Documento de análisis crítico respecto a la legitimidad procesal activa que determina la acción popular para garantizar el cumplimiento del derecho a la jurisdicción constitucional de las medidas cautelares.

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(1)UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES. FACULTAD: JURISPRUDENCIA CARRERA: DERECHO. INFORME DE TRABAJO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL.. TEMA: “DOCUMENTO DE ANÁLISIS CRÍTICO RESPECTO A LA LEGITIMIDAD PROCESAL ACTIVA QUE DETERMINA LA ACCIÓN POPULAR PARA GARANTIZAR EL CUMPLIMIENTO DEL DERECHO A LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL DE LAS MEDIDAS CAUTELARES”. AUTOR:. DR. HÉCTOR HUGO CUEVA DÁVILA.. TUTORES: DR. LUIS FERNANDO ÁVILA LINZAN MSC. DRA. SONIA NAVAS MONTERO MG.. AMBATO – ECUADOR 2014.

(2) CERTIFICACIÓN DE TUTORÍA. Nosotros: Dra. Sonia Navas Montero Mg. y Dr. Luis Ávila Linzan Msc., en nuestras calidades de tutores certificamos que el alumno Héctor Hugo Cueva Dávila ha elaborado su informe final de tesis, previo a la obtención del título de Magister en Derecho Constitucional, con el tema: “Documento de análisis crítico respecto a la legitimidad procesal activa que determina la acción popular para garantizar el cumplimiento del derecho a la jurisdicción constitucional de las medidas cautelares”. Habiéndose cumplido con todos los requisitos académicos y reglamentarios, informamos que el trabajo de tesis puede seguir el trámite correspondiente.. Atentamente,. uniandes. TUTORA. uniandes. TUTOR.

(3) DECLARATORIA DE AUTORÍA. Dr. Héctor Hugo Cueva Dávila, maestrante de la facultad de Jurisprudencia de la Universidad Autónoma de los Andes “UNIANDES”, declaro libre y voluntariamente que la presente investigación y elaboración del trabajo final de investigación sobre el tema “Documento de análisis crítico respecto a la legitimidad procesal activa que determina la acción popular para garantizar el cumplimiento del derecho jurisdiccional constitucional de las medidas cautelares” así como las expresiones vertidas son de autoría del abajo firmante y se ha realizado la correspondiente investigación a base de bibliografía de actualidad y a la legislación ecuatoriana e internacional, así como consultas en internet.. En consecuencia asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y la fundamentación correspondiente. uniandes.

(4) DEDICATORIA. Dedico este trabajo a mis padres quienes siempre han estado pendientes de mi superación, a mi esposa, compañera de mi vida, a mis hijos, la razón de mi existencia. HUGO.

(5) AGRADECIMIENTO. Primero a Dios por brindarme la vida y salud, a la Universidad. por. permitirme. superarme. profesionalmente, a los profesores que me impartieron sus conocimientos y a los doctores Sonia Navas y Luis Ávila, quienes han aportado con su profesionalismo para que este trabajo sea una realidad.. EL AUTOR.

(6) ÍNDICE GENERAL CONTENIDO. PAGINA. Carátula Certificación de los asesores Declaración de autoría de la tesis Dedicatoria Agradecimiento Índice general Resumen ejecutivo Executive summary Introducción …………….…………………………………………………………….1 Antecedentes .……………………………….…………………………………….….1 Planteamiento del problema ………..…….…………………………………….…..3 Contextualización ……..………………………………………………………….…..3 Problema científico ……..…………. ………………………………………………..4 Objeto de la investigación ……….…………………………………………………..4 Campo de acción …. …………………………………………………………………4 Lugar y tiempo .…..……………………………………………………………………5 Línea de investigación ……..……………………………………………………..….5 Objetivo general …………………………………………………………………….…5 Objetivos específicos ………. ………………………………………………………..5 Idea a defender …….………………………………………………………………….5 Variables de la investigación …………..…………………………………………….6 Variable independiente ……….……………………………………………………...6 Variable dependiente …………………………………………………………………6.

(7) Justificación .…..……………………………………………………………………….6 Metodología ….………………………………………………………………………7 Resumen de la estructura de la tesis ………………………………………………8 Aporte teórico, significación práctica y novedad científica ..……………………10 Aporte teórico ………………………………………………………………………..10 Significación práctica ……….………………………………………………………10 Novedad científica …….……………………………………………………………10 CAPÍTULO I..…………………………………………………………………………11 Marco teórico …….……………………………………..……………………………11 EPÍGRAFE I ………………………………………………………………………….11 Los titulares de los derechos constitucionales ……………………..……………11 1.1.- Naturaleza de los derechos humanos ………………………………………11 1.2.- Personas y derechos humanos ………………..……………………………15 1.3.- El estado como garante de los derechos ……………..……………………17 1.4.- La dignidad humana …..……..……………………………………………….23 1.5.- El estado constitucional …………..………………………………………….26 1.6. -El principio de igualdad ……………………………………………………….29 1.7.- El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva …………………..……………32 EPÍGRAFE II …………………………………………………………………………36 Las medidas cautelares como derechos ………………………………………….36 2.1.- Objeto de las medidas cautelares …………..……………………………….36 2.2.- Características de las medidas cautelares …………………………………40 2.2.1.- Provisionalidad ……..……………………………………………………….41 2.2.2.- Preventividad …..……………………………………………………………44.

(8) 2.2.3.- Accesoriedad …..……………………………………………………………45 2.2.4.- Sumariedad ………………………………………………………………….45 2.2.5.- Responsabilidad del sujeto que las solicita ………………………………46 2.3.- Oportunidad para solicitar medidas cautelares …………………...……….47 2.4.- Medidas cautelares constitucionales como derecho fundamental …........52 2.5.- Las medidas cautelares constitucionales como protectora de derechos .57 2.6.- La legitimación procesal activa para los derechos constitucionales ….…60 2.7.- Caducidad de las medidas cautelares …………..………………………….61 EPÍGRAFE III ………………………………………………………………………..63 La acción popular ……………………..……………………………………………..63 3.1.- Acción popular y derechos constitucionales ………………..……………...63 3.2.- Acción popular y medidas cautelares …………………………………….…64 3.3.- La acción popular como mecanismo de participación democrática en un estado de derecho …………………………………..………………………………66 3.3.1.- Legitimación activa para el ejercicio de la acción en materia constitucional …………………………………………………………………..……68 3.3.2.- Legitimación en el recurso de inconstitucionalidad ………………….….70 3.4.- La acción ciudadana en el Ecuador …………………………………………73 3.4.1.- Naturaleza jurídica ………..…………………………………………………73 3.4.2.- Legitimación activa …….……………………………………………………74 3.4.3.- Órgano judicial competente, procedimiento …………………….………..76 3.4.4.- Acuerdos reparatorios ………………………………………………………79 EPÍGRAFE IV ………………………………………………………………………..80 Función de las medidas cautelares …………………………….………………….80 4.1.- Naturaleza de las medidas cautelares ………………….…………………..80 4.2.- Uso y efecto de las medidas cautelares …………….……………………...82.

