Centroamérica y Estados Unidos (CAFTA-DR)
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ICA(CAFTA-DR/ARB/2014 CR-ES)
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LEGATOSI
NICIALES DE LAR
EPÚBLICA DEE
LS
ALVADORÍNDICE
INTRODUCCIÓN …… 8
I. ANTECEDENTES PROCESALES
…… 10
II. CONTEXTO DE LA CONTROVERSIA
…… 12
2.1. El Tratado de Libre Comercio entre la Republica Dominicana -Centroamérica - Estados Unidos (CAFTA-DR)
…… 12
2.1.1 La negociación del CAFTA-DR en lo referente al comercio de
bienes ……
14
2.1.2 Estructura del CAFTA-DR en lo referente al comercio de bienes ….... 14
III. OBLIGACIONES PROCESALES DE COSTA RICA
14
3.1 Falta de especificidad del asunto objeto del reclamo de Costa Rica
…… 18
3.1.1 La “medida” objeto de reclamo …… 18
3.1.2 Fundamento legal de la demanda …… 24
3.2 Falta de aportación de prueba idónea por parte de Costa Rica
…… 27
3.3 Consecuencias procesales de las deficiencias de la reclamación de Costa Rica
…… 32
3.4 Petitorio de resolución preliminar
…… 33
IV. ARGUMENTOS JURÍDICOS
4.1 El Tratado CAFTA-DR, aplicación multilateral o bilateral
…… 34
4.2 Naturaleza jurídica de las obligaciones del CAFTA-DR
…… 39
4.2.1 Definición de Zona de Libre Comercio (Art. 1.1) y de Partes
(Art. 2.1) del CAFTA-DR ……
48
4.3 Naturaleza jurídica de las obligaciones relacionadas con el Art. 3.3 (Desgravación Arancelaria) del CAFTA-DR
…… 49
4.3.1 El comercio de bienes producidos bajo regímenes especiales de
exportación del CAFTA-DR ……
57
4.3.2 Renegociación de las listas de desgravación arancelaria del CAFTA-DR …… 60
4.3.3 Principio de Nación Más Favorecida …… 60
4.4 El Salvador cumple con el debido proceso establecido en el Art. 4.15 (Obligaciones respecto a los importadores) del CAFTA-DR
…… 61
4.5 La interpretación del CAFTA-DR a luz de lo establecido por su texto y
por la Convención de Vienna sobre el Derecho de los Tratados …… 62
V. POSTURA DE EL SALVADOR RESPECTO DEL NUMERAL 10
DEL CALENDARIO DE TRABAJO ……
66
VI. HONORARIOS Y GASTOS GENERALES DERIVADOS DE LA
PRESENTE CONTROVERSIA ……
67
VII. CONCLUSIONES ……
68
VIII. SOLICITUDES AL GRUPO ARBITRAL
…… LISTA DE ANEXOS DE EL SALVADOR
LISTA DE CASOS CITADOS1
Titulo abreviado Título completo y referencia
CE – Hormonas
Informe del Órgano de Apelación, Comunidades Europeas- Medidas que afectan la carne y los productos cárnicos (HORMONAS), WT/DS26/AB/R WT/DS48/AB/R 16 de enero de 1998. AB-1997-4
CE – Bananos III
Inform del Órgano de Apelación, Comunicades Europeas – Régimen de la importación, venta y distribución de bananos, WT/DS27/AB/R, 25 de septiembre 1997.
Australia – salmón
Informe del Órgano de Apelación, Australia – medidas que afectan a la importación de salmón, WT/DS18/AB/R, 20 de octubre de 1998.
Estados Unidos — Acero al carbono
Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos — Derechos compensatorios sobre determinados productos planos de acero al carbono resistente a la corrosión procedentes de Alemania, WT/DS213/AB/R, 28 de noviembre de 2002.
CE – Equipo informático
Informe del Grupo Especial, Comunidades Europeas – Clasificación aduanera de determinado equipo informático, WT/DS62/R, WT/DS67/R, WT/DS68/R, 22 de junio 1998.
EE.UU. - cálculo de los márgenes de dumping
Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos — Leyes, reglamentos y metodología para el cálculo de los márgenes de dumping (“reducción a cero”) WT/DS294/AB/R, 18 de Abril de 2006.
CE- productos biotecnológicos
Informe del Grupo Especial, Comunidades Europeas — Medidas que afectan a la aprobación y comercialización de productos biotecnológicos, 29 de Septiembre del 2006.
Estados Unidos — derechos antidumping
Acero al carbono
Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos – Examen por extinción de los derechos antidumping sobre los productos planos de acero al carbono resistentes a la corrosión procedentes del Japón, WT/DS244/AB/R, 15 de diciembre de 2003.
Titulo abreviado Título completo y referencia
Brasil — Coco disecado
Informe del Órgano de Apelación, Brasil medidas que afectan al coco disecado, WT/DS22/AB/R, 21 de febrero de 1997.
India — Patentes (Estados Unidos)
Informe del Órgano de Apelación, India –protección mediante patente de los productos farmacéuticos y los productos químicos para la agricultura, WT/DS50/AB/R, 19 de diciembre de 1997.
Guatemala — Cemento I
Informe del Órgano de Apelación, Guatemala – investigación antidumping sobre el cemento portland procedente de México, WT/DS60/AB/R, 2 de noviembre de 1998.
Estados Unidos - juegos de
azar y apuestas
Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Medidas que afectan al suministro Transfronterizo de servicios de juegos de azar y apuestas, WT/DS285/AB/R, 21 de diciiembre de 2007.
Argentina – pieles y cueros
Informe de grupo Especial, Argentina — Medidas que afectan a la exportación de pieles de bovino y a la importación de cueros acabados, WT/DS155/R, 19 de diciiembre de 2000.
ANEXOS
ANEXO ES-1 Comunicación DM-00513-13 de la República de Costa Rica, para solicitar la celebración de consultas, de fecha 23 de Septiembre de 2013.
ANEXO ES-2 Comunicación DM-00713-13 de la República de Costa Rica, para
establecimiento de la Comisión de Libre Comercio del Tratado, de fecha 11 de diciembre 2013
ANEXO ES-3 Comunicación DM-00023-14, de la República de Costa Rica, para solicitar el establecimiento del Grupo Arbitral, de fecha 20 de enero de 2014.
ANEXO ES-4 Acuerdo Ejecutivo 165-Bis de fecha 16 de febrero de 2006 emitido por Ministerio de Hacienda de El Salvador
PRUEBA DOCUMENTAL
Prueba documental ES-1 Marco general para las negociaciones de un Tratado de Libre Comercio entre Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y los Estados Unidos de América, 8 de enero 2003, disponible en:
www.sice.oas.org/TPD/USA_CAFTA/Negotiations/framework_CAFTA_s
Prueba documental ES-2 International Law Commission (ILC), Third Report on the Law of Treaties by Mr. G.G. Fitzmaurice, Special Rapporteur, Extract from the Yearbook of the International Law Commission, Vol. II, 1958.
Prueba documental ES-3 Comisión de Derecho Internacional, “Tercer Informe sobre la Responsabilidad de los Estados preparado por el Sr. James Crawford, relator especial”, 52° período de sesiones, año 2000.
Prueba documental ES-4 Joost Pauwelyn, “The Nature of WTO Obligations”, New York University School of Law, 2002.
Prueba documental ES-5 Comunicado de prensa de la IV Ronda de Negociaciones del CAFTA-DR, realizada en la Ciudad de Guatemala.
Prueba documental ES-6 Opinión de la Secretaría de Integración Económica Centroamericana de fecha 12 de enero de 2001.
Prueba documental ES-7 Matriz comparativa de artículos sobre objetivos en otros Tratados
de Libre Comercio.
Prueba documental ES-8 Nota Referencia ADM-AG/16/2006, de fecha 27 de febrero de 2006, suscrita por el Sr. Francisco Laínez Rivas Ministro de Relaciones Exteriores de El Salvador.
Prueba documental ES-9 Nota de fecha 31 de marzo de 2006, suscritas por Jorge Rosa Sub Secretario de Estado para Asuntos de Integración y Comercio Exterior, y por Melvin Rendondo Embajador Jefe de Negociaciones Comerciales.
