UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA: PROYECTO DE REFORMA AL ARTÍCULO 42.33 DEL CÓDIGO DE TRABAJO, PARA GARANTIZAR EL ACCESO AL TRABAJO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
AUTORA: NARANJO ANDRADE MARITZA VALERIA TUTOR: ABG. CASTILLO VILLACRÉS HERNÁN. MGS
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN CERTIFICACION
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: el presente Trabajo de Titulación realizado por la señorita Maritza Valeria Naranjo Andrade, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “PROYECTO DE REFORMA AL ARTÍCULO 42. 33 DEL CÓDIGO DE TRABAJO, PARA GARANTIZAR EL ACCESO AL TRABAJO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD”, ha sido prolijamente revisado y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, por lo que apruebo su presentación.
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Maritza Valeria Naranjo Andrade, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Riobamba, Abril 2017
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Maritza Valeria Naranjo Andrade, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de UNIANDES, está constituido por: La propiedad Intelectual sobre las investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyecto profesionales y consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella;
Riobamba, Abril 2017
Maritza Valeria Naranjo Andrade C.C. 0603528662
CERTIFICACION DEL LECTOR DEL TRABAJO DE TITULACION
Abg. César Eduardo Ochoa Diaz, en calidad de lector del proyecto de titulación CERTIFICO:
Que el presente trabajo de titulación realizado por la estudiante Maritza Valeria Naranjo Andrade, sobre el tema “PROYECTO DE REFORMA AL ARTÍCULO 42. 33 DEL CÓDIGO DE TRABAJO, PARA GARANTIZAR EL ACCESO AL TRABAJO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD” ha sido revisado por el suscrito, por lo que he podido constatar que cumple con los requisitos de fondo y de forma establecidos por la Universidad Regional Autónoma de los Andes, para esta clase de trabajos, por lo que autorizo su presentación.
Riobamba, Abril del 2017
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
Al estar cerca de culminar una de las metas más importantes de mi vida quiero agradecer primeramente a Dios por darme el privilegio de existir, darme salud y fuerzas para alcanzar mis objetivos, también quiero agradecer a mis dos grandes amores de mi vida mis padres por su apoyo incondicional y constante, por estar siempre pendientes de mí, por todos sus consejos, y su gran amor.
Se dice que la gratitud es la memoria del corazón y como no agradecer a cada uno de los docentes que impartieron sus conocimientos con dedicación y paciencia, a quienes siempre les recordaré con mucho cariño, admiración y respeto por ser parte fundamental de mi formación no solo profesional si no también personal.
La amistad es un tesoro que no todos pueden tener, por ello quiero agradecer a quienes hacen que vida esté llena de riqueza no material, pero si espiritual, mis amigos, familiares y compañeros de aula quienes se han convertido en encantadores jardineros que hacen florecer mi espíritu y que ha contribuido con su apoyo para la culminación de mis metas.
RESUMEN
Las personas con discapacidad forman parte de uno de los grupos de atención prioritaria establecidos en la Constitución de la República del Ecuador, por cuanto sus derechos pueden ser fácilmente vulnerados, en razón de su situación de desigualdad en relación del resto de la población, las mismas que, por motivos de su discapacidad, han tenido que afrontar varios tipos de prejuicios sociales.
En el ámbito laboral, no es la excepción, ya que históricamente se han creado estereotipos en contra de las personas con discapacidad por motivos de discriminación; pues desde el punto de vista empresarial se dice que tienen bajo rendimiento laboral por el hecho de que no son muy productivas; que producen mayores costos a los empleadores; que se prefiere contratar personas sanas a las que les puede exigir esfuerzos mayores, que no trabajan adecuadamente; este tipo de prejuicios y estereotipos responden a una sociedad discriminatoria que no reconoce que las personas con discapacidad deben ser tratadas por igual; y, que se deben respetar sus derechos constitucionales, por el hecho de ser seres humanos, y por formar parte de un grupo de atención prioritaria.
En virtud de lo expuesto, se manifiesta que en la presente investigación tiene por objeto el de elaborar un Proyecto de Reforma al artículo 42.33 del Código de Trabajo, para garantizar la cobertura laboral de las personas con discapacidad; ya que de acuerdo a las investigaciones realizadas, se desprende que las leyes laborales no garantizan el acceso al trabajo de las personas con discapacidad.
PALABRAS CLAVES:
ABSTRACT
People with disabilities are part of one of the priority groups established in the Constitution of the Republic of Ecuador, inasmuch as their rights can be easily violated, due to their situation of inequality in relation to the rest of the population, which for reasons of their disability, have had to cope with several types of social prejudices.
In the workplace, is not exception, since historically have been created stereotypes against people with disabilities by grounds of discrimination; as from the business point of view is said to have low labor efficiency by the fact that they are not very productive; It produced higher costs to employers; that is preferred to recruit healthy people who may require greater efforts not working properly; This type of prejudice and stereotypes respond to a discriminatory society that does not recognize that persons with disabilities should be treated equally; and that compliance with their constitutional rights, by the fact of being human beings, and for being part of a group of priority attention.
By virtue of the foregoing, manifests itself that in the present investigation aims to the draft a reform to article 42.33 of the labour code, to ensure Labor coverage of people with disabilities; since according to the investigations carried out, it is clear that labour laws do not guarantee access to work for persons with disabilities.
KEY WORDS:
INTRODUCCIÓN ... 1
Antecedentes de la Investigación ... 1
Problema Científico ... 5
Identificación de la línea de investigación ... 5
Objetivo General ... 5
Objetivos Específicos ... 5
Idea a Defender ... 6
Variables de la Investigación ... 6
METODOLOGÍA A EMPLEAR: MÉTODOS TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS EMPLEADAS EN LA INVESTIGACIÓN ... 6
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO ... 9
1.1 Origen y evolución del Código de Trabajo ... 9
1.1.1 Derechos establecidos en el Código de Trabajo ... 15
1.2 Articulo 42 numeral 33 del Código de Trabajo ... 22
1.2.1 Definición de personas con discapacidad ... 23
1.2.2 La protección de las personas con discapacidad en el ámbito internacional 24 1.2.3 Sanciones por el incumplimiento de contratación de personas con discapacidad ... 25
1.2.4 Causas por las cuales no se cumple la contratación de personas con discapacidad (Artículo 42 numeral 33 CT) ... 28
1.2.4.1 Discriminación ... 28
1.3 Acceso al trabajo de las personas con discapacidad ... 33
1.3.1 Los principios de aplicación de los derechos de las personas con discapacidad ... 33
1.3.2 Efectos jurídicos de la vulneración de los derechos laborales de las personas con discapacidad. ... 40
1.3.2.1 Sanciones para el empleador por no contratar a personas con discapacidad ... 40
1.3.2.2 Sanciones por despido intempestivo ... 41
1.4 Aporte personal ... 45
CAPÍTULO II.MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA
PROPUESTA... 50
2.2.1Tipo de investigación ... 57
2.2.2 Métodos, técnicas e instrumentos ... 57
2.2.2.1 Métodos. ... 57
2.3 Propuesta del investigador ... 61
2.4 Conclusiones parciales del capitulo ... 73
CAPÍTULO III.VALIDACIÓN Y/O EVALUACIÓN DE RESULTADOS DE SU APLICACIÓN... 74
3.1 Propuesta ... 74
3.1.1 Propuesta de Proyecto de Reforma al Art 42.33 del Código de Trabajo, para garantizar el acceso al trabajo de las personas con discapacidad ... 74
3.1.2 Exposición de motivos ... 74
CONCLUSIONES GENERALES ... 79
RECOMENDACIONES ... 80 BIBLIOGRAFIA
1 INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la Investigación
La discriminación es un problema que afecta nuestra sociedad en diversos ámbitos. Por discriminación se entiende modificar o alterar la igualdad entre las personas. En el trascurso de la historia hemos sido testigos de cómo las personas con capacidades especiales han sido víctimas de exclusión, marginación, maltrato e incluso apartados o aislados dentro de la misma familia y de la sociedad en general, olvidándose que merecen los mismos derechos que toda persona tiene dentro del Estado Ecuatoriano, siendo responsabilidad de todos la inclusión de la personas con capacidades especiales en la sociedad.