(9) 4.3.- Finalidad de las medidas cautelares …………..……………………………83 4.3.1.- Derechos protegidos ………………………………………………………..83 4.3.2.- Objeto de las medidas cautelares ……………..………………………….85 4.4.- Características de las medidas cautelares ………………………………...87 4.4.1.- Razonable ……………………………………………………………………87 4.4.2.- Adecuada y proporcional a la violación del derecho …………………....88 4.4.3.- Adoptarla cuando viole o amenace violar un derecho …………………..88 4.4.4.- Urgentes ….…………………………………………………………………..89 4.4.5.- Provisionales …..……………………………………………………………89 4.4.6.- Debe fundarse en datos objetivos ………….…………………………….90 4.4.7.- Revocables ….………………………………………………………………91 Conclusiones ……………………………………………………………………….94 1.- Peligro de politización de las medidas cautelares ………………….……….94 2.- Desnaturalización del estado como garante de derechos ………….………96 CAPÍTULO II ..……………………………………………………………………….99 Marco metodológico y planteamiento de la propuesta ………………………….99 2.1.- Caracterización del sector …………..………………………………………99 2.2.- Metodología de la investigación …………..………………………………..99 Explicativo …..……………………………………………………………………….99 Cualitativo ……………………………………………………………………………99 Cuantitativo …..…………………………………………………………………….99 2.2.1.- Método analítico ……….…………………………………………………..100 Método sintético …….……………………………………………………………..100 Método deductivo …….…………………………………………………………...100.

(10) 2.2.2.- Tipo de investigación …….…………………………………………….…100 2.2.3.- Métodos, técnicas e instrumentos de investigación …………………...100 La encuesta …….…………………………………………………………………..101 El cuestionario ……...…………………………………………………………….101 2.3- Población y muestra de la investigación ………………………………….101 2.4.- Análisis e interpretación de resultados (gráficos y cuadros) ..…………102 modelo de la propuesta …………….…………………………………………….126 Conclusiones y recomendaciones de la investigación de campo ……………126 Conclusiones ……..……………………………………………………………….126 Recomendaciones …………………………………………………………………127 CAPÍTULO III …..…………………………………………………………………..124 3.1.- Propuesta y validación ………….…………………………………….…….128 3.2.- Desarrollo …………………………………………………………………….128 3.3. Título de la propuesta …………….………………………………………….128 3.4. Objetivo ………………………………………………………………………...128 3.5. Justificación ……………………………………………………….................128 3.6. Desarrollo de la propuesta/análisis crítico ………………………..………..128 3.7. Conclusiones generales ………………..……………………………………131 3.8. Recomendaciones ..………………..…………………………………………132 3.9. Bibliografía.

(11) RESUMEN EJECUTIVO. Desde el momento que en el país se aprobó por parte del pueblo ecuatoriano la nueva carta fundamental, se abrió la esperanza en varios sectores de la patria, en el sentido de que se pasaba de un estado de derechos a un estado constitucional de derechos, lo que implicaba que todos los ecuatorianos íbamos a ser como en efecto así se establece en la Constitución, titulares de nuevos derechos.. Sin embargo de haberse abierto esta expectativa a nivel nacional por el hecho de que nuestros derechos a más de ampliarse, iban a ser debidamente protegidos a través de la variedad de acciones de carácter constitucional que se pueden plantear, nace también a la par la inquietud en la ciudadanía al saber que no solo los derechos inherentes a los seres humanos son protegidos, sino que también el estado aparece como sujeto de derechos, desnaturalizando la razón de ser del estado como garante de los derechos.. Esta participación del estado como sujeto de derechos ha traído una incertidumbre en los ciudadanos porque se siente que al momento de intervenir este ente a través de cualquiera de sus instancias institucionales, no se lleva un proceso claro y transparente.. Por todo lo expuesto, nace la inquietud de realizar este trabajo, con la esperanza de lograr entregar un documento jurídico que sirva de base tanto para los jueces como para quienes ejercemos el derecho en el sentido de que verdaderamente se proteja los derechos de los ciudadanos en los términos que habla nuestra carta magna.. La metodología que se utilizó en este trabajo es una combinación de teórico e empíricos,. el. inductivo-deductivo,. analítico. y. sintético,. complementados con la observación moderación y comprobación.. histórico-lógico,.

(12) Con este trabajo se ha logrado determinar que en realidad la participación del estado en la presentación de medidas cautelares si limita el accionar de las personas..

(13) EXECUTIVE SUMMARY. From the moment that the country was approved by the Ecuadorian people the new constitution, hope opened in various sectors of the country, in the sense that it passed a state constitutional rights to state rights, implying that all Ecuadorians were going to be in effect as so stated in the Constitution, new rights holders.. But this expectation has been opened nationally by the fact that our rights over extended, they would be adequately protected through the variety of actions of a constitutional nature that may arise, also born to the couple's concern citizens to know that not only the rights inherent in human beings are protected, but also the state appears as the subject of rights, denaturing the rationale of the state as guarantor of rights.. This participation of the state as a subject of rights has brought uncertainty because citizens feel that when this body to act through any of its institutional instances, no clear and transparent process takes.. For these reasons, the concern arises this work, with the hope of giving a legal document that provides the basis for both the judges and for those who exercise the right in the sense that real rights of citizens are protected in terms speaking our Constitution.. The methodology used in this work is a combination of theoretical and empirical, the. analytical. and. synthetic,. historical. and. logical,. inductive-deductive. supplemented with moderation and verification observation.. This work has been determined that in fact the state's participation in the presentation of interim measures by limiting the actions of individuals..

