Protección al consumidor en el contrato de seguro

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(1)TESIS DE GRADO:. PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR EN EL CONTRATO DE SEGURO. DARÍO CADENA LLERAS. JUAN MANUEL PINZÓN RONDÓN. DIRECTOR BLANCA ISABEL BOTERO. UNIVERSIDAD DE LOS ANDES BOGOTÁ, D.C. 2004. 1.

(2) Dedicatoria:. A nuestros Padres.. A nuestros Maestros.. 2.

(3) Agradecimientos:. A la Dra. VICTORIA EUGENIA BEJARANO y al Dr. JOSÉ FERNANDO ZARTA, por sus desinteresados y valiosos aportes.. A la Dra. BLANCA ISABEL BOTERO, por su dedicación e interés.. Al Dr. JUAN CARLOS BOTERO y a VICKY por su compañía y colaboración.. Y a todos aquellos que nos apoyaron en el desarrollo del presente trabajo.. 3.

(4) TABLA DE CONTENIDO INTRODUCCIÓN............................................................................................................... 8. Capitulo Primero LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR DE SEGUROS EN COLOMBIA...................................................................................................................... 12. Parte Primera: PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL AL CONSUMIDOR, A LA COMPETENCIA Y RECONOCIMIENTO DEL INTERÉS PÚBLICO QUE REPRESENTA LA ACTIVIDAD ASEGURADORA................................................... 14 •. Defensa del Consumidor............................................................................. 15. •. Actividad Aseguradora................................................................................ 18. •. Derecho a la Libre Competencia................................................................ 20. Parte Segunda: CONTROL LEGAL DE LAS ESTIPULACIONES GENERALES DE LOS CONTRATOS......................................................................................................... 23. Parte. •. Normas Imperativas.................................................................................... 25. •. Normas Semiimperativas............................................................................ 28. Tercera:. CONTROLES. ADMINISTRATIVOS. A. LA. ACTIVIDAD. EMPRESARIAL............................................................................................................... 30 •. Ramos.......................................................................................................... 35. •. Pólizas......................................................................................................... 35. •. Tarifas......................................................................................................... 37. 4.

(5) •. Prácticas Inseguras no autorizadas e Ilegales........................................... 38. •. Aspectos Económicos y Financieros........................................................... 39. •. Reglas Relativas a la Competencia y a la Protección al Consumidor........ 40. •. Publicidad y Promoción e Información al Consumidor............................. 41. •. Régimen Sancionatorio............................................................................... 44. Parte Cuarta: CONTROL JURISDICCIONAL............................................................ 47 •. Corte Suprema de Justicia.......................................................................... 47. Parte Quinta: CONTROL DIRECTO O VOLUNTARIO............................................ 55 •. Gobierno Corporativo................................................................................. 55. •. Defensor del Cliente.................................................................................... 57. •. Métodos Alternativo de Resolución de Conflictos...................................... 63. Parte Sexta: COMENTARIOS A LOS PROYECTOS DE CIRCULAR EXTERNA DE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA................................................................ 65. Capitulo Segundo: LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR DE SEGUROS EN ESPAÑA............................................................................................................................. 69. Parte Primera: LA CONSTITUCIÓN DE 1978............................................................ 70. Parte Segunda: DEFINICIÓN DE CONSUMIDOR..................................................... 71. 5.

(6) Parte Tercera: PROTECCIÓN FRENTE A CLÁUSULAS ABUSIVAS.................... 72. Parte Cuarta: LA LEY DE ORDENACIÓN Y SUPERVISIÓN DE LOS SEGUROS PRIVADOS........................................................................................................................ 76. Parte Quinta: EL ARBITRAJE DE CONSUMO.......................................................... 83. Parte Sexta: EL DEFENSOR DEL ASEGURADO....................................................... 90. Capitulo Tercero: PROTECCION AL CONSUMIDOR EN EL CONTRATO DE SEGUROS EN ESTADOS UNIDOS............................................................................. 100. Parte Primera: CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO DE SEGURO EN EL ESTADO DE NUEVA YORK................................................................................. 103. Parte. Segunda:. LA. DOCTRINA. DE. LAS. EXPECTATIVAS. RAZONABLES............................................................................................................... 110. Parte. Tercera:. REGULACION. DE. LAS. ENTIDADES. ASEGURADORAS......................................................................................................... 119 •. Regulaciones Protectoras del Consumidor............................................... 119. •. Oficina de Servicios al Consumidor.......................................................... 124. 6.

(7) Parte Cuarta: PROTECCIÓN VOLUNTARIA.......................................................... 126. Parte Quinta: NUEVO PROYETO DE REGULACIÓN FEDERAL DE LAS COMPAÑÍAS DE SEGUROS INTERESTATALES.................................................. 128. Capitulo Cuarto: CONCLUSIONES............................................................................ 130. Anexo 1: CONSUMIDOR Y PROVEEDOR................................................................ 137. BIBLIOGRAFÍA............................................................................................................. 143. 7.

(8) INTRODUCCIÓN. Existen diversos enfoques económicos que consideran la situación del consumidor dentro del mercado y hacen distintas propuestas que van desde su protección a partir de regulaciones estatales muy fuertes1, hasta la defensa del consumidor otorgada directamente por las leyes del mercado2. Se puede decir que los puntos de vista discrepan respecto de la intervención que el Estado debe ejercer en la economía, pues algunos abogan por leyes de protección al consumidor y otros por la desregulación del asunto. Quienes quieren defender al consumidor a partir de la regulación parten de teorías como la posición dominante, los contratos de adhesión, las condiciones generales de los contratos3, en donde se percibe al consumidor como la parte débil del contrato, pues su poder de negociación es prácticamente nulo y es víctima de dos imperfecciones del mercado (información asimétrica y la pura ignorancia4), en ese sentido, es imprescindible una intervención que equilibre la balanza. Por su parte quienes creen en la desregulación del tema5 dicen que la intervención puede solucionar problemas económicos puntuales, pero al hacer eso, pueden presentarse otros problemas (como monopolios, primas, etc.), para los que así mismo será necesario regular de modo tal que el mercado tendrá una sobresaturación de regulaciones que afectará las decisiones eficientes de los agentes económicos.. 1. Ramsay Iain, Consumer Protection in the Era of Informational Capitalism, COSUMER Law in the Information Society, Kluwer Law International, Boston, 2001, PP. 60 – 62. 2 Posner, Richard A. “the social Cost of Monopoly Regulation”, Journal of Political Economy, 1975 PP. 807 – 827. Y Hayek Friedrich A., Individualism and Economic Order, The University of Chicago Press, 1948. 3 Para conocer todas la teorías se puede consultar la obra del Doctor Ballesteros, José Antonio, “Las Condiciones Generales de los Contratos y el Principio de Autonomía de la Voluntad” Tesis Doctoral Dirigida por el Profesor Julio Carbajo González, 1999. 4 Kirzner, Israel, Entrepreneurial Discovery and Supply and Demand, 2002. 5 Posner Richard, Ob. Cit., Hayek, Friedrich A, Ob Cit, etc.. 8.

(9) De otro lado se sostiene que las soluciones aportadas por la regulación son limitadas y difíciles de cambiar, mientras que el mercado tiene remedios provisionales y flexibles que para una crisis son preferibles ya que pueden ser producto de una coyuntura necesaria para el ajuste del mercado (se critica la planificación centralizada). Particularmente en lo que se refiere al consumidor, se parte del supuesto de que la información por naturaleza es imperfecta y que solo la competencia puede movilizarla y hacerla pública, de este modo defienden todo lo referente a la libre competencia6. Con respecto a la asimetría de la información y la ignorancia pura, HAYEK afirma que el mercado es producto del ensayo y del error, de manera que muchas veces ni siquiera las empresas conocen el alcance de sus productos7 y las deficiencias que los mismos pueden tener. En este sentido la desilusión del consumidor es inevitable. De la misma manera, en teoría la variedad de productos para los diferentes perfiles de consumidores hace improbable que el gobierno pueda lograr una regulación comprensiva y eficiente.. Aún cuando reconocemos la trascendencia de todo lo expresado en el párrafo anterior, el objeto de este trabajo es buscar soluciones para los problemas a los que se enfrenta el consumidor de seguros en Colombia a partir del estudio de los sistemas de protección al asegurado de España y Estados Unidos. Escogimos estos dos países debido a la influencia que representan para nuestra legislación, por su cercanía comercial, porque representan dos extremos las posiciones vigentes de la protección al consumidor, por su representatividad. 6. Posner Richard, Ob. Cit., Hayek Friedrich A, Ob. Cit., Vaughn, Karen, Un Enfoque Austriaco Moderno de la Regulación Económica, George Mason University, Kirzner Israel, Competition and Entrepreneurship, The University of Chicago Press, 1973, etc. 7 Vaughn en su obra citada cuestiona la capacidad del gobierno regulador para conocer las necesidades de información de los consumidores.. 9.