Prueba documental ES-10 Enmienda sobre el Art. 22.5 sobre la entrada en vigor, de fecha 10 de marzo de 2006, suscrita entre los Gobiernos de Estados Unidos y El Salvador.
Prueba documental ES-11 Decreto No 10-2005, de fecha 3 de marzo de dos mil cinco, emitido por el Congreso Nacional de Honduras.
Prueba documental ES-12 Discusión sostenida por la Asamblea Nacional de Nicaragua, en fecha 10 de octubre de 2005, con el propósito de emitir el “Decreto de Aprobación del Tratado de Libre Comercio Centroamérica-Estados Unidos de América-República Dominicana”.
Prueba documental ES-13 Opinión de la Secretaría de Integración Económica Centroamericana, de fecha 11 de octubre de 2005, sobre el “Tratamiento que los países centroamericanos conceden a las mercancías producidas en las zonas francas de la región y terceros”.
Prueba documental ES-14 Informe de la IX ronda de negociación del Tratado de Libre Comercio (TLC) entre Centroamérica y Estados Unidos celebrada en Washington D.C., Estados Unidos del 8 al 16 de diciembre del 2003.
Prueba documental ES-15 Guía de Aspectos Básicos sobre el Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Centroamérica y Estados Unidos (DR-CAFTA), emitida por la República de Guatemala.
Prueba documental ES-16 ILC, Fragmentation of International Law: Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law”. Report of the International Law Commission on the Work of its 48th Session (13 April 2006) UN Doc A/CN.4/L.682.
Prueba documental ES-17 Pieter Jan Kuijper, Conflicting Rules and Clashing Courts: The Case of Multilateral Environmental Agreements, Free Trade Agreements and the WTO, Issue Paper No. 10, ICTSD’s Programme on Dispute Settlement and Legal Aspects of International Trade, (International Centre for Trade and Sustainable Development, Geneva, 2010).
INTRODUCCIÓN
1. Costa Rica inició un procedimiento de solución de diferencias al amparo del Capítulo Veinte del Tratado de Libre Comercio entre la Republica Dominicana -Centroamérica - Estados Unidos (en adelante CAFTA-DR) de una manera que desconoce los principios básicos de un procedimiento de solución de diferencias, en particular la obligación de identificar de manera precisa la medida objeto de la controversia y el fundamento legal de la reclamación. Adicionalmente, los argumentos de Costa Rica están basados en aseveraciones especulativas sin soporte probatorio idóneo. Más aún la alegación de Costa Rica no constituye la violación de una disposición del CAFTA-DR.
2. La falta de precisión en la identificación de la medida y el fundamento legal de la reclamación afecta los derechos procesales de la República de El Salvador (en adelante El Salvador) y afecta la jurisdicción del Grupo Arbitral que está delimitada por el conjunto de éstas, es decir por la cuestión presentada a su consideración.
3. Más aún, Costa Rica no establece un caso prima facie de violación de una disposición del CAFTA-DR. Esto porque el estándar prima facie requiere que los hechos y la prueba de su ocurrencia, en principio constituyan una infracción. La alegación de Costa Rica de que El Salvador no ha aplicado la desgravación prevista en el CAFTA-DR no constituye en sí una infracción a la desgravación prevista. Ello sólo ocurriría si El Salvador aplicara un arancel más alto y ello no estuviere amparado por una disposición legal. En ausencia de una alegación que constituya una infracción, El Salvador no puede ofrecer una respuesta precisa.
4. Este escrito explica por qué Costa Rica ha fracasado en su obligación de presentar con especificidad la cuestión a tratar y no ha presentado un caso prima facie que le permita a El Salvador responder de manera precisa.
5. No obstante lo anterior, y en caso que el Grupo Arbitral decida considerar las alegaciones planteadas por Costa Rica este escrito explica cómo El Salvador cumple con sus obligaciones en el marco del CAFTA-DR respecto a la aplicación del programa de desgravación arancelaria y en tal sentido, se abordará la naturaleza jurídica de las obligaciones del CAFTA-DR, específicamente en lo relativo al carácter bilateral de las obligaciones del programa de desgravación arancelaria, así como el tratamiento aplicable a las mercancías producidas bajo regímenes aduaneros especiales.
6. En este escrito, también se harán una serie de referencias al proceso de Integración Económica Centroamericana, ya que El Salvador considera que como parte del análisis de las reclamaciones planteadas por Costa Rica en el ámbito del CAFTA-DR, el grupo arbitral debe tomar en consideración la relación del CAFTA-DR con otros tratados vigentes para las Partes contendientes. Lo anterior, es consistente con una interpretación armónica y sistémica de los tratados y responde al principio de coexistencia consagrado en el Art. 1.3.2 del CAFTA-DR.
7. Las referencias a la Integración Económica Centroamericana, se consideran relevantes porque se trata de un proceso histórico de más de seis décadas, que involucra a cinco países limítrofes, de similar tamaño, geografía y características políticas, comprometidos en avanzar en un proceso de integración política y económica.
8. También se ha considerado relevante hacer referencia en este escrito al Subsistema de Integración Económica Centroamericana, puesto que éste regula todas las áreas del comercio de bienes entre los cinco países centroamericanos. Ello incluye normativa sobre el arancel aplicable al comercio de bienes entre los cinco países, cooperación aduanera para facilitar el comercio en esta zona de libre comercio, procedimientos aduaneros, medidas sanitarias y fitosanitarias, reglas de origen y reglas para contrarrestar el comercio desleal.
9. En contraste, el CAFTA-DR es un acuerdo de libre comercio que rige el intercambio comercial de bienes y servicios sin un interés en avanzar en una integración política o institucional. En ese sentido, la negociación del CAFTA-DR se realizó en bloque entre los países centroamericanos por una parte, Estados Unidos por otra parte, y la República Dominicana por otra, con el objetivo de negociar acceso al mercado en Estados Unidos. La estructura de negociación del CAFTA-DR confirma lo anterior.
I.ANTECEDENTESPROCESALES
10. El 23 de Septiembre de 2013, mediante comunicación DM-00513-132, Costa Rica invocó el Art. 20.4 del CAFTA-DR y solicitó la celebración de consultas.
11. Con relación a la medida objeto de las consultas, Costa Rica indicó que:
“la medida a que se refiere esta solicitud es la no aplicación por parte de El Salvador del programa de desgravación arancelaria establecido en el CAFTA-DR a los bienes originarios de Costa Rica, incluyendo los bienes producidos bajo regímenes especiales de exportación”.
12. Además indicó que la reclamación tiene fundamento jurídico en los Arts. 1.1, 2.1, 3.3 y su Anexo 3.3, el pie de página del Art. 3.3.2, el Art. 4.1 y anexo 4.1 del tratado.
13. Mediante comunicaciones DM-00713-133 y DM-00023-144, Costa Rica invocó los Arts. 20.5 y 20.6 del CAFTA-DR y solicitó primero la celebración de una reunión de la Comisión de Libre Comercio y luego el establecimiento de un grupo arbitral.
2 Anexo ES-1: Solicitud de Consultas presentada por Costa Rica de fecha 23 de septiembre de 2013. 3 Anexo ES-2: Solicitud de Establecimiento de la Comisión de Libre Comercio.
14. Con relación a la medida objeto de la solicitud, en las dos comunicaciones Costa Rica indicó que la medida cuestionada es:
“la no aplicación por parte de El Salvador del programa de desgravación arancelaria establecido en el DR-CAFTA-DR a los bienes originarios de Costa Rica, incluyendo los bienes producidos bajo regímenes especiales de exportación.”
15. Con relación al fundamento jurídico de la reclamación, en ambas comunicaciones, Costa Rica indicó la reclamación tiene su fundamento jurídico en los Arts. 1.1, 2.1, 3.3 y su Anexo 3.3, el pie de página del artículo 3.3.2, el Art. 4.1 y anexo 4.1. del tratado.
