el que pocas décadas atrás exhibía y le era exi-gible. La altura de la estructura social, la cada vez más acentuada participación en el nivel de elaboración de las decisiones comunes, una actitud más realista y concreta en el denominado modelo del acceso a la justicia; los mensajes de la insistente doctrina —que rige y se expande en función docente a los asesores (en tarea preventiva) y a los patrocinadores jurídicos (inmersos ya en la litis o controversia que requiere la definición jurisdiccional: meditación, arbitraje, o sentencia) — y el activismo de la Corte Suprema frente al derecho. Proclive a saber el modo de defender y ejercer sus facultamientos (lo que va cobrando un relieve más acentuado en la tutela de los denominados intereses difusos y los derechos del consumidor, ingresándose a ligas, asociaciones, entidades promotoras de esa información concerniente a los medios administrativos y vías judiciales que aseguran, en con-creto, el derecho que a priori les es reconocido por la legislación en general o específica, etc.).
2) Inmediatamente, sobresale el emplazamiento prota-gónico del juez como director activo coimplicado en el resultado y sentido trascendente de su obrar en el proceso. Se ha puesto distancia, de manera definitiva, con el esquema neutralista y de simple espectador imparcial y ajeno ingrediente del drama litigioso. Ha quedado sellada ya su suerte, opuesta a la del juez del siglo xix, tercero en el debate de los otros (de las partes), que se conformaba con que las reglas de juego para esos otros se respetaran en un pie de igualdad formal. Quedando' él, como tercero decisor neutral, satisfecho, aun cuando lo probado acerca de las afirmaciones o hechos (sobre los que debía trabajar para aplicar el derecho e inclusive a pesar de ello), fuera incompatible con la verdad jurídica objetiva. Y con la certeza moral de haber arribado, sin el esfuerzo propio y a despecho de las carencias o gambetas en el cumplimiento de las cargas probatorias, a un desemboque inhóspito y disfuncional. Que sabía no se
corres-LA PRUEBA pondía con el verdadero sentido y alcance que pudieran revestir las circunstancias de la causa. Y que no quedaban debidamente
comprobadas, sino formalmente demostradas.
El profesor de París Roger PERROT, en clara síntesis, pudo señalar en Würzburg, en 1983, al destacar el rol activo del juez, a espaldas de aquel otro neutro y pasivo que aguardaba que los litigantes le aportaran sus propias pruebas, que es ésta una imagen
actualmente caduca. Que si el órgano judicial no puede decidir más
allá de las pretensiones de las partes, el juez moderno está llamado, sin embargo, a desempeñar un incanjeabe papel en la búsqueda de prueba, en la medida que es su deber descubrir la verdad (c hacer todo lo posible para descubrirla). Tarea ésta que cada vez se mani-fiesta más como el resultado de una colaboración inteligente y activa
entre el juez y las partes.
3) Es por ello que en esos cercanos Congresos no ha llevado esfuerzo evidenciar cómo con rasgos más o menos marcados en notas enérgicas, en el fondo común del derecho comparado se ha erigido, cual premisa fundamental, la de que es obligación de los litigantes
aportar su concurso a la manifestación de la verdad. Premisa que
irrumpe como un principio relativamente nuevo, y que habría aparecido, en el siglo xix y aun bien entrado el actual, como una pauta atentatoria de la libertad de cada uno. En nuestros días, acotó el profesor francés, "se ha tomado acabada conciencia de que la administración de justicia es un servicio público que impone a cada ciudadano un cierto tipo jde deberes y de obligaciones. Los cuales no canalizan exclusivamente en el circunscripto beneficio que les atañe como legitimados en el proceso de que se trata, sino que a los justiciables les acarrea el deber de ilustrar al juez en cuanto les sea requerido o fuere conveniente para arribar a la verdad. Porque en ello va la cobertura de un interés —el del Servicio de Justicia— de cuya gestión eficaz y resultado valioso es responsable el juez".
4) Estos factores repercuten de forma directa en el derecho
constitucional de la prueba. Fase esencial del debido proceso y del
AUGUSTO M. MORELLO
como el de mayor importancia en la dinámica de la garantía del artículo 18 de la Ley Fundamental.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, al igual que textos expresos de las Constituciones (de la segunda posguerra) de numerosos países, recrea, de continuo, los principios o reglas
relativos a un derecho de prueba funcional: En los que se recogen
esos datos de la experiencia sociológica y de los actuales requerimientos del tráfico.
Si la Constitución italiana estampa como emblema que es inherente al derecho de las partes "defenderse probando" (art. 24), va de suyo que no se accederá a una protección judicial cabal, adecuada, eficaz, de esa garantía fundamental, si no se la desplaza de lo 'rabiosamente' formal, para re-acomodarla a tenor de los ostensibles cambios de la política jurídica y de lo que de ella hoy se espera, según las valoraciones comunitarias que, respecto del Servicio de Justicia, modernamente, le está asignado al derecho de la prueba.
5) Claro que tales avances y reformulaciones reconocen,
racionalmente, límites.
Aquí también cabe formular una reserva en la esquina del derecho procesal y en la práctica de sus instituciones, que acaso no haya merecido la suficiente atención pese a que reviste cardinal envergadura. El derecho a la prueba, en efecto, entra en conflicto muchas veces con otros valores con los que debe convivir, al habitar con ellos un mundo abarcador y simultáneo. Es, entonces, cuando interactuando de un modo recíproco, pueden perder el necesario equilibrio. Es ese el momento en que aflora la interpretación armonizante según la cual el orden de esos valores o el peso o significación de alguno de ellos respecto de otros, volverá a articularse en el punto de sensatez recomendable y deseado, a fin de que las respectivas fronteras se respeten8.