(14) INTRODUCCIÓN: ANTECEDENTES.-. Este trabajo nace como una inquietud de brindar a la sociedad un documento que recoja una investigación seria que permita reconocer y definir que las medidas cautelares son exclusivas para hacer valer los derechos de los ciudadanos, y que están consagrados en la Constitución de la República, así lo dispone el artículo 87 que expresamente manifiesta: “Se podrán ordenar medidas cautelares conjunta o Independientemente de las acciones constitucionales de protección de derechos, con el objeto de evitar o hacer cesar la 1 violación o amenaza de violación de un derecho”. Y precisamente nace esta inquietud, en razón que últimamente en los juzgados del país se han presentado varios pedidos de medidas cautelares donde el estado aparece como beneficiario, deslegitimando de esta manera el sentido mismo de las medidas cautelares, toda vez que, al convertirse el estado un beneficiario en lugar de ser el garante de los derechos reconocidos a los ciudadanos se crea un ambiente de desconfianza, toda vez que sería el estado a través de los administradores de justicia el que alcance sentencias favorables en desmedro de los ciudadanos, y por otro lado se crea también un ambiente politizado, aparatándose de la parte meramente constitucional, legal y obviamente de la parte técnica de quienes tienen la obligación de garantizar al usuario un proceso transparente.. Obviamente que cuando se trata de mezclar un trabajo técnico y legal, con la política, se corren varios riesgos y eso es lo que queremos evitar con este trabajo investigativo, no es solamente el hecho de enunciar un problema que se vive día a día, sino de ser parte de la solución que como ecuatorianos podemos brindar, mucho mejor si ese trabajo puede ser considerado por los jueces y por las autoridades de gobierno para evitar que se continúe desnaturalizando. las. medidas cautelares como garantía constitucional.. 1. Constitución de la República, Corte Constitucional del Ecuador para el período de transición, 2010, p.68. 1.

(15) Hay que entender que los derechos se reconoce a los seres humanos, más no a las instituciones, desde esa perspectiva se debe hacer conciencia que el estado siendo garante, no puede convertirse en un beneficiario más, claro en esta parte vale hacer un paréntesis para indicar que en la Constitución de la República, aprobada en el año 2008, se reconocen también derechos a la naturaleza, que si bien es cierto como tal no podrá solicitar medidas para que no se violenten sus derechos, también hay que tener presente que quienes lo vayan hacer que de hecho son personas naturales que pertenecen a una instancia estatal, tampoco pueden extralimitarse en sus apreciaciones y pretender alcanzar como servidor de una entidad pública un beneficio como que fuese propio, a sabiendas que lo hace en representación del estado porque la naturaleza no puede por sí sola ejercer su defensa.. A lo largo de la historia, las medidas cautelares han sido utilizadas o solicitadas con el fin de evitar un hecho dañoso pero siempre en defensa de los derechos humanos, siendo así resulta inexplicable que un derecho como por ejemplo el derecho a la libertad que es propio y consustancial a un ser humano, se pretenda trasladar a una persona jurídica, esto desnaturaliza el sentido primero de las medidas cautelares y segundo de los mismos derechos humanos.. Por todo lo expuesto, este trabajo se divide en cuatro grandes epígrafes que nos introducen al estudio de las medidas cautelares, que se dividen de la siguiente forma: en el primer epígrafe encontramos un estudio sobre los titulares de los derechos constitucionales, ya que consideramos que el ser humano es el centro del estudio de los derechos; en el segundo epígrafe hablamos sobre las medidas cautelares como derechos, allí haremos un estudio de la características de las medidas cautelares, así como el estudio de las medidas como derecho fundamental y como protectora de derechos; en el tercer epígrafe hablamos ya sobre la acción popular que quizá es la parte fundamental en el sentido de que es este el aspecto que hemos manifestado se está violentando al considerar al estado también como sujeto de derechos; finalmente en el cuarto epígrafe estudiaremos a las funciones de las medidas cautelares, para finalmente concluir el trabajo haciendo algunas conclusiones. 2.

(16) PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.CONTEXTUALIZACIÓN.-. El deficiente marco constitucional y legal con el que al momento cuanta nuestro país en cuanto tiene que ver a las medidas cautelares, ha traído un sin número de problemas en todo el Ecuador y se acentúa o es mucho más marcado en las provincias llamadas pequeñas, al permitir que el uso de una garantía de carácter constitucional creada principalmente para evitar la violación de derechos de los seres humanos, sea utilizado también por el estado como persona natural.. Este problema se presenta al momento que el pueblo ecuatoriano aprueba la Constitución en el año 2008, donde se reforma el maro constitucional y en lugar de existir una legitimidad procesal, se permite la acción popular, es decir que cualquier persona puede solicitar medidas cautelares, y claro al ampliar el ámbito de aplicación, permite que el Estado sea también sujeto de derechos.. Esta desnaturalización de las medidas cautelares, de hecho nos conduce ineludiblemente a la terrible conclusión de que en el país existe una inseguridad jurídica, pues al entender que el estado también sea beneficiario de derechos, también entendemos que esta garantía ya no es esencial y exclusivamente para los ciudadanos.. El hecho de que el estado asome también como un beneficiario de un derecho constitucional y legal, trae implícito el riesgo y el peligro de que el uso de esta garantía constitucional, se la de un tinte político dejando de lado la razón de ser las medidas cautelares que es el evitar la amenaza o la violación de un derecho, que por naturaleza los derechos tienen relación con el ser humano, con las personas.. El estado está en la obligación de garantizar los derechos de los ciudadanos, pero cuando éste es sujeto de derechos se desnaturaliza el objeto de todos los derechos de las personas incluido las medidas cautelares y se politiza un aspecto de carácter constitucional y legal. 3.

(17) La acción del estado como uno más de los beneficiarios de los derechos consagrados en la Constitución, limita la acción y el libre acceso del ciudadano común y corriente a la tutela judicial efectiva en cuanto se refiere a las medidas cautelares en igualdad de condiciones.. Este hecho se repite en todo el país; sin embargo, se ve mayor acentuada en las provincias de menor escala poblacional como el de la ciudad de Macas, donde el problema se evidencia el momento donde los jueces conceden medidas cautelares también a instituciones del sector público, lo que de hecho implica que los ciudadanos se vean en desigualdad de condiciones al pretender alcanzar un derecho reconocido constitucional y legalmente a ellos y no a las instituciones.. Esta actitud del estado permitida en la actual Constitución a través de la acción popular, de hecho limita el derecho de las persona frente a las instituciones y de igual forma se crea una inseguridad jurídica.. Al tiempo que se crea una inseguridad jurídica, también se crea un ambiente politizado al interferir en el ejercicio del derecho reconocido a las personas.. PROBLEMA CIENTÍFICO:. La legitimación procesal activa a través del mecanismo de acción popular que determina al estado como titular de derechos, violenta el derecho a la jurisdicción de las medidas cautelares a favor de las personas. OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN: Derecho constitucional CAMPO DE ACCIÓN: Derecho a la jurisdicción de las medidas cautelares.. 4.