Entre las personas consideradas con capacidades especiales se encuentran aquellas personas que presentan deficiencias mentales, físicas o sensoriales, a quienes todos estamos en la obligación de prestarles los mismos derechos y brindarles equidad en las oportunidades. Así tenemos que la deficiencia es la perdida de la función psicológica, fisiológica o anatómica, la discapacidad es la ausencia de poder realizar una actividad considerada normal, mientras que la minusvalía es la desventaja que tiene una persona para realizar una actividad determinada.
En el Ecuador existen varias entidades e instituciones que velan por el fortalecimiento y creación de acciones precisas y reales que fortalezcan la inclusión e igualdad de las personas con capacidades especiales dentro de la sociedad, brindándoles una vida con más equidad y no discriminación.
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Al igual que otros grupos de atención prioritaria, las personas con capacidades especiales están protegidas jurídicamente en la Constitución de la República del Ecuador, garantizando la protección y el reconocimiento de todos sus derechos. La Constitución de la República del Ecuador permite garantizar que las personas con capacidades especiales, estén protegidas y se establezcan políticas públicas de tal forma que se vayan equiparando las oportunidades para este grupo de personas en todos los ámbitos, sean estos para estudios o laborales y su integración a la sociedad como personas con un alto valor de contribución para el desarrollo del país.
El Estado Ecuatoriano ha trabajado en mejorar la atención que requieren las personas con capacidades especiales, entre los derechos que se ha mejorado está el derecho al trabajo, pero aún no existe una verdadera equidad en el ámbito laboral, por lo que aún seguimos siendo testigos de que tanto en empresas públicas como privadas no cuentan con una contratación adecuada para las personas con capacidades especiales, al contrario solamente hay contrataciones para cumplir con la ley y en muchos de los casos estos trabajos están siendo mal remunerados y las funciones que realizan es de forma inadecuada, desaprovechando el alto potencial que tienen las personas con capacidades especiales.
Pero más allá de eso, con una correcta valoración y equiparación de las personas con capacidades especiales éstas se convertirían en un gran aporte laboral tanto en el sector público y privado ya que existe una amplia gama de oportunidades laborales para estas personas que lo realizaran de forma eficiente, lo cual debe ir a la par de una justa remuneración lo que contribuirá a que éstas personas y sus familias tenga una vida digna y justa dentro de la sociedad.
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ello nos basamos en información recogida de diferentes fuentes, con la selección y contratación del personal, en donde se analizará el trato diferenciado que se tiene para las personas con capacidades especiales, haciéndoles sentir que son diferentes y que por ello incluso van a necesitar ayuda.
Realizada una minuciosa búsqueda en las principales bibliotecas jurídicas de la ciudad de Riobamba y el CEDIC de la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, se pudo establecer que no existen trabajos investigativos referentes al tema de estudio propuesto, por lo que se puede aseverar que la presente investigación es pertinente por cuanto muestra originalidad, además que de ésta manera se trata de contribuir para disminuir los índices de discriminación que sufre este grupo de personas.
Situación Problemática
Según la Ley Orgánica de Discapacidades, se establece el derecho al trabajo para las personas con discapacidad, estipulando que las personas con discapacidad, con deficiencia o condición incapacitante tienen derecho a acceder a un trabajo remunerado en condiciones de igualdad y a no ser discriminadas en las prácticas relativas al empleo, incluyendo los procedimientos para la aplicación, selección, contratación, capacitación e indemnización de personal y demás condiciones establecidas en los sectores público y privado.1
Esto se traduce en el derecho de las personas con capacidades especiales a acceder a una plaza de empleo, y poder ganar una remuneración o salario que les permita subsistir por sus propios medios con la finalidad de conseguir sentirse útiles a la sociedad sin ningún tipo de discriminación. Este planteamiento se afianza como una garantía constitucional a la igualdad y en el caso concreto a no ser discriminados en razón de estado de salud o diferencia física.
Así, la Constitución de la República del 2008, desarrolla los principios de igualdad y no discriminación en los siguientes artículos; el artículo 11, numeral 2: “Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes
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y oportunidades”. Queda enunciado y reconocido el principio de igualdad ante la ley o igualdad formal en la Constitución del Ecuador.”
El artículo 11, numeral 2, de la misma Ley suprema, inciso segundo, establece que: “Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación”.
” Reconoce el principio de no discriminación, prohibiendo la violación al principio de igualdad y el ejercicio de toda forma de discriminación que se desarrolle en las categorías de iure o de facto que se contemplan. Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales.2
Sobre la base Legal y Constitucional, se plantea en el Código de Trabajo la obligación que posee el empleador a contratar trabajadores que posean una discapacidad en un número del 4%. Artículo 42 del Código de Trabajo: 33.- “El empleador público o privado, que cuente con un número mínimo de veinticinco trabajadores, está obligado a contratar, al menos, a una persona con discapacidad, en labores permanentes que se consideren apropiadas en relación con sus conocimientos, condición física y aptitudes individuales, observándose los principios de equidad de género y diversidad de discapacidad, en el primer año de vigencia de esta Ley, contado desde la fecha de su publicación en el Registro Oficial. En el segundo año, la contratación será del 1% del total de los trabajadores, en el tercer año el 2%, en el cuarto año el 3% hasta llegar al quinto año en donde la contratación será del 4% del total de los trabajadores, siendo ese el porcentaje fijo que se aplicará en los sucesivos años.”
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No obstante, de este triunfo para los trabajadores con una discapacidad física, debe indicarse que el porcentaje de 4% es muy bajo, debido a que un empleador que cuenta con 25 trabajadores, solamente 1 tendría una discapacidad física, y en el caso de que el empleador posea 100 trabajadores, apenas 4 tendrían una discapacidad. Y de acuerdo a las últimas cifras del CONADIS, el 12% de los ecuatorianos tienen una discapacidad física; es decir que 1´800.000 personas con discapacidad, se hallan en la necesidad de encontrar una plaza de empleo. Sobre esta base se plantea el problema de reformar el Código de Trabajo, con la finalidad de que se incremente el porcentaje de trabajadores con discapacidad para que puedan acceder a una plaza laboral, haciendo más equitativo el empleo para las personas con discapacidad en el Ecuador.
Problema Científico
¿Cómo garantizar el acceso al trabajo de las personas con discapacidad a empresas públicas y privadas, con la aplicación del Artículo 42.33 del Código de Trabajo?
Objeto de Investigación: Código de Trabajo
Campo de Acción: Proyecto de reforma al Artículo 42.33 del Código de Trabajo.