8 GRONDONA, Mariano F., La reglamentación de los derechos cons-titucionales (Teoría del orden de los derechos), págs. 108 y sigtes., Ed Depalma, 1986.
LA PRUEBA La Corte Suprema de Justicia de la Nación conjuga esas reglas de un modo inteligente y mutativo.
Baste recordar que no corresponde privilegiar ningún exceso ritual manifiesto en la interpretación o valoración peculiar de la prueba, que pueda conducir a un fraccionamiento negativo, con el aislamiento de unos medios en relación a otros. Pues se sustrae así a la sumatoria global una fuerza de convicción tal que sólo logran si están conectados, cada uno en un enlace totalizador con los restantes. Según un método evaluativo, que observe las reglas de la sana crítica y los dictados de la experiencia9.
6) Por último, en una panorámica que desde luego dista de ser exhaustiva, también irrumpe en el escenario de la prueba la cuña de la informática, con una inédita categoría de espinosas cuestiones que desafían las posturas clásicas en uso. Toda la estructura legal, doctrinal y jurisprudencial en torno, por ejemplo, a la prueba documental literal y a la exigencia del doble ejemplar, enfrenta un cuadro de situación móvil que arriba a otros puertos, en los que seguramente nos toparemos con el "contrato sin documento"10.
9 CS, Fallos, v. 297, p. 100, Revista La Ley, 1977, v. B, p. 494; v. 303 p. 2080; causa W 11 118 XX, "Witteveen, Claudia c/ Chiossone, Roberto y otro", del 27 de agosto de 1985 y causa, "Crocci de Regis, Ma ría C. c/ Jurado, Osear A. y otros", de febrero 13 de 1986, consid. 2?, 3?, 5? y 6?, entre otros.
10 ALEGRÍA, Héctor, Nuevas fronteras de la documentación, la for ma y la prueba de las relaciones comerciales, La Ley, 1985, v. E, p. 660; VAZFLORES, Hortensia, y DALL'AGLIO, Edgardo J., Panorama actual de la informática jurídica en la República Argentina, Juris. Arg., semanario del 2 de marzo de 1988; BELLO, Graciela y VIERA, Luis, Valor probatorio de la información por computadora, Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 1987, v. III, p. 244; MORELLO-SOSA-BERIZONCE, Códigos, cit., 2? ed. 1991, v. V-A, § 588.
De allí que BARBOSAMOREIRAal insistir sobre estos aspectos nos dirá: "casi toda la materia relativa a la prueba tiene enorme potencial polémico y no constituye imprudencia profetizar, que más cerca o más tarde, varios de sus tópicos asomarán al proscenio doctrinario. Mucho hay que investigar por ejemplo, sobre la medida en que se puede tornar flexible (en razón de las peculiaridades de la materia litigiosa), el régimen de la
AUGUSTO AA. MORELLO
Pensamos que los desarrollos de la teoría general de la prueba, al igual que el examen y consideración de las fuentes y medios probatorios en particular, perderían la necesaria perspectiva si se omitiera o no se acordara a los factores condicionantes, descriptos en los parágrafos precedentes de una manera muy gruesa y aproximada, la decisiva relevancia con que ellos recortan en el presente el nuevo rostro del derecho de la prueba.
Dentro de ese contexto, es que queremos formular las reflexiones que siguen.
II. EL JUEZ Y LA VERDAD JURÍDICA OBJETIVA. SU PROBLEMÁTICA HOY.
Interesa señalar, al menos en su grandes orientaciones, dentro del espectro del derecho a la prueba, lo que anticipa el acápite de este parágrafo.
A) Comencemos por destacar la vigencia de la cuestión que desde siempre ha suscitado una ardorosa polémica y que,
distribución de la carga de la prueba (ver infra, caps. V y VI); sobre las funciones y tratamiento procesal de las reglas de experiencia (ver infra, cap. VII); sobre contenidos y límites del deber de información atribuido a los terceros (ver infra, cap. VII); sobre la eficacia de la confesión para no hablar de los propios principios fundamentales que inspiran la actividad de instrucción y que, en ciertos ángulos siempre aseguran espacio libre en torno de filosofías contrastantes" (ver infra, ídem).
Para concluir: "todo indica que jamás cesará por completo el debate referente a la extensión de los poderes instructorios ejecutables de oficio por el juez, el cual antes de reflejar diferencias de interpretación del derecho positivo, denota verdadera oposición —difícilmente reductible— de actitudes mentales" (ver, infra. caps. II y sigtes.).
Precisamente el porqué de esta investigación y la coincidencia en que (es de esperar) días más o días menos, habrá de procederse a un nuevo 'mapeamiento' de tan vasto y rico territorio (infra, cap. último).
BARBOSA MOREIRA, José Carlos, Os temas fundamentáis do direito bra-sileiro nos años 80: Direito Processual Civil, en Temas de Direito Proces-sual, Ed. Saraiva, Sao Paulo, 1989, 4? serie, p. 4, n? 2.
LA PRUEBA como es sabido, consiste en esclarecer si hay en el proceso un fin institucional de acceder a la verdad de los hechos relevantes para la
decisión —o al menos a la máxima aproximación concreta a ella—.