16. En reunión de 5 de febrero de 2014, Costa Rica y El Salvador acordaron que de conformidad con el Art. 20.10 párrafo 4 del CAFTA-DR, el mandato del grupo arbitral será:
“Examinar, a la luz de las disposiciones aplicables de este Tratado, el asunto a que se hace referencia en la solicitud de establecimiento del grupo arbitral y emitir las conclusiones, determinaciones y recomendaciones según lo dispuesto en los artículo 20.10.6 y 20.13.3 y presentar los informes escritos a que se hace referencia en los Articulo 20.13 y 20.14”.
17. Costa Rica en su escrito inicial solicita al grupo arbitral determinar que “El Salvador ha incumplido con el Art. 3.3, su nota al pie, Capítulo 4.1 y su Anexo 4.1 y demás disposiciones del CAFTA-DR al no otorgarle el trato arancelario preferencial previsto en el CAFTA-DR a los bienes originarios provenientes de Costa Rica incluyendo los producidos en Costa Rica bajo regímenes especiales de exportación” y que “confirme que El Salvador ha incumplido con la aplicación del Art. 4.15…”.
18. El 25 de abril del presente año, la Oficina Responsable notificó la constitución del grupo arbitral, quedando integrado de la siguiente manera:
Presidente: Fernando Piérola Castro
Miembros: Miriam Mercedes Maroun Marun Cristian Espinosa Cañizares.
19. El 2 de mayo del año en curso, el grupo arbitral notificó el calendario de trabajo para la presente controversia.
II.CONTEXTODELACONTROVERSIA
2.1 EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE LA REPUBLICA DOMINICANA -CENTROAMÉRICA - ESTADOS UNIDOS (CAFTA-DR)
2.1.1 LA NEGOCIACIÓN DEL CAFTA-DR EN LO REFERENTE AL COMERCIO DE BIENES
20. El CAFTA-DR se desarrolla a partir de una negociación formalmente iniciada el 8 de enero de 2003. El lanzamiento de la negociación se hizo en Washington DC., en una reunión a la que asistieron los Ministros de Comercio Exterior de El Salvador, Costa Rica, Guatemala, Honduras y Nicaragua y el Representante de Comercio de Estados Unidos. En el evento, Centroamérica resaltó que “la negociación de un tratado de libre comercio con Estados Unidos, es el instrumento más importante en el proceso de incrementar el tamaño de sus mercados”.
21. Al momento del lanzamiento de las negociaciones los países centroamericanos presentaron el documento “Marco general para las negociaciones de un Tratado de Libre Comercio entre Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y los Estados Unidos de América”5, el cual dentro de sus principios generales establece “el
reconocimiento de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua, como una sola parte negociadora y Estados Unidos como la otra parte”.
5 Prueba documental ES-1: Marco general para las negociaciones de un Tratado de Libre Comercio entre Costa
22. Los Ministros acordaron que la estructura de la negociación se haría en cinco grupos de negociación y dos grupos de trabajo, y se acordó completar la negociación en nueve rondas que se programaron a realizar durante el transcurso del 2003.
23. Estados Unidos anunció una serie de programas de cooperación para apoyar la competitividad de los países centroamericanos de manera que aumentaran su posibilidad de competir a nivel mundial.
24. El CAFTA-DR fue suscrito por los países de Centroamérica, Estados Unidos y República Dominicana en agosto de 2004.
25. El CAFTA-DR establece una zona de libre comercio de bienes y servicios. Establece derechos y obligaciones relativos al comercio de bienes, contratación pública, comercio de servicios, inversión, propiedad intelectual, obligaciones laborales y de protección ambiental, transparencia y administración de normas relativas a disciplinas amparadas por el acuerdo, solución de diferencias y excepciones generales.
26. De conformidad con el Art. 22.5 del CAFTA-DR entraría en vigor el 1 de enero de 2005 siempre y cuando Estados Unidos y al menos uno de los otros signatarios hubieran notificado que para esa fecha han completado sus procedimientos jurídicos aplicables.
27. Finalmente, el CAFTA-DR entró en vigor el 1 de marzo de 2006, entre la República de El Salvador y los Estados Unidos. Sucesivamente dicho tratado, entró en vigencia entre Estados Unidos y cada uno de los demás países centroamericanos y la República Dominicana.
2.1.2 ESTRUCTURA DEL CAFTA-DR EN LO REFERENTE AL COMERCIO DE BIENES
28. En lo referente al comercio de bienes, los Capítulos Tres y Cuatro contemplan lo relativo a desgravación arancelaria y normas de origen, los Capítulos del Cinco al Nueve tratan de asuntos normativos sobre medidas sanitarias y fitosanitarias, medidas técnicas al comercio, medidas de defensa comercial, asuntos aduaneros y contratación pública.
29. La negociación de los aspectos normativos del Capítulo Tres se dio en la mesa de negociación de acceso a mercados. Para cada reunión los países centroamericanos acordaron previamente una posición común la cual llevaban a negociar con Estados Unidos En paralelo, cada país centroamericano, individualmente negoció con Estados Unidos las fracciones arancelarias, incluyendo los contingentes arancelarios. De igual manera, en las negociaciones bilaterales con Estados Unidos cada país centroamericano hizo las solicitudes de acceso necesarias para atender sus intereses y sensibilidades, las cuales quedaron incluidas en la lista de Estados Unidos. Igual procedimiento se siguió a efectos de la negociación de normas de origen. El Anexo 4.1 sobre reglas de origen, se negoció de manera conjunta, es decir una posición conjunta entre los países centroamericanos que luego se negoció con Estados Unidos.
30. En ningún momento de la negociación hubo una negociación de acceso a mercados entre países centroamericanos. Tampoco hubo intercambio entre países centroamericanos de listas de productos, ni negociación de reglas de origen. Más adelante, se referirá con más detalle a este tema.
III. OBLIGACIONES PROCESALES DE COSTA RICA
31. En cuanto a las obligaciones procesales de Costa Rica como Parte reclamante, El Salvador explica que al amparo del Art. 20.6 párrafo 1 del tratado, Costa Rica tiene la obligación de identificar las razones de la solicitud de establecimiento del grupo arbitral, lo cual incluye:
(i) la identificación de la “medida” y (ii) la indicación del “fundamento legal” de la reclamación. Además, en virtud del Art. 20.2 (b) Costa Rica como Parte reclamante tiene la obligación de establecer prima facie que la medida objeto de la demanda es incompatible con una disposición del CAFTA-DR y dado que la demanda trata de una supuesta medida por omisión, que supone una medida no escrita, Costa Rica debe establecer la existencia misma de la medida.
32. En virtud de lo anterior, El Salvador explica cuáles son los elementos para demostrar la existencia de una medida no escrita y las condiciones necesarias para que una medida por omisión pueda ser objeto de un procedimiento de solución de diferencias. Además explica los componentes de un caso prima facie, el cual es presupuesto necesario para que El Salvador pueda responder a la demanda que presenta Costa Rica.
33. El Salvador demuestra que Costa Rica no ha cumplido con las obligaciones del Art. 20.6 párrafo 1 puesto que en la solicitud de establecimiento del grupo arbitral no identifica con el mínimo de precisión necesaria la medida ni los fundamentos jurídicos de la reclamación. Además en el escrito inicial, Costa Rica no demuestra el contenido de medida; no presenta un caso prima facie de infracción de una obligación del CAFTA-DR; y solicita determinaciones respecto de disposiciones no comprendidas en el mandato del grupo arbitral.
34. Costa Rica ha invocado los procedimientos de solución de controversias alegando que se trata de una situación abarcada por el Art. 20.2 (b) porque según Costa Rica, El Salvador tiene una medida que es incompatible con las obligaciones del CAFTA-DR. De conformidad con el Art. 20.6 Costa Rica solicitó el establecimiento de un grupo arbitral que examine el asunto contenido en su solicitud.
35. El Art. 20.6 del tratado sobre la solicitud de establecimiento de un grupo arbitral, dispone en el párrafo 1 que:
“…La Parte solicitante entregará la solicitud a las otras Partes, e
indicará las razones para la solicitud, incluyendo la identificación de la medida u otro asunto de que se trate y una indicación de los fundamentos jurídicos de la reclamación”.
