UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
Guatemala, julio de 2018
TRABAJO DE GRADUACIÓN PRESENTADO
POR:
ELIDA MARIBEL SUMPALAJ MANCIO
PREVIO A OPTAR AL GRADO ACADÉMICO DE
LICENCIADA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES "ANÁLISIS DE LOS VICIOS EN EL PROCEDIMIENTO DE
DECANO DE LA FACULTAD: LIC. LUIS ANTONIO RUANO CASTILLO
SECRETARIO DE LA FACULTAD: LLM. OMAR ABEL MORALES LURSSEN
ASESOR: LIC. RUBÉN WILFREDO MILIÁN JUÁREZ
REVISOR: LIC. CÉSAR AUGUSTO CABRERA GARCÍA
ARTÍCULO 9º: RESPONSABILIDAD
Solamente el estudiante, asesor y revisor serán los responsables ante terceros, del contenido y desarrollo de los trabajos de graduación, quienes deberán hacer del conocimiento del Decanato cualquier anomalía que se diere en el proceso de su elaboración.
INDICE
1. Introducción……… 1
CAPITULO I 1.1. Generalidades……… 3
1.2. Definición……….. 3
1.3. Funciones del derecho constitucional……….. 8
1.4. Evolución……….. 9
1.5. Constitución……….. 11
1.6. Principios……….. 12
1.6.1. Principio de supremacía constitucional……….. 13
1.7. Fuentes de Derecho Constitucional……….. 15
1.8. Proceso de formación de la ley………. 18
1.9. Inconstitucionalidad de las leyes………... 20
1.9.1. Inconstitucionalidad de las leyes en caso concreto (total o parcial).. 21
1.9.2. Inconstitucionalidad de las leyes de carácter general……….. 22
CAPITULO II 2.1. Definición……….. 24 2.2. Evolución Histórica………. 26 2.2.1. Edad Antigua…..……….. 27 2.2.2. Edad Media………. 30 2.2.3. Época moderna……… 31
2.2.4. Historia del derecho mercantil guatemalteco……… 33
2.3 Naturaleza jurídica……….. 36
2.4. Principios……….. 37
2.5. Fuentes………. 39
2.5.1. Ley o legislación……….………. 41 VIII
2.5.2. Costumbre………. 42 2.5.3. Jurisprudencia……….. 43 2.5.4. Doctrina………. 44 2.5.5. Contrato……… 45 CAPITULO III 3.1. Definición……… 46
3.2. Origen de las tarjetas de crédito………. 47
3.3. Elementos……….. 49
3.4. Características……….. 53
3.5. Naturaleza Jurídica………. 55
3.6. Empresas emisoras de tarjetas de crédito……… 57
3.7. Tamaño del mercado de tarjetas de crédito……….. 58
CAPITULO IV 4.1. Problema que se plantea dentro de la investigación……….. 60
4.2. Junta Monetaria y su posición en cuanto a la ley de Tarjetas de Credito... 61
4.3. Análisis las entrevistas de empresas emisoras de tarjetas de crédito, Opinión en cuanto a la Ley de Tarjetas de Crédito……….. 63
4.4. Análisis de entrevistas a la Comisión del Congreso de la Republica Encargada de la aprobación de la Ley de Tarjetas de Crédito……… 64
4.5. Análisis de inconstitucionalidad de la Ley de Tarjetas de Crédito….. 65
4.6. Análisis del Proceso de aprobación en la Ley de Tarjetas de Credito.. 66
4.6.1. Vicios en el proceso de aprobación……… 67
4.6.2. Normas constitucionales violadas por vicios formales……… 70
4.6.3. Normas constitucionales violadas por vicios materiales………….. 72
4.6.4 Tramite de acción de inconstitucionalidad en contra de la Ley de Tarjetas de Crédito……… 73 CONCLUSIONES……… 75 RECOMENDACIONES……….. 77 BIBLIOGRAFIA……… 78 ANEXO……….. 82 X
1
La Ley de Tarjetas de Crédito, Decreto 7-2015 del Congreso de la República es una normativa que regula todo lo referente a la tarjetas de crédito, tasas de interés, forma de emisión, etc. en este sentido y de conformidad con el Articulo 133 de la Constitución Política de la República: “La Junta Monetaria tendrá a su cargo la determinación de la política monetaria, cambiaría y crediticia del país y velará por la liquidez y solvencia del sistema bancario nacional, asegurando la estabilidad y el fortalecimiento del ahorro nacional…”
En el caso de Decreto 7-2015 no se solicitó la opinión de la Junta Monetaria no obstante que la propia constitución otorga facultades específicas a la Junta Monetaria y adicionalmente a ello su aprobación no fue realizada a través de una mayoría calificada y dentro del texto de la ley existen algunos artículos que fueron objeto de inconstitucionalidad debido a que violentan la Constitución Política de la República es por ello que actualmente la Ley de Tarjetas de Crédito se encuentra suspendida provisionalmente por parte de la Corte de Constitucionalidad.