(18) LUGAR Y TIEMPO: Esta investigación lo realicé en la ciudad de Macas en la Corte Provincial de Justicia, el año 2014.. LÍNEA DE INVESTIGACIÓN: “Protección de derechos y garantías constitucionales”. OBJETIVO GENERAL: Elaborar un documento de análisis crítico respecto a la legitimidad procesal activa que determina. la acción popular para garantizar el cumplimiento del. derecho a la jurisdicción constitucional.. OBJETIVOS ESPECÍFICOS: . Fundamentar jurídicamente un documento de análisis crítico que garantice el cumplimiento del derecho de las personas a la jurisdicción de las medidas cautelares como derecho constitucional.. . Determinar la incidencia de la legitimación procesal activa en el derecho de la jurisdicción en las medidas cautelares.. . Determinar los elementos técnicos del documento. de análisis crítico. respecto a la legitimidad procesal activa para garantizar el cumplimiento del derecho a la jurisdicción en las medidas cautelares. . Validar la propuesta por vía de expertos en la materia.. IDEA A DEFENDER: Con un documento de análisis crítico respecto a la legitimidad procesal activa que determina la acción popular, se evitará violentar el derecho a la jurisdicción de las medidas cautelares.. 5.

(19) VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN: INDEPENDIENTE: La elaboración de un documento de análisis crítico.. DEPENDIENTE: Evitar que se violente el derecho a la jurisdicción de las medidas cautelares.. JUSTIFICACIÓN:. Con este trabajo se pretende brindar un espacio de ayuda a quienes ejercemos el derecho, en el sentido de poner a disposición un instrumento que ayude a viabilizar de mejor manera y acorde a las disposiciones constitucionales y legales las medidas cautelares, entendiéndolas como la garantía que permite evitar o cesar la violación o amenaza de violación de los derechos que son reconocidos a los seres humanos; en este sentido, pretendemos devolver el protagonismo a la legitimación procesal y limitar la acción. popular, que es lo que desde la. aprobación de nuestra constitución se ha hecho presente de manera abierta, en razón que se permite que cualquier persona pueda presentar una medida cautelar como garantía constitucional; inclusive el mismo estado, convirtiéndose en sujeto de derechos, en lugar de ser un garante, por lo tanto, el documento que entregaremos a la sociedad nos permitirá asegurar la participación del ciudadano común y corriente frente a un estado que también participa como dijimos como sujeto de derechos, y servirá para indicar a los jueces que el estado debe mantenerse como un garante inquebrantable de los derechos humanos.. A través del estudio doctrinario, así como también de las disposiciones tanto constitucionales como legales, se plantearan soluciones a los problemas que se bien presentando hoy en día al momento de presentar una medida cautelar; de otra parte, este estudio nos permitirá establecer las circunstancias negativas o desfavorables en el hecho de que el estado sean un sujeto de derechos. 6.

(20) METODOLOGÍA: La política académica de UNIANDES orienta el proceso de investigación a la utilización del paradigma crítico-propositivo, y esto implica actuar sobre la realidad social concreta con el objetivo de transformarlo. Se empleará la modalidad de la investigación cualicuantitativa por tratarse de investigaciones de carácter social que nos permiten utilizar las subjetividad en la apreciación de los fenómenos, sin embargo de aquello se complementa con la investigación de campo, utilizando fórmulas, modelos matemáticos y gráficos en la representación objetiva de la investigación de campo, la misma que servirá como fundamento esencial para resolver el problema investigado. Una base importante de la investigación jurídica, lo constituye la investigación bibliográfica, cuyos textos, leyes, revistas y otros aportes serán un aporte científico actualizado. El tipo de investigación será descriptiva, explicativa, que a más de describir los hechos y fenómenos, generan conclusiones y recomendaciones. Los métodos que se utilizarán, son una combinación de teóricos y empíricos como el inductivo- deductivo, analítico- sintético, histórico-lógico, complementados con la observación, moderación y comprobación. Este recorrido metodológico nos llevará hasta la propuesta.. Al realizar el presente trabajo se utilizó el trabajo en campo, así como también el estudio documental a poyándonos en textos jurídicos, leyes, constitución, códigos; y el trabajo en campo consistió en realizar encuestas a los señores jueces que han tenido la oportunidad de sustanciar un proceso de medida cautelar.. 7.

(21) RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS. Este trabajo investigativo nace como una inquietud de saber que al momento en el Ecuador, el estado ha tomado un gran protagonismo al ser beneficiario de las medidas cautelares tornándose también en un sujeto de derechos, apartándose del deber fundamental de garantizarlos en beneficio de los ciudadanos.. El presente trabajo se ha estructurado de acuerdo al manual de investigación de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, UNIANDES, y consta de tres capítulos.. El capítulo I comprende el marco teórico, que es el que nos lleva a conocer el tema que se investiga a través del apoyo doctrinario y científico, y que se lo aplicará a la idea a defender, básicamente es el sustento teórico del trabajo de investigación y se distribuye en cuatro grandes epígrafes.. En el epígrafe I se habla sobre los titulares de derechos constitucionales y se desglosa algunos subtemas como naturaleza de los derechos humanos, personas y derechos humanos, el estado como garante de los derechos, la dignidad humana, el principio de igualdad y el derecho a la tutela judicial efectiva.. En el epígrafe dos se trata sobre las medidas cautelares como derechos; aquí se habla de subtemas como objeto de las medidas cautelares, características de las medidas cautelares, oportunidad para solicitar las medidas cautelares, medidas cautelares constitucionales como derecho fundamental, las medidas cautelares constitucionales como protectora de derechos, la legitimación procesal activa para los derechos constitucionales y la caducidad de las medidas cautelares.. En el tercer epígrafe se hace un estadio sobre la acción popular y subtemas como acción popular y derechos constitucionales, acción popular y medidas cautelares, la acción popular como mecanismo de participación democrática en un estado de derecho y la acción ciudadana en el Ecuador.. 8.