Identificación de la línea de investigación
El Ordenamiento Jurídico Ecuatoriano, Presupuestos Históricos, Teóricos, Filosóficos y Constitucionales.
OBJETIVOS Objetivo General
Elaborar un proyecto de reforma al artículo 42.33 del Código de Trabajo, para garantizar el acceso al trabajo de las personas con discapacidad.
Objetivos Específicos
Fundamentar jurídica y doctrinariamente el Código de Trabajo, el artículo 42.33, el acceso al trabajo de las personas con discapacidad.
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Identificar los elementos técnicos de la propuesta.
Idea a Defender
Mediante la elaboración del proyecto de reforma al artículo 42.33 del Código de Trabajo, se garantizará el acceso al trabajo de las personas con discapacidad
Variables de la Investigación
Variable Independiente: Proyecto de reforma al artículo 42.33 del Código de Trabajo.
Variable Dependiente: Acceso al trabajo de las personas con discapacidad.
METODOLOGÍA A EMPLEAR: MÉTODOS TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS EMPLEADAS EN LA INVESTIGACIÓN
Métodos, Técnicas e Instrumentos
La metodología investigativa estará integrada por métodos, técnicas e instrumentos que le permita establecer una propuesta propicia que garantice la cobertura laboral de las personas con capacidades laborales.
Métodos
Se aplicaron los siguientes métodos:
Inductivo, Deductivo que nos permitieron lograr los objetivos propuestos y ayudaron a verificar las variables planteadas.
Inductivo: porque analizamos otros factores como por ejemplo la revisión casuística
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Analítico-Sintético: porque este método hizo posible la comprensión de todo hecho, fenómeno, idea, caso, etc.
Histórico- Lógico: porque se analizó científicamente los hechos, ideas del pasado comparándolo con hechos actuales.
Descriptivo- Sistémico: porque fue una observación actual de los fenómenos y casos, procurando la interpretación racional.
MÉTODO DE INVESTIGACIÓN DE CAMPO Y BIBLIOGRÁFICO
Se utilizará textos de autores nacionales e internacionales, referentes al tema; además se constatará la situación real del problema de investigación.
MÉTODO CONCEPTUAL
Clasificar los conceptos para arribar a definiciones precisas, en la que se determinará la necesidad de reformar el Código del Trabajo.
TÉCNICAS
Encuestas.- Se las realizará encuestas a los abogados en libre ejercicio profesional de la Provincia de Chimborazo.
Entrevistas.- Se las realizará a nivel cantonal del CONADIS del Cantón Riobamba- Chimborazo, y al Inspector del Trabajo del Cantón Riobamba para determinar en qué porcentaje debe reformarse el Código de Trabajo para cumplir con la plaza de empleo de las personas con discapacidad.
Instrumento de la Investigación
Los instrumentos que se utilizaron para esta investigación son:
Cuestionario
8 Guía de entrevista
Consiste en la utilización de preguntas pre elaboradas mediante las cuales, se recaba valiosa información de especialistas y expertos en la materia de investigación.
Investigación bibliográfica y lincográfica
9 CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO
1.1 Origen y evolución del Código de Trabajo
Para abordar este tema se hace necesario efectuar un breve análisis de la evolución del Código de Trabajo, no solo en el Ecuador, sino además a nivel mundial y en Latinoamérica; con el objeto de identificar las primeras normas laborales que de una u otra manera han garantizado los derechos de la sociedad; y, dentro de la misma de las personas con discapacidad.
Al respecto, cabe indicar que dentro del origen y evolución del derecho al Trabajo en el mundo, se tiene que en el derecho romano si existían relaciones de trabajo, pero que no eran remuneradas, es decir existían los trabajos forzosos que generalmente lo realizaban los esclavos del imperio; sin embargo de lo expuesto, no es menos cierto que en Roma apareció por primera vez una especie de contrato que si incluía una remuneración; lo que permitía que se regulen las relaciones obrero patronales.
En virtud de lo expuesto, cabe indicar que la doctrina señala: “La locatio
operarum coincide con lo que hoy entendemos por contrato de trabajo, aunque
los problemas actuales que plantea este contrato, no pudieron ni tan siquiera vislumbrarse entonces, entre otras cosas, porque en el ámbito laboral, el trabajo de los esclavos superaba con mucho en importancia al remunerado.”3
De lo antes referido, se puede decir que los inicios del contrato individual de trabajo que en la actualidad se encuentran establecidos en el artículo 8 del Código de Trabajo, tiene como base el derecho romano, manifestándose que se podría decir que en el mismo si se cumplían con los requisitos para que se reconozca una relación laboral que son la prestación de los servicios, la dependencia y la remuneración.
Con estos antecedentes, de igual forma vale la pena señalar que normas relativas o proteccionistas de las personas con discapacidad, no eran comunes en el imperio romano, menos aún de estas personas en el ámbito laboral, pues
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la doctrina y las normas jurídicas romanas, si bien regulaban adecuadamente muchos aspectos del derecho civil, no es menos cierto, que no eran proteccionistas de los derechos de los grupos vulnerables de la sociedad, es decir no se protegía jurídicamente a las personas con discapacidad, claro está que en aquellos tiempos, tampoco era muy común que las personas padezcan de algún tipo de discapacidad.
En el ámbito latinoamericano, cabe indicar que: “En la mayoría de los países latinoamericanos la legislación se basó en alianzas del Estado y los sindicatos, o en coaliciones políticas favorables a los intereses de los trabajadores. Estos procesos de modernización impulsados “desde arriba” incidieron en los diseños de la legislación, concebidos más para las grandes empresas del modelo sustitutivo de importaciones que para las de menor tamaño, sin capacidad para resistirlos” (Bensusán G., 2007, pág. 6)
Según lo citado, se puede decir que en Latinoamérica la legislación laboral tuvo como sus bases el aparecimiento del sindicalismo, el mismo que permitía unificar a los trabajadores en un contrato colectivo de trabajo, lo cual de una u otra manera, les otorgaba poder de negociación con los empleadores; esto como consecuencia, además del aparecimiento de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), que garantiza la organización de los trabajadores.
Sin embargo de lo antes señalado, se manifiesta además que la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, fue un punto de partida del reconocimiento de varios derechos a favor de los trabajadores, limitándose por ejemplo las jornadas de trabajo, se reguló el trabajo de los menores de edad, entre otros aspectos que incidieron positivamente en varios países de Latinoamérica.
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República Dominicana (1951), Honduras (1959) y Paraguay (1961). Argentina, Cuba y Uruguay promulgaron leyes laborales sin codificarlas. Hasta mediados de los años setenta la tendencia garantista continuó a través de reformas que ahondaron la protección en Colombia (1965), Chile (1966-1967), México (1970), Panamá (1971), Venezuela (1973), Perú (1970-1974) y Argentina (1974). (Bronstein, 1998)”. (Bensusán G., 2007, pág. 6)
Como se puede apreciar en el siglo XIX, los países latinoamericanos anotados anteriormente, empezaron a plasmar las normas laborales en sus propios Códigos de Trabajo; es decir, se considera que en este siglo evolucionaron las normas laborales, hasta el punto de que las normas laborales pasaron de los Códigos a las Constituciones con el objeto de garantizar de mejor manera los derechos de los trabajadores.