(10) global (Unión Europea) y por que han tenido mejores experiencias con su regulación en la materia. De este modo se parte de una base de regulación existente para que, a partir de las descripciones de los sistemas se puedan obtener soluciones ajustadas y deseables para nuestro ordenamiento.. Teniendo en cuenta lo anterior vamos a omitir todo lo referente a los contenidos ideológicos concernientes a las ventajas o desventajas de regular o no la actividad aseguradora, ya que, como ya se dijo, queremos darle un enfoque práctico al tema.. En nuestro concepto y como se verá a través del desarrollo de nuestro trabajo, en Colombia existe un alto contenido regulatorio para la actividad aseguradora que entre otras cosas tiene por objeto la protección del consumidor, sin embargo todavía no se ha podido lograr un nivel de protección adecuado ya que no existen mecanismos eficientes a los cuales pueda acudir el consumidor para encontrar respuestas a sus inconformidades (problemas y conflictos)8. Así mismo es necesario mejorar en el tema de la información que recibe el consumidor, pues así se evitarían muchos conflictos y se podría satisfacer de manera objetiva al asegurado. Finalmente teniendo en cuanta la importancia que para el. 8. Empecemos por decir de una vez que “el vocablo asegurado, referido al concepto de protección, comúnmente es utilizado en sentido omnicompresivo con el fin de cobijar no solamente al asegurado, propiamente dicho, sino también según el caso al tomador en rigor cocontratante del asegurador y al beneficiario del seguro, titular de la prestación asegurada” (Carlos Ignacio Jaramillo, Protección del Consumidor y sus principales manifestaciones en el derecho de seguros contemporáneo: Exámen descriptivo, en Retos y Oportunidades del Seguro y del Reaseguro en el nuevo milenio, Bogotá, 2000, y en Revista Iberolatinoamericana de Derecho. P 136). El asegurado como destinatario final de un servicio (protección asegurativa) es un consumidor, ya que de otro modo se estaría haciendo una discriminación injustificada y por demás, inconstitucional. Es claro que el servicio recae sobre el asegurado, el tomador y el beneficiario, pues esa es la naturaleza del contrato, aún cuando diversas personas detenten dichas categorías. De este modo todos deben ser vistos como consumidores en tanto se encuentran inscritos contractualmente a la institución del seguro.. 10.

(11) consumidor todo lo referente a la competencia, sería deseable que todos los actores del mercado estuvieran en igualdad de condiciones frente a la regulación.. En aras a desarrollar nuestra tesis hemos decidido adoptar el siguiente esquema de trabajo: En primer lugar vamos a hacer un estudio crítico descriptivo del ordenamiento colombiano, teniendo. en. cuenta. los. postulados. constitucionales,. legales,. administrativos,. jurisprudenciales y los controles voluntarios o directos que han adoptado las aseguradoras para proteger al consumidor9. En segundo lugar, resaltaremos aquellas instituciones españolas que consideramos representan un aporte para nuestro ordenamiento, haciendo así mismo una descripción del sistema de protección español. Para ello, vamos a presentar lo referente a la Constitución española, la definición del consumidor, la protección frente a las cláusulas abusivas, la Ley de Ordenación y Supervisión de los seguros privados, el arbitraje de consumo y el defensor del asegurado. En tercer lugar, estudiaremos el sistema de protección que el asegurado recibe en Los Estados Unidos, más concretamente en el estado de Nueva York,10 destacando los aspectos que a nuestro parecer son innovadores y deseables tales como los relativos a las condiciones generales del contrato de seguro en el Estado de Nueva York, la Doctrina de las expectativas razonables, la regulación de las entidades y algunos postulados generales del gobierno corporativo. Por último presentaremos las conclusiones de nuestro trabajo.. 9. Dentro del estudio de Colombia vamos a incluir algunos comentarios sobre los proyectos de circular que descansan en la Superintendencia Bancaria. De igual forma trataremos el proyecto de Ley federal que cursa en el Congreso de Estados Unidos.. 11.

(12) CAPITULO I LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR DE SEGUROS EN COLOMBIA. Teniendo en cuenta que el objeto de esta investigación es hacer un aporte a la regulación del tema de la protección al consumidor de seguros en Colombia a partir del estudio de países representativos, es necesario empezar por describir qué tenemos y comentar acerca de los beneficios y fallas de la regulación actual.. Para desarrollar el tema en forma ordenada y hacer una explicación completa del mismo, hemos decidido, siguiendo a la Doctora GALVIS11, dividir este segmento de nuestro trabajo de la siguiente manera: -. Protección constitucional al consumidor y la libre competencia y reconocimiento del interés público que representa la actividad aseguradora. En este punto vamos a analizar la Constitución de 1991 para establecer los aportes que la misma hace a nuestro tema de estudio;. -. Control legal de las estipulaciones generales de los contratos. Veremos como el legislador ha adoptado una serie de normas imperativas y semiimperativas12 que propenden por la defensa del asegurado. Adicionalmente analizaremos algunos preceptos que consideremos no son favorables al consumidor;. 10. Pues como se verá en el tema de seguros rige la legislación estatal. Galvis Sonia, La Protección a Tomadores y asegurados, Evolución y Perspectivas del Contrato de Seguro en Colombia (1971 – 2001), ACOLDESE y AIDA, Pág. 51. 12 Según el Doctor JARAMILLO Ob. Cit., se trata de aquellas normas que solo se pueden modificar a favor del asegurado. 11. 12.

(13) -. Controles administrativos a la actividad empresarial. Analizaremos el papel que tiene la Superintendencia Bancaria dentro del tema de la defensa del consumidor conforme con sus funciones y facultades;. -. Control jurisdiccional: estudiaremos los aportes jurisprudenciales que la Corte Suprema de Justicia13 ha hecho dentro de nuestro tema de estudio y las reglas que ha venido desarrollando y;. -. Control directo o voluntario: en donde miraremos figuras que tienden hacia la desregulación y ponen la carga de defender al consumidor en la aseguradora, a quien directamente le corresponde adoptar las medidas que considere necesarias conforme a sus propias normas de buen gobierno.. La anterior división obedece al esquema de protección al consumidor de seguros que se encuentra dentro de nuestro ordenamiento, cobijando desde la cúspide del mismo, hasta los actos de mera liberalidad de la compañía de seguros.. 13. La Corte Constitucional ha hechos grandes aportes que se concretan tanto en el plano de la protección constitucional, como en el plano del control jurisdiccional.. 13.

