causados" '.
b) En general importa volver a subrayar (lo que destacáramos en lejana oportunidad)2 cómo David LASCANOdescreía de la eficacia y, todavía más, de acordarle predicamento absoluto a las reglas de la carga de la prueba, coincidiendo con CARNELUTTI acerca de su (relativo) valor docente, o de apoyo no decididamente principal. No se trata, pues, de apegarse a rigorismos teóricos que recogidos en las reglas positivas no pueden funcionar para encorsetar la realidad ni el juicio lógico del judicante3.
El citado jurista barcelonés Lluis MUÑOZSABATÉ4advierte con razones atinadas respecto de ese juego prudente, y de validez
circunstancial, sin que corresponda cercenar una mayor flexibilidad
a la posición del juez en lo atinente a la distribución de la necesidad de probar.
Valga insistir en que no cabe embretar al juez "con una norma apriorística de aplicación obligatoria: de donde la doctrina moderna parte, preferentemente, de la posición de facilidad probatoria en que se halla la parte favorecida por el onus, en contraste (lo que es frecuente en el paciente, intervenido quirúrgicamente, respecto del profesional médico) precisamente con la incómoda posición del gravado con dicha carga, y atiende a elementos como la conducta procesal (arg. art. 163, ap. 2°, CPN) sin dejar de evaluar también, adecuadamente, aquellos supuestos de anormalidad que rebasan
1 MUÑOZSABATÉ, Lluis, El otro significado de las diligencias para me¡or proveer, Revista Jurídica de Catalunya, n? 3 (1990), p. 813.
2 MORELLO, Augusto Mario, La Reforma Procesal Civil en Buenos Aires, ed. Platense, 1967, p. 354 y nota 349.
3 Exposición de Motivos del Proyecto de 1935, pp. 173 y 174; MORELLO, Augusto Mario, La reforma procesal civil en Buenos Aires, Pla- tense, 1967, cit., p. 354, nota 349, énfasis agregado.
4 MUÑOZSABATÉ, Lluis, Técnica probatoria, Ed. Praxis, Barcelona, 1967, p. 48; ídem, infra, notas 7, 11 y 13.
AUGUSTO AA. MORELLO
los cauces lógicos de la norma distribuidora"5 (art. 377, CPN).
c) Acaso haya que conjugar —en las especiales circunstancias de cada caso— 'carga' (quién tiene necesidad de probar) de la prueba, 'dosis' (cantidad y calidad de ella) y 'comodidad' en hacer la aportación de evidencias conforme las posibilidades reales de cada parte6.
III. EL APOYO DE LAS PRESUNCIONES EN DETERMINADOS PROCESOS.
Las adaptaciones cobran igualmente relevancia en determinadas cuestiones de vivas y esquivas manifestaciones en la práctica, como las de determinar la culpa y relación de causalidad y cuantificar la existencia de daños y su magnitud en la esfera de la responsabilidad civil (y en la frustración e incumplimiento de las obligaciones contractuales).
La propia ley del proceso desdobla esas fases entre la acreditación del daño —sentencia genérica y abierta— y su ulterior cuantificación, que puede llevarse a cabo en la etapa de ejecución de sentencia o —si fuese complicada— en un continente conexo (de conocimiento), proceso sumarísimo, (ver arts. 165, 321, inc. 3<?, CPN).
A veces el uso —prudente— de presunciones será suficiente; otras, inclusive habrá que laborar sobre la base de hechos virtuales (para el lucro cesante) ; que son los que no
5 COLERIO, Juan Pedro, La relatividad de las reglas sobre la carga de la prueba, La Ley, abril 6 de 1990, p. 4, cap. VI —No pueden establecerse criterios apriorísticos para distribuir la carga— (este autor también cita a la primera de las obras de MUÑOZSABATÉ, mencionadas en la nota precedente).
6 Cfr. respecto de la 'dosis' al mismo jurista de Barcelona, MUÑOZ SABATÉ, La prueba de la insolvencia del deudor en las acciones subsidia- rias para la defensa del derecho, Revista Jurídica de Catalunya, n° 4 (1989), p. 1093.