Para lograr un efectivo estudio se realizó el siguiente problema: “¿Cómo afectan los vicios en el procedimiento de aprobación en la aprobación de la Ley de Tarjetas Crédito para que la misma entre en vigencia?
La hipótesis propuesta, y que al final de la investigación fue comprobada fue la siguiente: Los vicios en el procedimiento de aprobación de la Ley de Tarjetas de Crédito no permiten que la misma entre en vigencia ya que no es posible implementar una normativa en la que no se han observado todos los pasos establecidos en la ley en este caso no se cumplió con darle audiencia a la Junta Monetaria por lo que se
debe revertir el proceso confiriéndole audiencia a la Junta Monetaria para que ésta emita su opinión.
El tesis se encuentra estructurada en cuatro capítulos, los cuales se distribuyen de la siguiente forma: el primer capítulo trata acerca del derecho constitucional lo que incluye generalidades, evolución, definición, principios, fuentes, proceso legislativo e inconstitucionalidad; el segundo capítulo estudio lo relacionado con el derecho mercantil lo que incluye definición, evolución histórica, naturaleza, principios y fuentes; el tercer capítulo estudia el contrato de tarjeta de crédito que incluye definición, elementos, características y empresas emisoras de tarjetas de crédito; por último el cuarto capítulo incluye un análisis de las diferentes entrevistas y del proceso de aprobación de la Ley de Tarjetas de Crédito.
Dentro de los métodos utilizados se mencionan el analítico, sintético, deductivo, inductivo y científico, y en cuanto a las técnicas utilizadas se encuentra el método de fichaje y la entrevista.
3
DERECHO CONSTITUCIONAL
1.1. Generalidades
El derecho constitucional es una de las ramas del derecho más importantes dentro de las ciencias jurídicas, debido a que, según la jerarquía normativa, las normas ordinarias de un país desarrollan a la constitución respectiva, por lo que las misma debe estar redactada en base a principios que le son inherentes. Es dentro de este importante instrumento en donde se plasman las garantías básicas del ordenamiento de un país, es ahí en donde radica su vital importancia dentro del ordenamiento jurídico de un país, ya que podría decirse que es la médula espinal de toda la normativa de un Estado.
Es por ello que la rama jurídica que estudia el constitucionalismo trata acerca de la formación de un Estado, y de cómo éste está formado por elementos básicos entre ellos el ordenamiento jurídico, por lo que el derecho constitucional no solamente forma parte del Estado sino que también lo establece, por lo que ambos interactúan y no podría existir el uno sin el otro.
Dentro del presente capítulo se estudiará el derecho constitucional y los elementos que lo integran, y más importante aún, que hace que una norma sea inconstitucional o no, ya que ello es parte central del tema que se estudia.
1.2. Definición
De conformidad con lo analizado por el autor Gerardo Prado, que indica que existen tantas definiciones de derecho constitucional como autores, a continuación se anotan
algunas de las mismas para tener una noción de este concepto y poder formar una definición propia.
El licenciado Gerardo Prado señala que: “Según Guillermo Cabanellas, es aquella rama del Derecho Político que comprende las leyes fundamentales del Estado que establecen la forma de gobierno, los derechos y deberes de los individuos y la organización de los poderes públicos.”1
Indica el citado autor que durante mucho tiempo el Derecho Constitucional fue considerado solamente como un estudio de la constitución, en cuanto a su historia, contenido de principios y garantías y por último los valores filosóficos que la misma contiene, incluso fue considerada como una rama más del derecho positivo vigente.
“Pero luego, bajo la influencia de las doctrinas europeas, especialmente las alemanas, fue considerado también como Ciencia del Estado que comprende el estudio del origen, formación y desarrollo de los grupos sociales, de la sociedad humana de base territorial que precede al Estado y también de las ciencia estatal en su aspecto político, que determinaron en la estructura del Derecho Constitucional modificaciones que han afectado su unidad lógica.”2
Existe divergencia de opiniones entre los diversos autores que han tratado el tema en establecer si el derecho constitucional es una disciplina estrictamente jurídica o bien se encuentra influenciada por la sociología y la ciencia política o bien es un derecho público que fundamenta el resto de disciplinas jurídica.
