PEDRO FERNÁNDEZ BITTERLICH
MANUAL DE DERECHO
AMBIENTAL CHILENO
TERCERA EDICIÓN ACTUALIZADA
CON LA NUEVA INSTITUCIONALIDAD
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Gonzalo NY. Atora/es Salí
ABÓGADO
Registro de Propiedad Intelectual N' 228 662 •ISBN 978 - 956 - 346 - 352 - 1 3' edición junio 2013 Legal Publishing Chile
Tn-aje 500 ejemplares
Impresores CyC Impresores - San Francisco 1434, Santiago IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
ADVERTENCIA
La Ley N° 17 336 sobre Propiedad Intelectual prohibe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autonzación expresa de los titulares de los derechos de autor El fotocopiado o repioducción por cualquier otro medio o procedi-miento, de la presente publicación, queda expresamente prohibido Usos infractores pueden constituir delito
A Manga, mi esposa; a Pzerzna, Andrea y Camilo, mis hados.
NOTA A LA TERCERA EDICIÓN
La tercera edición del Manual de Derecho Ambiental Chileno contiene, en forma especial, lo relacionado .con la nueva institucionalidad ambiental.
Será actor principal de esta nueva edición la Ley N° 20.417 de 2010, la cual en su artículo primero formula importantes mo-dificaciones a la Ley N° 19.300 de 1994, y en su artículo segundo consagra la Superintendencia del Medio Ambiente.
Forma parte importante de este trabajo la referencia a la crea-ción del Ministerio del Medio Ambiente, sus funciones, objetivos, organización y control del ambiente. Hacemos referencia a los Consejos Consultivos, tanto Nacional como Regionales.
Nos referiremos al Sistema Nacional de Información Am-biental que administra el Ministerio del Ambiente y al Consejo de Ministros para la Sustentabilidad.
Tema importante que trata el Capítulo Segundo de este Manual será también el referido al Servicio de Evaluación Am-biental, sus funciones y organización y, relacionado con esta misma materia, analizaremos las Comisiones de Evaluación de Proyectos que reemplazaron a la CONAMA, los Comités Técni-cos y el Comité de Ministros para conocer de los Recursos de Reclamación.
Nos referiremos a la Superintendencia del Medio Ambien-te, su objetivo, su organización, facultades de fiscalización y las distintas formas o sistemas para realizarla, las inspecciones, mediciones y análisis que debe efectuar; el Sistema Nacional de Información Ambiental que debe manejar las infracciones y
sanciones del procedimiento sancionatorio y los recursos que se pueden interponer.
Es materia destacada en esta edición la participación ciudadana, en especial en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, para terminar el Capítulo Segundo refiriéndonos a la llamada Evaluación Ambiental Estratégica.
Con respecto al Capítulo Tercero, cabe destacar el comentario que se hace sobre la Ley N° 20.283 de julio de 2008 sobre Recu-peración del Bosque Nativo y Fomento Forestal, la estructura de la ley, los Planes de Manejo, las normas de protección, los recur-sos disponibles para la conservación e investigación del bosque nativo, el sistema de procedimiento y sanciones.
Más adelante, analizamos con mayor profundidad el tema sobre el cambio climático, el tratado y su protocolo y la huella de carbono.
La velocidad con que aparecen nuevas nonnativas ambientales no siempre permiten introducirlas en un texto en foinia inme-diata, como ocurre con los tribunales ambientales, sin embargo los documentos jurídicos aquí incluidos constituyen un aporte destinado a ayudar a quienes se interesan por esta interesante rama del derecho.
PRÓLOGO
Pedro Fernández Bitterlich pertenece al contado número de per-sonas que ha dedicado lo mejor de sus capacidades y esfuerzos a la defensa infatigable y desinteresada de nuestro patrimonio ambiental, especialmente en lo que se refiere a sus componentes de flora y fauna silvestre, valiéndose para ello de las armas que ofrece el Derecho Ambiental, lo que le confiere una autoridad jurídica y moral muy poco frecuente para exponer y emitir opiniones al respecto.
La publicación de este libro viene a llenar una necesidad bi-bliográfica por largos años insatisfecha, que nadie había encarado desde el ángulo en que lo ha hecho Pedro Fernández, vale decir, con una perspectiva global e integradora inspirada en una percep-ción sistémica del ambiente y de los problemas ambientales. Con el transcurso del tiempo y sobre todo desde la dictación en 1994 de la Ley N° 19.300, Sobre Bases Generales del Medio Ambiente, varias publicaciones sobre la temática jurídico-ambiental han conocido la luz, algunas de ellas de muy buen nivel, pero todas ellas circunscritas en mayor o menor medida a áreas sectoriales específicas que sólo exhiben sesgos o facetas compartimentalizadas del compromiso del derecho con la protección del medio ambien-te. Nuestro autor, en cambio, ha subrayado el carácter holístico de los problemas ambientales, y ha tenido la perspicacia de ver interrelaciones de causalidad circular donde otros autores no han divisado más que relaciones de causalidad lineal, imprimiendo a su obra, por este camino, un enfoque novedoso que lo distingue del de otras obras editadas con anterioridad.
Junto a otros colegas —algunos de los cuales nos acompañan esta tarde—, en 1984 fundamos en Valparaíso la Asociación Chi-
lena de Derecho Ambiental (ACHIDAM), de la que Pedro es su actual presidente, y, posteriormente, en 1987, en el marco de las actividades de esta entidad, elaboramos —en compañía, también, de otros de sus miembros— la "Carta de Costa Brava", documento señero de política ambiental frecuentemente citado en su libro que ha tenido, por lo demás, repercusiones importantes, tanto dentro como fuera del país, particularmente en el Perú, y que se tuvo la feliz idea de transcribir in extenso en el Apéndice del trabajo que estamos presentando.
Voy a limitarme a reflexionar sobre ciertos tópicos de la obra que me parecen de singular relevancia, comenzando por el que tiene que ver con la jerarquía y los objetivos del "derecho ambiental".
Del catálogo de derechos que conocemos ninguno exhibe tí-tulos suficientes como para poder disputar la primacía jerárquica absoluta del "derecho a la vida", que viene a ser, por lo mismo, "el derecho", por antonomasia, del cual derivan su justificación todos los demás derechos. Yo adhiero a esta valoración, con absoluto con-vencimiento. Me asaltan dudas, sin embargo, cuando me pregunto acerca del sentido que tendría el derecho a la vida en un planeta cuyo nivel de degradación ambiental lo convirtiera en un lugar inhabitable por el hombre, y, eventualmente, inhabitable también por toda otra forma de vida. ¿No será entonces que el derecho a disponer de condiciones ambientales propicias a la vida, que la promuevan y sustenten, participa, por extensión, de la primacía jerárquica del mismo derecho a la vida? ¿Cómo se entiende entonces, a manera de ejemplo, que la mayoría de las Escuelas de Derecho peimanezcan renuentes a la introducción en sus currículos de la asignatura de Derecho Ambiental, mientras los estudios se van sobrecargando con otros contenidos absolutamente tributarios de la mantención de la capacidad biogénica de la Tierra? El derecho a la libertad personal, a fundar una familia, a la propiedad, a la libre contratación, a la libre elección del trabajo, a la protección de la salud, a la seguridad social, a la educación, el derecho a de-sarrollar actividades económicas y todos los demás derechos que pudiéramos enumerar —incluido por cierto el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación—, qué sentido tendrían, a qué fin podrían servir en un astro como la Tierra en el que nos fuera negado impedido poder seguir viviendo. Las cosas, sin em-bargo, van cambiando y tienden a abrir paso progresivamente al
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PRÓLOGO
reconocimiento del Derecho Ambiental como una de las ramas más importantes de las ciencias jurídicas, pues pocas cosas hay más fuertes que una idea cuya hora ha llegado y todo parece indicar que ha llegado —y que ha llegado para quedarse—, la hora de las ciencias ambientales y del Derecho Ambiental. La publicación del Manual de Derecho Ambiental Chileno, por lo mismo, no ha podido llegar en un momento más oportuno.
Si hubiera que hacer una selección de los conceptos con mayor presencia y gravitación conceptual a lo largo de la obra, nos incli-naríamos por cuatro, a saber: por los conceptos de "ecosistema", de "desarrollo sustentable" y por los de "conservación "y "preservación".