No son pocas ni desdeñables las opiniones que, v.gcia., en el derecho italiano, se manifiestan en otra posición según la cual el proceso no tiende —o no debe tender— al acerta-mento de la verdad del hecho.
No es cuestión crucial de la que ha de hacerse cargo el litigio "investigar" la verdad de los hechos —o las afirmaciones—, bien que se reconozca, por un lado, que tal acertamen-to (de los hechos relevantes) no puede depender de la voluntad de la parte, y por el otro que el proceso es, ante todo, un método de conocimiento de la verdad aunque predomine en ese pensamiento clásico la idea de que debe estar orientado hacia la investigación de la verdad ".
Desde distinta mira (y acaso en drástica simplificación) se subraya que el proceso civil tiene una finalidad básica: resolver el conflicto o la controversia de las partes en nombre, eventualmente, del valor de la pacificación social, y en razón de que el derecho procesal que lo regula es consecuencia de la supresión de la justicia privada.
Tal perspectiva, que reconoce en su base una rigurosa inyección sociológica, particularmente en los últimos años y en los EE. UU. de América gira en torno del presupuesto que el proceso civil es un método —no el único— de resolver conflictos o disputas, y que, por tanto, la función de los tribunales o cortes no es otra que ayudar a las partes a lograrlo12.
11 TARUFFO, Michele (Ob. cit., en último término, p. 240 y núm. 5), acota en tal sentido diversas obras de CALAMANDREI, (El juez y lo histórico; La génesis lógica de la sentencia civil; Verdad y verosimilitud en el proceso civil, etc.) en donde el maestro florentino se ocupa del problema.
12 TARUFFO, Michele, ibídem, p. 240, nota 7, menciona amplia biblio-grafía corroborante del país americano del norte, aunque no deja de pun-tualizar igualmente que la concepción que dibuja el proceso sólo como un método de solución de conflictos es fuertemente criticada desde varios flancos, sea porque la noción antropológica de "disputa" en el fondo tiene un fundamento individualista, cuanto, desde otro ángulo, porque lo que
AUGUSTO M. MORELLO
Esos dos enfoques no pueden hacer perder de vista, desde el último registro (con líneas sociológicas tan fuertes), que la "verdad de los hechos" no constituye un fin autónomo y necesario del proceso, toda vez que los hechos controvertidos han de ser resueltos a través de su acertamento y sobre la base de su prueba, lo que no implica, sin embargo, que para ello "debe ser establecida la verdad del hecho"13, habida cuenta que como lo evidencia el fenómeno de la prueba legal o el de la limitación probatoria, el contraste sobre los hechos bien puede ser resuelto aunque falte un acertamento verdadero respecto de los hechos controvertidos14.
Entonces, se afirma, si la finalidad primaria es la solución del conflicto entre las partes, no es indispensable "la verdad del hecho", pues dentro de este enclave es más importante que la disputa se resuelva a que se se resuelva correctamente, aspecto este último que así se ubica en un plano secundario.
No parece que lo anterior sea lo corriente que incite nuestros entusiasmos, si la idea troncal que atrapa la finalidad del proceso —la objetiva y justa aplicación de la norma de derecho a una situación fáctica (fattie specie) concreta— está necesitada de adecuado y debido esclarecimiento. Ello no excluye el propósito simultáneo de conseguir la
importa no es tanto (o sólo) la solución del conflicto sino el producto de la calidad de la justicia que se obtenga según criterios normativos. Así como lo que predica nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación tocante a la bondad (constitucional y justa) de la respuesta, según una interpretación valiosa de las circunstancias comprobadas de la causa.
13 Advertirá el lector que las diversas aristas del tema y su pretendido encasillamiento riguroso actualizan las explicaciones que recorrren los carriles de la "verdad formal", y de la "verdad material". La Corte Suprema habla constantemente de "verdad jurídica objetiva" (ver notas 20 y 40, infra).
14 Ibídem, p. 241. En abstracto, la "verdad" del hecho es sólo uno de los posibles criterios para resolver el conflicto fáctico. El legislador puede dar preferencia normativamente a otros, como cuando determina la eficacia de la prueba legal o cuando al acertamento se arriba por medio de ficciones jurídicas o presunciones absolutas (ver infra, Cap. VII).
LA PRUEBA solución del conflicto (ni aparece como incompatibe o divorciado de él, obviamente) pero prevalece el valor atribuido al modo de componer la litis y a la calidad (cierta y adecuada) del opus decisorio; cuyo criterio de validez constitucional descansa en la motivación o fundamentación del fallo (la correcta, justa y objetiva aplicación del derecho a las circunstancias comprobadas de la causa)15.
Nuclearmente resplandece e ilumina con luz potente en lo cardinal,6 la decisiva observación de Jerome FRANK
15 La doctrina del absurdo (SCBA) y la de la sentencia arbitraria (CS) en el ancho y móvil territorio de los hechos y de la prueba, giran en torno a ese "deber" del órgano, que sin excesos críticos, rituales, ni vicios trascendentes en la lógica de la práctica y necesidad probatoria, respeta los hechos para lo cual las cargas (de prueba) activas de la parte son rigurosamente exigibles, como no lo son menos los concurrentes deberes activos de los jueces. En la máxima aproximación a la verdad de los mis-mos, sin cuya acreditación la vestimenta jurídica será siempre aparente al no poder acordar al pronunciamiento la debida fundamentación constitucional. Faltaría convicción a la obligación de motivar el fallo y el producto final no sería legítimo ni justo (MORELLO, Augusto M., Prueba, incongruencia, defensa en juicio. El respeto por los hechos, p. 85 y sigtes., Ed. Abele-do-Perrot, 1977, ídem, Los recursos extraordinarios y la eficacia del proceso, v. 3, p. 783, § 359 Ed. Hammurabi, 1987; ídem. El recurso extraor-dinario, p. 187, núms. 181 y sigtes., E. Platense-Abeledo-Perrot, 1987).