(22) En el cuarto epígrafe se habla sobre la función de las medidas cautelares y sus subtemas como naturaleza de las medidas cautelares, uso y efecto de las medidas cautelares, finalidad de las medidas cautelares, características de las medidas cautelares constitucionales.. Esta primera parte tiene su importancia por el aporte bibliográfico y tecnológico que da al trabajo de investigación y que es necesario, para luego proyectarse a la parte práctica del trabajo.. En el capítulo II que tiene que ver con el marco metodológico, es la parte que trata sobre la metodología, técnicas y estrategias que se utilizan en la obtención de la información y que permite identificar al universo con el que se trabaja, y que en el presente trabajo es a los jueces y a los abogados en libre ejercicio profesional; esta información consta en las tablas y gráficos y cada una tiene su correspondiente análisis e interpretación, pero fundamentalmente consta la propuesta, la cual tiene relación con los lineamientos de la investigación realizada, desde un enfoque crítico pero también con propuesta, ya que contiene aspectos importantes a efecto de buscar una posible solución al problema que se investigó.. En este trabajo se ha detectado en el criterio de los señores abogados en libre ejercicio, que se manifiestan que el estado si debe ser sujeto de derechos, pero si existe un poco de dudas o de criterios divididos en el sentido de que no se maneja tan politizadamente el tema de las medidas cautelares cuando hay participación del estado.. En cambio en el grupo de los señores jueces el criterio que manifiestan llama un poco la atención porque mayoritariamente deciden que el estado si debe ser sujeto de derechos y en el mismo número se manifiestan que si se garantiza la imparcialidad; en cambio hay un alto número de jueces que señalan que nunca se garantiza la imparcialidad.. El capítulo III trata sobre la validación y/o evaluación de los resultados y su aplicación, donde aplicando un cuestionario a uno de los profesionales del 9.

(23) derecho en libre ejercicio, coincide en que es urgente y necesaria una reforma constitucional y legal, de tal forma que el estado no sea sujeto de derechos sino más bien garante de ellos.. APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA. APORTE TEÓRICO. Actualmente nuestro marco constitucional y legal tiene deficiencias en cuanto a las medidas cautelares, pues no solamente se está considerando la posibilidad de que sean las personas los titulares de esta garantía constitucional y legal, sino también el mismo estado, por ello se pretende entregar un documento que verdaderamente. nos permita entender que las medidas cautelares son para. evitar que se viole o se amenace violar un derecho de las personas y no del estado como tal. SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA:. Es evidente que el presente trabajo nos permitirá mirar con claridad y precisión que las medidas cautelares son para evitar que se viole o se amenace violentar un derecho de las personas, entregándole al estado el papel de garante y no de beneficiario, garantizando su plena eficacia jurídica.. NOVEDAD CIENTÍFICA:. Al no existir un trabajo anterior con misma finalidad o con el mismo objetivo, el presente trabajo a más de ser original nos ofrece una solución definitiva a los problemas que al momento se tiene en cuanto a las medidas cautelares y garantizar a los ciudadanos una seguridad jurídica frente al estado.. 10.

(24) CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO. Epígrafe I Los titulares de derechos constitucionales. 1.1.- Naturaleza de los derechos humanos.-. Al comenzar el tratamiento del presente tema creo que es importante empezar conociendo el concepto de derechos humanos o de derechos fundamentales como lo dirían algunos tratadistas, ya que es la esencia misma de lo que más adelante veremos, y sobre todo porque son estos derechos los que se van a proteger y los que originan precisamente el pedido de las medidas cautelares.. De esta manera vamos a comenzar señalando lo que dice Luigi Ferrajoli respecto a los derechos fundamentales, así tenemos el siguiente concepto: “todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa. (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma. jurídica; y por status la condición de un sujeto, prevista así mismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicios de éstas”. 2. Ahora veamos que nos dice nuestra Constitución en el numeral 3 del artículo 11 respecto a los derechos y su aplicación, y tenemos lo siguiente: “Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte”. 2 3. 3. Luigi Ferrajoli, fundamentos de los derechos fundamentales, p.19 Constitución de la República del Ecuador, ob. Cit. p.35 11.

(25) En este sentido, cualquier norma jurídica que se encuentre vigente en el país y que haya sido expedida por autoridad competente, además que no se contradigan con los principios constitucionales, tiene que ser aplicada. Así tenemos que para el derecho ordinario no existe ninguna discusión en el sentido de que el juez debe aplicar la ley, mientras que en relación con la Constitución existen algunas dificultades.. Mientras el derecho tradicional considera. que en la Constitución se pueden. encontrar dos tipos de normas; unas de directa aplicación y otras programáticas; se entendía que las primeras; es decir, las de aplicación directa, podían ser aplicadas mediante un proceso; en cambio, las siguientes pueden ser aplicadas cuando exista una ley. Teoría que tiene su razón de ser, pues los jueces son sometidos a la ley de manera exclusiva.. Por lo manifestado, las personas están sometidas no solamente a la ley sino también a la Constitución, por lo tanto es irrelevante la diferencia que pueda existir entre normas programáticas y normas directamente aplicables, por ello requiere de una alta dosis de creatividad de quien aplica.. Un efecto de una directa aplicación es que no se requiere que intervenga una autoridad para que se pueda invocar el cumplimiento de una norma, por lo tanto no tiene hacedero el hecho de que se pretenda utilizar como pretexto la falta de una ley o de un reglamento para excusarse en el cumplimiento de un derecho.. Por lo tanto, los derechos no pueden ser restringidos por ninguna norma de carácter legal, así como tampoco pueden restringir. a las garantías. constitucionales.. El irrespetar un mínimo a los derechos a través de cualquier norma de carácter legal de cualquier jerarquía que esta sea, quiere decir o significa que la Constitución ha sufrido un irrespeto, por lo tanto a dicha norma jurídica debe tomársela por invalida o con ningún valor jurídico.. 12.