Siguiendo con las definiciones que aportan los diversos autores se anotan las siguientes: “La primera es producto del autor colombiano Vladimiro Naranjo Mesa,
1Prado, Gerardo. Derecho constitucional. 3ª. ed. Guatemala: Editorial Praxis, 2003. Pág. 25.
quien escribe que Derecho Constitucional es la rama del Derecho Público que estudia la estructura del Estado dentro del marco de la Constitución, la situación del individuo frente al poder en sus aspectos fundamentales y las instituciones políticas que constituyen el soporte de la vida estatal.”3
La definición del tratadista Naranjo Mesa abarca todos los aspectos que regulan las Constituciones de los países; pero, no toma en cuenta ninguno de los elementos axiológicos que las fundamentan como norma suprema de los Estados.
“El derecho constitucional, para algunos autores, es una disciplina autónoma con una fuente de relación e interacción con la ciencia política. Otros la consideran como una disciplina científica que es parte integrante de la ciencia política. Lo cierto es que la ciencia política tiene por objeto el estudio del poder político y las diversas manifestaciones que se dan en una sociedad. Trata de establecer las causas y condicionamientos del fenómeno poder, y en ese sentido, determina el contenido del Derecho Constitucional. El Derecho Constitucional, por su parte es una disciplina que estudia, sistematiza, describe y analiza los fenómenos del poder terminantes del funcionamiento de un sistema político, sujeto a un ordenamiento normativo supremo. Su ámbito no se limita al estudio puramente normativo-constitucional, sino que también hace un estudio comparativo con el orden político real.”4
El derecho constitucional por el ámbito que estudia, que el Estado muchas veces es confundido como parte de la ciencia política; no obstante, esta disciplina forma parte de la ciencias jurídicas y no de la ciencias políticas, debido a que a través de esta ciencia se crean normas que forman parte de la cúspide del ordenamiento jurídica de un país.
3Ibid, página 26. 4Loc. Cit.
“En otros términos, la materia de análisis del Derecho Constitucional no se concreta al contenido y sistematización de un documento básico denominado Constitución, es decir, un enfoque, puramente jurídico o de normas positivas fundamentales, lo que haría una disciplina restringida y desconectada de la realidad política. La ciencia política nos enseña que existen fenómenos políticos e instituciones políticas como los grupos de presión, poderes de hecho, grupos de opinión, rupturas de orden constitucional, organizaciones políticas globales que no son Estados, etc., que no necesariamente están previstos en el texto constitucional. Por ello, Derecho Constitucional, abarca las normas constitucionales y las instituciones políticas, estén o no incluidas en el texto fundamental.”5
El derecho constitucional estudia los principios, valores axiológicos, garantías, instituciones y normas jurídicas que fundamentan el Estado y los derechos básicos de la población que la integra.
“Esta orientación le imprime al Derecho Constitucional un carácter más dinámico y funcional, porque lo encamina hacia un enfoque más realista e integral de las institucionales y fenómenos políticos, tal como acontecen en la realidad y el constante desarrollo. El Derecho Constitucional, además de un enfoque jurídico, debe ser más un derecho de la realidad, agregado al análisis jurídico de las instituciones políticas, un análisis sociológico y de ciencia política. Como afirma Duverger: Este cambio de orientación lleva consigo dos consecuencias esenciales: a) comporta una aplicación del campo de estudios tradicionales; no se estudian solamente las instituciones políticas regladas por el derecho, sino también las que el derecho ignora más o menos parcial o completamente; y b) las instituciones políticas regladas por el derecho no deben ser estudiadas exclusivamente desde el ángulo jurídico, sino que deben ser analizadas en la forma en que operan de acuerdo con el derecho y también al margen
5Sierra González, José Arturo. Derecho constitucional guatemalteco. Guatemala: Ed Piedra Santa, 2000. Pág. 15 y 16.
del derecho, determinándose su real importancia en los hechos y no solamente a la luz de los textos jurídicos. El conocimiento exclusivo de los textos constitucionales es insuficiente para apreciar el funcionamiento e incidencias de las instituciones políticas. Al preciarlas sólo a través de las reglas jurídicas, en abstracto, no proporcionan un cabal conocimiento, y bastaría para satisfacer las necesidades sociales. El Derecho Constitucional debe marchar fuertemente cohesionado con la ciencia política, pues se hace innegable aquello de que sin derecho, la política no podría actuar; y sin política, el derecho no podría evolucionar y desarrollarse. ….La ciencia política estudia los fenómenos del poder en su diversidad de manifestaciones y el Derecho Constitucional debe estudiar las relaciones de poder en su vinculación con las normas jurídicas fundamentales y sus incidencias con la sociedad política global. Por ello se concreta la tesis en el sentido que el estudio del Derecho Constitucional al margen de la realidad política, provocan constituciones teóricas que se relacionan con la realidad cotidiana y carente de sustento y utilidad jurídica.”6
El comentario del autor que se menciona en el párrafo anterior indica que el derecho constitucional no debe ser analizado solamente en base normas jurídicas sino también a la realidad cotidiana de la vida del Estado, ello creará una idea clara de lo que el Derecho Constitucional debe estudiar y analizar.