En el caso de Ecuador; y, para abordar adecuadamente el tema del Código de Trabajo ecuatoriano, se considera importante analizar algunos preceptos constitucionales que dieron lugar al primer Código de Trabajo del Ecuador del año de 1938; y sus respectivas modificaciones; la última efectuada en el mes de abril del año 2015 en donde se implementó el despido ineficaz para las mujeres embarazadas y se eliminó el contrato a tiempo fijo, entre otros aspectos.
En base de lo expuesto, cabe indicar que fue con la Constitución de 1929, en la cual por primera vez aparecen normas de carácter laboral en la ley suprema del Estado, en la cual se establecía que el Estado protegerá, especialmente al obrero y al campesino, y legislará para que los principios de justicia se realicen en el orden de la vida económica, asegurando a todos un mínimum de bienestar, compatible con la dignidad humana;4 de igual forma en la referida Constitución, el Estado debía proteger el derecho al trabajo; así como a la libertad de elegir un trabajo.
En la indicada Constitución, se sentaron las bases y principios de carácter laboral, para regular el derecho al trabajo en leyes infra constitucionales, pero
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desde el punto de vista social, pues a ese tiempo al no existir el Código de Trabajo, se requería aplicar las normas constitucionales relativas al derecho al trabajo, la misma que dispuso entre otros aspectos, lo siguiente:
Condiciones de salubridad y seguridad para los trabajadores de las empresas y de cualquier rama en la que esté en riesgo su derecho a la salud
La indemnización de los riesgos del trabajo, que incluían a las enfermedades profesionales y los accidentes de trabajo.
La inembargabilidad del salario mínimo.
Dispone que la ley (Código de Trabajo), regule el trabajo de las mujeres, así como de los niños.
En la Constitución de 1929, se dispuso además la regulación de la jornada máxima de trabajo (8 horas); aboliéndose el tema de la explotación laboral que permitía que los trabajadores laboren 10 y hasta 12 horas diarias; manifestando que estos principios sirvieron de base para la construcción del primer Código de Trabajo ecuatoriano.
En tal sentido la doctrina señala, que en los años de 1935, 1936 y 1937, durante los gobiernos de Isidro Ayora, como en el de Federico Páez (1935-1937), se da comienzo a una nueva era laboral, mediante la cual se empiezan a dictar leyes laborales. Ayora expide una serie de leyes que facilitan el desarrollo de la industria textil, sobre todo de Quito. Páez, por su lado, impulsa normas de salario mínimo para los trabajadores textiles, leyes que regulan el jornal para trabajadores de la Sierra, instituto de previsión social. (Moreno, 2003, pág. 119)
Sin embargo de lo expuesto, quien tuvo la idea de la elaboración de un proyecto de Código de Trabajo, fue el Dr. Miguel Ángel Zambrano; quién recogió todos los preceptos legales y jurídicos en materia laboral, que en ese entonces estaban vigentes; y, además incorporó todas las normas internacionales relativas al derecho al trabajo, para consecuentemente más tarde, presentar el proyecto del Código de Trabajo del Ecuador. (Zambrano, 1962, pág. 33)
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constituyentes dieron por aprobado el proyecto del Código de Trabajo; y a la vez, también dispusieron su publicación por primera vez en el Ecuador.
Sin embargo, de lo expuesto, cabe anotar también que en lo posterior en la Constitución Política del Ecuador de 1945, sucedió un hecho de trascendental importancia para los trabajadores, porque se incluyó al trabajo como uno de sus principios fundamentales de lo relativo al derecho de trabajo ecuatoriano, puesto que se señaló que la “Nación Ecuatoriana está constituida en Estado independiente, soberano, democrático y unitario, bajo un régimen de libertad, justicia, igualdad y trabajo”.5
En la referida Constitución, se establece al trabajo como “un deber social”, es decir, que todos los ciudadanos estaban obligados a trabajar, con las excepciones establecidas en la ley; por otra parte, la ley suprema, le otorgó al Código de Trabajo el rango de ley orgánica; en el cual se establecieron los siguientes principios:
El contrato de trabajo; y, la obligatoriedad del cumplimiento para el empleador y trabajador. El trabajo solo es válido, siempre y cuando exista previamente un contrato de trabajo.
Se constitucionalizan los contratos colectivos de trabajo; es decir, el Estado tiene la obligación de garantizarlos y protegerlos
Se impide la renuncia de los derechos laborales
La jornada de trabajo, se establece en 8 horas diarias, como máximo
Se reconoce el derecho a vacaciones anuales; y, el descanso de dos días a la semana.
Se garantiza la licencia por maternidad
Se prohíbe el trabajo a los menores de 14 años, entre otros.
Posteriormente, en la Constitución de 1967 se recogen además los siguientes principios relativos al trabajo:
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Se establece que la remuneración debe ser digna, es decir que debe cubrir las necesidades básica del trabajador y su familia
Se establece que el trabajo cumple una función social.
Se establecen las garantías del trabajo, muy similares a las establecidas en la Constitución de 1945; y, que se hicieron referencia en líneas anteriores.
En lo posterior, con la Constitución de 1979, que se reguló de mejor manera el derecho al trabajo, de manera que se fue estableciendo la libertad de trabajo, comercio e industria, con sujeción a la ley, señalando además que ninguna persona puede ser obligada a realizar un trabajo gratuito o forzoso, salvo las excepciones previstas en la ley”6.
En esta Constitución se prohibió la esclavitud y toda forma de precarización laboral. Por otra parte, en el artículo 31 de la indicada Constitución, se establecieron varios derechos y principios que regían las relaciones laborales, constituyéndose un gran avance al hablar de los derechos constitucionales que amparan y protegen a los trabajadores; entre los cuales se anotan los siguientes:
La intangibilidad de los derechos laborales
La irrenunciabilidad de los derechos laborales.
La transacción en materia laboral
El principio pro operario
La inembargabilidad de la remuneración
El derecho a las utilidades
El derecho a asociación de los trabajadores en sindicatos o comités de empresas.
El derecho a la huelga de los trabajadores
El derecho al paro de los empleadores
La contratación colectiva
Los conflictos colectivos de trabajo
Varios de estos principios, son acogidos como consecuencia de la evolución de las normas laborales que fueron acogidos en el Código de Trabajo de 1938. De
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igual forma, en la Constitución de la República del Ecuador de 1998, se acogen los mismos principios y derechos ya establecidos en la Constitución de 1979, siendo ésta última garantista al hablar del derecho laboral.
En base de lo expuesto, se indica que muchos de estos principios si bien estaban constitucionalizados, no es menos cierto que ya fueron establecidos en el Código de Trabajo desde el año de 1938, el cual incorporó, además, las normas laborales de los tratados internacionales de Derechos Humanos que garantiza que el trabajo era un derecho inherente al ser humano.
Finalmente, se indica que las últimas reformas que se realizaron al Código de Trabajo del Ecuador ocurrieron en abril del año 2015, con la promulgación de la Ley de Justicia Laboral, en la cual se implementaron y reformaron los siguientes aspectos.
Se prohibió el despido de las mujeres embarazadas y dirigentes sindicales, señalándose que el mismo sería ineficaz.
En materia contractual, se incluyó el contrato por obra o servicio determinado dentro del giro del negocio, esto especialmente para los trabajadores que forman parte del sector de la construcción.
Se eliminó el contrato por tiempo fijo que antes podía ser de uno o dos años; en la actualidad esos contratos son de carácter indefinido; entre otros aspectos.