16 Ese deber del órgano es doble: a) ni impedir ni desvirtuar la práctica de la prueba, inclusive decretada de oficio e impulsada activamente a su realización mediante medidas para mejor proveer; b) confrontarlas críticamente en la sentencia, en una evaluación de conjunto, no en forma parcial o aislada, sino integrándolas armónicamente en sumatoria; (puede consultarse sobre el tema el fallo de la Corte Suprema P.444, XX, "Pallero de Ontiveros, Hilda L. c/Ferrocarriles Argentinos", 15-4-1986, causa Z.XX, "Zarabozo, Luis", 24-4-1986 —La Ley, 1987, v. A, p. 114—, etc.). Expresado de otra forma: la que es decisiva, que no se puede omitir, CS, "Mengolini, Jorge c/ Empresa Nacional de Telecomunicaciones", Fallos, v. 306, p. 1290 entre muchísimos otros. La sentencia decide en derecho, pero antes ha emitido un veredicto al estimar probados los hechos decisivos. En ese cuadrante la prueba judicial se reviste de varias notas: a) es un arte dialéctico que busca la persuasión del destinatario; b) en alguna medida tiene un "rol demostrativo"; c) en términos absolutos, muchas veces —si no siempre— pese a su aporte, al juez le es imposible un pleno y cabal conocimiento de tales hechos, no obstante lo cual el
AUGUSTO M. MORELLO
según la cual ninguna decisión es justa si está fundada sobre un
acertamento errado de los hechos17.
Es así como queda entreabierta con meridiana claridad la respuesta que sólo concibe que la decisión de fondo constituirá una aplicación eficazmente válida de la ley cuando objetivamente se encuentre acertada la verdad de los hechos, lo que equivale a afirmar que la "verdad del hecho" es uno de los fines fundamentales con arreglo a los cuales el proceso civil debe ser instrumentalmente orientado. En esa investigación o descubrimiento de la "verdad" radica el "principio lógico" del proceso18.
El enclave de este punto crucial se abanica, a su vez, en dos parámetros diversos: A) De privilegiarse al máximo el principio de verdad material, se opacan las exigencias del principio dispositivo, pues el contenido de la decisión (independientemente de las alegaciones de las partes) debe ser modelado sobre esa "verdad", consintiéndose al juez un obrar exploratorio activo y el dictado de providencias ultra petita, lo que acontece en los ordenamientos socialistas por razones ideológicas o filosóficas.
B) Si, opuestamente, el principio de verdad se halla colocado en rol tributario de otros que se reputan subordinantes —en particular el principio dispositivo— su necesaria conciliación determina la restricción y límites del acertamento de los hechos o del "poder de indagación" de los jueces, que sólo podrán concurrir de un modo
complementario, a la actividad principal de las partes.
caso tiene que ser resuelto (Cfr. DIEZPICAZO, Luis, Experiencias jurídicas y teoría del derecho, pp. 218, 221, Ed. Ariel, Barcelona, 1975).
17 FRANK, ]., Courts on Trial. Myth and Reality in American Justice, Princeton, 1950, p. 95, cit. por TARUFFO, Michele, ob. cit., p. 243. En un análisis de la correlación entre la exigencia de verdad, principio de legalidad y motivación constitucional de la sentencia que resalta su medular significación.
18 TARUFFO, Michele, ob. cit., pp. 243, 244, haciendo pie en el pen-samiento de CHIOVENDA.
LA PRUEBA Si bien esta última es la posición más coherente con los fundamentos y presupuestos ideológicos de nuestro sistema procesal, no dejará de coincidirse en que la verdad objetiva de los hechos relevantes para la adecuada sentencia en el mérito está colocada como uno de los fines fundamentales del proceso. Precisó TARUFFO: "representa una condición necesaria de la justicia de la decisión y presupuesto de la actuación objetiva del derecho en el caso concreto". Damos vuelta siempre en rededor de la idea central: no pueden las normas legales aplicarse de un modo justo y convincente en un caso concreto si no es a contar de la verdad de los hechos que lo constituyen. Contrariamente, si no es posible establecer si se ha verificado realmente el supuesto fáctico abstractamente calificado en la norma, quedará igualmente incierto que esas normas hayan sido correctamente actuadas.
Desde luego que, eventualmente, existirá siempre un margen de insatisfacción entre el acertamento judicial y la verdad objetiva de los hechos, lo que de por sí genera un margen de error (relevante aunque obviamente no sea el único) en la aplicación de la ley en la sentencia19.
Ese criterio es aquí dominante, habida cuenta que tal emplazamiento proviene de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, toda vez que la interpretación de las normas procesales no puede prevalecer sobre la necesidad de dar primacía a la verdad
jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento se vea trabado por
un excesivo rigor formal20.
III. EFICACIA (RACIONALIZACIÓN) DE LA GESTIÓN O ADMINISTRACIÓN DE LA PRUEBA.
Para poder desembocar en el deseado acertamento de la verdad de los hechos conducentes (alegados por las partes o para algunos integrados por la contribución activa del
19 TARUFFO, Michele, ibídem, p. 245 (ver infra, Cap. VII).
20 CS "Belgrano 1332, S.R.L. c/Gobierno Nacional (Cdo. Jefe de Fuerza Aérea)", abril 22-987, entre muchos otros.
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juez) , se ha de manejar (o debe estar en flexible disposición del litigante) un procedimiento que facilite o concurra al logro de esa "verdad".