La noción de "ecosistema" adquiere un carácter rector y referencial desde las primeras páginas del libro, y no pudo ser de otro modo desde el momento que el derecho ambiental reco-noce como bien jurídico protegido el resguardo y la protección de los ecosistemas, considerados en cuanto tales, y apunta, con una perspectiva integral e integradora, al manejo de los factores que los constituyen sobre la base de las interacciones dinámicas que se dan entre ellos y con miras a mantener los equilibrios fun-cionales del todo al que se encuentran integrados. En el plano estrictamente legal la palabra "ecosistema" designa: "el complejo dinámico de comunidades vegetales, animales y de microorganismos y su medio no viviente, que znteractúan como una unidad funcional", lo que nos parece una buena definición.
La expresión "desarrollo sustentable" es otra idea-fuerza que opera como nexo e hilo conductor de las diversas partes en que se estructura el trabajo. Quiere significar que no existe lugar a elegir entre desarrollo y conservación ambiental, pues, constituyendo ambos objetivos dos caras de una misma meda-lla, a fin de cuentas o se dan ambos o no se da ninguno. Remi-niscencias, pues, de la noción de "ecodesarrollo" de los años setenta, y progresivo distanciamiento de la noción economicista de simple "crecimiento". Como se consigna en el libro, la ley define el desarrollo sustentable como "el proceso de mejoramiento sostenido y equitativo de la calidad de vida de las personas, fundado en medidas de conservación y protección del medio ambiente, de manera de no comprometer las expectativas de las generaciones futuras". El carácter fecundo de la expresión se hace manifiesto de diversas maneras, a todo lo largo del manual.
Íntimamente asociado con la noción de "desarrollo sustenta- ble", el tél mino "conservación" está definido en la Ley N° 18.362, de 1984, que crea el Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas del Estado. Otro tanto ocurre con el vocablo "preservación". Antes, sin embargo, de consignar sus respectivos significados, debo hacer un breve paréntesis relacionado con el condicionamiento a que ha estado sujeta la entrada en vigencia del mencionado cuerpo legal, asunto del que se hace cargo, ciertamente, el manual que presentamos.
Pese a haber sido promulgada en 1984 y a haber sido publicada en el Diario Oficial del 27 de diciembre de dicho año, la referida Ley N° 18.362 mantiene suspendida su vigencia y no estará en vigor sino a partir de la fecha en que alcance plena aplicación otra ley, la número 18.348, mediante la cual se crea la Corporación Nacional Forestal y de Protección de Recursos Naturales Renovables. Esta otra ley, promulgada también en 1984 y publicada en el Diario Oficial del 19 de octubre de dicho año, no entrará en vigor, a su turno, sino a partir del día en que se publique en el Diario Oficial el decreto en cuya virtud el Presidente de la República disuelva o apruebe la disolución de la corporación de derecho privado denominada Corporación Nacional Forestal. Es obvio que si se procedió a la dictación de estas dos leyes fue porque se experimentó la necesidad de introducir innovaciones legales en sus respectivas áreas temáticas, y, obviamente también, la circunstancia de man-tener almacenadas estas leyes en algo así como un fivezerjurídico, en nada ayuda a los propósitos que indujeron a su dictación, pues, para efectos prácticos lo mismo es como si estas leyes no hubiesen sido dictadas. Son cuerpos normativos "nonatos" que deben su fallida suerte a la falta de voluntad política para dar los pasos que pudieran ponerlos en vigor. El manual que presentamos denuncia y se hace cargo de este lamentable estado de cosas, aunque lo hace en temimos más discretos y mesurados.
Por "conservación 'la ley entiende "la gestión de utilización de la biosfera por el ser humano, de modo que se produzca el mayor y sostenido beneficio para las generaciones actuales, pero asegurando su potencia-lidad para satisfacer las necesidades y aspiraciones de las generaciones futuras". Por "preservación", en cambio, entiende "la mantención de la condición original de los recursos naturales de un área silvestre,
PRÓLOGO
reduciendo la intervención humana a un nivel mínimo". Se sigue de estos conceptos que la noción de "desarrollo sustentable" guarda un estrecho parentesco con la noción de "conservación", y que mantiene distancia, en cambio, con la noción de "preservación". En otras palabras, es por medio de la conservación ambiental que las autoridades a cargo de la gestión pública del ambiente —y la comunidad nacional, en general— pueden irse aproximando al logro de las metas concretas del desarrollo sustentable.
Debe resaltarse, por otra parte, que el manual no se limita a una mera recopilación y exposición sistematizada de lo más significativo de nuestro ordenamiento jurídico-ambiental, sino entra de lleno en el examen crítico de esta noi !nativa cuando las circunstancias lo ameritan, como ocurre, por ejemplo, al comentarse la definición de "contaminación" de la Ley N° 19.300: al aludirse a los "planes de manejo" en cuanto instrumentos de gestión ambiental; al señalarse las deficiencias del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental; al exponerse lo relacionado con las áreas silvestres protegidas someti-das al régimen de propiedad pnvada, y al efectuarse el análisis de las discordancias existentes entre la Convención para la Protección de la Flora, la Fauna y las Bellezas Escénicas Naturales de América y el derecho interno, entre muchas otras materias.
Cuida también el manual de poner de manifiesto los casos en que el divorcio entre la noi mativa vigente y su falta de acatamiento práctico se hace patente, como sucede, por ejemplo, en materia de creación de Distritos de Conservación de Suelos, Bosques y Aguas. La creación de estas áreas de protección fue autorizada por primera vez por la Ley N° 15.020, de 1962, sobre nia Agraria, como una manera de propender a la restauración de los suelos erosionados o en inminente riesgo de erosión, cuya superficie, como se sabe, excede largamente el cincuenta por ciento de los suelos agrícolas del país. Hasta 1984, sin embargo —año en que se finiquitó el proceso de derogación de la Ley N° 15.020—, no se había creado un solo Distrito de Conservación de Suelos, Bosques y Aguas. La Ley N° 18.379, del mismo año, volvió a permitir la creación de este tipo de distritos de conservación, pero este nuevo intento tampoco prosperó, pues en la actualidad, a treinta y nueve años de la dictación de la primera Ley de Refol ma Agraria y a diecisiete de la dictación de la Ley N° 18.378, no se ha creado —que se sepa— ni un solo Distrito de Conservación
de Suelos, Bosques y Aguas, y no precisamente porque carezcan de razón de ser, lo que resulta incomprensible e ilustra de paso, con caracteres dramáticos, la magnitud y profundidad de la brecha que puede existir entre el derecho vigente y su acatamiento práctico, en el que se juega a la postre la virtud operativa de la legislación, pues los problemas no se solucionan "por" las leyes sino "mediante" las leyes, cuando éstas, habiendo sido adecuadamente concebidas, han alcanzado un grado suficiente de aplicación y acatamiento práctico. Es bueno recordar a estos respectos los sabios consejos dados por don Quijote de la Mancha a Sancho Panza con ocasión de haber asumido Sancho la gobernación de la ínsula Barataria. Sancho, le escribió Don Quijote:
"No hagas muchas pragmáticas; y si las hicieres, procura que sean buenas, y sobre todo, que se guarden y cumplan, que las pragmáticas que no se guardan, lo mismo es que si no lo fuesen; antes dan a entender que el príncipe que tuvo discreción y autoridad para hacerlas, no tuvo valory para hacer que se guardasen; y las leyes que atemorizan y no se ejecutan, vienen a ser como la viga, rey de las ranas; que al principio las espantó, y con el tiempo la menospreciaron y se subieron sobre ella". '
Resumiendo nuestras apreciaciones debemos decir que el
Manual de Derecho Ambiental Chileno nos parece una obra muy
bien concebida y minuciosamente trabajada en sus detalles, que de seguro resultará de mucha utilidad para quienes necesitan desenvolverse en el campo del Derecho Ambiental, lo mismo que para quienes deben velar por su aplicación efectiva o deben fundar sus resoluciones en sus componentes normativos.
Trátese, pues, de legisladores, jueces, abogados, estudiantes de Derecho u otras personas que se preparan para litigar o para emitir informes o dictámenes en la esfera del Derecho Ambien-tal, el manual que presentamos les será de gran ayuda, en lo que radicará, no me cabe duda, el principal fruto a que aspira Pedro Fernández Bitterlich como retribución a los ingentes esfuerzos que ha desplegado en su elaboración.