1.1.1 Derechos establecidos en el Código de Trabajo
Dentro de la presente investigación, se considera necesario determinar algunos de los derechos que se encuentran plasmados en el Código de Trabajo, los cuales amparan a toda persona que presta un servicio a otra, bajo dependencia laboral y percibiendo una remuneración; estos derechos de igual forma amparan a los trabajadores que padecen de cualquier tipo de discapacidad.
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por lo menos una vez al año, un tiempo del que pueda disponer libremente, y así descansar física y síquicamente, abandonando sus labores ordinarias. Se trata de una medida que permite un tiempo para la recreación, necesaria a la salud. Las vacaciones anuales durarán un período ininterrumpido de quince días, incluidos los días no laborables.
El pago de horas extraordinarias y suplementarias. La jornada de cuarenta horas semanales, es la que da derecho a la remuneración básica o a la fijada en cada caso conforme a la ley, el contrato colectivo, o las normas especiales de cada establecimiento; sin embargo, cuando por necesidades del empleador, se extiende la jornada ordinaria de trabajo del empleado, procede el pago de horas extraordinarias o suplementarias según el caso en particular.
Para el tratadista ecuatoriano Guillermo Ochoa: “La jornada extraordinaria que es la que tiene una extensión mayor que la ordinaria, implica un pago adicional y así si los salarios son bajos o se trata de época de expansión económica, los trabajadores toman con beneplácito las horas suplementarias o el trabajo en sábados y domingos” ( Ochoa G., 2007, pág. 52). Con tales consideraciones se expresa que la jornada extraordinaria de trabajo es aquella en la que el trabajador labora los días sábados, domingos y feriados; la misma que tiene un recargo del 100% en relación a la hora ordinaria de trabajo.
Por otra parte, las horas suplementarias son aquellas que exceden la jornada ordinaria de trabajo, la cual tiene un recargo del 50% en relación a la hora ordinaria de trabajo. De acuerdo a la normativa, se permite laborar suplementariamente durante 4 horas al día y hasta máximo 12 horas a la semana; es decir, es una obligación del empleador pagar al trabajador, sean horas suplementarias o extraordinarias.
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o salario por cada año completo posterior al primero de sus servicios lícitos y personales.
Es importante resaltar que, el trabajador no perderá este derecho por ningún motivo. Por otra parte se indica además que el fondo de reserva no podrá ser embargado, cedido o renunciado, ni se admitirá compensación. Cabe indicar finalmente que en la actualidad el fondo de reserva es pagado al trabajador mediante el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social; y en otras ocasiones es cancelado mensualmente al trabajador.
El derecho a recibir la jubilación patronal. La jubilación constituye una prestación de carácter económico, que se concede al beneficiario cuando a causa de la edad, cesa en el trabajo, sea por cuenta propia o ajena. Su finalidad y propósito, es la de otorgar la debida protección a la ausencia de ingresos que se produce y ha sido provocada por el cese en la actividad laboral.
Desde la doctrina se indica que “En la jubilación el cese en el trabajo es siempre voluntario, no obligatorio por el cumplimiento de una determinada edad. Cada estado debe fijar una edad mínima para acceder a la pensión de jubilación sin que el cumplimiento de dicha edad suponga automáticamente la jubilación forzosa”. (Valencia, s/a, pág. 72). Por lo indicado anteriormente se puede decir en definitiva que la Jubilación es la situación en la que se encuentra el individuo tras el cese absoluto en el ejercicio de su profesión, con derecho, a una compensación económica.
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Además de los derechos indicados anteriormente, se manifiesta que a las personas con discapacidad, las cuales forman parte de los grupos de atención prioritaria, también deben gozar y contar con los siguientes derechos amparados por la normativa y legislación vigente:
Solicitar al empleador, en el caso de terminar las relaciones laborales, un certificado en el que conste, el tiempo de servicios, la clase de trabajo y la remuneración percibida.
Pedir al empleador que les proporcionen oportunamente los útiles, instrumentos, equipos y materiales necesarios para la ejecución del trabajo.
Ser inscritos por su empleador en el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social desde el primer día de labores. El empleador dará aviso de entrada dentro de los primeros 15 días y dará avisos de salida, modificaciones de sueldos y salarios, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
Los trabajadores tendrán derecho a exigir a su empleador la exhibición en lugar visible y al alcance de todos sus trabajadores las planillas mensuales de remisión de aportes individuales y patronales y de descuentos, así como también a la correspondientes al pago de Fondos de Reserva debidamente selladas por el respectivo departamento del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social .
El derecho a tener una remuneración justa.
El respeto a su dignidad en el trabajo.
El desempeño de un trabajo saludable.
A la promoción y formación profesional en el trabajo.
El derecho a escoger un trabajo en forma libre y voluntaria, en virtud del principio de libertad del trabajo.
El derecho a ser reintegrado en el trabajo, en caso de sufrir un accidente de trabajo, es decir, no se podía despedir al trabajador.
El derecho a conformar organizaciones de trabajadores, sean sindicatos, comités de empresa u otros.
El derecho a la contratación colectiva.
El derecho a la huelga.
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A cuantos otros se deriven específicamente del contrato de trabajo
Aporte Teórico
El derecho romano fue uno de los más antiguos en el mundo que empezó a regular las relaciones obrero patronales, con el aparecimiento de documentos que firmaban las partes, en los cuales contemplaban la realización de actividades de trabajo, a cambio de una remuneración; es decir, empezó a hablarse de un contrato individual de trabajo por primera vez.
Con la evolución del derecho romano y su influencia en América, cabe indicar que en el ámbito latinoamericano se tuvo una gran evolución de los derechos de las personas trabajadoras, ello, gracias a la aparición de los nuevos Códigos de Trabajo en países como Ecuador, Chile, Uruguay, Brasil, Colombia Perú, entre otros que empezaron a proteger los derechos laborales en una forma más amplia, siendo el siglo XIX como una de las épocas en las que mayormente aparecieron normas proteccionistas a favor del Trabajador.
En el caso de Ecuador, las leyes laborales han ido evolucionando gracias a la Constitución del Ecuador de 1929, en la cual por primera vez aparecen normas de carácter laboral en la ley suprema del Estado, en la misma que se establecía que el Estado protegerá, especialmente al obrero y al campesino, y legislará para que los principios de justicia se realicen en el orden de la vida económica, asegurando a todos un mínimum de bienestar, compatible con la dignidad humana, de igual forma en la referida Constitución, el Estado debía proteger el derecho al trabajo; así como a la libertad de elegir un trabajo.
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accidentes de trabajo; la inembargabilidad del salario mínimo; dispuso que la ley (Código de Trabajo), regule el trabajo de las mujeres, así como de las personas que eran menores de edad.
De lo expuesto, se colige que el Código de Trabajo del Ecuador tuvo como antecedente la Constitución de 1929 señalada en líneas anteriores, el mismo que ha tenido varias modificaciones en el transcurso del tiempo; dicha evolución ha respondido al aparecimiento de diferentes tratados internacionales de derechos humanos que garantizaban de mejor manera los derechos laborales.