“Esta rama ocupa, como se podrá apreciar, una posición central en relación con las demás disciplinas jurídicas, especialmente las que corresponden al derecho público, aunque también se extiende al campo del derecho privado. Se desprende, así mismo, que su esencia es tal que su naturaleza la ubica como un derecho de rango superior que está comprendido en la Constitución escrita, promulgada solemnemente y que contiene los valores vinculantes de la comunidad. La segunda definición corresponde al tratadista español Pablo Lucas Verdú, quien dice que dicha materia es la rama del
Derecho Público interno que estudia las normas e instituciones relativas a la organización y ejercicio del poder del Estado y de los derechos y libertades básicas del individuo y de sus grupos, en una estructura social.”7
Esta última definición es más general por lo tanto puede ser aplicada al derecho constitucional en cualquier Estado no solamente a un Estado en particular como sucedía con la definición anterior. Por ello el derecho constitucional es el conjunto de principios, garantías, doctrinas y normas jurídicas que regulan los derechos y deberes básicos de los ciudadanos y la organización y ejercicio del poder el Estado.
1.3. Función del derecho constitucional
De conformidad con el autor Gerardo Prado la función del derecho constitucional es: “asegurar el fin político pero mediante la aplicación de normas jurídicas, como lo hemos dejado anotado anteriormente, para garantizar la existencia y bienes de la comunidad humana, lo cual coincide con la técnica de la libertad con la que se identificaba según Naranjo Mesa, nuestra disciplina, al reconocer los derechos fundamentales del ser humano a través del constitucionalismo liberal, entre cuyos principios está el de erigir como sagrados los derechos individuales y las libertades públicas, que aparecen en la parte dogmática de las constituciones occidentales. Pero una vez afianzada esa idea, anota el citado autor, y generalizada la consagración de las declaraciones de derechos en las constituciones, una corriente de pensamiento ha hecho énfasis en la función, que juzga igualmente prioritaria, que tiene el Derecho Constitucional de organizar y disponer las reglas sobre el ejercicio del poder público.”8
7Prado. Op. cit., pág. 25 y 26. 8Ibid, página 29.
El derecho constitucional reconoce las garantías individuales y las libertades públicas, estudia y establece los lineamientos para la correcta redacción de la constitución de una nación, la cual constituye el pilar fundamental de las normas internas de un país.
1.4. Evolución
Con respecto a la evolución del derecho constitucional el autor Gerardo Prado citando a Sánchez Viamonte indica que: “Encontramos que este autor dice Derecho Político es el Derecho Constitucional anterior a las constituciones escritas, y derecho constitucional es el derecho político ulterior a ellas. A partir del constitucionalismo escrito, el estudio del Estado se convierte en el estudio del Derecho Constitucional.”9
El autor citado ubica el surgimiento del derecho constitucional paralelo al surgimiento de las constituciones escritas, ya que sin una constitución escrita no puede haber derecho constitucional, por lo que el conjunto de normas jurídicas anterior a una constitución escrita simplemente era derecho político.
En contraposición a ello el autor Gerardo Prado argumenta: “No obstante, debe entenderse que las monarquías absolutas y hasta las tiranías orientales tenían una constitución, es decir, estaban constituidas orgánicamente, por lo menos para determinar la forma de designación del titular del poder, la capacidad requerida para desempeñarse como tal, el orden de sucesión, la delegación de facultades en otras autoridades y otras limitaciones impuestas por la ley o por la costumbre a las atribuciones de los reyes absolutos.”10
La reflexión anterior hace ver que el surgimiento de una constitución escrita no da origen al derecho constitucional debido a que algunas constituciones forman parte de
9Ibid, página 11. 10Loc. Cit.
estados absolutistas y de tiranías; por lo tanto, este texto legal no origina el derecho constitucional sino la creación de un Estado demócrata a través de la una constitución escrita.
“No obstante, refiriéndose a los antecedentes propiamente dichos del constitucionalismo, encontramos los más remotos de ellos en Inglaterra y en España, aunque algún autor afirma que la idea de ley fundamental y escrita, con carácter de garantía, tiene raíces que llegan hasta la Edad Media. España e Inglaterra tenían documentos calificables de constitucionales porque establecían algunas garantías individuales que impedían extralimitaciones del poder real. En el proceso español, tenemos como antecedentes los fueros municipales (constituciones de alcalde local), las Cortes de Edad Media, cuyo régimen representativo fue interrumpido primero por la dinastía austriaca, en 1516, y la borbónica después, en 1800, que implantaron un régimen de monarquía absoluta distinto al tradicional español. La reacción constitucionalista en España se produjo como consecuencia de las ideas de la Revolución Francesa. Fuera del Estatuto de Bayona, con el cual Napoleón quiso sentar en el trono de España a su hermano José, puede decirse que la primera constitución española, en sentido moderno fue la de 1812, sancionada por las Cortes de Cádiz, que mantuvo el régimen monárquico con Fernando VII.”11
Es importante hacer mención a la historia del derecho constitucional en España debido a que fueron ellos los que trajeron a América y como consecuencia a Guatemala, todo el andamiaje jurídico que sustentaba la monarquía de la época, poco a poco esta rama jurídica fue evolucionando de tal forma hasta llegar a lo que ahora es el derecho constitucional.