RAFAEL VALENZUELA FUENZALIDA
Profesor de Derecho Ambiental
INTRODUCCIÓN
He escrito este manual de derecho ambiental con el interés principal de que sirva de ayuda al estudio de esta nueva discipli-na jurídica a quienes la hayan elegido como udiscipli-na opción en sus estudios o por razones de su trabajo.
El que sea un manual no significa otra cosa que este libro permita un manejo y entendimiento fácil de la materia, por sí amplia y compleja, sin que por ello falte en él lo más sustancial. Me han sido útil en su elaboración los largos años pasados trabajando en seminarios y conferencias, en organismos no guber-namentales relacionados con el medio ambiente, como asimismo en las clases impartidas a los alumnos en diversas universidades.
Por cierto que aquí no está todo, es sólo el comienzo, cuya profundidad en cada uno de los temas espero sea tratada más adelante.
En este texto se abarcan materias muy diversas que he con-siderado que no pueden faltar en un curso de este tipo. Así se inicia el estudio con una visión somera de los ecosistemas para pasar luego a conocer la evolución del pensamiento ambiental, las fuentes de este derecho, el estudio de la institucionalidad ambiental en nuestro país, el daño ambiental, las acciones que origina, la gestión ambiental, y dentro de ella, el sistema de eva-luaciones de impacto ambiental y el sistema de áreas protegidas, para terminar con los principales cuerpos jurídicos, incluidos algunos tratados internacionales, que se refieren a la protección de la base de los recursos en que se sustenta la vida: el suelo, el aire, el agua y la biodiversidad.
No he sido un expositor pasivo. En algunos temas he dado mi opinión personal, por cierto refutable, que tiene su origen en haber conocido la problemática ambiental desde muy adentro, lo que ha enriquecido mi conocimiento, que dejo en estas páginas escritas para personas inquietas en el estudio y profundización de esta nueva rama del derecho.
CAPÍTULO PRIMERO
1. EL AMBIENTE Y LOS ECOSISTEMAS 1.1. CONCEPTO DE MEDIO AMBIENTE
La Ley de Bases Generales del Medio Ambiente, N° 19.300, pu-blicada en el Diario Oficial de 9 de marzo de 1994, definió el medio ambiente en su artículo 2° letra 11) como: "El sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones".
El ambiente puede ser natural o artificial, según intervenga o no la mano del hombre. Es un término amplio que involucra todo lo que rodea a los seres vivos. En el hecho, lo que está defi-niendo la ley es la biosfera o ecosfera, como también se la llama, que comprende todo aquello que se encuentra dentro de los límites físicos de la existencia de la vida en el planeta y que abarca la litosfera, de una cierta profundidad en la tierra, la hidrosfera, desde el fondo oceánico, hasta la atmósfera. Es decir, todo aquello en que se manifiesta la vida desde las profundidades del océano hasta los 7.500 metros de altura, aproximadamente, sobre el nivel del mar, todo lo cual forma la delgada capa de 16 kilómetros en que se manifiesta la vida en la tierra, llamada biosfera.
El ambiente también se puede definir como una red de siste-mas ecológicos funcionalmente interdependientes, o bien como
el acoplamiento organizado de subsistemas ambientales funcio-nalmente interdependientes, constituidos a su vez por factores ambientales dinámicamente interactuantes. La alteración de un elemento provocará la alteración del resto.
1.2. ECOSISTEMA
Lo dicho nos lleva a analizar el sistema o ecosistema o sistema ecológico. Según el Diccionario de la Real Academia Española, sistema es un: "Conjunto de cosas que ordenadamente relaciona-das entre sí contribuyen a determinado objeto". Desde el punto de vista ambiental esta definición no está alejada de lo que la ecología entiende por sistema o ecosistema, definiéndolo como la unidad de organización ambiental, relativamente autónoma en su funcionamiento, integrada por componentes físicos, químicos y biológicos, dinámicamente interrelacionados entre sí y con otros ecosistemas, que condicionan la vida en la Tierra.
Al respecto, el convenio sobre la Diversidad Biológica, que es ley de la República por Decreto Supremo N° 1.963, publicado en el Diario Oficial de 6 de mayo de 1995, definió al Ecosistema en su artículo 2° como: "un complejo dinámico de comunidades vegetales, animales y de microorganismos y su medio no viviente que interactúan como una unidad funcional".
En el mismo sentido lo define la actual ley de caza en su artículo 2°)
Una unidad más amplia que los ecosistemas constituyen los biomas, que se pueden definir como una agrupación de eco-sistemas similares en su composición vegetal. Los principales biomas se denominan según el tipo de vegetación dominante, caracterizada por una foinia de vida vegetal. Dentro de los biomas encontramos diversos tipos de ecosistemas: ecosistemas de ríos, de lagunas, de bosques, etc.
Una de las principales características del ecosistema es la interrelación que existe entre los elementos bióticos y abióticos que conforman la unidad ecosistémica, en que todo está rela-
EL AMBIENTE Y LOS ECOSISTEMAS
cionado con todo, interactuando mutuamente, formando una estrecha malla de relaciones. Los ecólogos llaman a esta actividad "biocenosis" o "biogeocenosis", que literalmente se traduce como "funcionamiento aunado de vida y tierra ".2 Esta interrelación se puede ver reflejada en un ecosistema en actitudes como el para-sitismo o el mutualismo en las que dos tipos de organismos viven juntos, y en el último caso, beneficiándose mutuamente.
Una segunda característica es la diversidad de especies foil lada por poblaciones y comunidades de flora, fauna y microorganismos que se desarrollan en un medio abiótico detel minado. Mientras mayor sea esa diversidad, mayor será la estabilidad de ese ecosis-tema, por el contrario, si, debido a la actividad del hombre, como ocurre generalmente, lo simplifica, lo haremos más vulnerable. Una tercera característica es el dinamismo existente dentro del ecosistema, que emana de su propia calidad de ser interac-tuantes e interdependientes los elementos bióticos y abióticos que lo forman.
Nada, pues, es estático en la naturaleza, puesto que un ecosis-tema es una red siempre cambiante de interacciones biológicas, químicas y físicas que sustentan una comunidad.
Una cuarta característica del ecosistema es que rige y condi-ciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples mani-festaciones. va que la civilización depende de la naturaleza para sobrevivir, que se expresa no sólo por el uso de la energía sino por el agua y el aire que necesita. De acuerdo con esto, la supervi-vencia de la humanidad, señala el ecólogo E. Odum, depende del conocimiento del ambiente y la adopción de medidas inteligentes para preservar y mejorar la calidad de éste, lo que se logrará con el uso de una tecnología armónica con la naturaleza.'
1.3. IMPORTANCIA DEL CONCEPTO DE AMBIENTE
La Corte Suprema de Justicia dio un concepto de ambiente en una sentencia de 19 de diciembre de 1985, por la cual acogió un 2 EUGENE P ODUM, Fundamentos de Ecología, Nueva Editonal Interamencana,
México D F, 1985.
recurso de protección interpuesto por el Comité Nacional pro Defensa de la Flora y Fauna, CODEFF y otros afectados, en defensa del Parque Nacional Lauca en la I Región, en los siguientes tér-minos: ambiente es "todo lo que naturalmente nos rodea y que permite el desarrollo de la vida y tanto se refiere a la atmósfera, como a la tierra y sus aguas, a la flora y fauna, todo lo cual confor-ma la naturaleza, con sus sisteconfor-mas ecológicos de equilibrio entre los organismos y el medio en que viven".4 Este concepto más bien está referido al ecosistema que al ambiente, término este último que, como hemos visto, es mucho más amplio y comprende tanto elementos naturales como artificiales. Pues bien, es importante definir el ambiente, no sólo por la preocupación que han mostrado los tribunales en los numerosos juicios que han conocido, sino porque muchas leyes y tratados internacionales vigentes en Chile se refieren a él. Desde luego la Constitución Política lo nombra cuando se refiere al derecho de vivir en un "medio ambiente" libre de contaminación en su artículo 19 N° 8.
En este mismo número, la Carta Política le impone al Estado el deber constitucional de velar porque el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza.
La Constitución permite, por medio de una ley, establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades con el fin de proteger el medio ambiente (art. 19 N° 8).