36. El párrafo 1 del Art. 20.6 claramente establece la obligación para el reclamante de identificar en la solicitud de establecimiento de grupo arbitral, la medida que es objeto de la controversia y las disposiciones legales con las que considera que la medida es incompatible.
37. Esa solicitud conforma el “mandato” del grupo arbitral en los términos del párrafo 4 del Art. 20.10 el cual constituye el “asunto” respecto del cual el grupo arbitral debe hacer determinaciones6. Este concepto es similar a aquel que rige las controversias bajo el Entendimiento de Solución de Diferencias (ESD) de la Organización Mundial del Comercio (OMC). A este respecto el Órgano de Apelación del OMC7 indicó:
“…la cuestión sometida al OSD consta de dos elementos: las medidas concretas en litigio y los fundamentos de derecho de la reclamación (o
alegaciones).8
6 El Art. 20.10 párrafo 4 del tratado dice:
“ A menos que las Partes contendientes acuerden otra cosa, dentro de los 20 días de la fecha de entrega de la solicitud de establecimiento del grupo arbitral, el mandato del grupo arbitral será:
Examinar, a la luz de las disposiciones aplicables de este Tratado, el asunto a que se hace referencia en la solicitud de establecimiento del grupo arbitral y emitir las conclusiones, determinaciones y recomendaciones según lo dispuesto en los Artículos 20.10.6 y 20.13.3 y presentar los informes escritos a que se hace referencia en los Artículos 20.13. y 20.14.”
7 Costa Rica ha aceptado la importancia de la jurisprudencia del Órgano de Apelación y los Grupos Especiales de
la OMC para el presente caso. Ver Alegato Inicial de la República de Costa Rica, párrafos 30-35.
38. El Órgano de Apelación ha explicado reiteradamente la importancia del mandato. En
Brasil – Medidas que afectan al coco disecado, afirmó que:
“El mandato de un grupo especial es importante por dos motivos. En primer lugar, el mandato cumple un importante objetivo en cuanto al debido proceso, a saber, proporciona a las partes y a los terceros información suficiente con respecto a las reclamaciones que se formulan en la diferencia con miras a darles la oportunidad de responder a los argumentos del reclamante. En segundo lugar, establece la competencia del Grupo Especial al definir las reclamaciones concretas planteadas en la diferencia.”
39. Es decir que la jurisdicción del tribunal, que en un caso bajo el Capítulo Veinte del CAFTA-DR está delimitado por la solicitud de establecimiento del grupo arbitral, es un requisito fundamental de todo proceso contencioso. En India — Patentes (Estados
Unidos), el Órgano de Apelación afirmó que:
“El grupo especial sólo puede examinar las alegaciones que tiene
autoridad para examinar en virtud de su mandato. El grupo especial no puede asumir un ámbito de autoridad que no tiene”.
40. Además de reiterar que una medida y una alegación no están comprendidas en el mandato de un grupo especial salvo que estén identificadas en la solicitud de establecimiento del mismo, el Órgano de Apelación ha indicado que fallas en la identificación de la medida o alegación no pueden subsanarse ulteriormente. En Estados
Unidos — Acero al carbono el Órgano de Apelación estableció:
“Como hemos indicado en casos anteriores, el cumplimiento de los
requisitos del párrafo 2 del artículo 6 debe demostrarse a la luz de la solicitud de establecimiento de un grupo especial. Los defectos de la solicitud no pueden ser “subsanados” en las comunicaciones posteriores de las partes durante las actuaciones del Grupo Especial.”9
41. El Órgano de Apelación también ha explicado la importancia y la necesidad de precisión en los elementos que constituyen el mandato. En Estados Unidos – derechos
compensatorios a productos de acero de Alemania afirmó que:
“Los requisitos de precisión en la solicitud de establecimiento de un
grupo especial surgen de los dos propósitos esenciales del mandato. En primer lugar, el mandato define el alcance de la diferencia. En segundo lugar, el mandato, y la solicitud de establecimiento de un grupo especial en que se basa, cumplen el objetivo del debido proceso al proporcionar información a las partes y a los terceros sobre la naturaleza de los argumentos del reclamante.”10
42. Es decir que la claridad y precisión de la solicitud de establecimiento de un grupo especial (o grupo arbitral en un procedimiento bajo el CAFTA-DR) es fundamental porque asegura el debido proceso respecto del demandado y porque delimita la jurisdicción del tribunal al definir la medida que debe examinar y la disposición del tratado respecto de la cual debe analizar su compatibilidad.
43. Lo anterior significa que un tribunal encargado de determinar la compatibilidad de una medida al amparo de normas de un tratado de comercio internacional debe limitar su análisis a medidas claramente especificadas en su mandato; limitar el examen de la medida a un análisis respecto de las disposiciones legales claramente identificadas en el mandato; y limitar sus determinaciones al examen de las medidas a la luz de las obligaciones contenidas en las disposiciones abarcadas por su mandato.
44. Cuando una medida o alegación no estén abarcadas por el mandato, el tribunal debe determinar que están fuera de su jurisdicción.
3.1 FALTA DE ESPECIFICIDAD DEL ASUNTO OBJETO DEL RECLAMO DE COSTA RICA
3.1.1 LA “MEDIDA” OBJETO DE LA CONTROVERSIA
10 Informe del Órgano de Apelación sobre el asunto Brasil - Coco desecado, página 25. Véase también el informe
45. En su escrito de solicitud de establecimiento del grupo arbitral, Costa Rica indicó que la medida objeto del presente reclamo es:
“la no aplicación, por parte de El Salvador, del programa de
desgravación arancelaria establecido en el CAFTA-DR a los bienes originarios de Costa Rica, incluyendo los bienes producidos bajo regímenes especiales de exportación”.
46. En el escrito de alegatos iniciales de la Parte reclamante modifica la medida al señalar que se refiere a:
“la no aplicación, por parte de El Salvador, del programa de desgravación arancelaria establecido en el CAFTA-DR a los bienes originarios provenientes de Costa Rica, incluyendo los bienes producidos bajo regímenes especiales de exportación”. (El resaltado y subrayado es nuestro).
47. Es importante señalar que esa modificación en la identificación de la medida objeto del reclamo constituye una violación al derecho de defensa de la Parte demandada, puesto que al incluir el término “provenientes” refleja una confusión entre lo que se refiere a país de origen y país de procedencia.
48. Asimismo, Costa Rica sostiene que ésta es una “medida por omisión que se enmarca dentro de lo establecido por el Art. 20.2 (b) (Ámbito de Aplicación) del Capítulo Veinte (Solución de Controversias) del CAFTA-DR”.11
49. Lo anterior significa que, según Costa Rica, existe una medida por omisión que es susceptible de ser sujeto de análisis por parte del grupo arbitral.
50. El Art. 20.2 (b) del CAFTA-DR sobre Ámbito de Aplicación de los Procedimientos de Solución de Controversias, establece que se aplica entre otras a: “una medida vigente..[que sea] incompatible con las obligaciones de este tratado”. De manera
complementaria, el Art. 2.1 define el término “medida” e incluye la práctica de cualquiera de las Partes.
51. En virtud de lo anterior, es claro que la “práctica” de un Estado, si bien es una medida no escrita, puede ser objeto de examen al amparo del Capítulo Veinte. Esa práctica puede ser objeto de demanda por su aplicación concreta de esa práctica o como una regla de aplicación general. Sin embargo, en uno y otro caso el hecho de que la medida objeto de una demanda sea una práctica no exime del cumplimiento con el requisito de
especificidad del Art. 20.6 párrafo 1.
52. Costa Rica, ni en la solicitud de establecimiento del grupo arbitral ni en el primer escrito, limita su demanda al arancel aplicado a un producto o conjunto de productos. Es decir, que Costa Rica demanda una práctica de aplicación general en virtud de la cual El Salvador no aplica el arancel CAFTA-DR a ninguna importación de bienes de Costa Rica.