1.5. Constitución
Es importante para continuar con el estudio del presente capítulo establecer una definición de constitución, porque es este instrumento jurídico el que da origen al derecho constitucional y como consecuencia al Estado de Derecho.
“La Constitución como ostentadora de la cima jerárquica de un ordenamiento jurídico, en todas sus partes, obliga a la totalidad de ciudadanos de una sociedad determinada y a los operadores jurídicos. Es vinculante para todos. No puede ser modificada sino siguiendo estrictamente los procedimientos, generalmente complicados, y observando los límites jurídicos determinados en el propio texto (Constitución en sentido formal), y también regula la forma y requisitos a observar para la creación de leyes y disposiciones legales infraconstitucionales (Constitución en sentido material).”12
La Constitución como norma máxima de un Estado de Derecho contiene las normas básicas de observancia para todos los ciudadanos y es en base a este instrumento jurídica que las demás normas del Estado deben crear, así también establece procedimientos a los cuales también deben apegarse las otras normas del Estado, ya que de no realizarse de esta forma puede ser objeto de una acción de inconstitucionalidad.
“La constitución, por su fuerza normativa, ordena conductas con carácter de obligatorias, prohibidas o permitidas. Esta fuerza normativa se ha ido consolidando con la instauración en el mundo de tribunales constitucionales, como garantes de supremacía constitucional y de la adecuación a su texto de leyes ordinarias, disposiciones generales y actos; las modalidades se han manifestado en concebir a tales tribunales como parte del poder judicial. O bien, como tribunales independientes de los demás poderes del Estado. Y es que como, ley fundamental, tiene la pretensión
de cumplir una función directiva en la sociedad (instituye reglas fundamentales de juego político, valores y directrices de convivencia social, morales y culturales), debe tener una forma imperativa.”13
De lo anotado se deduce que la Constitución, y específicamente la Constitución Política de República de Guatemala, es el texto legal de mayor jerarquía dentro del Estado de Derecho que contiene los valores, principios, garantías y normas jurídicas que reconoce a los ciudadanos los derechos fundamentales inherentes a los mismos y establece la estructura del Estado y su funcionamiento dentro de la organización estatal. Todas las normas que se crean dentro del Estado deben atender a los regulado dentro de la misma, ello con fundamento en el principio de supremacía constitucional.
1.6. Principios
El derecho constitucional como todas las rama del derecho se encuentra inspirado en ciertos principios que le son inherentes: “Algunos principios están expresados en el texto de la Constitución, como los concernientes a la forma y el sistema de gobierno republicano, representativo o federal, tal como sucede en el Artículo 140 de nuestra Constitución, y los relativos a la situación jurídica de los habitantes, como el de igualdad ante la ley, la inviolabilidad de la propiedad, de domicilio, etc., a la que se refieren los artículos 3º al 46 de nuestra Constitución.”14
El principio de separación de poderes fundamenta el Estado de derecho, lo cual es la forma de control entre los organismos del Estado, ya que ninguno de los tres organismos del Estado tienen subordinación entre sí, ello se encuentra regulado en el Artículo 141 de la Constitución Política de la República. Así también dentro de la misma constitución se regulan las garantías individuales, sociales, políticas, etc. que protegen
13Loc. Cit.
a los ciudadanos guatemaltecos. Pero sin restarle importancia a lo anteriormente mencionado es necesario mencionar uno de los principios que más interesa debido al tema que se estudia, ello es el principio de supremacía constitucional, a través del cual ninguna norma jurídica dentro del ordenamiento jurídico nacional es superior a la constitución.
1.6.1. Principio de Supremacía Constitucional
Como ya se ha establecido anteriormente el principio de supremacía constitucional establece que la Constitución Política de la República es la norma máxima del Estado, por lo que todas las normas jurídicas que se creen dentro del Estado, de la naturaleza que sean, deben estar creadas con fundamento en la norma máxima del Estado.