Por otra parte, el artículo 19 N° 24, al referirse al derecho de propiedad, en su inciso segundo establece que este derecho puede limitarse por ley, limitaciones que derivan de la función social de la propiedad. La función social de la propiedad, según el artículo citado, comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.
En relación a este último té' mino, la Ley de Bases del Medio Ambiente lo define en su artículo 2° letra b), al cual me referiré más adelante.
Genes - Células - Órganos - Organismos - Poblaciones 1
- Comunidades
1 EL AMBIENTE Y LOS ECOSISTEMAS
1.4. ECOLOGÍA
La palabra ecología, t'él' _tino atribuido al biólogo alemán Ernst Haeckel, quien lo usó por primera vez en 1869, viene del griego ozkos, que significa casa, y logos, ciencia o tratado. Podríamos señalar que ecología es el estudio de las relaciones de los seres vivientes con su ambiente natural. Al decir de Haeckel: "Con la palabra ecología queremos designar el sistema de conocimientos relativos a la economía de la naturaleza, a la investigación de las relaciones totales de los animales con su medio ambiente orgá-nico e inorgáorgá-nico".5
Comúnmente se define a la ecología como la ciencia que estudia las interrelaciones entre los organismos y su medio. Para Eugenio Odum la Ecología "es el estudio de la estructura y fun-ción de la naturaleza", o como lo define Magalef, "es el estudio de las reglas generales que rigen la dinámica y evolución de la comunidad".
El profesor Odum, en su libro Fundamentos de ecología, señala que dentro de un espectro biológico, en la naturaleza se presentan los siguientes niveles bióticos por orden jerárquico de menor a mayor, preocupándose la ecología a contar de las poblaciones.
FIGURA 16 COMPONENTES BlóTICOS más COMPONENTES ABIÓT1COS igual a BIOSISTEMAS II II II II II II
Sistemas - Sistemas - Sistemas - Sistemas de Sistemas de - Ecosistemas genéticos celulares orgánicos organismos poblaciones
Citado por OSBORN SEGERBERG, Jr , La advertencia ecológica, Ediciones Seix Barral, Barcelona, 1974
Según E. Odum, la ciencia y la tecnología han sido domina-das desde Isaac Newton por una concepción reduccionista. La ecología, en cambio, es una disciplina holística que nace en la búsqueda de dar solución a los grandes problemas que el reduc-cionismo no le dio. De lo anterior nace la necesidad del estudio de los elementos básicos que integran el ecosistema, conocidos como elementos bióticos y abióticos.
1.5. ELEMENTOS BIÓTICOS Y ABIÓTICOS
Entre los principales elementos bióticos que integran un eco-sistema están las poblaciones y comunidades. Población es el
término que designa un conjunto de organismos de una misma especie que vive en un espacio determinado, y por comunidad entendemos el conjunto de animales y vegetales que ocupan un área determinada. A esta última también se le llama comunidad biótica.
Algunos conceptos que es necesario recordar en relación al estudio de las poblaciones y comunidades son el de biotopo, há-bitat y nicho ecológico. El espacio ocupado por una comunidad se llama biotopo. Por hábitat entendemos lo que el artículo 2° del Convenio sobre Diversidad Biológica nos señala: hábitat es el lugar o tipo de ambiente en el que existen naturalmente un organismo o una población. Por nicho se indica el lugar que ocupa la especie en una comunidad en relación a otras especies. Expresa la especialización de la población de una determinada especie dentro de una comunidad.
Entre los elementos abióticos tenemos el suelo, la energía, el agua y los nutrientes que forman el escenario donde actúan e interactúan los factores bióticos constituidos por comunidades y poblaciones.
1.6. LA CADENA TRÓFICA
La fuente permanente de energía es la radiación solar. La energía solar es fijada y transfoiinada en energía química por los orga-
EL AMBIENTE Y LOS ECOSISTEMAS
nismos autótrofos a través del proceso llamado fotosíntesis. La materia orgánica formada a partir de este proceso pasa a sucesivos niveles del ecosistema llevando consigo esa energía química. Sólo una pequeña porción de la energía, no más allá del 5%, se fija por fotosíntesis, lo demás se pierde.
La cantidad de energía de que son portadoras las distintas sustancias orgánicas varía. Según el ecólogo Santiago Olivier, como término medio puede inferirse que un gramo de materia orgánica seca es portadora de 5.000 calorías.'
En cada uno de los niveles tróficos, una parte de esa energía es degradada y transformada en calor por los organismos con-sumidores, disipándose; otro porcentaje menor es restituido al medio junto a los productos del metabolismo.
Una visión elemental del ecosistema nos permite observar que en él, dentro de los elementos bióticos, se manifiestan dos categorías tróficas, los autótrofos, que se autoalimentan, llama-dos también productores, y los heterótrofos que se alimentan de otros, llamados consumidores. En el primer nivel trófico están los productores, que son los vegetales autótrofos que asimilan la energía del sol y elaboran a partir de ella su propio alimento. En el segundo nivel están los consumidores en distintos niveles de la cadena alimenticia, los consumidores primarios o herbívoros y los consumidores secundarios o carnívoros, que se alimentan de los primeros, constituyendo una pirámide en la forma indicada en la figura 2.
El eslabón final después de los productores y consumidores está formado por los descomponedores, que son microorganis-mos formados por hongos y bacterias. En todo este proceso los heterótrofos absorben el oxígeno despedido por los vegetales verdes y devuelven dióxido de carbono, elemento esencial para la fotosíntesis, cerrándose así el circuito.
7 SANTIAGO RAÚL OLIVIER, Elementos de ecología, Editorial Hemisferio Sur,
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Carnívoros FIGURA 2 FLUJO DE LA ENERGÍAS An hídr ido car bón i o Microorga- nismost
Energía / química t Herbívoros Detntos ---i-Calor Calor Calor CalorCon respecto a la materia, en el proceso fotosintético los vegetales acumulan materia orgánica a partir de las sustancias nutritivas primarias (nitratos, fosfatos, etc.) y el anhídrido carbónico. Estas sustancias orgánicas que sufren transformaciones pasan al resto de la comunidad perdiéndose un porcentaje en cada transfor-mación.
Como dijimos, el ciclo de la energía y la materia se cierra por acción de los organismos que desintegran y transforman los restos orgánicos y los cadáveres de animales y vegetales.
Osborn Segerberg explica este proceso de la siguiente ma-nera: En procesos fotosintéticos los vegetales verdes asimilan la energía solar convirtiendo el anhídrido carbónico y el agua en hidratos de carbono, en grasas y proteínas, o sea en energía quí-mica, exhalando el oxígeno como producto residual. Cuando los animales comen las plantas y son consumidos a su vez por otros animales, la energía química se transfoi lila en energía mecánica y calor en el metabolismo celular. En los sistemas biológicos, la energía lleva el nombre de alimento.9
8 Véase obra citada en nota 7
EL AMBIENTE Y LOS ECOSISTEMAS
1.7. IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DE LAS COMUNIDADES Y POBLACIONES
Es importante el estudio de las comunidades y poblaciones, en especial de su densidad, proporción de nacimientos y muertes, el ritmo de crecimiento de los individuos, su longevidad, etc., entre otras razones con el fin de fijar las pautas que deben seguirse para obtener un aprovechamiento racional de los recursos con miras a lograr un desarrollo sustentable, cuyo objetivo es lograr satisfacer las necesidades manteniendo la permanencia de ellos. Entendemos por densidad poblacional la cantidad de organismos relacionada con una unidad de espacio; se expresa en número de individuos o bien en té). ininos de biomasa, que es el peso total de la materia viva. Los ecólogos han elaborado sistemas para de-terminar la productividad natural al medir la biomasa producida por metro cuadrado, lo que nos ayuda a determinar la capacidad de cada ecosistema.