53. Respecto de demandas contra medidas no escritas de aplicación general, el Órgano de Apelación indicó la responsabilidad que recae sobre el demandante y los elementos que debe demostrar para establecer la existencia de la medida que alega: (i) que sea atribuible al demandado; (ii) su contenido exacto; y (iii) que es de aplicación general y prospectiva. En Estados Unidos - cálculo de los márgenes de dumping indicó que:
“A nuestro juicio, al impugnar una "regla o norma" de esa
naturaleza que constituya una medida de aplicación general y prospectiva, una parte reclamante deberá establecer con claridad, mediante argumentos y aportando pruebas justificativas, al menos que la "regla o norma" alegada es atribuible al Miembro demandado; su contenido exacto; y, desde luego, que es de aplicación general y prospectiva”12
54. En este caso, Costa Rica alega la existencia de una medida de aplicación general, no escrita y que define como una medida por “omisión”.
55. Nada excluye a priori que un acto u omisión pueda ser objeto de examen en un procedimiento de solución de diferencias. Sin embargo, esto no significa que todo acto y toda omisión puedan ser objeto de una demanda.
56. Al igual que con medidas escritas, el demandante debe cumplir con el requisito de precisión en la identificación de la medida que incluya en la solicitud de establecimiento del grupo arbitral. Adicionalmente, por ser una medida no escrita, el demandante en el primer escrito debe demostrar la existencia de la medida, en particular “el contenido exacto” de esta para que esa medida (determinada por su contenido exacto) pueda examinarse a la luz de las disposiciones invocadas.
57. De igual manera, en caso de un acto por omisión, si bien en principio ella no está excluida de examen al amparo de solución de diferencias, no toda omisión puede ser
objeto de un procedimiento de solución de diferencias.
58. Lo que Costa Rica llama una omisión no es la falta de acción de las autoridades de El Salvador. Por el contrario, importaciones de bienes de Costa Rica se realizan en todo momento y están sujetas a una serie de operaciones, procesos y medidas en las aduanas de ingreso a El Salvador.
59. Al existir medidas aplicadas a las importaciones de Costa Rica, inclusive medidas arancelarias, no es aceptable que la “medida” demandada sea un acto por “omisión”. La “medida” debe ser la acción de El Salvador frente a las importaciones de Costa Rica que Costa Rica considere incumple el CAFTA-DR y no la omisión que resulta de “todo aquello que dejó de hacer El Salvador al realizar la acción que realizó”.
60. Ello es necesariamente así porque existe una acción y una medida escrita relativa al arancel que aplica El Salvador a las importaciones de bienes de Costa Rica, y porque
esta acción es susceptible de especificidad mientras que la “omisión” que alega Costa Rica carece de especificidad.
61. La situación que alega Costa Rica es fundamentalmente diferente a la moratoria existente en la Unión Europea que dio lugar al caso Comunidades Europeas — Medidas
que afectan a la aprobación y comercialización de productos biotecnológicos. En ese
caso se trataba de una situación en virtud de la cual la Comisión Europea se abstenía de adoptar una decisión dado que aplicaba una moratoria de facto al procedimiento de aprobación de productos biotecnológicos.
62. En Australia-medidas que afectan las importaciones de Salmon, el Órgano de Apelación estableció que:
“la medida sanitaria en cuestión en esta diferencia sólo puede ser la
medida que se aplica efectivamente al producto en cuestión”.13
63. Es decir que cuando existe una medida positiva, aplicada a uno o varios productos, esa es la medida que puede ser demandada y el reclamante que no la invoca pero se refiere a todo aquello no amparado por la acción, falta a su obligación de identificar con un mínimo de precisión la medida demandada.
64. En el caso que nos ocupa, Costa Rica alega que la medida es la no aplicación de la desgravación del CAFTA-DR. Ello no permite establecer si Costa Rica alega (i) la existencia de una prohibición a importaciones, (ii) la aplicación de un arancel superior a la desgravación del CAFTA-DR, o (iii) la aplicación de un arancel inferior al consagrado en el CAFTA-DR que por alguna razón sea contraria a la desgravación prevista en el tratado.
65. Más aún, ni siquiera después del alegato inicial es claro cuál de las posibles violaciones es la que alega Costa Rica pues no ha definido el “contenido exacto” de la medida ni la violación que alega, ya que en lugar de reforzar que ésta es una “medida por omisión”, Costa Rica la describe como una acción.
66. Por ejemplo, en el párrafo 76 del escrito de alegatos iniciales, Costa Rica indica que la “aplicación de la medida cuestionada se ha manifestado a través del rechazo en la aplicación del tratamiento arancelario preferencial establecido en el CAFTA-DR a los bienes originarios provenientes de Costa Rica…” (El resaltado es nuestro). Otros párrafos del escrito de alegatos iniciales en donde Costa Rica describe la medida de El Salvador como una acción son: 4), 7), 8), 9), 18), 46), 54), 76) y 81).
67. En cualquiera de los casos Costa Rica puede, y por lo tanto debe, identificar la medida que quiere hacer sujeto de su demanda.
68. El Órgano de Apelación indicó en Estados Unidos - cálculo de los márgenes de dumping indicó que una parte reclamante deberá establecer con claridad, mediante argumentos y aportando pruebas justificativas entre otras, el “contenido exacto” de la medida.14
69. En conclusión, en aras de cumplir con el requisito de especificidad del Art. 20.6 párrafo 1, Costa Rica debe indicar la medida que se aplica a las importaciones de Costa
Rica, y que considere incompatible con uno o varios aspectos de las obligaciones incluidas como fundamento legal de la solicitud del grupo arbitral.
70. En este caso Costa Rica no establece (i) la medida escrita que es objeto de la demanda; y (ii) tampoco demuestra el “contenido exacto de la medida no escrita por omisión que alega que existe”.
71. En ausencia de claridad sobre la medida que demanda Costa Rica no es posible para El Salvador ofrecer una respuesta concreta.
3.1.2 FUNDAMENTO LEGAL DE LA DEMANDA
72. Costa Rica falta a la obligación de indicar el alcance de su demanda. Primero, porque la lista de disposiciones que incluye en la solicitud de establecimiento del grupo arbitral no tiene el mínimo necesario de especificidad para cumplir con el Art. 20.6 del CAFTA-DR. Segundo, porque en el alegato inicial Costa Rica solicita que el grupo arbitral haga determinaciónes respecto de disposiciones no incluidas en la solicitud de grupo arbitral.
73. Como se explica en el apartado IV de este escrito, Costa Rica indica como fundamento jurídico de la demanda los Arts. 1.1, 2.1, 3.3 y su Anexo 3.3, el pie de página del Art. 3.3.2, el Art. 4.1 y Anexo 4.1.
74. Costa Rica no indica cual obligación o cuales de las múltiples obligaciones incluidas en los Arts. 3.3, 4.1 y su Anexo es a las que se refiere. Por ejemplo, con relación a las varias obligaciones comprendidas en el Art. 3.3, Costa Rica no especifica si la demanda se refiere:
(i) al incremento de un arancel vigente o al establecimiento de un nuevo
arancel, lo cual estaría amparado por el Art. 3.3.1 y/o 3.3.5;
(ii) si alega que El Salvador no está eliminando progresivamente sus aranceles,
lo cual estaría amparado en la obligación del Art. 3.3.2;
(iii) si alega que El Salvador aplica una desgravación que es contraria al
tratamiento dispuesto en los instrumentos de la Integración Centroamericana vigentes, lo cual está dispuesto en el Art. 3.3.3;
(iv) si alega que El Salvador no ha atendido una solicitud de consultas para
examinar la posibilidad de acelerar la eliminación de aranceles o que
habiéndolo hecho no lo implementa, lo cual estaría amparado por el Art. 3.3.4.
75. Esta falta de precisión se ve agravada por el hecho de que Costa Rica no identifica un producto o grupo de productos respecto de los cuales quiera que el grupo arbitral examine el arancel aplicado o aplicable; asimismo, tampoco especifica el régimen aduanero que los comprende. Esto, a pesar de haber contado con la oportunidad de aclarar su solicitud y presentar argumentos y pruebas específicas en su alegato inicial. Sin embargo, Costa Rica se ha limitado a alegar que “El Salvador rechaza aplicar el tratamiento arancelario preferencial acordado a las mercancías originarias provenientes de Costa Rica.”