“El principio de supremacía constitucional provoca que se produzcan dos consecuencias fundamentales:
a) El control de constitucionalidad de las leyes y disposiciones generales, el que involucra la creación o designación de órganos jurisdiccionales encargados de tal control. Su tarea es velar porque las normas infra-constitucionales se adecuen, en su creación y en su contenido, a la ley suprema.”15
En Guatemala esta institución es la Corte de Constitucionalidad el cual de conformidad con el Artículo 268 de la misma Constitución Política de la República puede definirse de la siguiente forma: “La Corte de Constitucionalidad es un tribunal permanente de jurisdicción privativa, cuya función esencial es la defensa del orden constitucional; actúa como tribunal colegiado con independencia de los demás organismos del Estado y ejerce funciones específicas que le asigne la Constitucional y la ley de la Materia.”
De conformidad con esta norma jurídica corresponde a la Corte de Constitucionalidad velar por la defensa del orden constitucional, así también tiene la potestad de ser independiente de los demás órganos del Estado ya que de no ser así no podría ejercer su función.
La segunda de las consecuencias en cuanto al principio de supremacía constitucional es: “b) La imposibilidad jurídica de que los órganos públicos deleguen las competencias atribuidas. Esto, porque los diferentes poderes constituidos existen porque la Constitución los ha creado, y con las competencias, condiciones y límites fijados por la Constitución.”16
La soberanía se manifiesta a través del poder constituyente, ya que la misma Constitución crea instituciones, define y limita el poder constituido por esta. Es decir, en términos generales, los poderes constituidos, tales como el ejecutivo, legislativo y judicial, están limitados, subordinados y controlados, por el poder constituyente, en los términos precisados en la ley fundamental, que es la Constitución Política de la República.
Legalmente este principio se encuentra consignado en el Artículo 175 de la Constitución Política de la República el cual regula que: “Ninguna ley podrá contrariar las disposiciones de la Constitución. Las leyes que violen o tergiversen los mandatos constitucionales son unas ipso jure.”
A este respecto la Corte de Constitucionalidad se ha pronunciado en la sentencia de fecha 3 de noviembre de 1994 publicado en la Gaceta No. 34 expediente No. 205-94, página No. 2: “Dentro de los principios fundamentales que informan al Derecho guatemalteco, se encuentra el de supremacía o supralegalidad constitucional, que
significa en la cúspide del ordenamiento jurídico esta la Constitución y ésta, como ley suprema, es vinculante para gobernantes y gobernados a efecto de lograr la consolidación del Estado Constitucional de Derecho. Esta superlegalidad constitucional se reconoce, con absoluta precisión en tres Artículos el 44, 175 y el 204.”
El Artículo 44 de la Constitución Política de la República hacer referencia a que: “Serán nulas ipso jure las leyes y las disposiciones gubernativas o de cualquier otro orden que disminuya, restrinja o tergiversen los derechos que la Constitución garantiza.”
Por su parte el Artículo 204 de Carta Magna establece que: “Los tribunales de justicia en toda resolución o sentencia observarán obligadamente el principio de que la Constitución de la República prevalece sobre cualquier ley o tratado.”
Los citados artículos hacen referencia, en diferentes circunstancias, a que la Constitución es la norma suprema del país y ninguna norma interna debe contrariar lo ordenado por ésta, bajo la advertencia de que si así fuera dichas normas sería nulas de pleno derecho.
1.7. Fuentes del Derecho Constitucional
Las fuentes del derecho constitucional al igual que las de otras ramas de derecho son las siguientes:
“a) La historia, a) Leyes políticas,
b) Las leyes constitucionales, c) La jurisprudencia constitucional, d) La doctrina,
e) El derecho comparado constitucional, f) La constitución, y
g) La costumbre.”17
Por su parte, Patrocinio Correa Noriega presenta una clasificación de las fuentes formales del derecho constitucional de la siguiente forma:
“a) La legislación constitucional; b) La costumbre constitucional; c) la jurisprudencia constitucional.”18
El citado autor explica la legislación constitucional de la siguiente forma: “La legislación constitucional es el conjunto sistematizado de textos legislativos emanados de los organismos estatales competentes, que tienen eficacia y validez en todo el territorio nacional y sobre todas las personas que lo habitan. Es la fuente formal por excelencia y constituye la super legalidad del Estado. Sin ella no habría orden social, ni estabilidad estatal. Sin la legislación constitucional tampoco existiría la seguridad jurídica, la paz social, el desarrollo integral de los pueblos, el bienestar individual y colectivo ni justicia en sus diversas manifestaciones.”19
Cuando el autor hace referencia a la legislación constitucional se está refiriendo específicamente a la Constitución Política de la República de cada país, ya que dentro de este texto legal se encuentra reguladas las garantías fundamentales de los ciudadanos y a partir de la misma se crean las demás normas internar que rigen dentro del país. El mismo autor establece una diferencia dentro de la legislación constitucional en la que la separa entre legislación constitucional primaria en la que incluye a la Constitución del país, las leyes constitucionales, los tratados internacionales, etc. Así también existe legislación constitucional secundaria en la que incluye las leyes
17Quisbert, Ermo. Fuentes del derecho constitucional.