1.8. LOS COMPONENTES DEL AMBIENTE
En la definición del artículo 2° letra b) de la Ley N° 19.300 se señala que conservar el patrimonio ambiental es hacer un uso y aprovechamiento racionales, o la reparación en su caso, de los componentes del medio ambiente, especialmente aquellos propios del país que sean únicos, escasos o representativos, con el objeto de asegurar su permanencia y su capacidad de regeneración. Sin embargo, la ley no señala cuáles son dichos componentes, razón por la cual, a manera de ejemplo, pasamos a citar los más importantes:
a) el aire, la atmósfera y el espacio exterior;
b) las aguas, en cualquiera de sus estados físicos, sean terrestres o marítimas, superficiales o subterráneas, corrientes o detenidas, incluida la alta mar;
c) la tierra, el suelo y el subsuelo, incluidos los lechos, el fondo y el subsuelo de los cursos o masas de agua terrestres o marítimas;
d) la fauna, terrestre o acuática, en estado de libertad natural, doméstica o domesticada, nativa o exótica, en todas sus entidades taxonómicas;
e) la flora, terrestre o acuática, nativa o exótica, en todas sus entidades taxonómicas;
f) la microflora y la microfauna de la tierra, el suelo y el sub-suelo; de los cursos o masas de agua y de los lechos, fondos y el subsuelo de estos cursos o masas acuáticas, en todas sus entidades
taxonómicas;
g) la diversidad genética y los factores y patrones que regulan su flujo;
h) las fuentes primarias de energía;
i) las pendientes topográficas con el potencial energético; j) las fuentes naturales subterráneas de calor que, combinadas o no con agua, puedan producir energía geotérmica;
k) los yacimientos de substancias minerales metálicas y no metálicas, incluidas las arcillas superficiales, las salinas artificiales, las covaderas y las arenas, rocas y demás materiales aplicables directamente a la construcción;
1) las bellezas escénicas naturales y el paisaje, rural o ur-bano;
m) el clima y los elementos y factores que lo detei minan; n) los procesos ecológicos esenciales, tales como la foto-síntesis, la regeneración natural de los suelos, la purificación natural de las aguas y el reciclado espontáneo de las substancias nutritivas. '°
1.9. DEGRADACIÓN DE LOS COMPONENTES DEL AMBIENTE
Ahora bien, estos componentes básicos del ambiente sobre.los cuales debe, según la ley, hacerse un uso racional, pueden de-teriorarse cuando un mal uso produce su extinción o deterioro grave, o impide su regeneración, o no asegura, como lo señala el
I" Carta de Costa Brava, Asociación Chilena de Derecho Ambiental, ACHIDAM,
EL AMBIENTE Y LOS ECOSISTEMAS
artículo 41 de la Ley de Bases del Medio Ambiente, la diversidad biológica, en especial de aquellas especies que se encuentran en peligro de extinción, vulnerables, raras o insuficientemente conocidas.
En resumen, podríamos decir que produce degradación del ambiente cualquier acción humana o extrahumana que atente contra el funcionamiento del ecosistema, que amenace la biodi-versidad o bien atente contra la vida, la salud, la integridad o el
desarrollo del hombre, la fauna y la flora, produciendo un daño ambiental.
En reráción al daño ambiental, que estudiaremos más adelan-te, se define en el artículo 2° letra e) de la Ley N° 19.300 como: "Toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o más de sus componentes". Emplea la palabra "significativo", es decir, importante, que se hace notar por alguna cualidad o circunstancia. Por ejemplo, puede entenderse significativo un daño si a causa de él se produce la disminución o extinción de una especie, o bien, cuando se atente contra la diversidad biológica, en especial, respecto de especies escasas, raras o insuficientemente conocidas, o cuando se atente contra la salud del ser humano.
1.10. ELEMENTOS O FACTORES SUSCEPTIBLES DE DETERIORAR O DEGRADAR EL AMBIENTE
Constituyen factores que pueden deteriorar o degradar el am-biente, los siguientes:11
a) La contaminación del aire, las aguas, el suelo, la contami-nación lumínica, la contamicontami-nación por ruidos, la contamicontami-nación de la flora, la fauna u otros componentes básicos del ambiente; b) la erosión, salinización, alcalinización, pestización, inun-dación, sedimentación y desertificación de suelos y tierras;
c) la tala o destrucción injustificada o indiscriminada de árboles o arbustos; los incendios forestales; las rozas a fuego no practicadas bajo la forma de quemas controladas y la explotación
extractiva de bosques, praderas de algas u otras formaciones ve-getales;
d) el monocultivo, el sobrepastoreo, el regadío defectuoso de los suelos y, en general, cualquier práctica cultural de la que puedan seguirse efectos nocivos para los componentes básicos del ambiente;
e) la expansión desaprensiva de las fronteras urbanas o indus-triales efectuadas a expensas de suelos con vocación agrícola;
f) la expansión desaprensiva de las fronteras agropecuarias a expensas de suelos con vocación forestal;
g) la sedimentación de cursos, masas o depósitos de agua; h) las alteraciones nocivas del flujo natural de las aguas; i) los cambios nocivos y la utilización indebida del lecho o fondo de las aguas;
j) la sobreexplotación de la flora silvestre y su recolección más allá de los límites de su regeneración natural sostenible;
k) la sobreexplotación de la fauna en estado de libertad natural, su matanza y su captura más allá de los límites de su regeneración natural sustentable;
1) la eliminación, destrucción o degradación del hábitat de las entidades taxonómicas florísticas o faunísticas declaradas en peligro, vulnerables, raras o insuficientemente conocidas;
m) la aplicación masiva o indiscriminada de plaguicidas o de fertilizantes;
n) los causantes de la eutrofización de lagos y lagunas o de zonas ribereñas o litoral/es;
ñ) la introducción o distribución desaprensiva de variedades vegetales o animales exóticas, o de variedades vegetales o ani-males propias de una provincia biogeográfica representada en el territorio nacional en otra provincia biogeográfica que no las contenga en su biocenosis;
o) la introducción o propagación de enfermedades o plagas vegetales o animales;
p) la utilización de productos o sustancias no biodegrada-bles;
q) la acumulación o disposición inadecuada de residuos, basuras, desechos o desperdicios;
EL AMBIENTE Y LOS ECOSISTEMAS
r) la producción de ruidos, trepidaciones o vibraciones mo-lestos o nocivos;
s) la modificación de los elementos o factores que determinan el clima;
t) la destrucción o alteración innecesaria o antiestética de las bellezas escénicas naturales y del paisaje;
u) el establecimiento de asentamientos humanos y la reali-zación de actividades industriales o mineras en áreas silvestres colocadas bajo protección oficial, y
v) en general, cualquier acto u omisión que altere negativa-mente la composición, comportamiento o potencialidad natural de los componentes básicos del ambiente; amenace la viabilidad genética de la tierra o atente contra la vida, salud, integridad o desarrollo del hombre o de los vegetales o animales.
1.11. ALGUNAS CAUSAS QUE PRODUCEN LA DEGRADACIÓN DEL AMBIENTE. CAUSAS ANTRÓPICAS
Se ha hecho mucho caudal a cerca del deterioro ambiental pro-vocado por el sistema económico de libre mercado que ha pre-dominado en el mundo occidental, lo que en el hecho es cierto, ya que no sólo ha deteriorado los recursos de los países desarro-llados, sino también los ecosistemas de los países en desarrollo, en especial en aquellos que en el pasado fueron colonias. Sin embargo, un deterioro similar y quizás peor se ha producido en los países de economía centralizada encabezados por la ex URSS,
cuyo conocimiento del desastre sólo se logró dimensionar en la década de los 80 con la apertura política de esos países. Lo que en el fondo ha estado ausente en ambos sistemas económicos es la dimensión ambiental del desarrollo, que no ha sido incorpo-rada en la gestación de las políticas económicas de estos países, dimensión que hoy se conoce con nombre y apellido: desarrollo sustentable.
Sin perjuicio de lo anterior, que mira el problema desde la macroeconomía, es necesario detenernos en el individuo y no per-der de vista que en todo ecosistema actúan leyes físicas, químicas y biológicas que funcionan independientemente del hombre y
que éste muchas veces altera por ignorancia, otras por necesidad, o bien por simple espíritu de lucro excesivo. En otros casos el deterioro es producido por fenómenos naturales no provocados por el hombre, como es el caso de los terremotos, maremotos, erupciones volcánicas, etc.
Una de las causas antrópicas de deterioro ambiental es la ignorancia, es decir, el desconocimiento que el hombre tiene del funcionamiento del ecosistema. El hombre se olvida que es necesario tener presente, a fin de evitar la degradación del ambiente, que debemos usar el ecosistema con racionalidad, según lo establece el artículo 2° letra b) de la Ley Ambiental. Ello significa actuar en la naturaleza con conocimiento, sin ignorancia, de tal modo que si una especie se va a explotar por razones económicas, es necesario conocer previamente su funcionamiento, cuál es la densidad de la población, su pro-porción de nacimientos y muertes, su ritmo de crecimiento, etc., con el objeto de asegurar su permanencia y su capacidad de regeneración futura.
