convicción (verdad o certeza) sobre la hipótesis concreta examinada, si hechos, prueba, interpretación, aplicación discrecional de facultades propias del Juez, se ensamblan en el juicio razonador.
La contradicción, lo torpemente erróneo, lo que deforma la realidad sin respetar aquello que se ha recaudado en el expediente, no puede suministrar apropiada motivación, ni ser el pilar lógico de las conclusiones del fallo.
Tampoco del derecho que debería regir esa realidad y no sólo su apariencia o equivocada traducción evaluativa y en cadena de derivación sentencial (de allí la expansión de la Casación al control del juicio de 'hecho' y no sólo de derecho; por ejemplo: recurso de inaplicabilidad de ley, artículos 278 y sigtes. CPBA).
Deviene insoslayable entonces, pasar el examen de un juicio de
razonabilidad, inclusive convalidado por el concepto de moral y
buenas costumbres como parámetros limitativos del iter motivador y libertad psicológica del Juzgador.
Se alcanza así a comprender cuántas son las vertientes que circulan por la trama del pensamiento con que se va bordando el tejido de la decisión judicial.
8. La Corte sabrá insistir en que puede (casi debe) conocer en un planteo que involucra el examen de una cuestión fáctica y
probatoria cuando la apreciación efectuada en la sentencia excede el
límite de razonabilidad a que está subordinada la valoración de la misma (CS, N. 114.XX, "Ner-vi, Renato Albino y otros vs. Delfino, Rafael", de octubre 26 de 1989).
Ello sucederá, por ejemplo, (en materia penal, donde el Tribunal viene incursionando con mayor frecuencia y hondura) si el fallo absolvió al imputado del delito de lesiones culposas haciendo prevalecer, indebidamente, sus dichos respecto del cuadro indiciario reunido a partir de las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que fue aprehendido, máxime cuando su comportamiento durante los he- chos y después de ellos no puede interpretarse como el de
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alguien ajeno a su comisión (Causa I. 12.XXII, "Irigoyen, Marcelo y otro", noviembre 10 de 1988) .
Remarcando la necesidad de una evaluación objetiva y conjunta de las constancias y presunciones del proceso, si se omitió hacerlo con las últimas (cuando en realidad debió examinarlas también) , lo que obligatoriamente llevaría a la total eficacia de éstas, teniendo en cuenta su diversidad, correlación y concordancia; pero no de un
tratamiento ejecutado en forma particular (independiente), lo que
introduce en el pronunciamiento un vicio que lo invalida pues tal proceder desvirtúa la esencia de ese medio probatorio (Fallos: 300:932, consid. 39; ídem, "Ormachea, Juan C", marzo 26 de 1991) . Exigencia que se cohonesta, igualmente, con la 'prudencia' en descalificar prueba acusatoria 'importante' (a la luz de las normas que informan nuestro rito penal) so riesgo de llevar al in dubio pro reo a extremos que exceden en mucho su fundamentación constitucional (del dictamen del Procurador General Dr. Osear E. Roger, en la causa "Ormachea", cit., Juris. Arg., n? 5735, de julio 31 de 1991, pp. 43-45).
B) Dificultades.
a) Lo que importa de manera capital —como tan brillantemente lo demuestra Michele TARUFFO— es que esa motivación, anclada en los aspectos de la prueba, sea lógica, es decir coherente, que el juez explique cuáles han sido las razones que le hicieron preferir 'esas' pruebas en particular, sin indebidas omisiones, y en una visión del conjunto, en lugar de las conducentes y decisivas. El mérito de la prueba es siempre controlable, debe serlo; las partes han de poder ve- rificar si ello ha sido o no racional. Adecuado.
Lo cual constituye el dique de contención —la garantía segura contra la arbitrariedad, esa eventual y frecuente descalificación de una sentencia que ha dado cuenta mal de la prueba— lo que se alcanza a través del ejercicio del recurso extraordinario por el carril de la doctrina de la sentencia arbitraria; o del absurdo.