En tal virtud, se manifiesta que el Código de Trabajo del Ecuador, a medida que ha evolucionado, en el mismo se han indo incluyendo mayores regulaciones del ámbito laboral tal es así que en la actualidad se cuentan con las siguientes instituciones jurídicas: el contrato individual de trabajo (XI Capítulos); el contrato colectivo de trabajo (III Capítulos); Modalidades de trabajo (VII Capítulos y I capítulo innumerado); los riesgos de trabajo. (V Capítulos); las asociaciones de trabajadores y de los conflictos colectivos (II Capítulos); Organización, competencia y procedimiento (III Capítulos); las sanciones; desistimiento, del abandono y de la prescripción.
Por tales consideraciones, la materia laboral forma parte del derecho social, ya que al regular esta relación entre empleadores y trabajadores, debe tener un carácter proteccionista en defensa del trabajador; es así que no únicamente el referido Código, sino además con la vigente y evolucionada Constitución de la República del Ecuador del año 2008, ha establecido principios de carácter laboral que están acordes con los tratados internacionales de Derechos Humanos que promueven el respeto y observancia a los derechos laborales.
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Sin embargo de lo expuesto, las personas con discapacidad antiguamente si gozaban de los siguientes derechos que se encontraban establecidos en el Código de Trabajo de 1938, entre los cuales se anotan los siguientes: Derecho a una remuneración justa que permita cubrir las necesidades del trabajador, así como las de su familia; derecho a 15 días anuales de vacaciones, derecho a recibir un porcentaje de las utilidades líquidas del negocio, derecho a la jubilación patronal al cumplir 25 años de trabajo para el mismo patrono, derecho a los fondos de reserva, después del primer año de trabajo; derecho al pago de horas suplementarias y extraordinarias cuando su trabajo exceda de las jornadas ordinarias de trabajo; derecho al pago de las remuneraciones adicionales como la décimo tercera y cuarta remuneración; derecho a un trato digno, derecho a que el trabajador pueda agruparse en asociaciones o sindicatos, entre otros derechos laborales.
En relación al tema del despido intempestivo, cabe indicar que las personas con discapacidad que fueren despedidas intempestivamente, es decir que el empleador haya dado por terminadas las relaciones laborales al margen de la ley, podrán acceder a las respectivas indemnizaciones que establece la normativa jurídica, las mismas que se encuentran establecidas en el artículo 188 del Código de Trabajo que incluyen 3 remuneraciones hasta 3 años de servicio; y, una remuneración adicional por cada año de servicio; sin perjuicio de las indemnizaciones que hace referencia la Ley Orgánica de Discapacidades que establecen una indemnización de 18 remuneraciones mínimas unificadas del trabajador en general.
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en forma directa al trabajador que incurriere en infracciones, sino que éste deberá solicitar al Inspector de Trabajo el respectivo visto bueno.
Por otra parte, cabe indicar que en el Código de Trabajo, en sus transformaciones y evoluciones, no se han incluido grandes logros en relación de los beneficios laborales para las personas con discapacidad; es por ello, que es necesario que en la práctica laboral, se fortalezca esta garantía, así como el cumplimiento de los derechos del trabajador y en general los derechos laborales por parte del empleador en favor de las personas que poseen alguna discapacidad, situación que en ocasiones no es tomada en cuenta por el empleador, por cuanto, la realidad es otra, debido a la insuficiente normativa jurídica y legal para conseguir garantizar los derechos de las personas con discapacidad y por ende, lograr una protección general de los grupos vulnerables que conforman la sociedad, y en muchas ocasiones, resulta de poca importancia para el empleador o patrono.
1.2 Articulo 42 numeral 33 del Código de Trabajo
Previo a efectuar un análisis del artículo 42 numeral 33 del Código de Trabajo, en la cual se establece como una de las obligaciones del empleador, el contratar a personas con discapacidad; se considera importante mencionar que este grupo social, forma parte de uno de los grupos de atención prioritaria establecido en el texto constitucional, mediante el cual, se ha tratado de otorgar la mayor protección de sus derechos conforme se puede apreciar a continuación:
- Sección primera: Adultas y adultos mayores. Art.36 Constitución de la Constitución de la República del Ecuador
- Sección segunda: Jóvenes Art.39 Constitución de la República del Ecuador - Sección tercera: Migrantes Art.40 Constitución de la República del Ecuador - Sección cuarta: Mujeres embarazadas Art.43 Constitución de la República
del Ecuador
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- Sección sexta: Personas con discapacidad Art.47 Constitución de la República del Ecuador
- Sección séptima: Personas con enfermedades catastróficas Art.50 de la Constitución de la República del Ecuador
- Sección octava: Personas privadas de libertad Art.51 de la Constitución de la República del Ecuador
1.2.1 Definición de personas con discapacidad
El artículo 6 de la Ley Orgánica de Discapacidades, establece que la persona con discapacidad es toda aquella que, como consecuencia de una o más deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, con independencia de la causa que la hubiera originado, ve restringida permanentemente su capacidad biológica, sicológica y asociativa para ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria7.
De lo expuesto, se puede manifestar, que la discapacidad de una persona puede ser de diferentes tipos, entre los cuales se encuentran: a) física, como por ejemplo, la pérdida de una pierna, un ojo, un dedo, un brazo, de ambas piernas; es decir de alguna parte del cuerpo humano; además dentro de este grupo, podrían formar parte los sordos, los ciegos, los minusválidos, etc. b) discapacidad mental e intelectual; como por ejemplo: el retardo mental, que puede ser leve, moderado o grave; en estos casos por ejemplo entran las personas con demencia, esquizofrénicas o que padezcan de alguna enfermedad mental.
El citado artículo 6, no establece una diferenciación entre las causas que conllevaron a producir la discapacidad, con el propósito de lograr otorgarle esta calidad a una persona; es decir, que la discapacidad puede provenir de diferentes aspectos tanto genéticos como biológicos, o también, aquellos que puede contraerse debido al suceso de un accidente de trabajo o no; pero que para todos los efectos, solo se determina el tipo de discapacidad, más no, la forma en la que la persona contrajo dicha discapacidad.
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Por tales consideraciones, la Constitución de la República del Ecuador, considera a las personas con discapacidad como uno de los grupos de atención prioritaria, otorgándoles una protección tanto especial como también integral, en razón de su situación de vulnerabilidad, fragilidad y debilidad frente a toda la sociedad que le rodea; y, a veces de doble vulnerabilidad; como en el caso de los niños, niñas y adolescentes, adultos mayores, migrantes, que además poseen algún tipo de discapacidad. En relación a lo expuesto, entre la protección jurídica de las personas con discapacidad, de acuerdo al texto constitucional,8 se tienen las siguientes:
El acceso a los establecimientos de salud; y su atención pronta y oportuna
Descuentos en servicios públicos y privados
Exenciones en el pago de impuestos, especialmente el impuesto al valor agregado y el impuesto a la renta, entre otros.
1.2.2 La protección de las personas con discapacidad en el ámbito internacional
Uno de los instrumentos internacionales más importantes que el Ecuador ha suscrito; y, que tiene relación con las personas con discapacidad, es la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad el cual tiene como propósito proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad.9
En relación de las normas relativas al trabajo, el artículo 27 ibídem, establece lo siguiente:
La libertad de trabajo de las personas con discapacidad
La prohibición de discriminación por motivos de discapacidad, lo cual es concordante con lo establecido en el artículo 11 numeral 2 de la Constitución de la República que promueve la igualdad ante la ley; y, establece la prohibición de discriminación por varios motivos, entre ellos, por razones de discapacidad de un individuo.