En otros casos, muchas veces la explotación o el uso del recur-so se deteriora por causa de la pobreza, ante la imposibilidad de elegir alternativas. El deterioro del ecosistema sólo contribuirá a aumentar su grado de pobreza, transformándola en causa y efecto del deterioro del ecosistema.
En relación al tema de la pobreza seguimos el planteamien-to de la Comisión de Desarrollo y Medio Ambiente de América Ltina y el Caribe, la cual expresa que al terminar la década de Íos años ochenta resultaba evidente que se había producido un prolongado período de crecimiento de la economía mundial, sin embargo, la pobreza y la falta de equidad habían aumentado en todo el mundo. A pesar del enorme progreso tecnológico, grandes masas de la población sigilen marginadas del beneficio del crecimiento económico. Los países más avanzados incremen-tan su nqueza y se disincremen-tancian de aquellos en vías de desarrollo, en donde han aflorado grupos sociales que por su elevado nivel económico han alcanzado índices de consumo que no resultan sustentables. No basta superar la pobreza mejorando sólo el ingreso per cápita tanto de las actuales como futuras generaciones, sino que se hace imprescindible ir hacia modalidades de desarrollo
EL AMBIENTE Y LOS ECOSISTEMAS
diferentes que distribuyan los beneficios en forma más equitativa, eviten el deterioro ambiental y mejoren positivamente la calidad de vida."
Otra de las causas del deterioro ambiental dice relación con el aumento de la densidad de la población humana. Así quedó consagrado en el Principio 8° de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, el cual expresa que "Para alcanzar el desarrollo sustentable y una mejor calidad de vida para todas las personas, los Estados deberían reducir y eliminar las modali-dades de producción y consumo insostenibles y fomentar políticas demográficas apropiadas"."
Por su parte, la Agenda XXI consagra el capítulo 5° a desa-rrollar una estrategia sobre esta causa de deterioro ambiental, lo que llama "Dinámica demográfica y sostenibilidad", en el cual se expresa que la combinación del crecimiento de la población mundial y la producción con modalidades de consumo no sus-tentables, causa presiones cada vez más graves sobre la capacidad de la tierra para sustentar la vida, para lo cual recomienda fijar metas y ejecutar programas nacionales de población que sean compatibles con los planes nacionales para el medio ambiente y el desarrollo sustentable y que estén en consonancia con la libertad y la dignidad del ser humano y sus valores personalesi4
Los países desarrollados insisten mucho en la necesidad del control de la población, que consideran es una de las causas más importantes del deterioro ambiental, razón por la cual recomien-dan desarrollar políticas de control de la natalidad. Sin embargo, sin negar que el aumento de la densidad poblacional es una causa del deterioro ambiental, resulta un mayor daño para el ambiente el consumo desprejuiciado de los recursos naturales hecho por los países ricos, quienes consumen las tres cuartas partes de esos recursos naturales para alimentar sólo un tercio de la población mundial que vive en esos países, lo que demuestra el gran des-equilibrio y la iniquidad que ello significa.
12 Nuestra propia agenda Comzszón de Desarrollo y Medio Ambiente de América Latina
y el Caribe, Editado por el Banco Interamericano de Desarrollo, BID
is Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, Documento de las Na-ciones Unidas, 1992
Finalmente, podemos señalar como una de las causas más importantes del deterioro ambiental la búsqueda del lucro excesivo, ya sea en beneficio de un patrimonio o grupos de patrimonios particulares o en beneficio del Estado, como ocurrió en las economías estatistas de la ex URSS, la que se ha producido, la mayoría de las veces, a costa de la destrucción de los ecosistemas.
En estos casos cualquier medida que se adopte para proteger los elementos de los ecosistemas, aun las menos rigurosas, se considerarán como un freno al crecimiento-.
Este excesivo espíritu de lucro en las sociedades neoliberales es gatillado por el consumismo, en que se crean necesidades ficti-cias para vender más, para comprar más, lo que fatalmente lleva a la extracción de los recursos más allá de su tasa de explotación sustentable.
1.12. EFECTOS DE LA DEGRADACIÓN DEL AMBIENTE EN EL TERRITORIO
Si pudiéramos poner un ejemplo de la degradación que sufre un territorio a consecuencias de un mal manejo de sus ecosistemas, deberíamos mirar hacia el África subsahariana. Ciertos países de África sufren hoy la pérdida de la integridad de su territorio y las consecuencias y efecto de ello son mayor pobreza y mayor dependencia de otros países para sobrevivir.
El deterioro ambiental produce pobreza, provoca cesantía por cierre de fuentes de trabajo, hace a un país dependiente de terceros, hay pérdida de calidad de vida, deterioro social, hay pérdida del sentido de comunidad. Debemos tener presente que el territorio de una nación no sólo se ve afectado cuando se alteran o modifican sus límites geográficos, sino cuando, dentro de ellos, se deteriora el patrimonio ambiental, cuando hay pérdida de recursos, por mala explotación de ellos o por contaminación. La pérdida del patrimonio ambiental afecta la integridad del territorio del país. De allí que la Ley Ambiental, en su artículo 2° letra b), se refiere a la conservación del patrimonio ambiental como el uso racional de él en la forma que lo señala
EL AMBIENTE Y LOS ECOSISTEMAS
su artículo 41, asegurando la capacidad de regeneración de los recursos renovables y la diversidad biológica.
En el Acta Constitucional N° 3, publicada por Decreto Ley N° 1.552, de 13 de septiembre de 1976, en su artículo 1° N° 18 se estableció el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, redactado en la forma que lo conocemos hoy en la Constitución Política, salvo su inciso final, que se eliminó. Pues bien, en el inciso final decía algo de mucho interés que vale la pena recordar: "La integridad territonal de Chile comprende la de su patrimonio ambiental".
1.13. LA NATURALEZA COMO SUJETO DE DERECHOS
1.13.1. La preocupación por la degradación del ambiente ha llevado a algunos juristas a pensar que la mejor manera de evitar este grave deterioro a la naturaleza sería cambiar su actual estatus jurídico, pasando ella de ser objeto de derecho a la cálidad de sujeto, de tal manera que este cambio radical pueda permitir una defensa más eficaz de los elementos que la componen.
Así, en el Primer Congreso Nacional de Derecho del Entorno, celebrado en Valparaíso, el abogado y distinguido ambientalista Godofredo Stutzin, fundador y presidente de la primera ONG ambiental en Chile, el Comité Nacional pro Defensa de la Fauna y Flora, CODEFF, presentó un interesante trabajo que tituló "La Naturaleza de los Derechos y los Derechos de la Naturaleza", el cual había sido presentado antes en otras jornadas jurídico-ambientales en el extranjero.
Godofredo Stutzin plantea que la crisis ecológica que enfrenta el mundo no podrá ser superada sino mediante un cambio radical de valores y de métodos. El desafío que significa crear un derecho del entorno obliga a revisar cualquier noción establecida y a ex-plorar cualquier vía nueva que pueda conducir a soluciones más duraderas que las "soluciones de parche" con que generalmente nos contentamos.
"Una de estas vías es el reconocimiento de los derechos de la naturaleza o, si se prefiere, el reconocimiento de derechos a la
naturaleza"." Su situación jurídica podría encuadrarse dentro del concepto de persona jurídica de derecho público, a semejanza del Estado y otras entidades similares. No se trata de conferir la cali- dad de sujeto a los elementos individuales que fot man el entorno natural, sino conferir derecho a la "entidad universal naturaleza". El ejercicio de los derechos del entorno podría corresponder a un órgano especial y permanente que podría llamarse entre nosotros "Consejo de Defensa del Entorno" o "Defensoría del Entorno", por analogía con el Consejo de Defensa del Estado.