(14) PARTE PRIMERA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL AL CONSUMIDOR, A LA COMPETENCIA Y RECONOCIMIENTO DEL INTERÉS PÚBLICO QUE REPRESENTA LA ACTIVIDAD ASEGURADORA. Dependiendo del sistema jurídico14, del nivel de evolución15 y de la importancia que suscite dentro de cada Estado, las respectivas constituciones consagrarán o no postulados referentes a la protección al consumidor16, a la protección de la libre competencia o a la preponderancia de la actividad aseguradora17. Podemos encontrar tres fuentes constitucionales relevantes a partir de cuyo desarrollo se estructura el marco jurídico de la protección al asegurado. En primer lugar la postulación de la defensa de los intereses del consumidor y del usuario, en segundo lugar, encontramos lo referente a la actividad aseguradora y finalmente hallamos la protección del derecho a la libre competencia.. 14. De acuerdo al Estado que pretendamos estudiar podemos encontrar desde constituciones detalladas y reguladoras hasta constituciones consuetudinarias. Así mismo existen constituciones nominales y constituciones vinculantes. Generalmente los países pertenecientes al Common Law tienen constituciones poco extensas que se limitan a enunciar principios. De otro lado los países romano germánicos tienden a adoptar constituciones extensas detalladas y bastante reguladoras. Al respecto ver Pérez Escobar, Jacobo, Derecho Constitucional Colombiano, Editorial Temis, Quinta Edición, Bogotá, 1997; Naranjo Mesa, Vladimiro, Teoría Constitucional e Instituciones Políticas, Editorial Temis, Séptima Edición, Bogotá, 1997 y; Duhamel, Olivier y Cepeda, Manuel José, Las Democracias Entre el Derecho Constitucional y la Política, TM Editores, Bogotá, 1997. 15 Nos referimos a la confianza que existe entre los diferentes agentes económicos, jurídicos y sociales, en donde a mayor confianza se requiere de menor regulación y la intervención estatal se relega a la supervisión, de modo que no es necesario adoptar al nivel constitucional los temas de protección al consumidor, de regulación financiera y de competencia. 16 Como veremos la protección del derecho a la competencia es parte integral de la protección al consumidor. 17 Colombia cuyo sistema jurídico tiene bases romano – germánicas y siguió muy de cerca la constitución española tiene un marcado tinte intervencionista, razón por la cual cobija una gran cantidad de temas de todo tipo.. 14.

(15) Para tener una mejor aproximación a la protección constitucional y entender posteriormente la regulación que a partir de la misma se desarrolla, debemos hacer un recuento de los artículos más destacados, haciendo los comentarios que en su momento consideremos pertinentes, teniendo en cuenta los aportes que para cada caso ha realizado la Corte Constitucional. •. Defensa del Consumidor. A partir del artículo 7818 se estructura un mandato constitucional en donde se establece la necesidad de regular el tema de la calidad de los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado, la información que de los mismos recibe el consumidor, el derecho a formar organizaciones en defensa del consumidor y el posterior desarrollo de las sanciones que se impondrán a quien atente, contrariando las normas derivadas del mandato directo del constituyente, contra los consumidores. De este modo se reconoce el fenómeno del consumidor y se crea dicha categoría para posteriormente definirla. Partiendo de esta base, se edifica una guía regulatoria que desarrollará el interés que el Estado colombiano tiene en la defensa del consumidor. Lo expuesto en el párrafo anterior hace evidente una toma de decisión política respecto de la intervención del Estado, en donde se opta por la protección del consumidor, partiendo de la base de su estatus particular que requiere de una regulación diferenciada. De este modo, lo relativo a la discusión respecto de los limites a la autonomía de la voluntad y la 18. Artículo 78 de la C.P. : “La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización. Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.. 15.

(16) intromisión del Estado queda superada, en tanto se reconoce la calidad de consumidor como sujeto que requiere de especial protección. En lo que tiene que ver con el estatus de consumidor y con la protección constitucional del mismo es pertinente transcribir lo que ha establecido la Corte Constitucional (Sentencia C1141 de 2000 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz): “La Constitución ordena la existencia de un campo de protección en favor del consumidor, inspirado en el propósito de restablecer su igualdad frente a los productores y distribuidores, dada la asimetría real en que se desenvuelve la persona que acude al mercado en pos de la satisfacción de sus necesidades humanas. Sin embargo, la Constitución no entra a determinar los supuestos específicos de protección, tema este que se desarrolla a través del ordenamiento jurídico. El programa de protección, principalmente, se determina a partir de la ley, los reglamentos y el contrato. Es claro que la fuente contractual debe interpretarse de conformidad con los principios tuitivos del consumidor plasmados en la Constitución. Con el derecho del consumidor se presenta algo similar de lo que se observa con otros derechos constitucionales. La Constitución delimita un campo de protección, pero el contenido preciso del programa de defensa del interés tutelado, es el que se desarrolla y adiciona por la ley y por otras normas y fuentes de reglas jurídicamente válidas”.. El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos. ”. 16.

(17) Lo trascrito confirma lo que ya hemos dicho. En la misma sentencia la Corte establece una regla que en nuestro concepto es uno de los pilares más importes del tema que ahora estudiamos, de esta manera, procedemos a transcribirlo: “Los derechos del consumidor, no se agotan en la legítima pretensión a obtener en el mercado, de los productores y distribuidores, bienes y servicios que reúnan unos requisitos mínimos de calidad y de aptitud para satisfacer sus necesidades, la cual hace parte del contenido esencial del derecho del consumidor . El derecho del consumidor , cabe advertir, tiene carácter poliédrico. Su objeto, en efecto, incorpora pretensiones, intereses y situaciones de orden sustancial (calidad de bienes y servicios; información); de orden procesal (exigibilidad judicial de garantías; indemnización de perjuicios por productos defectuosos; acciones de clase etc.); de orden participativo (frente a la administración pública y a los órganos reguladores)”. Es evidente la necesidad de garantizar los medios para ejercer la defensa de los derechos sustanciales que se hayan establecido, pues de cualquier otra manera dichos derechos simplemente se quedarían en el papel. En este orden de ideas, también se debe tener en cuenta lo referente a la eficacia de los medios que se hayan establecido para hacerlo, pues de ser procedimientos largos, engorrosos o costosos, igualmente se desnaturaliza el beneficio de los preceptos sustanciales. Según la doctora Victoria Eugenia Bejarano19, Presidente de Mapfre Seguros de Colombia, el Estatuto del Consumidor no se aplica dentro de las relaciones que tienen como sustento el contrato de seguros, pues el mismo no desarrolló integralmente el tema de servicios de. 17.

(18) modo que es insuficiente, especialmente cuando existen conceptos técnicos y especiales que desbordan su alcance, como aquellos propios del seguro. De este modo, quien sienta que sus intereses como consumidor han sido transgredidos, puede quejarse ante la Superintendencia Bancaria, para que se sancione a la aseguradora pero en ningún caso buscando indemnizaciones o pronunciamientos respecto de la responsabilidad, pues como se verá, la Superintendencia no es competente, o dirigirse a la justicia ordinaria a sostener un pleito contra los expertos abogados de la aseguradora para que sus pretensiones, luego de varios años, sean resueltas. En este sentido pareciera que los postulados establecidos por la Corte Constitucional respecto de los mecanismos procesales eficientes para la defensa de los derechos del consumidor, materialmente no se cumplen en el caso del contrato de seguros20. Ningún autor hace referencia a la aplicabilidad del estatuto del consumidor vigente a las relaciones surgidas a partir del contrato de seguros. Nuestra opinión, luego estudiar el tema y de no encontrar ningún precedente, es la misma. No obstante, no hemos encontrado ninguna disposición expresa que sustraiga la actividad aseguradora del marco del estatuto del consumidor. •. Actividad Aseguradora. 19. Entrevista realizada el día 28 de octubre de 2003, la Dra. Bejarano, es presidenta de Mapfre Seguros Colombia, y ha estado vinculada desde hace años con la industria aseguradora. 20 Se deja planteada una deficiencia de nuestro ordenamiento, en donde puede verse cierto abuso injustificado del consumidor, pues no tiene en muchos casos, ni los medios ni la capacidad de enfrentarse jurisdiccionalmente contra las aseguradoras, quienes pueden esperar no ser demandadas y de serlo, llevar los casos hasta últimas instancias. En este orden de ideas, es ostensible reconocer que cuando acaece un siniestro, la situación económica de la parte débil del contrato (valga aclarar que no en todos los contratos de seguro se puede hablar de una parte débil, pues muchas veces el tomador es quien pone las reglas, o por lo menos las negocia en igualdad de condiciones) se deteriora y hace más gravosa o incluso imposible la contienda judicial.. 18.