(26) Cuando se preparen normas jurídicas lo que si pueden hacer es ampliar los márgenes de protección de los derechos o desarrollar a los mismos y sobre todo facilitar las condiciones para su aplicación.. Lo que no pueden las normas jurídicas es disminuir la protección, restringir un derecho o poner condiciones que lleven a la conclusión de que el derecho es inaplicable.. Hablando de la naturaleza de los derechos humanos tenemos ineludiblemente que regresar la mirada a nuestra Constitución que fue aprobada por la asamblea nacional en el año 2008, y ahí tenemos lo que nos dice el numeral 6 del artículo 11 en cuanto al ejercicio de los derechos: “Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, 4. interdependientes y de igual jerarquía” .. De su parte Ferrajoli hace un importante aporte para comprender los derechos y nos habla de una caracterización bastante precisa de los derechos fundamentales que distingue de una manera clara de los derechos ordinarios y patrimoniales, y precisamente las características que les hacen distintos son los que nos habla nuestra constitución y que a continuación me permito hacer un pequeño análisis.. Inalienables: Los derechos son indisponibles y ningún poder lo puede dejar sin su contenido. Por su parte los derechos patrimoniales en cambio pueden ser de una libre disposición del titular de los derechos y pueden también ser legítimamente restringido por parte de otro poder.. Irrenunciables: Bajo ninguna circunstancia un ser humano o una persona puede renunciar a la titularidad que tiene sobre los derechos. Mientras tanto cuando se habla de derechos patrimoniales si cabe una posibilidad de renuncia como por ejemplo el abandono y la donación, esto quiere decir que una persona puede despojarse de la propiedad de un bien regalando a otra persona sin que este 4. Constitución de la República del Ecuador, ob. Cit. p.36 13.

(27) abandono o renuncia voluntaria. implique en forma alguna. violación de un. derecho. Indivisible: tanto los derechos como las personas son integrales, totales, ya que no se puede sacrificar un derecho a costa de otro. Las personas al mismo tiempo pueden ejercer varios derechos y también en esa misma medida pueden violarlos.. En cambio los derechos patrimoniales por su misma naturaleza son divisibles así tenemos que se puede dividir una herencia, puedo vender un vehículo por partes, dividir la sociedad conyugal.. Interdependiente: En este sentido los derechos se relacionan entre sí, y se constituyen como un sistema en donde si no se ejerce un derecho o se viola este, se afecta a otros. Los derechos son instrumento para que los seres humanos puedan vivir adecuadamente, por lo tanto se los debe leer en forma sistemática; de esta forma, así como al ser humano no se lo puede dividir, tampoco se lo puede hacer con los derechos.. Un ejemplo claro podemos manifestar en el hecho de que una mala o inadecuada alimentación puede afectar a la salud, a la concentración en la escuela; por esta razón, la autoridad que aplique, restrinja o repare un derecho, debe tomar muy en cuenta o en consideración los otros derechos que están en juego.. Igual jerarquía: Esto significa que si se realiza una clasificación de los derechos humanos, de ninguna manera quiere decir o implica una jerarquización de los derechos, dada la igualdad que tienen todos; no por el hecho de estar enumerado primero, cuarto o segundo, sea menos importante que otro. En ese sentido, el hecho de que al derecho a la vida se lo haya enunciado primero que los derechos colectivos dentro de nuestra constitución, no quiere decir que los derechos colectivos tengan menos importancia que el derecho a la vida.. El tratar de sostener esto, significa atentar contra la naturaleza de los derechos y se establecerían jerarquías, que en su aplicación, implicarían situaciones discriminatorias sin lugar a dudas. 14.

(28) Lo fundamental que hemos visto en este tema es que prevalece la jerarquía de la Constitución, por lo tanto el resto del marco jurídico debe estar siempre acorde a ella, caso contrario se deberá tener como violatoria a la norma constitucional.. Además, se verificó que los derechos humanos son todos iguales y que no existe una clasificación o una preferencia de ellos, más bien todos son importantes y tienen el mismo valor.. 1.2.- Personas y derechos humanos.-. Siendo los derechos inherentes al ser humano, hemos de partir conociendo o haciendo un análisis de lo que nos dice nuestra constitución en su artículo uno respecto al concepto de estado, definición que ha dado lugar a una serie de interpretaciones, unas a favor y otras en contra, pues quienes están en contra piensan o sostienen que el estado ha perdido el principio propio del estado de derecho y más bien significa que el estado como tal en su organización, funciones, competencias, facultades, está sometido al derecho; mientras tanto hay otro sector que habla y sostiene que el nuevo concepto de estado que nos trae nuestra constitución, es digno de reconocimiento. por los avances que. contiene, toda vez que al decir estado constitucional, se está reconociendo precisamente que el Ecuador es un estado de derecho en razón de que la constitución es una norma jurídica.. Cuando se dice que el Ecuador es un estado constitucional de derechos y justicia, decimos o significa que el estado está al servicio de los que se encuentran garantizados en la constitución, tanto así que, de darse un conflicto entre las normas de carácter constitucional entre sí, han de prevalecer aquellas que reconocen derechos sobre las que confieren poderes, además porque señala que las leyes están para garantizar la dignidad del ser humano y que para alcanzar este objetivo será necesario incluso formular y ejecutar políticas públicas, así como servicios públicos.. 15.

(29) En esta medida, tanto la normativa jurídica, las políticas públicas y los servicios públicos, deben ser concebidos y cumplidos a efecto de que se creen las condiciones sociales, económicas, políticas y culturales para que todas quienes habitamos en este país podamos gozar de los derechos que están reconocidos en la constitución y además para que cada uno de nosotros podamos exigir el respeto a esos derechos; en ese sentido, en la misma constitución se reconocen algunas acciones que nos permitan acceder al cumplimiento de los derechos constitucionalmente reconocidos, acciones tales como el hábeas data, hábeas corpus, acción de protección, entre otras, éstas son acciones que nos permiten acceder a una garantía de nuestros derechos.. Precisamente para garantizar el cumplimiento de los derechos que están reconocidos en la constitución, en esta nueva carta fundamental se les brinda a los jueces la competencia para que sean ellos quienes controlen el cumplimiento, además de crear a la Corte Constitucional como un órgano de interpretación de la constitución.. Respecto de lo anotado, Pablo Alarcón Peña dice: “Para alcanzar tales fines, la Constitución de la República vigente, partiendo del nuevo modelo de estado que rige al Ecuador, el Estado Constitucional de Derechos, implementa una serie de principios de aplicación que aclaran y conforman la justiciablidad no solo de los derechos del buen vivir, sino de todos los derechos reconocidos en la Constitución o 5. Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos” .. Lo rescatable de lo que se ha anotado en este acápite, es el hecho de que nuestra constitución aprobada en el año 2008, reconoce una serie de derechos incluidos los de la misma naturaleza, y que para su aplicación ha concedido a los jueces la condición de ser jueces constitucionales, con la finalidad de que cualquiera de ellos tengan la facultad de conocer y sobre todo hacer respetar los derechos que están reconocidos en la carta fundamental.. 1.3.- El estado como garante de los derechos.5. Pablo Alarcón Peña, la protección judicial de los derechos sociales, p.636 16.