8Constitución de la República del Ecuador, 2008
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El derecho de asociarse sindicalmente de las personas con discapacidad, es decir, que no podrán ser excluidas de los sindicatos, o peor aún negarles el acceso por razones relacionadas a su discapacidad, permitiendo de esta manera dilatar su protección.
El acceder a un puesto o empleo en el sector público y privado
Se prohíbe todo tipo de esclavitud o servidumbre de las personas con discapacidad
Se promueve el acceso a los programas de formación continua en el ámbito laboral, entre otros.
1.2.3 Sanciones por el incumplimiento de contratación de personas con discapacidad
El artículo 42 numeral 33 del Código de Trabajo, establece la regulación referente al porcentaje de las personas con discapacidad, que obligatoriamente deben ser contratadas por los empleadores en los siguientes términos: El empleador público o privado, que cuente con un número mínimo de veinticinco trabajadores, está obligado a contratar, al menos, a una persona con discapacidad. (…) El empleador que incumpla con lo dispuesto en este numeral, deberá ser sancionado con una multa mensual equivalente a diez remuneraciones básicas mínimas unificadas del trabajador en general; y, para el caso de las empresas y entidades del Estado, la respectiva autoridad nominadora, será quién deberá sancionar de manera administrativa y pecuniariamente con un sueldo básico…10.
De la citada norma legal se desprende lo siguiente:
La obligación de contratar a personas que posean alguna discapacidad, está determinada para empleadores tanto del sector público como del sector privado.
Por cada 25 trabajadores en el sector público o privado se deberá contratar una persona con discapacidad, que equivale al 4%; es decir que si el empleador cuenta únicamente con menos de 25 trabajadores en su planta,
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como 10, 15, 20 o 24 trabajadores, no deberá cumplir con la obligación de contratar a una persona con discapacidad.
La persona con discapacidad que será contratada por el empleador, deberá tener conocimientos acorde a su puesto de trabajo; así como a su discapacidad; y/o, aptitudes individuales; por ejemplo, no se podría disponer a un minusválido que efectúe trabajos que requieran movilidad constante; más bien se le podría contratar en labores o trabajos de oficina, o de escritorio, que le permita ejercer su trabajo sin ningún tipo de limitante por su discapacidad.
En los casos en que la persona con discapacidad, no pueda suscribir un contrato de trabajo, por motivos de su discapacidad, lo podrá realizar su representante legal o su tutor o curador según el caso; recordando que los mismos son nombrados cuando una persona no puede gobernarse por si mismo.
La norma establece además, sanciones para los empleadores públicos y privados, lo cual será analizado más adelante.
Como se puede apreciar el artículo 42 numeral 33 del Código de Trabajo, que se refiere a la contratación de las personas con discapacidad es muy limitada, justamente porque solo se refiere al aspecto neto de contratación, debiendo ser necesario que se incluya además, que el empleador dote y proporcione de las condiciones de acceso indispensables para las personas con discapacidad, con la finalidad de garantizar de mejor manera sus derechos; y de igual forma legislar leyes, que impidan la discriminación y promuevan la contratación de este grupo vulnerable de la sociedad.
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En tal sentido, la Organización Mundial de la Salud (OMS), ha manifestado que las leyes contra la discriminación ofrecen un punto de partida para promover la inclusión de las personas con discapacidad en el mundo laboral. “En los países donde la legislación exige a los empleadores que realicen adaptaciones razonables -como facilitar el acceso a los procedimientos de selección y contratación, adaptar el entorno de trabajo, así como también, el modificar los horarios laborales y proporcionar tecnologías auxiliares-, estas adaptaciones pueden contribuir en reducir la discriminación en el empleo, mejorar el acceso al lugar de trabajo y modificar las percepciones acerca de la aptitud de las personas con discapacidad para ser trabajadores productivos”. 11
Al respecto, el Código de Trabajo en el Título, del Trabajo con Personas con Discapacidad, establece además la obligación estatal de garantizar la inclusión al trabajo de las personas con discapacidad, “en todas las modalidades como empleo ordinario, empleo protegido o autoempleo tanto en el sector público como privado y dentro de este último en empresas nacionales y extranjeras, como también en otras modalidades de producción a nivel urbano y rural”.12
La referida norma legal, tiene concordancia con lo establecido en el artículo 42 numeral 33 de la misma normativa legal, que dispone y obliga al empleador tanto del sector público como del sector privado la contratación de personas que posean alguna discapacidad; y, las sanciones aplicables al caso, que se analizarán posteriormente, pero que son equivalentes a diez remuneraciones mínimas unificadas del trabajador en general.
Por otra parte, el artículo 42 del Código de Trabajo del Ecuador, establece también que el empleador o patrono en la instalación de talleres, fábricas y lugares de trabajo, debe tomar en consideración, las normas que precautelan el adecuado desplazamiento de las personas con discapacidad.; es decir, es otra de las obligaciones del empleador que protege a este grupo de atención prioritaria protegido constitucionalmente.
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De acuerdo a esta norma, el empleador público o privado debería construir y/o modificar su infraestructura para garantizar el acceso de las personas con discapacidad a su trabajo, claro está cuando el empleador tenga en su planta al menos 25 trabajadores; situación que es esencial para que las personas con discapacidad puedan movilizarse hacia el interior de la organización en una forma segura. El incumplimiento de esta normativa, impediría que el trabajador incluso pueda acceder a las instalaciones de la empresa, lo cual constituiría un acto de exclusión de esta persona. Sin embargo de lo expuesto, pese a estar garantizado en el Código de Trabajo, la instalación de infraestructura adecuada o acorde para las personas con discapacidad, ello no se cumple, por cuanto la ley no establece sanción para el empleador que inobserve esta obligación; lo que deja a facultad del empleador cumplir o no esta obligación.
1.2.4 Causas por las cuales no se cumple la contratación de personas con discapacidad (Artículo 42 numeral 33 CT)
En nuestra sociedad y en un sentido netamente práctico, se evidencian comúnmente algunas causas por las cuales no se cumple la contratación de las personas con discapacidad por parte de empleadores del sector público y sector privado; sin embargo existen algunas causas que se presentan en mayor medida que otras, motivo por el cual, se ha considerado referirse a una de las causas que más ha marcado a las personas que poseen algún tipo de discapacidad y que ha impedido ser contratadas.
1.2.4.1 Discriminación
La discriminación por motivo de discapacidad es un fenómeno presente en nuestra sociedad, que experimentan cotidianamente muchas personas con discapacidad. (Jiménez l., 2013, pág. 26)
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Con estos antecedentes, cabe indicar que la discriminación está vinculada a ideas, prejuicios y opiniones peyorativas preconcebidas que se aplican de modo general a una determinada categoría social construida erróneamente. Las conductas discriminatorias producen efectos negativos en el pleno ejercicio de los derechos y niegan oportunidades a los grupos que son objeto de discriminación.13
Según la cita expuesta se puede decir que en el ámbito laboral si se han creado prejuicios en contra de las personas con discapacidad por motivos de discriminación; pues desde el punto de vista empresarial se dice que tienen bajo rendimiento laboral por el hecho de que no son muy productivas; que producen mayores costos a los empleadores; que se prefiere contratar personas sanas a las que les puede exigir esfuerzos mayores, que no trabajan adecuadamente; este tipo de prejuicios y estereotipos responden a una sociedad discriminatoria que no reconoce que las personas con discapacidad deben ser tratadas por igual.