En cuanto a la calificación de los derechos de la naturaleza entre patrimoniales o extrapatrimoniales, se inclina por calificar-los como patrimoniales, esto es, "derechos sobre un patrimonio afectado a los fines de la naturaleza". Existiría, dice, un derecho de dominio de la naturaleza sobre todos los objetos del mundo natural. Sería éste una especie de "dominio eminente" que coexis-tiría con los derechos de propiedad 4 las personas en general sobre estos mismos objetos. De este concepto de "patrimonio natural" de la naturaleza podrían derivarse consecuencias jurí-dicas como el reconocimiento de la "función natural" inherente a toda propiedad sobre bienes naturales, la cual consistiría, al igual que la "función social" de la propiedad, en una limitación de los derechos del dueño en cuanto éstos fuesen incompatibles con dicha función y en la posibilidad de establecer reglas de con-dominio entre el hombre y la naturaleza con respecto a áreas y objetos naturales, con el fin de asegurar su adecuado manejo." Además del "patrimonio natural", expresa el articulista, se po-dría reconocer a la naturaleza un "patrimonio civil", un "Fondo del Entorno", que estaría formado por dineros y otros bienes destinados a su protección. Este fondo podría tener por objeto, dice, satisfacer ciertas obligaciones que se considerarían impues-tas al entorno como contrapartida de sus derechos. Ejemplos de estas obligaciones serían la indemnización de los perjuicios causados a especies protegidas de fauna y flora, la compensación
l' GODOFREDO STUTZIN, "La Naturaleza de los Derechos y los Derechos de
la Naturaleza". Trabajo presentado al Primer Congreso Nacional de Derecho del Entorno, Valparaíso, 1978
EVOLUCIÓN DEL PENSAMIENTO AMBIENTAL
del lucro cesante correspondiente a la no explotación de áreas reservadas, etc.
1.13.2. El planteamiento reseñado precedentemente tiene fundamentos jurídicos que son inobjetables; sin embargo, hay que reconocer que materializarlo en textos jurídicos concre-tos tendría una gran dificultad. Mi inclinación, más bien, por lograr una mejor defensa de los intereses del ecosistema, que es el objetivo de la tesis de Godofredo Stutzin, es mejorar los instrumentos jurídicos del derecho en la forma que se cita más adelante, es decir, dotar al derecho ambiental de elementos tales como la imprescriptibilidad de la acción de daño, hacer descansar el peso de la prueba en manos de quien causa el daño, la responsabilidad objetiva, la acción popular; y el defensor público del ambiente.
Con todo, y sin perjuicio de lo expresado por Godofredo Stutzin, es posible recoger algunas de sus ideas sin necesidad de modificar el estatus jurídico de la naturaleza, por ejemplo, en lo que se refiere al cambio de la calidad de res nullzus por bienes del Estado a los que sólo pueden acceder los particulares por conce-siones especiales, o el de establecer un "fondo de la naturaleza", para compensar el daño producido por limitaciones al derecho de propiedad por razones ambientales.
2. EVOLUCIÓN DEL PENSAMIENTO AMBIENTAL 2.1. LA PREOCUPACIÓN AMBIENTAL
Los primeros movimientos ecológicos Importantes se iniciaron a mediados de la década de los años sesenta motivados por el gran proceso de deterioro de los ecosistemas a nivel mundial, en es-pecial en los países desarrollados, producto de la contaminación provocada por el proceso industrial iniciado durante el período de la revolución industrial del siglo diecinueve.
La situación ambiental empezó a preocupar a la sociedad, que tomó conciencia de su importancia a raíz de los problemas experimentados por los países desarrollados. En esos años aún
no se sabía cuál era la magnitud del deterioro ambiental que existía en la ex Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, que sólo se dieron a conocer mucho más tarde, con la distensión de la guerra fría en la década de los años ochenta.
No había, en esos años, una distinción clara entre lo que era la preservación ambiental y la conservación de la naturaleza y su estrecha relación con el desarrollo. Tampoco existía el concepto del desarrollo sustentable. Había un total divorcio entre ciencias naturales y sociales, situación que se mantiene hasta hoy.
Los movimientos ecologistas nacen con fuerza a partir de 1972, después de la Conferencia de las Naciones Unidas en Es-tocolmo sobre el Medio Humano, realizada entre el 5 y el 16 de junio de 1972.
En Chile, el primer movimiento ecologista que se crea con preocupaciones ambientales es el Comité Nacional pro Defensa de la Fauna y Flora, CODEFF, en 1968, en Osorno, siendo el cuarto en antigüedad en América Latina.
2.2. LA DECLARACIÓN FOUNEX SOBRE EL DESARROLLO Y EL MEDIO AMBIENTE
La Declaración Founex es un documento de extraordinaria im-portancia como fuente del derecho ambiental; fue elaborado en 1971 a pedido del Secretario General de la Conferencia sobre "El Medio Humano", que se reunió un año después en Estocolmo en 1972. En la elaboración de este documento participaron dos latinoamericanos: Felipe Herrera, de Chile, y Enrique Iglesias, de Uruguay.
La primera vez que se mencionan unidos el concepto econó-mico de desarrollo y el medio ambiente es en la llamada Decla-ración Founex. En este documento se reconoce que el ritmo de crecimiento no constituye una garantía de desarrollo, es decir, que sea capaz de aliviar los problemas sociales y humanos.
La Declaración Founex destaca la importancia de que toda política ambiental sea parte integrante de la política general de desarrollo y que debe considerarse dentro del ámbito global del planeamiento económico y social.
EVOLUCIÓN DEL PENSAMIENTO AMBIENTAL
Muchos países, agrega este documento, ya no se preocupan "cuánto producir y con qué rapidez", para ocuparse más bien en "qué se produce y cómo se distribuye".
La empresa debe asumir una responsabilidad respecto al medio ambiente: "Para una empresa, el medio ambiente es un bien sin costo que puede ser explotado y contaminado a voluntad por la rápida obtención de utilidades máximas o cuotas de producción, planeadas de antemano. A su vez, para la sociedad en su conjunto, el medio ambiente es parte de su patrimonio y no puede ser tratado como si fuera un recurso de libre disponibilidad".
La Declaración Founex señala algunos efectos secundarios del desarrollo que pueden evitarse: a) Agotamiento de los recursos, b) Contaminación biológica, química y térmica y c) Deterioro social, como por ejemplo la congestión y la pérdida del sentido de comunidad.
Este documento recomienda adoptar ciertos controles para evitar la destrucción. Señala que la investigación es fundamen-tal, razón por la cual debe disponerse de mayores fondos para investigar los problemas ambientales.'
2.3. CONSERVACIÓN
En 1980 nace por primera vez un concepto claro de lo que debe entenderse por conservación, ello se explica en el documento llamado "Estrategia Mundial para la Conservación", que fue ela-borado por la Unión Mundial para la Naturaleza y de los Recursos Naturales, UICN, con la asesoría, cooperación y apoyo financiero
del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, PNUMA y el World Wildlife Fund, WWF. En este documento se estudia la estrecha relación entre dicho concepto y el desarrollo sustentable; así se expresa en su presentación, donde se señala que la finalidad del libro es "contribuir al logro de un desarrollo sostenido mediante la conservación de los recursos vivos".18
1' El desarrollo y el medio ambiente (Declaración Founex), 1971
Conservación, según este documento, es: "la gestión de la utilización de la biosfera por el ser humano, de tal suerte que produzca el mayor y sostenido beneficio para las generaciones actuales, pero que mantenga su potencialidad para satisfacer las necesidades y las aspiraciones de las generaciones futuras".
La conservación constituye, dice el informe, un imperativo ético que se manifiesta en la convicción que "no hemos heredado la Tierra de nuestros padres, sino que la hemos tomado prestada a nuestros hijos". En la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente, el concepto conservación está tratado en el artículo 2° letra b), al cual nos referimos anteriormente. En ambos conceptos está la idea de que la naturaleza debe ser usada para y por el ser huma-no en forma inteligente, de tal manera que produzca beneficios sostenidos para las presentes y futuras generaciones, para lo cual debe hacerse un uso racional.
Según la Estrategia Mundial para la Conservación, la conser- vación de los recursos vivos tiene tres finalidades específicas:
,
( a) Mantener los procesos ecológicos y los sistemas vitales esenciales, como la regeneración y la protección de los suelos, el reciclado de las substancias nutritivas y la purificación de las aguas, de los cuales dependen la supervivencia y el desarrollo
anos. hurn
b) Preservar la diversidad genética. Debe preservarse toda la gama del material genético de los organismos vivos, ya que de ellos dependen los programas de cultivo y de crianza que requie-ren la protección y la mejora de las plantas cultivadas y de los animales domésticos respectivamente, así como de buena parte d?l-progreso científico e innovaciones tecnológicas.