https://jorgemachicado.blogspot.com/2009/12/dc02.html. (Consultado 4 de julio de 2016). 18Correa Noriega, Patrocinio L. Fuentes formales del derecho constitucional.
http://www.academia.edu/11975203/FUENTES_FORMALES_DEL_DERECHO_CONSTITUCIONAL. (Consultado el 4 de julio de 2016).
orgánicas y las leyes de desarrollo constitucional, es decir las leyes orgánicas de los organismos del Estado y las que desarrollan las leyes constitucionales tales como la Ley Orgánica del Organismo Legislativo o bien el Reglamento de la Ley Electoral y de Partidos Políticos.
Así también el autor que se cita menciona a los tratados internacionales como parte de la legislación constitucional primaria ya que la misma constitución de cada país tiene que estar redactada conforme a los acuerdos que se han llevado a cabo con la comunidad internacional y que quedan plasmados en los tratados internacionales.
Con respecto a esto el Artículo 46 de la Constitución Política de la República regula que: “Se establece el principio general de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno.”
De conformidad con el artículo citado la misma Constitución Política de la República les otorga a los convenios internacionales en materia de derechos humanos una preeminencia sobre el derecho interno.
Otra de las fuentes que se citan es la costumbre constitucional ella es definida por el autor como: “El conjunto de prácticas jurídico políticas que a fuerza de ser constantemente repetidas por la población, adquieren uso generalizado y conciencia de obligatoriedad en el seno de la sociedad nacional. Surgen de manera espontánea, y dada su repetición permanente se convierten en acciones jurídicas aceptadas por todo el cuerpo social, adquiriendo, de esta manera valor normativo.”20
Con respecto al tema de costumbre el Artículo 2 de la Ley del Organismo Judicial establece que: “…La costumbre regirá sólo en defecto de ley aplicable o por delegación de la ley siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada.”
Es con base en el artículo anterior que se puede decir que la costumbre constitucional en Guatemala no podría ser aplicada ya que solamente la Constitución es fuente de derecho para regir el actuar de los guatemaltecos.
Por último se menciona la jurisprudencia constitucional la cual la define como: “el conjunto de fallos emanados por los jueces, salas o tribunales, dotados de competencia para defender la constitucionalidad del ordenamiento jurídico estatal.”
De acuerdo con la definición anterior esta situación podría darse en Guatemala ya que el órgano encargado de velar por el fiel cumplimiento de la Constitución Política de la República es la Corte de Constitucionalidad por lo que los fallos emitidos por este órgano crean jurisprudencia.
1.8. Proceso de formación de la ley
Si bien el tema de proceso de formación de la ley no es un tema que sea específicamente tratado por el derecho constitucional es necesario estudiarlo dentro de la presente investigación, no solamente porque se encuentra regulado dentro de la Constitución Política de la República de Guatemala, sino porque para que una ley no contenga vicios que la hagan susceptible de ser declarada inconstitucional se debe llevar un proceso de formación de ley legalmente establecido.
Dentro de la tesis se pretende realizar un estudio acerca del proceso de formación de la Ley de Tarjetas de Crédito y para ello se analizarán los pasos, que según la Constitución Política, se deben seguir para la formación y sanción de una ley.
Para el análisis respectivo se iniciará citando el Artículo 174 de la Constitución Política de la República que establece: “Para la formación de la leyes tienen iniciativa los diputados al Congreso, el Organismo Ejecutivo, la Corte Suprema de Justicia, la Universidad de San Carlos de Guatemala, y el Tribunal Supremo Electoral.”
En el caso de la Ley de Tarjetas de Crédito la iniciativa fue propuesta al Congreso de la República por el Diputado Luis Alberto Contreras Colindres, diputado al Congreso de la República durante el período legislativo 2012-2016.
El Artículo 176 de la Carta Magna establece: “Presentado para su trámite un proyecto de ley, se observará el procedimiento que prescribe la Ley Orgánica y de Régimen Interior del Organismo Legislativo. Se pondrá a discusión en tres sesiones celebradas en distintos días y no podrá votarse hasta que se tenga por suficientemente discutido en la tercera sesión. Se exceptúan aquellos casos que el Congreso declare de urgencia nacional con el voto favorable de las dos terceras partes del número de diputados que lo integran.”
Este procedimiento se encuentra desarrollado por una ley ordinaria como lo es la Ley Orgánica del Organismo Legislativo, en donde se encuentra establecido el proceso de lectura y aprobación por sesiones.