LA PRUEBA
b) Que el de la prueba es un campo escarpado, nada 'fácil', es verdad de perogrullo. Que, asimismo, hay zonas
(procesos complejos, ausencia de fuentes, o que numerosas de ellas son por demás sofisticadas, preparadas' para ennebli-nar o deformar la verdad, que intrínsecamente las dificultades del contenido en cuestión acrecientan las deudas, etc.), todavía más indóciles es igualmente de fácil comprobación. Que, en fin, esas circunstancias y modalidades del litigio de estas horas demanden a las partes y a los jueces un arduo esfuerzo en la atención de las cargas y correlativos deberes en mira de llevar evidencias confiables, directas (hasta donde sea posible y las características apuntadas lo permitan), fijar su sentido y alcance a fin de que, lógicamente, suministren suficiente (bastante) fuerza de convicción, es conclusión igualmente aceptada.
El Juez muchas veces estará en la necesidad de hacer rodeos, de valerse de diversas herramientas del pensamiento, ordenar, planear, tasar, seleccionar, descartar, componer, entrelazar y urdir en una trama o lienzo de indicios y derivaciones presuncionales. Con ellas el operador ha de quedar (al menos) con la tranquilidad de haber hecho, hasta los límites más avanzados de lo razonable, lo imprescindible, sin lo cual no podría persuadir a los otros (las partes) para iluminar el meollo objeto de la prueba. La búsqueda (probabilidades, posibilidades, verosimilitud, certeza o verdad) de lo que le era inexcusable y forzoso tener en claro, para recién después poder juzgar.
c) Esas dificultades llevan, como arrastre, el ensancha miento (en frecuencia e intensidad impugnatoria) del fren te de ataque a sentencias que, en la sustentación de la plata forma fáctica (circuntancias, hechos conducentes, prueba decisiva) se reputan erróneamente motivadas.
Lo anterior se asocia con una (diríamos en expresión que no quiere ser ni demasiado fuerte ni descomedida) cierta desconfianza en el tratamiento con que en la difícil labor de evaluar la prueba se hacen cargo asiduamente los jueces
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de instancia. Que lleva a 'intuir' una posible y eventual arbitrariedad (o absurdo) que demanda, con todos los bemoles, complicaciones y costos conocidos, el ejercicio del recurso extraordinario.
Empero, eso que es así, lo sienten y practican, en una gran generalidad, los abogados argentinos.
Esta prueba, 'mi prueba', no se ha considerado; o está mal meritada; su alcance es totalmente diverso, no se ha respetado la lógica del conjunto; el error es manifiesto y grave; las conclusiones absurdas e insostenibles en las circunstancias determinantes, tales como verdaderamente se han acreditado, etc., etc.
Se remarca e insite, en infinidad de casos (también con abuso), en que las reglas de la sana crítica y las pautas de la experiencia han sido groseramente infringidas y el menoscabo —desde ese enclave fáctico— a la garantía de la defensa es cierto, nítido y de incidencia irreparable, medular.
d) Vale aquí recordar que en la búsqueda de una síntesis, de tan vasta y compleja perspectiva en el análisis compara-tista y en la teoría y práctica de sistemas probatorios (continental y del common
law) de contenidos diversos, hay que inclinarse, en el modelo
epistemológico (como ocurre en la generalidad de las propuestas y controversias jurídicas) por una posición intermedia; de razonable equilibrio y flexibilidad —principio de elasticidad— que no quede cautiva de criterios extremos que se aferran a posturas absolutas. Convergen en varios puntos, difieren en otros. Hay rasgos comunes y parcelas homogéneas. Pero, asimismo, variantes y notas propias. Acerca del 'juicio del hecho' y de la 'verdad' respecto de la fáctico juegan en un caso factores subjetivos y externos (ajenos) al proceso en sí; en el otro se atiende a la 'ideología' del proceso y a la función del judicante en el acto decisorio; no sólo la reconstrucción 'objetiva' de lo acontecido, sino a considerar la 'veracidad del hecho' como un requisito esencial de la decisión justaM.