(19) Tal como ocurre con la protección al consumidor, la actividad aseguradora también tiene un reconocimiento constitucional expreso, que aparece recurrentemente en diversos artículos de la Carta y que pone en evidencia la importancia que el tema tiene para nuestro ordenamiento. La misma Constitución califica como de interés público a la actividad aseguradora, precisamente en su afán de proteger a las personas que utilizan sus excedentes económicos en estas actividades y de proteger la estabilidad macroeconómica del país21. Del mismo modo, la constitución pone en cabeza de los poderes las funciones y atribuciones, que respecto de la actividad particular, estas deberán cumplir en aras al desarrollo armónico de la misma. En este punto la Corte Constitucional también ha hecho valiosos aportes, que apuntan directamente a nuestro objeto de estudio, como se puede apreciar a continuación: “La regulación jurídica de la actividad de los seguros, aun cuando forma parte del derecho privado y del comercial, ofrece aspectos que no corresponden exactamente a los principios que caracterizan estos ordenamientos. Uno de ellos, y especialmente en cuanto interesa a la materia bajo examen, se refiere a la intensidad de la regulación legal de la contratación propia de los seguros, que por tratarse de una actividad calificada por el constituyente como de interés público, habilita al legislador para regular en mayor grado los requisitos y procedimientos a que deben ceñirse los contratantes, sin que ello signifique que se eliminen de un todo principios inherentes a la contratación privada. De allí se debe partir:. 21. Debe tenerse en cuenta además, la complejidad misma de la actividad que se reduce al entendimiento de profesionales, dados su nivel técnico.. 19.

(20) del interés público que reviste la actividad aseguradora, cimentado en los fines que como operación económica persigue y en la protección de la parte más débil - asegurado y beneficiario - de la relación contractual”22. Así, se establece un nivel de regulación mayor para la actividad aseguradora, que para la Corte Constitucional tiene una doble arista al defender lo que han llamado la parte débil del contrato, es decir al consumidor, y mantener la estabilidad de las compañías garantizando adecuados niveles de solvencia y manejo de riesgos. En nuestro concepto esto puede explicar el porqué la actividad se encuentra fuera del ámbito de aplicación del estatuto del consumidor, pues como institución con características especiales, debe ser acreedora de herramientas igualmente especiales para proteger al consumido, tomando en cuenta las particularidades técnicas del contrato de seguro. •. Derecho a la libre competencia. Los principios de libre competencia delegan en las fuerzas del mercado (oferta y demanda) la determinación de los precios y calidades de los diferentes productos (esto también representa la importancia de la iniciativa privada)23. Como consecuencia, el consumidor tiene la libertad de escoger lo que para su caso considere más beneficioso del abanico de posibilidades, que teóricamente son las mejores y más variadas, en tanto numerosas empresas y organizaciones se esfuerzan y compiten para satisfacer sus necesidades y preferencias. Sin embargo existen imperfecciones dentro del mercado que hacen que, para. 22. Corte Constitucional, Sentencia C- 269 de 1999, M.P. (E) Martha Victoria Sáchica Queremos resaltar la importancia económica de la libre competencia, en ningún momento tratamos de explicar comprehensivamente el fenómeno, al respecto remítase a la introducción.. 23. 20.

(21) el caso colombiano se haya considerado necesario la intervención del Estado, para garantizar el funcionamiento eficiente de la economía24. Lo expuesto en el párrafo anterior fue reconocido por el Constituyente de 1991 cuando estableció los artículos 333 y 334 y decidió establecer como lineamiento de la iniciativa privada y en general de la actividad económica, el derecho a la libre competencia y sus respectivos limites, como el control del abuso, la posición dominante y demás postulados y desarrollos de la competencia desleal y las prácticas restrictivas. Como en los dos casos anteriores, la Corte Constitucional ha hecho aportes importantes al respecto, como se puede apreciar a continuación: “En una perspectiva objetiva, la libre competencia adquiere el carácter de pauta o regla de juego superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos económicos y que, en todo momento, ha de ser celosamente preservada por los poderes públicos, cuya primera misión institucional es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres. La Constitución asume que la libre competencia económica promueve de la mejor manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados.” “(...) la economía de mercado es un elemento constitutivo de la Constitución económica de cuyo funcionamiento adecuado depende la eficiencia del sistema productivo y el bienestar de los consumidores; (...) la competitividad y la soberanía de los consumidores, son elementos que sin una activa y transformadora acción estatal de tipo corrector, fácilmente decaen y pierden toda incidencia, pudiendo fácilmente ser sustituidos por la unilateralidad de las fuerzas predominantes en el mercado y por el alienante y desenfrenado consumismo 24. Ej. Monopolio, pactos, etc.. 21.

(22) de masas; (...) la importancia de mercados libres, competitivos y transparentes, justifica la permanente acción estatal dirigida a que estas características se mantengan o se impongan, en la medida en que ello sea posible, con el fin de preservar la libertad de opción de los individuos y la existencia de un proceso económico abierto y eficiente”25.. Con ello, destacamos la importancia que tiene este tema dentro de nuestro estudio, pues como se estableció, una de sus aristas más relevantes es la protección y en general el beneficio del consumidor.. Vistos los que consideramos los tres fundamentos superiores, y revisada la interpretación que la Corte Constitucional ha dado de los mismos, procederemos a descender en la pirámide jurídica, para ver el producto de los fundamentos explicados.. 25. Corte Constitucional, Sentencia C-535 de 1997 M.P., Eduardo Cifuentes Muñoz.. 22.

(23) PARTE SEGUNDA CONTROL LEGAL DE LAS ESTIPULACIONES GENERALES DE LOS CONTRATOS. Antes de iniciar el recorrido normativo, creemos que es importante explicar la división que hemos planteado en lo que concierne al control legal (presente punto) y a los controles administrativos (siguiente punto), pues en ambos casos vamos a encontrar disposiciones tendientes a la protección del consumidor.. En Colombia existen dos compilaciones normativas en donde podemos encontrar casi todos los preceptos importantes aplicables a nuestro estudio. En primer término está el Código de Comercio (y sus normas complementarias) que regula integralmente el contrato de seguros a partir de disposiciones imperativas, semiimperativas y supletivas26, conforme con las cuales la aseguradora, el tomador, el asegurado y el beneficiario, deben actuar en todo momento frente al contrato. Y en segundo lugar encontramos lo referente al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (en adelante EOSF) Decreto 663 de 1993 (y normativa reglamentaria27), el cual contiene las disposiciones especiales referentes a las aseguradoras, como compañías o cooperativas, dedicadas a la explotación económica de la institución del seguro. En este punto también tiene especial relevancia lo referente a la Superintendencia. 26. No está demás aclarar que obviamente las supletivas entrarán a regir cuando las partes no hayan dispuesto otra cosa. Del mismo modo es indispensable establecer que la fuente de la obligación sigue siendo el contrato, aún cuando sabemos que existen normas que limitan el contenido de la voluntad de las partes, sobre todo de aquella que detenta una posición dominante. 27 En este punto es muy importante tener en cuenta la Circular Básica Jurídica – Circular Externa 007 de 1996. 23.

(24) Bancaria como entidad dedicada a la supervisión de la actividad aseguradora cuyas funciones se encuadran dentro de los postulados del EOSF.. El Código de Comercio, tipifica el contrato de seguros de la siguiente manera: La clasificación doctrinaria de los contratos de seguros dice que existen seguros terrestres (que se subdividen en seguros de daños y seguros de personas, cada uno con sus particularidades) y los seguros marítimos. A partir del artículos 1036 hasta el artículo 1162 se pueden encontrar todas las disposiciones relativas a los seguros terrestres y en los artículos 1703 a 1765 lo referente a los seguros marítimos28.. Vista la estructura del la codificación29 entramos en materia, no sin antes advertir que dada la extensión del tema y la pretensión del estudio, vamos a resaltar los aspectos que consideramos mejor ilustran la manera como se controla la esfera privada del contrato de seguros30.. Como ya lo hemos expuesto antes, existen disposiciones imperativas y semiimperativas que establecidas por el legislador, propenden por la protección del asegurado, entendido en un sentido amplio. En nuestro ordenamiento encontramos preceptos que contienen ambas 28. Este estudio se va a centrar en los relativo a los seguros terrestres, pues es más considerable la condición de consumidor dentro de los mismos, existe más información, es la parte más voluptuosa de la actividad, etc. Sin embargo, el contenido de este trabajo en la gran mayoría de los casos va a ser aplicable a los seguros marítimos. En seguros marítimos ver Fernando Jiménez Valderrama, El Seguro y los Mecanismos de Limitación y Exoneración de responsabilidad, en el Transporte Marítimo, Revista Ibero – latinoamericana de Seguros No. 15, noviembre de 2000. 29 Sonia Galvis, Ob. Cit., Pág. 47. Establece que en materia aseguradora, el Código de Comercio, “desarrolla de manera excelente y comprehensiva una sana orientación a las protección del consumidor (...)”. 24.