(30) Al iniciar el tratamiento de este tema, ineludiblemente debemos mirar nuestra Constitución, específicamente lo que dice el numeral 9 del artículo 11 que en cuanto al ejercicio de los derechos manifiesta: “El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución.. El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus cargos.. El Estado ejercerá de forma inmediata el derecho de repetición en contra de las personas responsables del daño producido, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas.. El Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso.. Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada, el Estado reparará a la persona que haya sufrido pena como resultado de tal sentencia y, declarada la responsabilidad por tales actos de servidoras o servidores públicos, administrativos o 6. judiciales, se repetirá en contra de ellos” .. En este artículo se puede desprender las siguientes características:. En el estado absoluto se tenía como el más alto deber, el cumplir con la voluntad de la autoridad soberana; mientras que en el estado liberal, el más alto deber consistía en cumplir la ley; entre tanto en el estado constitucional, el deber más alto del estado es respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución. Los otros fines del estado son secundarios frente al más alto que es precisamente respetar los derechos consagrados en la Constitución. 6. Constitución de la República del Ecuador. Ob.cit.p.36 17.

(31) La Constitución reproduce también la misma forma que tradicionalmente han utilizado los tratados internacionales de derechos humanos de establecer las obligaciones de carácter general. de cara a los derechos humanos que son. respetar y hacer respetar; en este sentido respetar tiene que ver con las obligaciones de abstenerse frente a las manifestaciones positivas del ejercicio de los derechos como por ejemplo si una persona desea ser atendido por un sistema de medicina de homeopatía, el estado no puede obligarle a que se trate con medicamentos. En tanto hacer respetar tiene que ver con obligaciones de hacer u obligaciones positivas.. Esta obligación puede tener dos manifestaciones, la una es la que tiene que ver con la toma de medidas. como por ejemplo la construcción de un aula, y la otra. es aquella que tiene que ver con que terceras personas que con sus acciones u omisiones provoquen violaciones a los derechos y esto tiene mucho que ver con tener un aparato de justicia. eficiente que resuelva conflictos como delitos,. deudas, contratos incumplidos, violación intrafamiliar. Estas obligaciones se repiten cuando la Constitución nos habla sobre la reparación en la acción de protección de derechos.. La segunda característica que se puede resaltar del invocado artículo constitucional, tiene que ver con la responsabilidad objetiva que es propia de los derechos humanos por ser opositor a las responsabilidad subjetiva del derecho civil. En la responsabilidad objetiva, el estado tiene que responder cuando se presenta o cuando existe un daño; mientras que en la subjetiva debe responder una persona y tiene que demostrarse que existe culpa o dolo.. Aun cuando no asome en forma expresa el hecho de la responsabilidad objetiva, constituye un grave error el tratar de interpretar o aplicar. las categorías del. derecho privado en la institucionalidad de los derechos.. Una tercera característica es aquella que tiene que ver con saber si es lógico con que una persona cancele a través de sus impuestos por la reparación material 18.

(32) que debe hacer el estado por haber sido condenado por una tortura. La obligación del estado es repetir por la violación de ese derecho. aunque el estado no. responde ante la víctima aunque prescinda de la identificación y el grado de responsabilidad de los empleados del estado.. Repetir quiere decir que existe una obligación de investigar y sancionar a los funcionarios o empleados que provoquen la violación de los derechos, de tal manera que aquel funcionario o empleado que originó que el estado pague a su nombre, tenga la obligación de devolver ese dinero que erogó el estado, toda vez que la víctima no reclama a la persona o funcionario que originó la violación, sino al estado.. Finalmente nos referiremos a una cuarta característica y que tiene que ver con la violación a la tutela efectiva. Si una persona ha sufrido la violación de un derecho, el estado tiene la obligación de reparar el daño causado a través de un proceso que debe ser rápido, sencillo y eficaz.. Sin lugar a dudas que el estado se prepara y se organiza tanto para promover como para proteger los derechos humanos.. Luigi Ferrajoli manifiesta que existen dos tipos de garantías, que son las primarias y las secundarias7. Las primarias son aquellas normas jurídicas que determinaban la conducta de las autoridades del estado y porque imponían límites y vínculos a la labor pública; los límites son los derechos humanos, por lo tanto las leyes debían ser definidas en función del objetivo del estado.. Por su parte las garantías secundarias se subdividen en dos tipos que son, las políticas públicas y las otras que son las garantías judiciales.. Sin embargo, de lo anotado, hay otros autores en cambio divide en dos grandes categorías que son: las generales que tienen que ver con la teoría que implica el estado social y democrático de derecho, y específicas que se refieren a las 7. Luigui Ferrajoli, ob.cit.p.26 19.

(33) funciones del estado para cumplir sus fines, y éstas su vez se subdividen en cinco categorías que involucran a todos los poderes del estado: de regulación, de control y fiscalización, de respeto, de aplicación y de protección.. La constitución hace positivos los principios que son aceptados y sin los cuales no es posible que se realice la vida en común. En ese sentido, decimos que la asamblea dicta leyes que desde la disputa y el arreglo normativo, incluye a los principios. Por otro lado, el ejecutivo como administrador del estado, y del poder judicial al dictar resoluciones y sentencias aplican también principios.. Existe una gran fisura entre los principios rectores del estado y su aplicación en la vida diaria, la asamblea dicta leyes que. prácticamente se encuentran en. directa contradicción u oposición con los principios constitucionales, por su parte el ejecutivo en cambio violenta. los derechos humanos en su trabajo. administrativo.. Por su parte el poder judicial también al tardar la sustanciación de los juicios, o por inclinarse con una de las partes o por dictar resoluciones o sentencias en contra de la constitución, también no administra justicia y es una forma de violentar derechos.. Regresando a nuestra constitución, debemos manifestar que definitivamente incluyó a todo el estado en la promoción. y sobre todo en el respeto de los. derechos, y claro esta obligación se extiende tanto para todas las funciones del estado, así como para cada uno de los servidores públicos, así lo dispone el artículo 426 del texto constitucional que para efectos didácticos lo transcribimos: “Todas las personas, autoridades e instituciones están sujetas a la Constitución. Las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, aplicarán directamente las normas constitucionales y las previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos siempre que sean más favorables a las establecidas en la Constitución, aunque las partes no las invoquen expresamente.. 20.