Son factores necesarios u oportunos para la eficacia de tal mecanismo, entre otros que se predican a esos propósitos y representan líneas de tendencias:
—la reducción de las reglas de exclusión de los medios de prueba.
—la introducción de instrumentos que aseguren la adquisición de la prueba.
—la extensión del poder de iniciativa instructoria del juez. —la adopción de un método eficaz para la asunción y práctica de la prueba21.
—el criterio de libre valoración de la prueba.
Va de suyo que si el proceso debe perseguir o buscar el descubrimiento de la verdad de los hechos conducentes, la existencia de reglas de exclusión contrasta en línea de principios con esa finalidad.
Empero, como se postuló en el Congreso de Utrechtn, el
desenvolvimiento de esta pauta cardinal debe relativizar-se en el pliegue armónico de la interrelación de los otros valores que convergen en el fenómeno del conflicto judicial y su razonable respuesta compositiva. Lejos de una ideal abstracción o una categorización absoluta —que por tal es irreal o de imposible logro— de lo que se trata, al cabo, es de alcanzar con adecuado grado de certeza racionalizar el concepto de verdad judicialM.
21 TARUFFO, Michele, ob. cit., p. 246. En buena medida se insistió sobre ello en el VIII Congreso Internacional de Derecho Procesal (Utrecht, Países Bajos, 24-28 de agosto de 1987). Ver MORELLO, Augusto Mario, Efi-ciencia y justicia, Juris. Arg., marzo 9 de 1988, p. 13, cap. IV, con sus re-ferencias.
22 MORELLO, Augusto M., ob. cit., p. 14, cap. IV.
LA PRUEBA Expresado con otras palabras, en la disciplina de la prueba la noción de la "verdad" se relativiza, y, culturalmente, se coincide, con general consenso, en que esta posición es idónea pues constituye un método racional de investigar o acceder con realismo a "la verdad", verdad por lo demás controlable por las partes, minorizando o reduciendo notablemente el ámbito de discrecionalidad acordado al juez, como lo corrobora la funcionalidad correctora que en esa área —interpretación de hechos y evolución de prueba en el proceso civil— se opera en las instancias extraordinarias a través de las descalificaciones por las referidas doctrinas del absurdo y de la arbitrariedad(injra, Caps. XI-XIII) .
Se enlaza en este tramo (que apunta a la libertad del co-nocimiento del judicante mediante la lógica de su motivación decisoria y criterio racional [reglas de la sana crítica, art. 386, Cód. Proc], de evaluación) con el control del fundamento del juicio de
hecho, en el Tribunal de Casación24.
La "degeneración" del régimen de libres convicciones cuando el órgano se precipita en el 'absurdo', o en "la arbitrariedad", en una de las clásicas recurrentes olas de la historia judicial (el cíclico corsi y
ricorsi), produce el alza o revalorización del método de la prueba
legal, "como remedio o contención de ese exceso, porfiándose en la vuelta al equilibrio de la racionalización del razonamiento del juez"
25
.
Es evidente que como le acontece a la mayoría de las ins-tituciones en su específico funcionamiento y en el interactuar en el campo operativo de oíros principios que entran en conflicto o fricción *, en este cuadrante la regulación de las exclusiones de la prueba se endereza a tutelar derechos fundamentales (o valores de orden superior), como en el caso de la protección del secreto o la proscripción de la prueba ilícita;
24 MORELLO, Augusto M., Hechos y prueba en casación, en Los re-cursos extraordinarios, cit., v. 3, p. 879, núms. 403 y sigtes.
25 TARUFPO, Michele, ob. cit., p. 257.
26 GRONDONA, Mariano F., ob. y loe. citadas. Ese orden establece relaciones de jerarquías de valores, que en la práctica impiden su menos-cabo para articularse en un plexo armonizante.
AUGUSTO M. MORELLO
o cuando por razones de confiabilidad se acuerda preferencia a la prueba escrita, bien que ahora, frente a la computariza-ción y a la contratación "sin documentos", se abra un nuevo desafío a la imposibilidad práctica de proveerse del documento y de estimarse que la apertura (fundamentalmente tras-nacional) puede continuar gobernándose por ese medio y no por los ordenadores para un nivel relevante del comercio, en torno del cual se está tejiendo un nuevo
capítulo de la seguridad dinámica de los negocios.
Hay, por otra parte, coincidencias sustanciales en las reglas o
principios probatorios que guían la gestión de su práctica.
El reciente Código Judicial de la República de Panamá, en estas aguas, los consagra expresamente:
a) Numerus apertus respecto de los medios de prueba;
b ) Sana crítica en la apreciación de la prueba;
c) Facultad, deber de practicar pruebas de oficio, sin li-mitaciones ni restricciones. Investigación del derecho extranjero de oficio por el juez;
d) Eliminación de las posiciones. Declaración de parte, libre y cruzada, sujeta a la sana crítica, a solicitud de parte o de oficio; careos entre las partes y entre éstas y los testigos, de oficio o a solicitud de parte.
e) La conducta de las partes constituye un indicio en el proceso;
f) Los hechos notorios no requieren prueba;
g) Conocimiento extraprocesal de actos y resoluciones dictadas por el propio tribunal ("Judicial notice", del dere cho anglosajón)27.