76. Para respetar el derecho de defensa del demandante, la obligación de mínima precisión de la solicitud de un grupo arbitral exige en ciertos casos que se incluya la cobertura en materia de productos abarcados por la controversia. El grupo especial en el caso CE –
Clasificación aduanera de determinado equipo informático15, reafirmó lo dispuesto por el Grupo Especial en CE – Restricciones cuantitativas aplicadas a la importación de
ciertos productos de Hong Kong16, en cuanto a la necesidad de establecer los productos sujetos a la controversia.
77. El Salvador cumple a cabalidad con sus obligaciones arancelarias con respecto a bienes provenientes de Costa Rica. Por ejemplo, en el año 2013, el primer producto importado de Costa Rica fue “preparaciones compuestas para la industria de bebidas, excepto las del inciso 3302.10.20”17, al cual El Salvador le aplicó un arancel del 0%.
15 Informe del Grupo Especial, CE – Clasificación aduanera de determinado equipo informático, párrafo 8.9. 16 Informe del Grupo Especial, CE-Restricciones cuantitativas aplicadas a la importación de ciertos productos de
Hong Kong, párrafo 30.
78. Lo anterior, es un ejemplo claro de que sin saber específicamente cuáles son los productos afectados, o cuál es la canasta de productos identificables que supuestamente están afectados y sin tener mayor claridad y especificidad sobre los argumentos y pruebas de Costa Rica, le es imposible a El Salvador rebatir las alegaciones.
79. El Salvador recuerda lo dicho por los Grupos Especiales de la OMC con respecto a disputas sobre aplicación de aranceles. Los Grupos Especiales han recomendado no incluir en su mandato medidas y productos de los que no haya sido informado el demandado. 18 Esto con el fin de salvaguardar las garantías procesales del demandado.
80. En conclusión, la falta de precisión en la medida y el fundamento de la demanda incluidos en la solicitud del grupo arbitral es contrario al párrafo 1 del Art. 20.6 del tratado.
81. En lo relativo a los fundamentos legales invocados por Costa Rica surge del alegato inicial. En la sección sobre Pretensiones, Costa Rica solicita al grupo arbitral que “determine que El Salvador ha incumplido con el Art. 3.3, su nota al pie, Capitulo 4.1 y su Anexo 4.1 y demás disposiciones del CAFTA-DR” y que “confirme que El Salvador ha incumplido con la aplicación del Art. 4.15”.
82. La competencia del grupo arbitral está delimitada por la solicitud de su establecimiento. Ni el Art. 4.15 que invoca Costa Rica en los párrafos 54 a 57, 62, 65, 81 y 87 de su escrito inicial ni “las demás disposiciones del CAFTA-DR” están incluidas en su mandato.
83. El hecho que Costa Rica, en su escrito de solicitud de establecimiento del grupo arbitral, utilice la frase “pero no limitada a” y haya manifestado que “se reserva el derecho de presentar otras alegaciones … durante el transcurso del proceso”, con la intención de pretender conservar el derecho de presentar nuevas alegaciones en etapas procesales posteriores, no la justifica para introducir nuevos reclamos; más aún, el permitírselo, pudiera ser un atentado en contra de las debidas garantías del procedimiento.
84. Al respecto, el Órgano de Apelación de la OMC ha manifestado que utilizar frases como “pero no limitada a” o similares “es sencillamente inadecuada para "identificar las medidas concretas en litigio y hacer una breve exposición de los fundamentos de derecho de la reclamación, que sea suficiente para presentar el problema con claridad".19
3.2 FALTA DE APORTACIÓN DE PRUEBA IDÓNEA POR PARTE DE COSTA RICA ARBITRAL
85. En este apartado, El Salvador demuestra que la información presentada por Costa Rica en su alegato inicial es fácticamente incorrecta o no es idónea para demostrar el hecho o argumento que propone.
86. Costa Rica alega incumplimiento del Art. 3.3 pero limita su escrito a (i) mencionar el SIDUNEA++ (sin una explicación correcta de su funcionamiento); (ii) no aporta ninguna prueba sobre los aranceles aplicados por El Salvador a los productos de interés de Costa Rica; y (iii) argumenta que “la medida” que demanda tiene un costo para empresas de Costa Rica.
87. El SIDUNEA++, es la herramienta informática para el control y administración de la gestión aduanera, desarrollada por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
Comercio y el Desarrollo UNCTAD, y es usada en más de 80 países. Utilizar o no el
SIDUNEA++ no es una obligación dada por el CAFTA-DR.
88. El acceso al SIDUNEA++ lo conceden las autoridades aduaneras de El Salvador a agentes aduaneros y apoderados especiales aduaneros que cumplan con los requisitos legales20. El procedimiento de importación regional se realiza a través de intercambio de información vía electrónica, en el cual el agente aduanero o el apoderado especial aduanero, introduce datos sobre la mercancía objeto de la importación lo que genera un código de operación por el cual la autoridad aduanera del país de destino identifica la información previamente validada por el agente aduanero o apoderado especial aduanero.
89. La afirmación de Costa Rica en el párrafo 2 de su alegato inicial es incorrecta pues un transportista no transmite la información al SIDUNEA++ ya que no tiene acceso21. Costa Rica confunde las atribuciones de un agente aduanero, de un apoderado especial aduanero y las de un transportista.
90. En cuanto a las “consultas” realizadas por empresas interesadas y “rechazo” de las autoridades de El Salvador a que se refiere Costa Rica en los párrafos 4, 5, 6, 7 y 8, Costa Rica no presenta una prueba idónea de haber hecho las consultas a que se refiere. Afirmar que presentó una consulta “verbalmente” y obtuvo un rechazo “verbalmente” no es idóneo para probar una consulta a una autoridad pública sobre la aplicación de una
disposición legal. Ello debe hacerse por escrito. Es la única forma en que la autoridad
tiene una solicitud clara y precisa a la cual pueda responder.
20 Sus definiciones se encuentran en los Artículos 22 y 39 del Código Aduanero Uniforme Centroamericano
(CAUCA).
21 El único sistema al que pueden ingresar los transportistas es al “Procedimiento Mesoamericano para el Transito
Internacional de Mercancías (TIM)”. Esto es de conocimiento de todos los países miembros del sistema, incluyendo a Costa Rica, quien por resolución DGA-320-2011, de 15 de noviembre de 2011 de la Dirección General de Aduanas de Costa Rica, implementó el Procedimiento del Régimen de Tránsito Internacional Terrestre, utilizando el sistema informático para la gestión del tránsito internacional de mercancías (TIM).
91. Con relación al Oficio DT/DOR/051/2009 de fecha 29 de mayo de 200922 por medio del cual se responde a una consulta formulada por la empresa Bridgestone de Centroamérica, S.A., claramente se indica que el Director General de Aduanas no tiene competencia para realizar una interpretación vinculante sobre las disposiciones de los Tratados de Libre Comercio y que es necesario una interpretación de la Comisión de Libre Comercio.
92. Con relación al arancel aplicado por El Salvador, Costa Rica no presenta ninguna prueba sobre el arancel aplicado por El Salvador a importaciones de bienes de Costa Rica.
93. Con relación al argumento de que el CAFTA-DR es de aplicación multilateral, Costa Rica no provee ninguna prueba sobre que el tratado “fue concebido” de manera multilateral. Costa Rica se limita a aducir que el tratado es multilateral porque algunos documentos y discursos políticos en algún apartado utilizan el término multilateral. El apartado 4.1 de este escrito explica que el CAFTA-DR no define si es “multilateral” o “bilateral” y que ello depende de la disciplina y las partes entre las cuales se examinen los derechos y obligaciones de una determinada disciplina. Sin embargo, con relación a las pruebas aportadas por Costa Rica vale resaltar que ninguna corresponde a una interpretación jurídica del CAFTA-DR.