(25) clases de disposiciones. No todas las normas tienen por objeto la protección de la parte débil, pues el objeto del contrato (asumir un riesgo ajeno), las características del mismo (ubérrima buena fe31) y la naturaleza de sus obligaciones (estado del riesgo, no reticencias, etc.), hacen indispensable que existan normas en beneficio del asegurador, las cuales no trataremos, pues sobrepasan las pretensiones de nuestros estudio. Sin embargo, debemos aclarar, que la protección de la aseguradora deviene en la protección del asegurado, ya que de la estabilidad y solidez de la misma, depende el cumplimiento de su obligación principal, pagar la indemnización una vez ocurra el siniestro.. •. Normas Imperativas. Conforme al artículo 1162 del Código de Comercio que establece aquellas normas que son inmodificables por voluntad de las partes, entre las cuales encontramos, en lo referente a la protección al asegurado lo siguiente:. El artículo 105832 al tratar lo relativo a la inexactitud y la reticencia, establece que si el asegurador ha conocido o debido conocer las inconsistencias de la declaración o si se allana. 30. Es la que regula el contrato, en tanto se encuentren dentro del marco legal existente marcado por la restricción de la autonomía de la voluntad establecida por el legislador (no obstante el componente volitivo es de mucha importancia). 31 Hernán Fabio López Blanco, El Contrato de Seguro, Dupre Editores, Bogotá, 1999, PP. 57 a 59. 32 ART. 1058: “El tomador está obligado a declarar sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el estado del riesgo, según el cuestionario que le sea propuesto por el asegurador. La reticencia o la inexactitud sobre hechos o circunstancias que, conocidos por el asegurador, lo hubieren retraído de celebrar el contrato, o inducido a estipular condiciones más onerosas, producen la nulidad relativa del seguro. Si la declaración no se hace con sujeción a un cuestionario determinado, la reticencia o la inexactitud producen igual efecto si el tomador ha encubierto por culpa, hechos o circunstancias que impliquen agravación objetiva del estado del riesgo.. 25.

(26) a subsanarlas una vez celebrado el contrato, no hay lugar a las sanciones que se establecen en el mismo artículo. Esto beneficia al consumidor en tanto tendrá un contrato que no se verá afectado y la aseguradora tiene alguna carga en la veracidad de sus declaraciones.. De otro lado el artículo 106533 defiende los intereses del asegurado, pues establece una ecuación contractual en donde al disminuir el riesgo, se debe igualmente reducir la prima estipulada, de este modo el asegurado no tendrá que sostener una prima que representa la asunción de un riesgo de mayor entidad.. También es en pro a los intereses del consumidor, el hecho de que el plazo para dar aviso a la aseguradora de la ocurrencia del siniestro no pueda ser inferior a tres días, pero sí puede modificarse y ampliarse, de forma tal que el asegurado disponga de más tiempo para dar el aviso a la compañía (Art. 1075 C. de Co.)34.. Si la inexactitud o la reticencia provienen de error inculpable del tomador, el contrato no será nulo, pero el asegurador sólo estará obligado, en caso de siniestro, a pagar un porcentaje de la prestación asegurada, equivalente al que la tarifa o la prima estipulada en el contrato represente respecto de la tarifa o la prima adecuada al verdadero estado del riesgo, excepto lo previsto en el artículo 1160. Las sanciones consagradas en este artículo no se aplican si el asegurador, antes de celebrarse el contrato, ha conocido o debido conocer los hechos o circunstancias sobre que versan los vicios de la declaración, o si, ya celebrado el contrato, se allana a subsanarlos o los acepta expresa o tácitamente.” 33 ART. 1065: “En caso de disminución del riesgo, el asegurador deberá reducir la prima estipulada, según la tarifa correspondiente, por el tiempo no corrido del seguro, excepto en los seguros a que se refiere el artículo 1060, inciso final.” 34 El plazo que de establece se cuenta desde el día en que el asegurado se entera de la ocurrencia del siniestro y cualquiera puede informar (inclusive un tercero). No obstante los efectos de no dar aviso no son tan gravosos en tanto la aseguradora sólo se puede negar a pagar sí se prueba una pérdida por no hacerse labores de salvamento o en general que el no aviso cause un perjuicio (Ibidem, Pág. 150 a 152); ART. 1075: “El asegurado o el beneficiario estarán obligados a dar noticia al asegurador de la ocurrencia del siniestro, dentro de los tres días siguientes a la fecha en que lo hayan conocido o debido conocer. Este término podrá ampliarse, mas no reducirse por las partes. El asegurador no podrá alegar el retardo o la omisión si, dentro del mismo plazo, interviene en las operaciones de salvamento o de comprobación del siniestro.”. 26.

(27) Por último, encontramos la prohibición de revocar unilateralmente el seguro vida por parte del asegurador, establecida en el artículo 1159 del C. de Co35, que representa seguridad para el asegurado.. Aparte de las normas que se establecen tácitamente como imperativas, es prudente mencionar otras que, sin tener la remisión expresa, también son imperativas y defienden los intereses del consumidor.. En primer lugar encontramos lo referente a la póliza de seguros que debe ser elaborada conforme con unos mínimos (redactada en castellano y firmada por el asegurador) y debe ser entregada al asegurado dentro de los 15 días siguientes a la celebración del contrato. Esto es beneficioso para el consumidor por cuanto va a tener el documento que prueba por excelencia el contrato, presta mérito ejecutivo conforme al artículo 105336 del C. De Co y garantiza una mayor seguridad jurídica, puesto que cierra de tajo cualquier discusión de varios temas, como la existencia misma del contrato, entre otros.. 35. ART. 1159: “El asegurador no podrá, en ningún caso, revocar unilateralmente el contrato de seguro de vida. La revocación efectuada a solicitud del asegurado dará lugar a la devolución del saldo del valor de cesión o rescate.” Es necesario no perder de vista las normas sobre beneficiarios en el seguro de vida que garantizan la posición de los herederos, además de los artículos 1142, 1143, 1144, 1145,1146, 1150 y 1154 del C. de Co 36 ART. 1053: “Modificado. L. 45/90, art. 80. Mérito ejecutivo de la póliza de seguro. La póliza prestará mérito ejecutivo contra el asegurador, por sí sola, en los siguientes casos: 1. En los seguros dotales, una vez cumplido el respectivo plazo. 2. En los seguros de vida, en general, respecto de los valores de cesión o rescate, y 3. Transcurrido un mes contado a partir del día en el cual el asegurado o el beneficiario o quien los represente, entregue al asegurador la reclamación aparejada de los comprobantes que, según las condiciones de la correspondiente póliza, sean indispensables para acreditar los requisitos del artículo 1077, sin que dicha reclamación sea objetada de manera seria y fundada. Si la reclamación no hubiere sido objetada, el demandante deberá manifestar tal circunstancia en la demanda.”. 27.