LA PRUEBA
e) Hemos de subrayar que la consagración efecti va de las libertades', de manera decorosa y singular mente palpable (líquidas y ciertas, apuntarían los juristas brasileños), involucra además y siempre la cuestión de sus
[imites. Tiene que ser aprehendida, en los finales del siglo,
con mayor y preferente insistencia desde la atalaya de la Ley Fundamental.
La afirmación de las garantías en cada causa o en cada instancia (en las resoluciones, no sólo la de mérito sino las de trámite) se inspira en "la irrupción del acto constitucional sobre el ordenamiento en general —obviamente también sobre el procesal— porque nada escapa a una evaluación que se sustenta en 'orden de la Constitución' "2I.
Lo que por cierto es aquí aplicable, in totum.
De allí la importancia que en estas horas reviste el derecho a la
prueba y la influencia que su adecuada consideración conlleva
—constitucionalmente— en la exacta atención de fundamentar de un modo satisfactorio —adecuado— el deber de motivación de los fallos.
Lo que ello representa en este presente, intentaremos reflejarlo en los cinco capítulos siguientes con la ilustrativa compañía de la experiencia de la jurisprudencia de 'punta'.
f) Que no se comprende si se devalúa la doctrina de
la sentencia arbitraria.
Ese modo de ser de nuestro recurso extraordinario, nos parece que hoy por hoy,-es ineliminable. Está allí, dibuja una manera incorporada a nuestra práctica.
prova e di procedimento probatorio, en Rivista de Diritto Processuak, Cedam, Padova, n° 2, 1990, pp. 420-448; esp. 442, n? 4.
21 LÓPEZAGUILAR, Juan Fernando, Derechos fundamentales y libertad negocial, Ediciones Ministerio de Justicia, Madrid, 1990, p. 30, en donde cita a CRUZ VILLALÓN, P., Formación y evolución de los derechos fun- damentales, en Rev. de Est. Const, n? 25, 1989, p. 35.
A partir del axioma: "ningún derecho o libertad puede, singularmente, arrogarse e! beneficio de la ilimitabilidad" (LÓPEZAGUILAR, ob. cit., p. 33).
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Si sustraemos el área que abarca el recurso extraordinario por sentencia arbitraria nos desapartamos de la realidad impugnatoria argentina federal actual. Se produce un hueco que no se puede llenar con una 'pretendida' vuelta a los 'orígenes' (a la ortodoxia de la figura).
Parafraseando a MARÍAS (respecto a que parece imposible entender a España sin CERVANTES) habrá que convenir que la doctrina de la sentencia arbitraria representa una innovación radical, esencial, en el ámbito y juego del recurso extraordinario, dentro del cual ha venido a alojarse; que en ese paisaje constituye una entera
novedad, y que discrepante y nada homogénea con su perfil clásico
lo condiciona. Es que con grandes diferencias y también analogías, le ha dado otra fisonomía. Más aun, una vez construido el cuerpo doctrinal de la sentencia arbitraria es ya imposible entender al re- curso extraordinario sin él. Los profesionales evidentemente 'no tenían más remedio que tomar posición frente a ella'. Era un factor de su práctica, absolutamente condicionante"22.
Con otro giro, no cabe que hablemos de la realidad del recurso extraordinario si omitimos o silenciamos la franja en que se mueve la doctrina de la sentencia arbitraria.
El recurso extraordinario —efectivo y real— supone y abraza, al que circula por el carril (de la revisión) por causa de arbitrariedad de sentencia. Se trata de una —y no la menos significativa—
trayectoria —de sus aplicaciones—, uno de los caminos por donde se
hace experiencia cierta el recurso extraordinario.