(34) Los derechos consagrados en la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de inmediato cumplimiento y aplicación. No podrá alegarse falta de ley o desconocimiento de las normas para justificar la vulneración de los derechos y garantías establecidos en la Constitución, para desechar la acción interpuesta en su 8. defensa, ni para negar el reconocimiento de tales derechos” .. En este sentido cada una de las funciones o instancias debe cumplir su papel, así, el ejecutivo es el encargado de emitir las políticas públicas, reglamentos y actos administrativos; mientras que la función judicial tiene la obligación de expedir autos y sentencias; por su parte el legislativo es encargado de producir leyes; mientras tanto la función de transparencia y administrativos. y. finalmente. la. función. control social emite actos. electoral. también. emite. actos. administrativos y en algunas circunstancias emite también sentencias.. El. Dr.. Ramiro. Ávila. Santamaría. en. su. ensayo. en. defensa. del. neoconstitucionalismo transformador: los debates y los argumentos dice: 9. “Considerar que el estado tiene derechos es una aberración jurídica sin nombre” .. Creo que el sentimiento del doctor Ávila lo compartimos algunos profesionales del derecho, especialmente quienes hemos tenido que sufrir en carne propia la desigual competencia por así llamarla, al tener que litigar con todo un aparataje estatal a su servicio.. Desde que los derechos humanos se han convertido en el centro de atención no solamente de los estados sino del mismo derecho, se debe entender que el rol del estado es a través de potestades, y que los seres humanos tenemos derechos reconocidos en la misma Constitución.. En este sentido Luigi Ferrajoli manifiesta: 8. Constitución de la república del Ecuador, ob.cit.p.177 Ramiro Ávila Santamaría. En defensa del neoconstitucionalismo transformador: los debates y los argumentos.p.15 9. 21.

(35) 10. “los derechos vinculan y limitan esas potestades” .. Por lo tanto pensar que puede darse en sentido contrario, es pensar en una violación de derechos de las personas.. Cuando el estado ejerce una acción de protección en contra de una persona, se pone de manifiesto una desnaturalización de los derechos y sobre todo del rol que debe cumplir como tal el estado; precisamente porque las garantías que se encuentran señaladas tanto en la Constitución de la República como en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional nacieron y sirven para reparar los daños que se causan por el abuso de poder que ejerce el mismo estado en contra de los ciudadanos, tornándose difícil creer que una persona pueda causar daño irreparable a un ente que no es de carne y hueso que en este caso son las instituciones del estado.. Cuesta mucho creer que el estado ejerza derechos, limitando a los ciudadanos este accionar, peor aún el hecho de que sea el mismo estado que presente acciones de protección cuando las sentencias no le favorecen dentro de un proceso judicial; y si decimos que esto nos llama la atención, como no va a llamar más la atención cuando es el estado es quien gana las acciones de protección que plantea.. Dentro de esta admiración se encuentra también la actitud presidencial de ofenderse con todo aquel que opine diferente a su forma de llevar el país, y más aún que plantee juicios y los gane.. En el mismo ensayo, nuevamente del doctor Ávila se refiere a la actitud del estado frente a los ciudadanos en cuanto al ejercicio de la titularidad de los derechos y manifiesta:. 10. Luigi Ferrajoli, Derecho penal mínimo y otros ensayos, Comisión Estatal de Derechos Humanos Aguascalientes, México, 2008, p.27,citado por Ramiro Ávila Santamaría, En defensa del Neoconstitucionalismo Transformador: los debates y los argumentos.p.15 22.

(36) “Flaco favor le hace la práctica absolutamente incoherente de un gobierno que se siente víctima de violación de derechos a la teoría neoconstitucional del derecho. De igual modo, el rol de los jueces que garantizan al poder, tampoco ayudan a la comprensión de un 11. estado garantista” .. Lo importante de este tema es que se sabe que el estado tiene por lo menos en la parte escrita tanto en la constitución como en la ley, el deber de respetar y hacer respetar los derechos de los ciudadanos, aunque en la práctica no se de efectivamente.. 1.4.-La dignidad humana.-. Todos los derechos humanos en la actualidad pese a la variedad de los pensamientos políticos, filosóficos y religiosos y a la variedad de tendencias culturales, tienen su fundamento en la dignidad humana.. En este sentido, todos los derechos humanos demandan una naturaleza común derivada de la necesidad del respeto integral de la dignidad humana. Y esta naturaleza común, nos permite una concepción también común de los derechos humanos.. Sin embargo, tratándose del estudio del ser, la dignidad humana en la medida de ser considerada inherente a la persona, no es únicamente el fundamento de todos los derechos humanos; es también el objeto de un derecho específico; por lo tanto es imprescindible que exista un derecho que reconozca, proteja y no viole la dignidad inherente a la persona; y este, es el derecho a la dignidad.. Ahora bien, es importante saber y conocer cuál es el contenido fundamental de la dignidad humana, y podemos decir que la dignidad humana en tanto fundamento y base de una concepción común de los derechos humanos, es precisamente un concepto íntimamente relacionado con los derechos humanos por lo tanto. 11. Ramiro Ávila Santamaría.ob.cit.p16 23.

(37) inseparable de la naturaleza, promoción, respeto y protección; sin embargo no es lo mismo.. Así hablando, significa que es necesario reconocer que todos los seres humanos son titulares de los derechos y que la dignidad humana se integra también con todos los derechos humanos sean estos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales.. El pretender desconocer a uno, a varios o a todos los derechos enunciados, significa también desconocer la dignidad humana en su generalidad, tomando en consideración que la dignidad es un atributo de las personas sin ningún tipo de discriminación. La dignidad humana es aquella que le brinda a la persona la calidad de fin y no de un medio para alcanzar un fin de otros sujetos de derecho, por lo tanto es la dignidad la que hace a cada ser humano diferente a otros seres del universo y también diverso de otros seres humanos.. De esta manera podemos decir que la dignidad humana está íntimamente unida al honor, y en ese sentido también un derecho al honor del cual también son titulares los seres humanos; sin embargo, entre dignidad y honor no existe ningún sinónimo, o más bien dicho no son sinónimos. Así si una persona tiene una dignidad inherente al ser humano, posee también el derecho a que se proteja su honor; sin embargo la dignidad humana tiene un contenido más amplio, mientras que el honor es un concepto más concreto.. Sin embargo de lo anotado, mientras se protege la dignidad también se protege el honor y cuando se garantiza la protección del derecho al honor, se asegura el respeto a la dignidad humana.. Es importante anotar que el respeto a la dignidad humana, significa también un respeto a la dignidad del cuerpo humano durante la vida y también después de la muerte.. 24.