(28) Así mismo, el asegurador debe responder por el siniestro acaecido durante la cobertura, continuado y culminado luego de la expiración de ésta. En ese sentido se amplía la cobertura a favor del asegurado conforme a lo preceptuado en el artículo 107337 del C. de Co.. Finalmente la aseguradora tiene la carga de la prueba de los hechos y circunstancias excluyentes de su responsabilidad, cuando haya lugar a objetar un siniestro y pagar la indemnización un mes después de que éste sea demostrado (de lo contrario deberá pagar intereses moratorios a la tasa máxima permitida).. •. Normas Semiimperativas. En este punto el artículo 1162 regula de manera omnicomprensiva el tema, tal como lo demuestra la doctora GALVIS de la siguiente manera:. “El Código de Comercio estable que sólo podrán modificarse a favor del tomador38 ciertas pautas de la contratación tales como, el tratamiento de la reticencia o inexactitud derivada del error, las normas sobre la reticencia en el seguro colectivo, la determinación del lugar para el pago de la prima, el aviso requerido acerca de la coexistencia de seguros, el procedimiento para devengar las primas, el incremento del plazo para que el 37. ART. 1073: “Si el siniestro, iniciado antes y continuado después de vencido el término del seguro, consuma la pérdida o deterioro de la cosa asegurada, el asegurador responde del valor de la indemnización en los términos del contrato. Pero si se inicia antes y continúa después que los riesgos hayan principiado a correr por cuenta del asegurador, éste no será responsable por el siniestro.”. 28.

(29) asegurador notifique a asegurado la terminación del contrato, la posibilidad de establecer que la cobertura subsistirá a pesar de haber operado la transferencia del riesgo por acto entre vivos, el establecimiento del plazo para el pago del siniestro, la opción de que el asegurador renuncie a la terminación del contrato en los seguros de vida por el no pago de la primas en los dos primeros años, y el tratamiento de la inexactitud de la declaración del tomador acerca de su edad”39.. En nuestro concepto la explicación expuesta es suficiente para dar una idea general del tema. Todo conduce a proteger los intereses del consumidor en lo relativo a plazos, declaraciones, terminación del contrato, avisos, etc., pues la posición del consumidor tiende a ser beneficiada dentro de las estipulaciones que al respecto se hayan establecido.. Aún cuando vemos con buenos ojos el tratamiento que recibe el asegurado y las mismas normas que pesan a favor del asegurador, no deja de preocuparnos el contenido de un precepto que si bien es necesario dentro del contexto del seguro, se presta para que la aseguradora defraude los intereses del consumidor. Hablamos de la terminación unilateral que detenta el asegurador, que le permite revocar el contrato simplemente notificando con 10 días de anterioridad al asegurado y devolviendo la prima no devengada. En este caso el asegurado no va a perder dinero directamente, pero si se verá en la necesidad de conseguir un nuevo asegurador que esté dispuesto a asumir el riesgo. Por ello, hacía el futuro podría pensarse en una atemperación de esa facultad de las aseguradoras.. 38. Para nosotros, asegurado entendido en sentido amplio dependiendo de la forma en que actúe.. 29.

(30) PARTE TERCERA CONTROLES ADMINISTRATIVOS A LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL. Siguiendo con la división establecida en párrafos anteriores, ahora nos corresponde estudiar lo relativo al EOSF y la labor que desempeña la Superintendencia Bancaria en todo lo relativo a la protección del consumidor en el contrato de seguros.. El artículo 38 del EOSF dice que el mismo será aplicable a “las empresas que se organicen y funcionen como compañías o cooperativas de seguros”. Del mismo modo establece que “Cada vez que se aluda en este estatuto a la actividad aseguradora, a operaciones o negocios de seguros, se entenderán por tales las realizadas por este tipo de entidades”. Las transcripciones expuestas revelan como el objeto de la regulación está determinado por la denominación que se le dé a la entidad, sin atender a la actividad u operación que esté desarrollando. Visto lo anterior, estamos de acuerdo con la ya citada Doctora Bejarano cuando expresa su inconformidad, argumentando que la sustancia debe prevalecer sobre la forma y qué de esto modo es necesario repensar la estructura de la regulación actual, para que la misma recaiga sobre la actividad aseguradora (y las operaciones y negocios propios de la misma) y no sobre la forma en que se organicen y funcionen las empresas.. Creemos que como consecuencia de lo anterior habría beneficios tanto para el consumidor, en tanto tendría todas las prerrogativas de defensa que le ofrece el EOSF como para la aseguradora, quien competirá en un mismo escenario con todos aquellos que exploten la. 39. Sonia Galvis, Ob. Cit., PP. 52 y 53.. 30.

(31) mencionada actividad. Con ello se busca además, que todo aquel que en Colombia pretenda ofrecer contratos de seguros, se someta a las mismas exigencias técnicas y jurídicas que garanticen un adecuado manejo de los riesgos, preservando la estabilidad del sistema financiero al dejarles dentro del campo de acción de la Superintendencia Bancaria. En últimas, se trata de una cuestión de justicia e igualdad.. Otro comentario que se desprende también de la limitación de las funciones que tiene la Superintendencia Bancaria y que merece ser planteado, se refiere al surgimiento de la llamada “piratería”. Se trata de un problema muy importante por el volumen de negocios que aparentemente maneja, y podría solucionarse, al menos en forma parcial, si se acogiese la figura antes expuesta de la regulación sobre la actividad. Si bien es cierto que hoy en día existe un precepto que explícitamente prohibe la venta de seguros por personas no autorizadas40, lo cierto es que las herramientas de los Art. 209 y 211 del EOSF, no son claras ni suficientes para controlar el fenómeno, máxime si se tiene en cuenta que los funcionarios públicos se enfrentan ante la limitación de no poder actuar más allá de lo estrictamente permitido.. Así, resulta deseable que se trabaje para brindar mejores herramientas jurídicas al ente supervisor, de manera que pueda controlar la piratería, y en todo caso es necesario hacer una mayor difusión de la normativa imperante al respecto, para que los consumidores. 40. Artículo 39 del EOSF: “Queda prohibido celebrar en el territorio nacional operaciones de seguros con entidades extranjeras no autorizadas para desarrollar la actividad aseguradora en Colombia o hacerlo con agentes o representantes que trabajen para las mismas. Las personas naturales o jurídicas que contravengan lo dispuesto en el presente artículo quedarán sujetas a las sanciones previstas en los artículos 209 y 211 del presente Estatuto.”. 31.

(32) puedan conocer que cuando contratan con entidades no autorizadas, se exponen a un contrato riesgoso, que escapa la orbita de la Superintendencia Bancaria.. Por último, es necesario resaltar que las realidades del sector muestran cómo los intermediarios tienen una especial importancia, pues en realidad son pocos los consumidores que contratan en forma directa con las aseguradoras. Por ello hemos de transcribir las normas relevantes que el EOSF contiene al respecto, y que le servirán al lector para compararlas con las normativas de España y Estados Unidos. Las normas sobre intermediarios de mayor relevancia en nuestro ordenamiento, por su carácter proteccionista para los consumidores son las siguientes:. Art. 206 del EOSF: “2. Autorización. La Superintendencia Bancaria se reserva el derecho de conceder o negar la inscripción de las sociedades corredoras, (de las agencias o de los agentes colocadores), aun cuando hayan llenado todos los requisitos exigidos en el presente Estatuto, cuando a su juicio existieren motivos que justifiquen esta medida. 3. Idoneidad. La Superintendencia Bancaria podrá en cualquier tiempo examinar los conocimientos de las personas que dirijan sociedades corredoras (o agencias colocadoras) o de los administradores de sociedades que representen compañías de seguros (o de los agentes colocadores), respecto de las pólizas que puedan ofrecer válidamente al público.”. Art. 207 del EOSF: “3. Prohibiciones. La colocación de un seguro bajo un plan distinto al ofrecido, con engaño para el asegurado; la cesión de comisiones a favor del asegurado; el ofrecimiento de beneficios que la póliza no garantiza o la exageración de éstos, así como. 32.

(33) la sugestión tendiente a dañar negocios celebrados por otras sociedades corredoras, agencias o agentes colocadores de la misma u otras compañías; el hacerse pasar por agente o representante de una compañía sin serlo; y en general todo acto de competencia desleal, dará lugar a la suspensión de la sociedad corredora, de la agencia o del agente responsable, por el término que falte para vencerse la respectiva autorización y a la pérdida del derecho a obtener la renovación de la misma. A igual sanción estará sujeta la sociedad corredora, la agencia o el agente que violare cualquier norma legal o reglamentaria sobre seguros. Decreto 2605 de 1993 Artículo 3: “IDONEIDAD. Son idóneos para actuar en la intermediación en calidad de director o administrador de una sociedad intermediaria de seguros o reaseguros o como agente, las personas que manejan sus negocios de acuerdo con las sanas prácticas comerciales, financieras y de seguros y posean conocimientos suficientes sobre la actividad de intermediación de seguros o reaseguros. Se presume el conocimiento suficiente de la actividad de intermediación por el hecho de haber desempeñado durante un plazo no inferior a dos (2) años funciones de dirección o administración en entidades del sector asegurador, o prestado asesorías durante el mismo término o desempeñado funciones en relación con la actividad propia de tales entidades. En todo caso, los agentes de seguros podrán acreditar conocimientos suficientes con la certificación que emita la entidad que hubiere realizado su capacitación, de acuerdo con los programas adoptados para el efecto. Estos programas estarán a disposición de la Superintendencia Bancaria, la cual podrá ordenar las modificaciones que resulten. 33.