94. Adicionalmente:
(1) El Acuerdo 165-Bis23, con regulaciones para los Capítulos Tres y Cuatro del CAFTA-DR es una copia exacta del texto de dicho tratado. Por ello, no aporta ninguna interpretación adicional o diferente a lo dispuesto en el tratado y por lo tanto, no puede considerarse como reconocimiento por parte de El Salvador sobre la aplicación multilateral del tratado como afirma Costa Rica inter alia en los párrafos
22 Anexo 5.3, Alegato Inicial de Costa Rica
12 y 20 de su alegato inical. Cabe agregar, que la referencia que hace Costa Rica en cuanto al nombre es errónea y debe ser el Acuerdo 165-Bis.
(2) La referencia del entonces presidente de El Salvador Sr. Elías Antonio Saca24 necesariamente se refiere al comercio de servicios, inversión, compras gubernamentales o propiedad intelectual. No puede referirse al comercio de bienes puesto que como se demostrará más adelante, el programa de desgravación arancelaria fue negociado bilateralmente con Estados Unidos.
(3) La declaración del Sr. Eduardo Ayala, Ex-Viceministro de Economía de El Salvador25, hace referencia a ejemplos relacionados con el comercio de servicios, específicamente la Entrada Temporal de Personas de Negocios, la Prestación de Servicios Profesionales y el Tránsito Internacional de transporte terrestre. No trata de comercio de bienes.
(4) El Documento Explicativo sobre el CAFTA-DR elaborado por El Salvador indica que el CAFTA-DR es “multilateral” en el sentido que se aplica a todos los países que forman parte de él; ello no implica un reconocimiento a que las obligaciones derivadas del programa de desgravación arancelaria sean de carácter multilateral. Los documentos explicativos no tienen fuerza de ley y tampoco desarrollan de manera exhaustiva el contenido de un tratado.
(5) La frase de la Secretaria de la OMC en su informe de la Política Comercial de El
Salvador carece de valor porque la OMC no tiene la potestad para interpretar el CAFTA-DR ni ningún Acuerdo de Libre Comercio, incluyendo el mismo Acuerdo
de la OMC. En ningún apartado del referido Examen de Política Comercial se menciona que las obligaciones relativas a la desgravación arancelaria sean de
24 Ver Anexo 3.1 de Costa Rica 25 Ver Anexo 1.2 de Costa Rica
carácter multilateral; se trata nada más de un documento general sobre la política comercial del país.
(6) Los documentos explicativos elaborados por Nicaragua, Honduras y República Dominicana26 son documentos resumen que presentan el CAFTA-DR a la sociedad civil. No son prueba de que el CAFTA-DR tenga cierta naturaleza jurídica ni son una interpretación jurídica sobre la relación del CAFTA-DR con otros acuerdos vigentes entre los países centroamericanos.
95. En sus párrafos 21 al 29 Costa Rica, se refiere a “impactos económicos adversos de la medida”. Costa Rica no explica porque esto es relevante a efectos de demostrar un incumplimento del Art. 3.3 o cómo ello es prueba del arancel aplicado. Más aún, la información no demuestra que empresas de Costa Rica hayan sufrido un perjuicio económico por el arancel aplicado:
(1) El Anexo 6.1 “Principales exportaciones” detalla 25 productos, sin indicar la subpartida arancelaria, e indica un arancel que no corresponde al arancel aplicado y que en los casos en que indica dos aranceles no indica cuál se aplicó y cuándo. Por ejemplo, las preparaciones para la industria de bebidas, fue el primer producto de exportación de Costa Rica a El Salvador. La totalidad de las importaciones se realizaron con un arancel del 0%.
(2) Los Anexos 6.2 y 6.4 muestran que entre los años 2006 y 2013 las exportaciones de Costa Rica a El Savador, tanto desde regímenes aduaneros especiales, como la producción no sujeta a un régimen de subsidios, han crecido.
(3) El Anexo 6.3 que menciona productos exportados bajo régimen aduanero especial, incluye 16 productos, sin indicar la subpartida arancelaria, e indica un arancel que
no corresponde al arancel aplicado. Por ejemplo, atun enlatado, en el año 2013 se importaron 441 toneladas, la totalidad con un arancel del 0%.
96. En los párrafos 24 a 29 Costa Rica hace aseveraciones sin prueba idónea y sin que sea información relevante a un caso sobre incumplimiento del Art. 3.3 del CAFTA-DR:
(1) No presenta pruebas de empresas de Costa Rica que hayan dejado de exportar a El Salvador;
(2) No explica porqué un operador económico pierde ventajas competitivas en el mercado de El Salvador;
(3) No explica porqué un exportador de Costa Rica incurre en costos adicionales de fletes, almacenaje o refrigeración, tampoco presenta pruebas de tales costos.
97. En conclusión, Costa Rica no ha presentado prueba idónea que justifique los extremos de su demanda.
3.3 CONSECUENCIAS PROCESALES DE LAS DEFICIENCIAS DE LA RECLAMACIÓN DE COSTA RICA
98. Las deficiencias existentes en la identificación de la medida y la identificación del fundamento legal de la demanda. Estas deficiencias significan que la medida no está debidamente identificada y el fundamento legal tiene fallas tan graves que afectan en debido proceso.
99. No obstante estas deficiencias, de la lista de productos incluidos en el Anexo 6.3 del escrito inicial del Costa Rica pareciera indicar que la medida que implícitamente quiere que sea examinada por el grupo arbitral, es el arancel que aplica El Salvador a importaciones de productos de ese país cuando ese producto viene de zona franca de Costa Rica; es decir, cuando es producido bajo un esquema de “régimen aduanero especial”. En todos los demas casos El Salvador aplica un arancel del 0% a las importaciones de Costa Rica.
100. Lo anterior significa que la demanda de Costa Rica trata de una medida escrita debidamente publicada, que forma parte del ordenamiento jurídico salvadoreño y que no fue incluida por Costa Rica en la solicitud de establecimiento del grupo arbitral.
101. Las deficiencias en la identificación de la medida y el hecho de que posiblemente la medida aplicable a los productos que parecen de interés de Costa Rica no forme parte de la jurisdicción del Grupo Arbitral, así como la falta de prueba idonea requiere una decisión preliminar del Grupo Arbitral. Es necesario establecer cuál es la medida y cuál es el fundamento legal amparado por la demanda y por la jurisdicción del Grupo Arbitral de manera que El Salvador pueda organizar una respuesta precisa.
3.4 PETITORIO DE RESOLUCIÓN PRELIMINAR
102. Por todo lo antes expuesto, El Salvador le solicita al grupo arbitral, que emita una Resolución Preliminar sobre su jurisdicción para poder continuar conociendo de la presente controversia, tomando en consideración que las deficiencias del asunto objeto de reclamo presentado por Costa Rica junto con la falta de prueba idónea que fundamente dicha reclamación, no pueden ser subsanados en sus comunicaciones posteriores y por tanto, se ha transgredido el derecho de defensa de la Parte demandada y el debido proceso.27
27Sobre este punto, el Órgano de Apelación de la OMC se ha pronunciado en el EE.UU- acero al carbono (párrafos
126-127) en los siguientes términos:
“…Los requisitos de precisión en la solicitud de establecimiento de un grupo especial surgen de los dos propósitos esenciales del mandato. En primer lugar, el mandato define el alcance de la diferencia. En segundo lugar, el mandato, y la solicitud de establecimiento de un grupo especial en que se basa, cumplen el objetivo del debido proceso al proporcionar información a las partes y a los terceros sobre la naturaleza de los argumentos del reclamante.
…Los defectos de la solicitud no pueden ser "subsanados" en las comunicaciones posteriores de las partes durante las actuaciones del Grupo Especial”.(La cursiva y subrayado son nuestras).
103. En concreto, El Salvador solicita que el grupo arbitral emita una resolución preliminar indicando:
a) Que Costa Rica ha incumplido con el Art. 20.6 párrafo 1 del tratado por no haber identificado con un mínimo de precisión la medida objeto de la demanda y no ha demostrado el contenido de una medida por omisión;
b) Que Costa Rica ha incumplido con el Art. 20.6 párrafo 1 por que no identificó con un mínimo de precisión las disposiciones y obligaciones legales que son objeto de la demanda;
c) Que las alegaciones al amparo del Art. 4.15 no están comprendidas en el mandato del grupo arbitral.