LA PRUEBA han sucedido pero que podrían suceder o hubieran podido suceder ("sustituir la diagnosis por la prognosis es adentrarse en el terreno de las meras posibilidades, que es un concepto lógico que se refiere al futuro") . Entonces, se hace imprescindible un cuidadoso manejo de esas hipótesis porque "la suposición —según las circunstancias— es como una presunción que flota y, en casos difíciles de probar, puede y debe ser tenida en cuenta, pues no deja de constituir una máxima de
experiencia, que —al decir del Tribunal Supremo español (la
Casación) — desemboca en un juicio hipotético sobre un orden normal de convivencia que el Juez, con la debida cautela, puede utilizar salvo que sean irrazonables o que contradigan hechos demostrados (sentencia del 28 de febrero de 1989) "7.
Véase cómo el panorama, vasto y ondulante, se va poblando de matices variados que hacen más elásticas posturas rígidas, y con ello allana el camino del Juez hacia una interpretación fluida de la realidad8 posibilitándole mediante un proceder más libre y valioso en el acto sentencial, manipular y conducirse con prueba compuesta,
indirecta u oblicua. Una red de indicios que se acoplen al
comportamiento (la conducta de acción u omisión, es decir de falta de colaboración) de las partes durante el desarrollo de la controversia.
IV. ELASTICIDAD EN SU CAPTACIÓN.
Desde esta perspectiva no cabe angostar las probabilidades que dicta el sentido común y la experiencia vital del intér-
7 MUÑOZSABATÉ, Lluis, La prueba del lucro cesante a base de supo- siciones periciales, Revista Jurídica de Catalunya, n? 1 (1990), p. 226.
8 Sin incurrir en absurdo o arbitrariedad pues entonces se menosca- ban garantías que cuentan con amparo constitucional, vicios que se confi- guran, si, por ejemplo, la decisión respectiva está insuficientemente fundada en afirmaciones abstractas, que no condicen con las constancias de la causa (CS, V. 324.XXI, "Villarreal, José A.", marzo 22 de 1988; ídem, "Senillosa de Giribone, María C", octubre 9 de 1990).
AUGUSTO M. MORELLO
prete. Por ello las opciones, como ha quedado visto, son varias, en la medida en que cada una de ellas sea aplicada, con
razonabilidad.
"En la solución del problema se utilizan desde técnicas relativamente simples, como la de la pura inversión ope indios de la carga de la prueba, o —lo que al final viene a ser lo mismo— por la consagración a presunciones no previstas en el texto de la ley, hasta expedientes más refinados, cual es la atribución de un 'deber de esclarecimiento' en el adversario, de la parte gravada, o la llamada 'prueba prima facie' en que el juez tiene en vista el curso normal de acontecimientos típicos y admite como cierta, al menos con carácter provisorio, la existencia de circunstancias que, según la común ex- periencia, debían concurrir para que se verificase el hecho conocido"'.
En algunos supuestos (no son infrecuentes) circunstanciales y por la propia conformación en el acaecer de las relaciones o situaciones jurídicas en las cuales la satisfacción de la carga de la prueba se hace todavía más rispida (ni prueba directa, ni indirecta) pocos y casi inasibles indicios y vaporosas, febles o aparentemente insignificantes presunciones, es cuanto el titular puede arrimar para la convicción del juez. La moderna concepción del proceso brinda ciertos apoyos a través de las 'pruebas leviores'10, insistimos, más livianas en su específico potencial, pero que aunadas a un entramado más amplio que repara en el comportamiento total de los sujetos (art. 163, inc. 5o, ap. 29 asociado con el ap. Io, del CPN) permiten una cierta seguridad y realismo ", al suministrar pistas o señales orientadoras que se sustentan esencialmente en
9 BARBOSAMOREIRA, Tendencias contemporáneas, cit., 'Rev. de Pro- cesso', n? 31 (1983), cit. p. 204 y referencias de la doctrinas alemana e italiana en notas 4 a 8 (en p. 207).
10 PEYRANO, Jorge y CHIAPPINI, Julio, Estrategia procesal, Rubinzal y Culzoni, p. 93; COUTURE, Fundamentos, 3» ed., Depalma, p. 247; LOREN- ZETTI, Ricardo L., Carga de la prueba en los procesos de daños, La Ley, febrero 22 de 1991 (recomendamos la lectura de estos ensayos).
LA PRUEBA