En tal sentido, la doctrina señala: que las personas con discapacidad reclaman un trato en general más respetuoso; ello no se traduce siempre en demandar más atención o más recursos; en ocasiones las demandas pasan por todo lo contrario, más normalidad y menos solidaridad mal entendida. (Jiménez L., 2013, pág. 26); lo cual debe ser tomado en cuenta por el empleador.
Aporte Teórico
La Constitución de la República del Ecuador establece que los grupos de atención prioritaria entre los cuales se encuentran a los adultos mayores, niñas, niños y adolescentes, además de las mujeres embarazadas, las personas con discapacidad, personas privadas de su libertad y también quienes adolezcan de algunas enfermedades catastróficas o de alta complejidad, recibirán atención prioritaria y especializada en los ámbitos público y privado, porque gozan de protección especial por parte del Estado.
13 Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo,
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Al respecto se indica que la discapacidad de una persona es un estado que limita las funciones del cuerpo humano desde el punto de vista físico como intelectual, la misma que puede ser congénita o que a su vez puede ser contraída; es decir, que una persona con discapacidad pudo contraer tal discapacidad desde el nacimiento o en otras ocasiones puede ser el producto de accidentes de trabajo, enfermedades catastróficas, etc.
Por tales consideraciones, y en razón a la realidad de los casos referidos es que existen tratados internacionales tendientes a otorgar la protección necesaria y de mayor manera los derechos de las personas con discapacidad ya que en realidad requieren una mayor atención por parte del Estado, en razón de su situación de vulnerabilidad, ya que dicha discapacidad en unos casos puede ser que impida una persona, ver, caminar, pensar lúcidamente, hablar, etc., por lo que en necesario proteger sus derechos.
En el ámbito laboral; y, según, los medios masivos de comunicación como prensa radio y televisión, se ha informado a la ciudadanía que son muchísimos los actos de discriminación que se dan por parte de empleadores en contra de las personas y grupos vulnerables de la sociedad; en especial de las personas con discapacidad: como despidos intempestivos, o también se han presentado casos en lo cuales los empleadores les han obligado a estas personas a que renuncien; son situaciones que lamentablemente ocurren en nuestro país.
Por otra parte, la discriminación a este grupo humano acontece además al momento de ser contratadas, las cuales que por el hecho de tener algún tipo de discapacidad se ha preferido por parte de varios empleadores, efectuar una contratación a una persona sin ningún tipo de discapacidad; que desde el punto de vista del empleador, que sea mayormente productiva.
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En tal sentido cabe indicar que una persona con discapacidad al no tener estabilidad laboral, indudablemente va a padecer afectaciones leves o graves según el caso; ya que no tendría la certeza de que va a desempeñar sus funciones en un ambiente de respeto al trabajo que garantice su salud o estabilidad emocional; tomándose en consideración que estas personas si pueden desempeñar labores muy productivas en beneficio de su patrono; solo dependería la ubicación de un puesto de trabajo que esté acorde con sus aptitudes y necesidades.
Por tales razones, las personas con discapacidad que forman parte de los grupos de atención prioritaria deberían gozar de una protección especial en el ámbito laboral, de manera exclusiva cuando acceden a un trabajo, debido a que los efectos sociales, personales y familiares de que una persona con discapacidad que no logre acceder a un trabajo y a ser parte del campo laboral, pueden ser mucho mayores en relación al resto de población trabajadora.
Por otra parte, se indica que de acuerdo al artículo 44 numeral 33 del Código de Trabajo, se podría decir que si existe una garantía respecto a la protección de las personas con discapacidad, pero es muy ilimitada e insuficiente, ya que en la parte práctica, lo que se ha podido apreciar, es que las autoridades de trabajo, en especial el Inspector de Trabajo de Discapacidades, ha sancionado únicamente a los empleadores que no contratan a las personas con discapacidad en el porcentaje del 4% que equivale a la contratación de una persona con discapacidad por cada 25 trabajadores; pero según los datos recabados en el Ministerio de Relaciones Laborales de la ciudad de Riobamba, no existe ninguna sanción a los empleadores por no adecuar sus instalaciones para el ingreso de las personas con discapacidad; es decir el artículo 42 numeral 2 del Código de Trabajo, no garantiza una protección eficaz a las personas con discapacidad, respecto a la accesibilidad de dichas personas a los lugares de trabajo.
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a los empleadores que ejecuten actos de discriminación o menosprecio en contra de este grupo vulnerable de la sociedad; también sería importante sancionar a los empleadores por no adecuar sus instalaciones, fábricas o talleres para el acceso de estas personas que requieren un trato preferencial por parte del empleador y del Estado; que en el ámbito laboral muchas veces es limitado.
Lo anteriormente expuesto, se encontrará acorde con la normativa jurídica que garantiza los derechos de este grupo social, ya que mediante reformas laborales enfocadas a la protección de las personas con discapacidad, se permitirá tener un país más justo y equilibrado entre sus conciudadanos, porque no se podría decir que existe igualdad si se transgreden los derechos de las personas con discapacidad y el Estado no actúa de una manera drástica y contundente en contra de los empleadores que promulgan y propagan diferentes políticas referentes a la exclusión laboral de este grupo social.
Desde este punto de vista, se podría conseguir dar cumplimiento al precepto constitucional establecido en el artículo 1 que señala que el Ecuador es un Estado social de derechos y justicia social; y para ello, se debe regular no solo desde el punto de vista normativo y legal, sino además desde las políticas públicas, el respeto a los derechos de las personas con discapacidad.
Por otra parte es importante que se articule entre los actores sociales la construcción de mejores condiciones laborales para este grupo humano, en donde intervengan el sector público, privado, la academia y la ciudadanía con el objeto de fomentar trabajos accesibles para estas personas, que sean remunerados adecuadamente y que se dote de condiciones con las cuales se garantice su salud y su discapacidad.
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Finalmente, se puede decir que en el ámbito laboral, se debe promover un trato igualitario y equivalente a las personas con discapacidad, no otorgándoles mayor atención de la que en realidad requieren, tampoco haciéndoles sentir inútiles en una determina actividad laboral; pues dependerá de la habilidad del empleador para evitar este tipo de discriminación, contratando a una persona que puede ser muy productiva como el resto de los individuos, pero ubicándoles en un puesto donde su discapacidad no le impida ejercer una actividad en forma eficaz.
1.3 Acceso al trabajo de las personas con discapacidad
Al hablar del acceso al trabajo de las personas con discapacidad, cabe incluir el análisis de los principios de aplicación de los derechos que amparan y protegen a las personas con discapacidad; y, que por lo tanto pueden ejercerlos ante las autoridades administrativas o judiciales competentes cuando exista una amenaza o una vulneración a sus derechos constitucionales.
1.3.1 Los principios de aplicación de los derechos de las personas con discapacidad
Los principios se encuentran establecidos en el artículo 10 y 11 de la Constitución de la República del Ecuador, (CRE) los cuales son de aplicación obligatoria de todas las personas que se encuentran ejerciendo un cargo público; y, que conozcan algún caso en la que participen las personas con discapacidad.
A continuación, se analizan los siguientes principios.
“Los derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva ante las autoridades competentes; estas autoridades garantizarán su cumplimiento”.14
La exigencia del cumplimiento y respeto de los derechos constitucionales, se lo puede realizar de manera individual o colectivamente ante las autoridades competentes.