104. En caso que el grupo arbitral determine continuar con este procedimiento, se expondrán a continuación los argumentos jurídicos de la Parte demandada frente a las reclamaciones planteadas por Costa Rica.
IV. ARGUMENTOS JURIDICOS
4.1 EL TRATADO CAFTA-DR, APLICACIÓN MULTILATERAL O BILATERAL
105. Costa Rica afirma que el CAFTA-DR fue “concebido” como un acuerdo multilateral; que la multilateralidad del CAFTA-DR ha sido reconocida por El Salvador; que el Art. 1.1 establece la regla general de aplicación multilateral; que ello significa que el CAFTA-DR tiene aplicación entre todas las Partes del tratado; y que del texto de los Arts. 1.1 y 2.1 del tratado “queda claro que el CAFTA-DR rige las relaciones comerciales entre cada país centroamericano y Estados Unidos, entre los propios países centroamericanos y entre cada país centroamericanos y la República Dominicana”.
106. Costa Rica no provee ninguna prueba sobre la negociación del CAFTA-DR que demuestre que este fue concebido como un acuerdo multilateral.
107. Si bien es correcto que el Art. 1.1 crea una zona de libre comercio y que cada Estado para el cual el tratado entra en vigor y por tanto, se convierte en Parte de éste, ello no significa que el CAFTA-DR rige todas las relaciones comerciales entre los países centroamericanos.
108. Primero, el término “multilateral” no aparece en el CAFTA-DR por lo cual es un término que no puede imputársele al tratado.
109. Segundo, documentos relativos a la negociación muestran que los países acordaron que para efectos de la negociación del tratado, los países centroamericanos en conjunto serían una Parte y Estados Unidos sería otra Parte. Por ejemplo, en el documento “Marco general para las negociaciones de un Tratado de Libre Comercio” acordado entre los Ministros de Comercio Exterior de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y el Representante de Comercio de los Estados Unidos, se incluye como uno de los principios generales de las negociaciones:
“4. El Reconocimiento de Costa Rica, El Salvador, Guatemala,
Honduras y Nicaragua como una sola parte negociadora y de EE.UU. como la otra parte.”28
110. Tercero, Costa Rica no explica cómo el texto del Art. 1.1, que se refiere al establecimiento de una zona de libre comercio justifica la conclusión de que todas las relaciones comerciales entre los países centroamericanos se rigen por el CAFTA-DR.
28 Prueba documental ES-1: Marco general para las negociaciones de un Tratado de Libre Comercio entre Costa
111. El texto del Art. 1.1 es claro:
“Las Partes de este Tratado...establecen una zona de libre comercio”. 112. Es decir que todos los países signatarios en conjunto establecen una zona de libre
comercio de bienes y servicios. Desde el punto de vista gramatical, la frase requiere un sujeto y ese sujeto no puede ser sino dos o más de las Partes del Acuerdo. No puede ser Centroamérica de una parte, Estados Unidos y Republica Dominicana, porque el conjunto de países centroamericanos no tienen una estructura institucional supranacional que pueda ser parte en un acuerdo internacional de comercio.
113. Si bien de conformidad con el Art. 1.1 todas las Partes del tratado, en conjunto, establecen una zona de libre comercio esta disposición no se refiere a la relación entre las diferentes Partes del CAFTA-DR.
114. Sobre este particular, el Art. 1.3. del CAFTA-DR es una disposición específica que se refiere a la relación del CAFTA-DR con otros tratados y establece que las Partes confirman los derechos y obligaciones vigentes entre ellas establecidos en otros acuerdos de las que sean parte. Es decir, que la relación entre los países que son Parte del CAFTA-DR y también de otros acuerdos, como lo son Costa Rica y El Salvador se rige en parte por el CAFTA-DR y en parte por los derechos y obligaciones que existan entre ellos al amparo de otros acuerdos que estén vigentes.
115. En virtud de las disposiciones de los Artículos 1.3 y 3.3, para establecer la relación entre Costa Rica y El Salvador en lo que se refiere al comercio de bienes en la zona de libre comercio que establece el CAFTA-DR es necesario analizar lo dispuesto en el Capítulo Tres del CAFTA-DR con lo dispuesto en otros acuerdos vigentes entre Costa Rica y El Salvador y que sean relativos al mismo tema.
116. Un análisis similar será necesario por ejemplo, con relación al comercio de servicios o compras gubernamentales para resolver una pregunta que surge sobre los derechos y obligaciones de Costa Rica y El Salvador al amparo de CAFTA-DR y otros acuerdos vigentes sobre una u otra disciplina entre estos dos países. Más aún, el análisis relativo a bienes no será igual al análisis relativo a servicios o compras gubernamentales porque los derechos y obligaciones vigentes al momento de la entrada en vigor del CAFTA-DR eran diferentes en cada disciplina.
117. En conclusión, los Arts. 1.1 y 2.1 del CAFTA-DR no establecen que el tratado, como tal sea un acuerdo de aplicación “multilateral” o “bilateral”. Por el contrario, la relación entre Estados que son Parte del tratado y que también son Parte de otros acuerdos está regida por el Art. 1.3 que trata sobre la relación del CAFTA-DR con otros tratados. Más aun, dado que el término “multilateral” no está definido en el CAFTA-DR tratar de crear un concepto único aplicable a todas las disposiciones del acuerdo en su integridad es imposible, pues la relación entre los diferentes Estados que son Parte del CAFTA-DR frente a cada una de las disciplinas depende de la existencia o ausencia de otros acuerdos vigentes entre esas mismas Partes y sobre los mismos temas al momento de suscribir el CAFTA-DR.
118. Costa Rica ha pretendido realizar una interpretación extensiva con el propósito de inferir la aplicación multilateral del tratado por la vía de la exclusión o de forma implícita. El CAFTA-DR contiene en su mayoría obligaciones similares, pero también contiene algunas obligaciones diferenciadas entre determinados países; sin embargo, esto no conduce a inferir que el resto de obligaciones deban ser de aplicación multilateral -o entre todas las Partes del tratado-.
119. Con su interpretación extensiva la Parte reclamante viola los principios de derecho internacional de “Pacta Sunt Servanda” y “Pacta Tertiis Nec Nocent Nec Prosunt”. El primero de estos principios se refiere a que los tratados deben ser cumplidos de buena
fe, mientras que el segundo, establece que un tratado solo obliga a las Partes, por lo que no beneficia ni perjudica a un tercero.
120. Con la interpretación que realiza la Parte reclamante, pretende que El Salvador le aplique la desgravación arancelaria negociada con Estados Unidos, aún cuando solo con ese país se realizó un intercambio de listas de productos y no con Costa Rica.
121. El Salvador tenía el convencimiento que se estaba negociando un mejor acceso hacia el mercado estadounidense, pero no que estaba renegociando los aranceles acordados en el marco de la Integración Económica Centroamericana. De ser así, la intención de Costa Rica durante la negociación y posterior a la entrada en vigencia del CAFTA-DR fue y es manifiestamente contraria a la buena fe con la que actuó El Salvador.
122. El respeto al principio “Pacta Tertiis Nec Nocent Nec Prosunt” justifica que las listas de desgravación arancelaria que fueron negociadas entre Estados Unidos y cada uno de los países centroamericanos sean de aplicación bilateral, para el caso entre Estados Unidos y El Salvador sin aplicar tales beneficios a terceros Estados que no participaron de la negociación bilateral de dicha lista de desgravación.
123. Por ello, El Salvador sostiene que la aplicación del CAFTA-DR es principalmente entre cada país centroamericano y los Estados Unidos, pero reconoce que hay obligaciones de aplicación multilateral entre los países centroamericanos, como por ejemplo las relativas al comercio de servicios. Por otra parte, El Salvador reafirma que el programa de desgravación arancelaria es de aplicación bilateral entre Estados Unidos y cada país centroamericano y la República Dominicana; en tal sentido, dicho programa de desgravación aplica a mercancías originarias de los Estados Unidos, independientemente del país Parte del cual éstas procedan.