27 FABREGAP., Jorge, El nuevo ordenamiento procesal civil en Panamá, Revista Uruguaya de derecho procesal, Fundación de Cultura Universitaria, núm. 1, p. 15, Montevideo, 1987; lo transcripto corresponde a p. 20, XV. No es diferente la orientación del Código Venezolano sancionado en diciembre de 1985: "La justicia, para que sea real —puntualiza RENGEL
LA PRUEBA IV. LAS GRANDES LINEAS Y LAS PREOCUPACIONES
CENTRALES.
En el VII Congreso Internacional de Derecho Procesal (Würzburg, Alemania Federal, 1983) los relatorios nacionales concordaron en un haz de problemas que hoy atrapan con preferencia y mayor intensidad el interés del estudioso28.
A) En primer lugar —y siempre con la advertencia de que existen diferencias o enfoques dispares según los países y aun dentro de ellos, en espacios temporales que muestran una primera fase de entusiasmos por la eventual suerte de un hallazgo o innovación, el posterior desencanto y el poner distancia con los mismos, para, en una tercera vuelta del camino, volver a preferenciar con ajustes, reservas o límites, el esquema originario— con relación a la prueba
documental la mayor parte de los informes particulares postularon la
observancia del principio de conocimiento y contralorN con
igual-ROMBERG, al explicar la filosofía y objetivos del nuevo Código— ha de fundarse en la verdad, y para que la verdad aflore y se revele en toda su plenitud en el juicio, es necesario estimular el proceso dialéctico, propio del contradictorio, y facultar al juez para que en uso de unos poderes probato-rios y de apreciación ampliados, pueda llegar a la convicción plena de la verdad real y no meramente formal, que es la tendencia de los sistemas pro-cesales modernos", RENGELROMBERG, Arístides, El nuevo Código de proce-dimiento civil de Venezuela, en Revista Uruguaya de derecho procesal, cit., 1986, núm. 1, p. 10; la cit.'corresponde a p. 13 III; la bastardilla nos pertenece.
28 PERROT, Roger, El derecho a la prueba, Informe general al VII Congreso Internacional de Derecho Procesal (12-17 setiembre de 1983, Würzburg, Alemania Federal) en Effektiver Rechtsschutz und verfassungs-mafiige Ordnung, edición de Walther J. HABSCHEID, Gieseking-Verlag-Bíe-lefeld, 1983, pp. 95 a 114 (en francés), a quien seguimos »n los desarrollos de este capítulo.
29 Es obvio que vale para la prueba y acaso en una tónica más in-tensa, la vigencia del principio de bilateralidad, el control recíproco y la igualdad de oportunidades. Influir, igualmente, en la práctica o realización de la prueba porque es allí donde cobra relieve el resultado del proceso (ver BARBOSAMOREIRA, José C, La igualdad de las partes en el
pro-AUGUSTO M. AAORELLO
ciad de condiciones para su examen y crítica. Las dificultades se centran en la producción forzada o adquisición de tales piezas o documentos para el proceso, si la parte sobre la que pesa la carga de producir esa incorporación demuestra que por estar el documento en poder del adversario o de tercero, le es imposible. Con lo que nace la cuestión de saber si el juez puede constreñir a aquéllos a su exhibición y con el fin de que sea plenamente respetado el derecho a la prueba. En general, la respuesta fue que debe admitirse ese procedimiento, aunque no sin disonancias, pues todavía tiene vigencia el principio tan prolijamente examinado por COUTURE, del
tierno tenetur edere contra se.
ceso civil, Revista Uruguaya de Derecho Procesal, cit., 1983, núm. 2, p. 115). El profesor carioca resalta en ese lugar el opacamiento de la igualdad formal y la tendencia hacia la igualdad material que tiene en cuenta las condiciones concretas bajo las cuales hic et nunc, se ejercen los derechos y se cumplen los deberes. En muchas leyes modernas, el designio de promover la igualdad material se sirve exactamente de derogaciones impuestas a la igualdad formal. Tal igualdad de tratamiento no puede estar ausente en todas las fases de realización de la prueba, siendo exigible garantizar la observancia de los principios denunciados, bien que con los condicionamientos y límites que supone la prevalencia de valores superio-res. Es entonces cuando emerge la necesidad de la actividad oficiosa del juez que, sin generarla, puede indirectamente servir a la corrección de des-equilibrios debidos a la escasa diligencia del apoderado de una parte; aunque sin llegar a constituir una actividad sustitutiva "con la cual el órgano judicial asumiría el papel —que le es evidentemente extraño— de abogado. El juez no investiga por el litigante ni para el litigante, sino por sí mismo y para el proceso y esto no lo cambia para nada la circunstancia de que el resultado de su actuación pueda ocasionar un beneficio a la parte más veraz". (Ob. cit., p. 121, ídem, Breves reflexiones sobre ¡a iniciativa oficial en materia de prueba, en Temas de direito processual, pp. 83-4, 3? serie, San Pablo, 1984; MORELLO, Augusto M., Prueba, incongruencia, defensa en juicio. El respeto por los hechos, Abeledo-Perrot, 1977, pp. 63 y sigtes.). No ha perdido vigencia la enseñanza de PERROT, ROGER y COUTURE, Eduardo T., El principio de neutralidad del juez en los derechos francés y uruguayo, Revista de Derecho Procesal Argentina, año 1955, 1? y 2? parte, página 213.
