irrumpe, brota— de una manera pragmática.
Ese explicar con un cuerpo de ideas, nociones o teorías renovadoras el mismo fenómeno de la prueba —gestión y evaluación —en una óptica que concuerde con ese nuevo argumento (una vez que se ha producido el cerramiento de fronteras por el agotamiento de las teorías anteriores y el asentamiento del repertorio de ideas que responde mejor que otros a problemas importantes) x, requiere un tiempo de transición hasta ganarse el consenso. Y así sucesivamente.
A la hora del balance, también la ciencia —como las personas individualmente y las generaciones que integramos—, se formula la más estresante de las preguntas: qué es lo que heredó y qué es —en un registro diferente que quiso ser superador'— lo que transmitirá21. Claro es que nunca se empieza (o recomienza) de cero'. Se asume lo vigente y se lo lleva a otro confín.
La ciencia no tiene otra forma de avanzar y superarse. 20 Una recepción amplia de los medios novedosos que la ciencia y la técnica van incorporando en aceleradas cascadas refleja, por cierto, tales posibilidades. Véase FALCÓN, Enrique M., Fronteras de la prue ba, Revista Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Tucumán, n? 28 (1990), vol. II, pp. 135, con relación a los medios de prueba específicos, no especialmente enumerados en los Códigos: la fotografía, fotocopia, cinematografía, campos magnéticos (cin tas y otros sistemas del tipo), 'las cajas negras', las computadoras, pp. 142 y sigtes. nros. 6 y 7.
El artículo 1023 del Proyectó de Ley de Unificación de la legislación civil y comercial contempla, expresamente, con relación a los 'libros de comercio', su eventual sustitución por la utilización de 'ordenadores u otros medios mecánicos', magnéticos o electrónicos que permitan la indi- vidualización de las operaciones y de las correspondientes cuentas deudoras y acreedoras y su posterior verificación (art. 1023).
21 Sin dejar de acotar que en la 'era de la inteligencia' aparecen los temas tabúes como los del medio ambiente, el ocio, la inmigración, las relaciones equitativas en el comercio internacional, etc. (Philippe COSTE, Los demonios del M.I.T.I. (El Ministerio de Comercio e Industria del Ja pón, traducción de 'L'Express' de Jorge Ortiz Barile, La Nación, junio 25 de 1991, p. 7), y que respecto de ellos, en el nivel de excelencia, el nuevo Derecho deberá tomar posición; decir su palabra.
CAPITULO TERCERO
HACIA UNA VISIÓN SOLIDARISTA DE LA CARGA DE LA PRUEBA
(La cooperación con el órgano, sin refugiarse en el solo interés de la parte)
SUMARIO: I. Ideas dominantes. — II. Visión indivdualista. — III. Replanteo solidarista. — IV. Conclusiones.
I. IDEAS DOMINANTES.
Ordenemos algunas de las directivas que vienen predicándose en torno a una teoría general de la carga de la prueba.
19) Se advierte en los postulados modernos de la ciencia procesal la superación de las clásicas explicaciones que asentaban la carga probatoria según el rol que el sujeto asumiera en el juicio (lo oneroso estaba en cabeza del actor) \
En su lugar es preferente, en estas horas, el criterio de distribución que atienda a la posición en que se encuentra cada parte respecto de la norma jurídica cuyas consecuencias le son favorables en el caso concreto. Para alcanzar el efecto jurídico pedido, asume la prueba de los presupuestos de hecho contenidos en la norma sustancial fundante de su pretensión. En este orden, el artículo 377 del Código Pro-
1 El artículo 116 del Código Procesal civil, que rigió en la provincia de Buenos Aires desde 1905 hasta la sanción de la ley 7425, establecía:
"El que afirma está obligado a probar, de manera que el actor debe probar su acción y el demandado sus excepciones".
AUGUSTO M. MORELLO
cesal vigente se adscribe a tal orientación doctrinaria al "imponer" (entendiéndose este verbo en la acepción de un imperativo que hace al propio interés) a cada parte la carga de probar el "presupuesto de hecho" de la disposición que invocara como fundamento de su pretensión, defensa o excepción2.
29) El reparto de esa carga se atiene fundamentalmente al estado de necesidad en que se halla la parte que pretende beneficiarse con cuanto le es favorable en lo tocante a las derivaciones jurídicas que persigue. Dicho de otro modo, ese aspecto de la carga de la prueba se regula a tenor del principio de que la probanza del hecho corresponde a quien tiene interés en afirmar su existencia en razón de que le serán favorables las consecuencias jurídicas3.
39) Va de suyo que en los supuestos de inexistencia o insuficiencia de prueba conducente o eficaz sobre un punto litigioso, habrá de acudirse a las reglas de distribución de la carga probatoria, reglas éstas que como queda puntualizado se ajustan a los patrones que en la actualidad están reflejados en el artículo 377 del Código Procesal4.
49) El entramado precedente recala en una noción basilar: las reglas atinentes a la carga de la prueba (art. 377, Cód. Proc.) están
dirigidas al juez, quien deberá tenerlas en cuenta al sentenciar en los
supuestos de insuficiencia probatoria, y a los litigantes, que deben conocer su distribución
2 El actual artículo 375 del Código Procesal civil de la provincia de Buenos Aires, establece (igual que el 377, Cód. Proc. Nac.):
"Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o tribunal no tenga el deber de conocer.
Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción".
3 Entre otras, Cám. nac. civil, Sala G, "Sfriso, Roberto H. y otra c/Lisdor S. A.", abril 12 de 1984, Turis. Arg., 1985, v. III, p. 78.
4 Cám. nac. especial civil y comercial, Sala I, "Maugeri, Patricia L. c/ Molteni, Juan I.", abril 30 de 1986, La Ley, 1986, v. D, p. 177.
LA PRUEBA