\ c) Permitir el aprovechamiento sostenido de las especies y ecosistemas que constituyen la base de millones de comunidades rurales y de importantes industrias.
2.4. PRESERVACIÓN
En un sentido más restringido que el concepto de uso de la na-turaleza dado por el término conservación, está el concepto de preservación, que lo podemos definir como la mantención del
EVOLUCIÓN DEL PENSAMIENTO AMBIENTAL
estado natural original de determinados com_p2nentes del am-biente o e o que te dé dicho estado, mediante la limitación de la intervención humana arnivel -Mí-nao compaTibie6ondicho ebTjetiVO.In este caso, sólo se podría permitir la actividad humana para fines científicos o educativos.
La Ley de Bases del Medio—Ambiente da un concepto de pre-servación más general y menos estricto que el anterior al definir preservación de la naturaleza en su artículo 2° letra p) como "el conjunto de políticas, planes, programas, normas y acciones des-tinadas a asegurar la mantención de las condiciones que hacen posible la evolución y el desarrollo de los ecosistemas del país".
En general, donde más aplicación tiene el concepto de pre-servación es a través del Sistema de Áreas Silvestres Protegidas, que son un elemento importante para la preservación de la biodiversidad. Por ello es conveniente referirse a este tema con cierta detención, como lo haremos más adelante.
2.5. AMBIENTE Y NATURALEZA. ALCANCE DE ESTOS CONCEPTOS
En nuestra legislación, comenzando por la Constitución Política, aparecen estos dos conceptos de "medio ambiente" y "naturale-za" que es conveniente, por la trascendencia que tienen, saber distinguirlos y fijar su verdadero alcance. A estos dos conceptos debiéramos agregar un tercero que también figura en la Carta Política al refenrse a las limitaciones del derecho de propiedad en el artículo 19 N° 24, este es "la conservación del patrimonio am-biental".
La Ley de Bases Generales del Medio Ambiente N° 19.300 de 1994 cita en varios artículos los términos medio ambiente (frase redundante, ya que medio y ambiente son la misma cosa), natu-raleza y patrimonio ambiental, definiendo el primero y el último, no así el término naturaleza.
Al respecto, debemos recordar que las disposiciones contenidas en la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente N° 19.300 de 1994, si bien no podrían servir de intérprete de los preceptos constitucionales por carecer en su aprobación del quórum nece-
sacio exigido por el artículo 66 de la Constitución, son valiosos para ilustrar y guiar al exégeta sobre el alcance que deben dársele a estos términos, toda vez que se trata de una ley marco que fija criterios ambientales generales en relación al derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación, la protección del ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental, usando iguales términos que los empleados por el constituyente, de tal manera que, de acuerdo con la noi lila de interpretación de las leyes, "los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto". Art. 22 inc. 2° del Código Civil.
La historia fidedigna de la Ley General de Bases del Medio Ambiente no aporta mayores antecedentes al estudio y discusión de estos télininos, lo mismo ocurre con la revisión de las Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, por lo que debemos li-mitarnos a fijar su alcance al tenor de sus propias definiciones y analizar qué entendemos en cada una de ellas.
La Ley N°19.300 definió medio ambiente en su artículo 2° letra 11) como "el sistema global constituido por elementos natu-rales y artificiales de naturaleza física, química o biológica, socio-culturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones".
No hay duda de que en esta definición el legislador se está refiriendo tanto al ambiente natural como al ambiente artificial. En el primer caso estamos frente al ecosistema natural, formado independiente y al margen del hombre y en el segundo se refiere al medio ambiente construido por el ser humano.
Con respecto al concepto anterior creo que no habría duda en su alcance. La duda más bien podría surgir al referirse la ley al "patrimonio ambiental" que, si bien no lo define, da un con-cepto de lo que debemos entender por "conservar el patrimonio ambiental", definición importante de todos modos, ya que dicha frase aparece citada en el N° 24 del artículo 19 de la Constitución Política, como uno de los casos limitantes del dominio por causa de su función social.
Al definir la Ley Ambiental "conservación del patrimonio ambiental" dice que es "el uso y aprovechamiento racionales o la
EVOLUCIÓN DEL PENSAMIENTO AMBIENTAL
reparación, en su caso, de los componentes del medio ambiente, especialmente de aquellos propios del país que sean únicos, esca-sos o representativos, con el objeto de asegurar su permanencia y su capacidad de regeneración".
Los componentes del patrimonio ambiental son todos aque-llos que conforman el ambiente cuyo uso racional persigue como objetivo que esos componentes tengan asegurada su permanencia o sean capaces de regenerarse.
Entre los componentes del patrimonio ambiental básicos podemos citar la flora y la fauna, el aire, el suelo, los nutrientes, las fuentes primarias-deenergía, las bellezas escénicas, el clima, el paisaje rural o urbano, los procesos ecológicos esenciales, etc. Es decir, todo aquello que confoinia tanto el ambiente natural como el ambiente construido por el hombre.
Los componentes del ambiente y los componentes del pa-trimonio ambiental son, a nuestro criterio, los mismos, de allí que al hablar el legislador de medio ambiente o de patrimonio ambiental se está refiriendo a la misma cosa, ya que ambos tér-minos son sinónimos.
En apoyo de lo expuesto está la definición en el artículo 2° letra m) de lo que debe entenderse por "Medio Ambiente Libre de Contaminación", señalando que es "aquel en el que los conta-minantes se encuentran en concentraciones y períodos inferiores a aquéllos susceptibles de constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental". En esta definición se comprenden las personas, la naturaleza y el patrimonio ambiental, es decir, el ambiente en su globalidad, de lo que se colige que el ambiente o patrimonio ambiental son conceptos amplios que involucran al hombre, la naturaleza y el ambiente artificial creado por el hombre.
En cambio, distinta es la situación cuando se habla de la naturaleza, que es un término mucho más restringido, como se desprende del artículo 2° letra p) de la Ley N° 19.300. La ley de Bases Generales del Medio Ambiente no define la palabra natura-leza, sí define la frase "preservación de la naturaleza" y "recursos naturales". Con respecto a lo primero, la letra p) del artículo 2° señala que "Preservación de la Naturaleza: el conjunto de políticas,
1
planes, programas, nomas y acciones, destinadas a asegurar la mantención de las condiciones que hacen posible la evolución y el desarrollo de las especies y de los ecosistemas del país".
Pues bien, de acuerdo a esta definición, el conjunto de políticas, planes, programas, etc., están destinados a un fin determinado, a asegurar la mantención de aquellas condiciones que hacen posible la evolución y desarrollo de las especies y sus ecosistemas, vale decir, se está refiriendo a la flora, la fauna y a los ecosistemas en que ellas actúan e interactúan, el suelo, el agua, la energía, los nutrientes, es decir, todos aquellos componentes bióticos y abióti-cos que foiman un eabióti-cosistema que denominamos naturaleza. Este ecosistema se rige por normas propias de carácter físico, químico y biológico que funcionan independiente del hombre, y lo que es más, sin el hombre. Por lo tanto, entre los componentes de la naturaleza o formando parte esencial de ella, no está considerado el hombre, lo que no significa que éste utilice, para la satisfacción de sus necesidades, los recursos que ella le entrega.
La Ley Ambiental al señalar en la definición de "recursos na-turales" que son componentes del medio ambiente en lugar de decir que son componentes de la naturaleza, no constituye una imprecisión, ya que en la foi lila en que está definido el término medio ambiente en la Ley N° 19.300, éste pasa a ser el género y la naturaleza, la especie.
En la primitiva redacción del N° 8 del artículo 19 de la Carta Política que los constituyentes tuvieron a la vista para su discusión, no se habla de naturaleza, sino de "recursos naturales", según la proposición del CONICYT. Posteriormente en su discusión, a propuesta de don Jaime Guzmán se cambió "recursos naturales" por "naturaleza", quedando en la forma que lo conocemos hoy en el texto constitucional: "tutelar la preservación de la natu-raleza". Jaime Guzmán señaló que para él naturaleza significa, según sus palabras textuales: "el aire, el agua, etc., etc." (sesión 186, págs. 20-21).
Finalmente, cabe hacer notar que el primitivo inciso segundo del N° 24 del artículo 19 propuesto por los constituyentes señalaba en su parte pertinente que "La función social de la propiedad comprende cuanto exijan los intereses Generales del Estado, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pública, el mejor