LA PRUEBA Se replicó que tal manera de razonar parece actualmente anacrónica, recordando que quien fuera presidente del Colegio de Abogados belga, VAN REEPINGHEN, advirtió que "nunca es bueno que el juez expida una decisión que sepa alejada de la verdad, simplemente porque una parte o un tercero no han querido desposeerse de una pieza esencial. La justicia no es compatible con la simulación. El derecho a la prueba exige que el juez pueda apremiar a una parte, o a un tercero, para exhibir contra su voluntad los documentos que parecen decisivos a la solución del proceso. La lectura de los informes nacionales —destacó PERROT en su relato generales, por ende, edificante"M.
B) Se observa también como línea de política jurídica homogénea, que en razón de ser diferentes las medidas de instrucción que pueden ser utilizadas acumulativamente, los textos legales recientes (Informes belga, portugués y francés) resaltan la tendencia del legislador a esforzarse en organizar su ejecución simultánea, teniendo en cuenta que: a) toda medida de instrucción retarda el desenlace del litigio y entraña gastos considerables; b) es imprescindible la apreciación de las ventajas de su recepción en función de la pertinencia de los hechos objeto de la medida probatoria en particular y, congruentemente, a su vez, de la
pertinencia (idoneidad específica o utilidad propia de ese medio) en
cuanto a incidir en la acreditación de las afirmaciones o hechos condvicentes a la solución del litigio y c) el reconocimiento al juez de poderes expresos o implícitos de los que se halla investido a
30 PERROT, Roger, ob. cit., p. 99, núm. 6. Otro aspecto complicante es el de las modalidades de la producción forzada de tales documentos, acerca de la cual diversas legislaciones se remiten a la apreciación o discre-cionalidad del juez, utilizando fórmulas muy maleables, llegando a dispensar al detentador de esas piezas si éste justifica la existencia de una "razón importante" (Cód. Proc. Griego, art. 450, parág. 1) o un "impedimento legítimo" (art. 188 del nuevo Código Procesal Civil francés de 1976). En todo caso, las consecuencias del rechazo abusivo o incausado posibilitarán arribar a la condena adversa a la parte que ha rehusado presentar el documento, bien que la cuestión sea discutida. (Ver infra, cap. VII).
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fin de ordenar de oficio las medidas de instrucción que le parezcan oportunas, si bien con ciertas reservas que también muestran que tales poderes de oficio están lejos de ser umversalmente admitidos31.
Reviste significación la importancia que se adjudicó a la posibilidad de obtener del juez medidas anticipatorias de prueba, a título conservatorio (Portugal, art. 520, Cód. Proc. Civil; Japón, art. 343; Turquía, art. 368; Bélgica, art. 584; Grecia, arts. 348, 351; Alemania, arts. 485 y sigtes., Z.P.O.; Francia, art. 141 del nuevo Cód. Proc. Civil), posibilidad ésta que no se circunscribe al Juez de Primera Instancia, hallándose muy extensamente practicada en estas horas, en Francia, la pericia in futuro, en los procesos relativos a la construcción inmobiliariaM.
C) Mereció un análisis exhaustivo lo que atañe al valor de las
pruebas que emanan del juez, esto es, que pueden obtenerse a través
de su conocimiento privado y al margen de las medidas de instrucción previstas por la ley y ofrecidas y producidas por los interesados. La experiencia demuestra que ese principio no gana espacio sin dificultades, aunque es notorio que no podría prohibirse al juez que entre en sus apreciaciones la existencia de los hechos notorios y el conocimiento que resulta de la experiencia común
(allgemeine Erfahrungssdtze), es decir de aquélla que tiene un
alcance general, destacándose además, siempre en ese carril de las fuentes de información, el saber técnico o científico, no sólo jurídico sino de otras disciplinas, del judicante, cuya —diríamos— necesidad viene haciéndose cada vez más imperiosa,
31 PERROT, Roger, ob. cit., p. 102, núms. 9 y sigtes.
32 PERROT, Roger, ob. cit., p. 104, núm. 12, al final. Es obvio que con respecto a una interrogación conexa y que concierne al plazo máximo de proposición y producción de las medidas de prueba, lo que responde a la estructuración abierta o de fases preclusivas respectivamente, las legisla-ciones buscan poner vallas temporales en miras a que no se retarden las sentencias, concediéndose solamente por excepción la posibilidad de pre-sentar nuevos medios de prueba, si justifican una excusa razonable (art. 296, Z.P.O.). [en el derecho continental].
LA PRUEBA como forma de compensar la creciente tecnicidad de los litigios y el sobrepeso deformante del peritaje, con todos los inconvenientes que resultan de ello33.
D) Quedó planteada también la cuestión de saber en razón de la modernización de las técnicas de reproducción (cine, registros sonoros, prueba audiovisual) si tales medios pueden ser utilizados, y en su caso con qué límites, como do cumentos de prueba. En general se constató una cierta reti cencia, sobremanera en lo relativo a las condiciones mediante las cuales se obtuvo la reproducción. Y aun concediendo que la misma fue obtenida lícitamente, se hizo notar que la juris prudencia "por instinto" desconfía de la técnica a raíz de que puede dar lugar a "trucajes". Con! las reservas apuntadas, el artículo 174 del Código Procesal Civil francés procura que las registraciones sonoras, visuales o audiovisuales, sean prue ba computable si han sido establecidas por el juez.