Las explicaciones deben pues, conciliarse también con esa constante pues dejándola manca no se entiende ni la historia ni los roles que cumple tan sabio y polifuncional remedio.
Confluye a su originalidad institucional presente, a la que ha desembocado luego de asumir las innovaciones que, en su interna adecuación de posibilidades, se le han sumado en una irreductible identificación.
22 MARÍAS, Julián, La posibilidad de Cervantes, La Nación, junio 30 de 1991, secc. 4?, p. 1.
CAPITULO SÉPTIMO SOLUCIONES EN CASOS ARDUOS.
INTERPRETACIÓN MALEABLE
SUMARIO: I. A qué apuntamos. — II. Los carriles apropiados. — III. El apoyo de las presunciones en determinados procesos. — I,V. Elasticidad en su captación. — V. Litigios con matices espinosos. Jurisprudencia de vanguarda. — VI. Los 'dilemas' probatorios. — VII. Hacia un imprescindible sinceramiento. — VIII. Puntualizaciones comple- mentarias.
I. A QUE APUNTAMOS.
Las circunstancias de estas horas (sociales, técnicas, culturales, éticas, económicas) han incidido en las complejidades de los litigios * en sus peculiares cualidades que en la praxis obligan a ciertas adaptaciones o tratamientos diversificados, en los cuales los operadores, de un modo más dúctil y afinado se ven en la necesidad de 'trabajar' la prueba a través de herramientas y opciones del pensamiento que brinden mejores posibilidades de acceder a la convicción, o adoptar caminos que la faciliten.
No queremos afirmar que los Jueces hagan o se comporten (respecto de la prueba) de manera sustancialmente opuesta o divorciada de lo que siempre han hecho al elaborar su
* Ver ahora el Informe General al Congreso Internacional de Derecho Procesal, Coimbra, Portugal (25-31 de agosto de 1991), de los profesores Per Herink LINDBLOM(Uppsala, Suecia) y Garry R. WATSON(TO-ronto, Canadá), Courts and lawyers facing complex litigation problems, (separata, 1991, pp. 1-59 en especial, p. 11, C, b, y en las referencias nuestro informe nacional argentino).
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sentencia. Pero sí, que en novedosas controversias del dinámico acontecer de nuestros días, operen con otro tipo de elementos, de evidencias que se descubren con razonamientos que les imponen, para decirlo de una vez. hilar delgado'.
Los ejemplos que siguen facilitarán la comprensión de tales distinciones, de ese 'otro medio' de expurgar y evaluar o completar la prueba con la que han de aportar la razonada fundamentación de su 'dictum', con las garantías debidas a los justiciables. Y, por supuesto, controlable.
II. LOS CARRILES APROPIADOS.
a) La conducción activa del proceso por parte del juez no es por cierto lineal ni exenta de censuras y eventuales responsabilidades, ahora que su función de juzgar es seguida (por la gente = opinión pública) de cerca y en rol crítico.
Los principios que contienen los ordenamientos procesales son para ser utilizados, y guiar el accionar protagónico del juez. Así, el de
economía procesal (art. 34, inc. 5?, "e") ; que aquél ha de vigilar para
que sea así.
También acontece con el ejercicio adecuado de las medidas para mejor proveer (art. 36, inc. 2°, ídem), cuya materialización tiene, por cierto, candente repercusión económica. Apunta al respecto MUÑOZSABATÉ: "una prueba pericial (o de otra índole) acordada en exceso o innecesariamente será a todas luces un despilfarro económico cuya inutilidad devendría además perfectamente cognoscible por el juez en el momento de decretar la prueba. En casos modestos esto tal vez no tenga excesiva importancia o puede disculparse pero imaginémonos una factura de perito o peritos de va- rios cientos de miles de pesetas en un pleito acabado con una absolución en la instancia por incompetencia territorial, o por defecto legal en la demanda. Para mí, concluye, está claro que el juez habría incurrido en una responsabilidad civil por culpa en el desempeño de sus funciones (art. 411,
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