(34) necesarias con el fin de que los mismos cumplan adecuadamente con la función de capacitación de los agentes.. Podemos ver entonces, exigencias para intermediación, que comienzan con la autorización, y la idoneidad, así como un régimen general de prohibiciones. Sin embargo, es bueno ver que en legislaciones como la Española, las exigencias van mucho más allá y propenden por una eficaz protección al consumidor, por lo que creemos que la legislación colombiana podría avanzar más en éste aspecto.. Tanto en el EOSF como en la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Bancaria se encuentran diferentes categorías y formas de protección al consumidor de seguros, algunas son indirectas, mientras otras se refieren concretamente al asunto41.. Corresponde a la Superintendencia Bancaria, conforme con el artículo 326 num. 1 de EOSF, autorizar la constitución y funcionamiento de la entidades vigiladas, dentro de las cuales están las aseguradoras, que deben someterse al procedimiento42 y requisitos establecidos por el artículo 53 del EOSF para poder adelantar operaciones. Estos requisitos son la presentación completa y en debida forma de la solicitud de autorización para operar, lo que supone entregar los estatutos sociales, cumplir con el capital mínimo exigido, presentar las hojas de vida de los socios y realizar un estudio que demuestre la factibilidad de la empresa propuesta. Todo ello busca garantizar la factibilidad de la empresa, la. 41. Esta diferenciación no tiene pretensiones académicas, simplemente se sigue aquella fragmentación nominativa establecida por el EOSF y algo de nuestro criterio. 42 El procedimiento busca dar publicidad, registrar, corregir errores en la formación de la entidad, etc.. 34.

(35) experiencia, idoneidad y calidad ética de sus administradores y propietarios, así como el cumplimiento de los requerimientos de capital.. De conformidad con lo previsto en el artículo 326, numeral 2º, literal d, concordante con el artículo 184 del EOSF, también corresponde a la Superintendencia Bancaria autorizar los ramos de seguros, pólizas y tarifas, así como efectuar la aprobación previa de pólizas y tarifas siempre que se esté creando una nueva entidad o se vaya a explotar un nuevo ramo. Las pólizas y tarifas siempre deben cumplir con unos requisitos que más delante se expondrán.. •. Ramos. La aseguradora debe hacer una solicitud acompañada de un estudio que sustente la apertura del ramo. No es necesaria la aprobación de nuevos amparos que puedan operar bajo uno de los ramos ya autorizados.. Los requisitos para la autorización son una copia del acta de la junta directiva donde conste que dicho órgano estudió la factibilidad del ramo y aprobó su apertura. Se requiere una justificación de la apertura del ramo que diga porqué con ello se cumplen los planes estratégicos de la sociedad y un estudio sobre la incidencia técnica, financiera y administrativa del nuevo negocio.. •. Pólizas. 35.

(36) Las aseguradoras deben presentar modelos de pólizas, tarifas y notas técnicas, exigiéndoseles “redactar las condiciones del contrato de forma que sean claramente legibles y que los tomadores y asegurados puedan comprender e identificar las definiciones de los riesgos amparados y las obligaciones emanadas del negocio celebrado”43. En la carátula deben aparecer, además de lo estatuido por el artículo 1047 de C. de Co., los preceptuado por los artículo 1068 y 115244 dependiendo de sí se trata de seguros generales, o de seguros de vida.. En segundo lugar, se deben establecer en. caracteres destacados y resaltados, conforme con lo expuesto respecto a la forma de redacción, los amparos y las exclusiones “que proporcionen al tomador información precisa sobre el verdadero alcance de la cobertura contratada”45.. Las compañías en sus pólizas deben tener en cuenta los siguientes parámetros: a. No se debe mencionar que la póliza ha sido aprobada por la Superintendencia Bancaria; b. No se deben estipular sanciones diferentes a las que dispone el artículo 1058 de C. de Co. 43. Superintendencia Bancaria, Circular Externa 007 de 1996 El contenido de los artículos citados es el siguiente: Art. 1047 - “La póliza de seguro debe expresar además de las condiciones generales del contrato: 1. La razón o denominación social del asegurador; 2. El nombre del tomador; 3. Los nombres del asegurado y del beneficiario o la forma de identificarlos, si fueren distintos del tomador; 4. La calidad en que actúe el tomador del seguro; 5. La identificación precisa de la cosa o persona con respecto a las cuales se contrata el seguro; 6. La vigencia del contrato, con indicación de las fechas y horas de iniciación y vencimiento, o el modo de determinar unas y otras; 7. La suma aseguradora o el modo de precisarla; 8. La prima o el modo de calcularla y la forma de su pago; 9. los riesgos que el asegurador toma a su cargo: 10. la fecha en que se extiende y la firma del asegurador, y 11. Las demás condiciones particulares que acuerden los contratantes”. Art. 1068.- Modificado. Ley 45 de 1990, Art. 82. Terminación automática del contrato de seguro. La mora en el pago de la prima de la póliza o de los certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella, producirá la terminación automática del contrato y dará derecho al asegurador para exigir el pago de la prima devengada y de los gastos causados con ocasión de la expedición del contrato. Lo dispuesto en el inciso anterior deberá consignarse por parte del asegurador en la carátula de la póliza, en caracteres destacados. Lo dispuesto en este artículo no podrá ser modificado por las partes. Art. 1152.- Salvo lo previsto en el artículo siguiente, el no pago de las primas dentro del mes siguiente a la fecha de cada vencimiento, producirá la terminación del contrato sin que el asegurador tenga derecho para exigirlas”.. 44. 36.

(37) (reticencias y inexactitudes); c. No se deben establecer plazos para hacer la reclamación, pues ella debe hacerse antes de que se de la prescripción y ese plazo no puede reducirse; d. Las cláusulas compromisorias deben regirse por lo dispuesto en el decreto 1818 de 1998; e. El plazo para pagar la indemnización una vez hecha la reclamación sin que hubiese sido objetada debe ser de un mes y no de treinta días a partir de la misma; f. No se puede exigir que el aviso requerido por el artículo 1075 de C. de Co., tenga que hacerse en forma escrita; g. no se pueden exigir requisitos diferentes a los establecidos en el artículo 1131 del C. de Co., para el pago de indemnizaciones en el seguro de responsabilidad civil; h. El beneficiario de los seguros de responsabilidad civil debe ser la víctima; e i. Para establecer cualquier anexo se debe identificar plenamente la póliza a la que accede.. El artículo 1047 del C. de Co., el artículo 2 de la Ley 389 de 1997 y el artículo 184 del EOSF, establecen como una obligación del asegurador enviar los modelos de pólizas para que sean depositados en la Superintendencia Bancaria46. Adicionalmente deben enviar las modificaciones que de los mismos se haga. La idea es que se verifiquen por parte de la Superintendencia los requisitos arriba expuestos47 y se modifique cualquier póliza que no este acorde con los mismos o que represente una abuso contra el asegurado48.. •. Tarifas. 45. Superintendencia Bancaria, Circular Externa 007 de 1996. Debe especificar que son para depósito y aportar en forma impresa y magnética. 47 Es importante siguiendo con el contenido de la Circula Externa 007 de 1996, establecer que estamos frente a condiciones generales de contratación o de contratos tipo, pues se dice que no pueden ser condiciones negociadas. 48 La Superbancaria en todo caso puede aplicar el numeral 4 del artículo 184 del EOSF y sancionar a las compañías que ofrezcan pólizas o tarifas que adolezcan de los requisitos establecidos o prohibir que se 46. 37.