E) No menos subyugante resultó el tratamiento de la
protección de los secretos, no sólo profesionales (médicos,
abogados) sino igualmente (como en Japón) el secreto de la empresa, el del Estado y en general los que pueden afectar el respeto de la persona humana, su dignidad o intimidad. Mien tras algunos países consagran normas que acuerdan un carác-tes absoluto a esa protección, otros en cambio autorizan al depositario del secreto a desligarse, y en ciertos casos como lo establece e) artículo 458 del Código Penal belga, es al llama do a dar testimonio a quien "le incumbe apreciar en
con-33 Tocante a la gravitación de las conclusiones del experto, en diversos países se verifica una inquietud de diversificación para evitar, en la medida posible, tener que recurrir al procedimiento complejo y oneroso (e igualmente peligroso) del peritaje. El informe sustitutivo es una alternativa que en el más reciente Congreso de Utrecht (Países Bajos, 1987) fue en-salzado por diversos relatores. Existen otras variantes que postulan igual finalidad: en Francia, en consideración a la naturaleza, complejidad o cuan-tía del litigio, si el juez estima la inconveniencia de la pericia, puede li-mitarse a recabar del técnico una simple consulta oral, u otro tipo de constataciones que excluyan una opinión o dictamen (PERROT, Roger, ob. cit., p. 107, núm. 18) (ver infra, Cap. IX).
AUGUSTO M. AAORELLO
ciencia si, teniendo en cuenta la importancia del secreto en conflicto, él debe guardar el secreto o revelarlo"34.
Se asocia a la franja anterior del rispido tópico del uso de los medios de información o prueba que una parte se hubiera procurado en condiciones que la ley o la moral reprueban. Esto es, en forma ilícita35. (Ver infra, Cap. IX).
Al respecto, fue "impresionante" —lo destacó el relator general— la unanimidad de los informes sobre este punto, lo cual no es sorprendente. Esta categórica postura se refleja inclusive en el artículo 32 de la Constitución portuguesa de 1976, que considera nulas las pruebas obtenidas por medios ilícitos en materia penal, si bien la doctrina y la jurisprudencia han extendido esa misma regla a la materia civil. A su vez, la Constitución griega de 1975 prohibe formalmente la violencia psicológica o corporal sobre las panes o los testigos, ofreciendo la jurisprudencia —al igual que la muy reciente nuestra—36 ejemplos harto interesantes acerca de pruebas obtenidas por medio de grabaciones realizadas sin la aprobación de aquel cuya voz ha sido registrada, ofendiendo de este modo la dignidad humana cuya protección ha sido asegurada por el artículo 2o de la Constitución griega, citada.
Sin embargo, no se ha silenciado la discusión acerca de si una prueba obtenida en condiciones ilícitas no debería ser admitida, no obstante, en nombre de la verdad, salvando la
34 PERROT, Roger, ibídem, p. 110, núm. 25.
35 Comp. art. 379, del C.P.N.; MENDONCALIMA, Alcides De, A efi-cacia do meio de prova ilícito no Código de Processo Civil brasileiro, en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, Fundación de Cultura Universitaria, núm. 3, p. 321, Montevideo, 1986.
36 Carecen de valor las manifestaciones que fueron fruto de apremios ilegales, aun cuando hubieran prestado utilidad para la investigación. Otorgar validez al resultado de un delito y apoyar sobre él una sentencia judicial, compromete la buena administración de justicia, al pretender cons-tituirla en beneficiaría del hecho ilícito. Sin embargo, la regla aludida (la exclusión de cualquier medio probatorio obtenido por vías ilegítimas) no escapa a una aplicación matizada por los factores concurrentes. Es decir que no juega de modo automático e irracional (CS, "Ruiz, Roque A.", setiembre 17 de 1987, La Ley, suplemento diario del 28-4-88, p. 1). [Infra, Cap. IX).
LA PRUEBA posibilidad de sancionar penalmente la ilegalidad cometida. (ver
infra, Cap. IX).
V. APRECIACIÓN DE LA PRUEBA Y DEBER
CONSTITUCIONAL DE MOTIVAR LAS SENTENCIAS DE UN MODO ADECUADO.
Llegada la oportunidad de examinar la prueba en la sentencia de mérito, la línea predominante vertida en los informes nacionales insiste en dar preferencia al sistema de la libre apreciación del juez, bien que corresponda, asimismo, acotar que no existe absoluta precisión respecto de la extensión de tales poderes, y sobre todo, cuáles los límites que son impuestos a fin de hacer controlable tan determinante aspecto del decisorio.
En tal sentido, importa remarcar que en todos los sistemas jurídicos se comprueban "islotes" de prueba legal (PERROT) , en los que los preceptos específicos enuncian que un acto auténtico o una información emanada de un registro público se impone necesariamente al juez con fuerza vinculante, revistiendo el carácter de prueba definitiva.
No obstante ello, aun en este coto y en punto por ejemplo a la confesión judicial, no se excluye la apreciación del juez. El informe turco, en Würzburg, destacó que nada le prohibe interpretarla para determinar su alcance, en relación a la solución del litigio.
Otro dique de contención emana del principio de contradicción, en cuanto es imprescindible que las pruebas practicadas o las que de oficio pueda recaudar el órgano, deben ser sometidas a un debate contradictorio controlante entre los contendientes. Así lo exige, por lo demás, la Convención Europea de Derechos del Hombre, según previsión del artículo 69. Las partes siempre deben ser oídas o citadas y su presencia es indispensable, pues la libertad del juez no puede transformarse en un poder arbitrario37.