(38) De acuerdo con el artículo 184, numeral 3 del EOSF las tarifas deben ser el resultado de estudios técnicos y estadísticos que las sustenten, basándose en los principios de equidad, suficiencia49, homogeneidad, representatividad y de riesgos especiales o novedosos. A la Superintendencia Bancaria le corresponde evaluar las tarifas para que se ajusten a los requisitos técnicos y jurídicos previstos arriba. Por su parte el asegurador debe mantener dichas tarifas (con sus respectivos soportes) a disposición de la Superintendencia conforme a los ramos que tenga50.. Con todo lo anterior vemos como se regula el ofrecimiento de nuevos productos, las formas contractuales en que aparecerán los mismos y las tarifas que podrán cobrar. Esto refleja la tendencia que se tiene por la protección del consumidor, pues garantiza que recibirá toda la información de una forma idónea, tendrá unas tarifas ajustadas y seguras y no se incluirán disposiciones abusivas dentro de la póliza51.. •. Prácticas Inseguras, no Autorizadas e Ilegales. utilicen hasta que no se cumpla con los requerimientos, para ello tiene la facultad de revisar cualquier póliza en cualquier momento. 49 “La tarifa debe cubrir razonablemente la tasa de riesgo y los costos propios de la operación, tales como los costos de adquisición y los administrativos, así como las utilidades” (Ibidem). Los demás principios se pueden apreciar en la circular que hemos venido citando. 50 En esta caso también aplica el artículo 184 num. 4 del EOSF, en lo referente a las facultadas de prohibición y sanción de la Superbancaria. 51 Es importante conocer la doctrina que se ha producido en razón de la “modernización” del contrato de seguro tiene que enseñarnos respecto de la regulación de pólizas y tarifas, por tanto transcribimos lo siguiente: “El nuevo esquema de inspección y vigilancia – a posteriori -, exige el que la Superintendencia Bancaria, verifique la suficiencia de los estudios actuariales de la tarifas ofrecidas al público, a través de visitas de inspección que haga a las compañías” (Santiago Calvo, Gladys Gaitan, Ciencias Jurídicas, la modernización de la actividad aseguradora en Colombia, U. Javeriana, Maestría en Seguros, Bogotá D.C., Pág. 305. .. 38.

(39) Se han establecido una serie de prácticas inseguras como la expedición de pólizas de seguro cuando no se haya conseguido un reaseguro y se requiera uno, proveer al asegurado de información inexacta respecto del contenido del texto de la póliza enviado al deposito de Superintendencia Bancaria, “utilizar en las notas de la cobertura proformas de entidades diferentes a las que expiden el documento, usar notas de cobertura para pólizas no depositadas o cuyo texto no se incorpore en la misma nota de cobertura o en sus anexos, “(...) ofrecimiento reiterado de pólizas y tarifas desconociendo los requisitos del artículo 184 numerales 2 y 3 de este Estatuto, la exigencia de formalidades no previstas legalmente para acceder al pago de indemnizaciones y toda práctica que de manera sistemática tengan como propósito evitar o dilatar injustificadamente el incumplimiento de la obligaciones nacidas del contrato de seguro”52.. Al igual que en el caso anterior, tenemos que dichas prohibiciones tienen un tinte protector para el consumidor, pues limitan las facultades de las empresas buscando darle transparencia y seguridad a las diferentes operaciones.. •. Aspectos Económicos y Financieros. Tanto el EOSF, como la Superintendencia Bancaria como instrumento del primero, tienen establecidas unas reglas que protegen al consumidor en cuanto propenden por la estabilidad financiera de la compañía y por tanto su solvencia y liquidez para cumplir con sus compromisos adquiridos, principalmente las indemnizaciones que debe pagar al asegurado. 52. Estas prácticas pueden dar lugar a la revocación del certificado de autorización para el ramo o los ramos en. 39.

(40) Dentro del régimen patrimonial, encontramos conceptos como el margen de solvencia, que corresponde a cuantía mínima en compañías de seguros generales y en compañías de seguros de vida, patrimonio técnico, sistemas de constitución de reservas, reservas técnicas y su inversión53, control de reservas de siniestros, capitales mínimos de operación etc. Ahora mismo encontramos el Sistema Especial de Administración de Riesgos de Seguros (SEARS) que pretende que las aseguradoras puedan determinar de una mejor manera su capacidad individual (cada compañía determinará su estructura de riesgos y la metodología como aplicará los lineamientos del SEARS) de asumir riesgos, para así incrementar sus posibilidades operacionales54.. •. Reglas Relativas a la Competencia y a la Protección al Consumidor. En primer lugar el EOSF establece reglas para impedir que se presenten competencia desleal o prácticas restrictivas55 que pueden afectar la libertad del mercado y como consecuencia la gama de precios y productos que recibe el consumidor56.. los cuales se adviertas dichas conductas (Art. 100 Num. 3 del EOSF) 53 Según la Doctora Victoria Eugenia Bejarano el régimen de inversiones es defectuoso, pues no existen inversiones que puedan equipararse a los riesgos que se toman en el seguro de vida (la máxima son TES por 15 años). También existen problemas con la tasa y la moneda. Entrevista previamente citada. 54 El sistema no se ha implementado aún, sin embargo ya esta establecido por la Superintendencia Bancaria (Circular Externa 052 de 2002) y se espera que empiece a funcionar en el menor tiempo posible, una vez las aseguradoras hayan hechos los estudios y modelos que les corresponde, para entregarlos a la entidad supervisora. 55 Artículo 100 del EOSF: “No tendrá carácter de práctica restrictiva de la competencia la utilización de tasas puras de riesgo basadas en estadísticas comunes. Tampoco constituirá práctica restrictiva de la competencia la celebración de convenios entre entidades aseguradoras o sociedades de capitalización mediante los cuales una de ellas permita el reconocimiento y pago de comisiones en favor de aquellos intermediarios de seguros para quienes solicitó su inscripción o dispuso su capacitación, sin perjuicio de lo previsto para los agentes independientes. 2. Protección de la libertad de contratación. Cuando las instituciones financieras actúen como tomadoras de. 40.

(41) Después se impone a las aseguradoras tratar con la debida diligencia a sus clientes en las relaciones contractuales que establezca con los últimos y en general en todas sus operaciones . Como consecuencia de lo anterior se les prohíbe convenir cláusulas abusivas (exorbitantes) que se establezcan con el objeto de romper con el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante. Con base en esa disposición el profesor YEPES considera que “no solamente desde el punto de vista del control administrativo posterior sobre las pólizas, sino también en el ámbito judicial se consagra la protección del consumidor de seguros atendiendo además a precepto constitucionales y legales”57.. •. Publicidad y Promoción e Información al Consumidor. El artículo 99 del EOSF establece que será la Superintendencia Bancaria la encargada de autorizar los programas publicitarios (campañas institucionales y no institucionales) con el fin de que se “ajusten a las normas vigentes, a la realidad jurídica y económica del servicio promovido y para prevenir la propaganda comercial que tienda a establecer competencia desleal”. Así mismo cuando se ofrezcan seguros de vida, premios o sorteos deberá velar porque los mismos no representen un detrimento para el consumidor, representándoles. seguros, cualquiera que sea su clase, por cuenta de sus deudores, deberán adoptar procedimientos de contratación que garanticen la libre concurrencia de oferentes. La Superintendencia Bancaria protegerá la libertad de tomadores y asegurados para decidir la contratación de los seguros y escoger sin limitaciones la aseguradora y, en su caso, el intermediario y aplicará las sanciones correspondientes cuando verifique conductas o prácticas que contraríen lo dispuesto en este Estatuto”. 56 Se establecen facultades y sanciones correspondientes, inclusive se estatuye la acción de clase para poder recibir resarcimiento de perjuicios. 57 Yepes Restrepo, Sergio, Las Cláusulas Abusivas en el Contrato de Seguro, en Revista Ibero – Latinoamericana de Seguros, No. 15 noviembre de 2000, P. 119.. 41.