Por su parte el Artículo 177 del mismo cuerpo legal establece: “Aprobado un proyecto de ley, la Junta Directiva del Congreso de la República, en un plano no mayor de diez días, lo enviará al Ejecutivo para su sanción, promulgación y publicación.”
En el caso de la Ley de Tarjetas de Crédito la iniciativa estuvo esperando la aprobación del Congreso por más de dos años, período extremadamente excesivo para la aprobación de una ley; no obstante, dicho decreto fue declarado de urgencia nacional con el voto favorable de más de las dos terceras partes del número total de diputados que integran el Congreso de la República, aprobado en un solo debate.
Dentro del proceso de formación de la ley el Artículo 178 de la Constitución Política de la República regula lo referente al veto que es la facultad que tiene el presidente en Consejo de Ministros de devolver al Congreso de la República la ley aprobada por este organismo con las observaciones que se estimen pertinentes. Pero si el ejecutivo no devuelve el decreto dentro de los quince días siguientes a la fecha de su recepción se tendrá por sancionado y el Congreso lo deberá promulgar como ley dentro de los ocho días siguientes.
El Artículo 180 de la Carta Magna establece la vigencia de la ley: “La ley empieza a regir en todo el territorio nacional ocho días después de su publicación íntegra en el Diario Oficial, a menos que la misma ley amplíe o restrinja dicho plazo o su ámbito territorial de aplicación.”
En el caso específico de la Ley de Tarjetas de Crédito no existió veto por parte del presidente de la república y se estableció un plazo de tres meses para la entrada en vigencia del decreto; no obstante, a la fecha no se encuentra vigente por haberse interpuesto una acción de inconstitucionalidad lo que impidió que continuara en vigencia.
1.9. Inconstitucionalidad de las leyes
La acción de inconstitucionalidad es la forma a través de la cual las personas pueden evitar que derechos fundamentales suyos puedan ser transgredidos por la aplicación de disposiciones legales que, resulten violatorias de normas constitucionales.
De conformidad con la Constitución Política de la República Artículo 266 y 267 existen dos clases de inconstitucionalidades: a) inconstitucionalidad de las leyes en casos concretos, ya sea total o parcial; y b) Inconstitucionalidad de las leyes de carácter general.
La Corte de Constitucionalidad en sentencia de fecha 31 de enero de 1990 publicada en la Gaceta No. 15 expediente No. 244-89, página No. 20 indica que: “La diferencia objetiva que resulta entre la inconstitucionalidad en caso concreto y la inconstitucionalidad de carácter general, reside en que aquella resuelve la inaplicabilidad al caso específico de la ley declarada inconstitucional, en tanto que en la segunda quedará sin vigencia con efectos erga omnes.”
Esta diferencia que la Corte de Constitucionalidad establece es la diferencia básica entre estas dos clases de inconstitucionalidad, ya que una afecta solamente a quien solicitó la inconstitucionalidad y otra afecta a todas las personas.
1.9.1. Inconstitucionalidad de las leyes en casos concretos (total o parcial) El Artículo 266 de este cuerpo legal establece que: “En casos concretos, en todo proceso de cualquier competencia o jurisdicción, en cualquier instancia y en casación antes de dictarse sentencia, las partes podrán plantear como acción, excepción o incidente, la inconstitucionalidad total o parcial.”
La Corte de Constitucionalidad en sentencia de fecha 1 de junio de 1995 publicada en la Gaceta No. 36, expediente No. 531-94, página No. 17 indica que: “Este mecanismos es un instrumento jurídico procesal que tiene por objeto mantener la preeminencia de la Constitución sobre toda otra norma, y orientar la selección adecuada de las normas aplicables a cada caso concreto. La personas a quien afecte directamente la inconstitucionalidad de una ley puede plantearlo ante el tribunal que corresponda
según la materia y podrá promover cuando la ley de que se trate hubiera sido citada como apoyo de derecho en la demanda, en la contestación o que de cualquier otro modo resulte del trámite del juicio.”
1.9.2. Inconstitucionalidad de las leyes de carácter general
Esta inconstitucionalidad de las leyes de carácter general se encuentra regulada en el Artículo 267 de la Constitución Política de la República: “Las acciones en contra de leyes, reglamentos o disposiciones de carácter general que contengan vicio parcial o toral de inconstitucionalidad, se plantearán directamente ante el Tribunal o Corte de Constitucionalidad.”
La definición de inconstitucionalidad general, también llamada directa es la siguiente: “Por medio de ésta se materializa el derecho que le asiste a toda persona legitimada por la ley, de pretender que un tribunal constitucional declare la existencia de inconstitucionalidad de preceptos normativos de alcance general, una vez advertido que en éstos concurre, de manera total o parcial, vicio de inconstitucionalidad, acaecido, bien en el procedimiento de formación de la normativa impugnada, o bien, en el contenido de la regulación que se pretende en esta última; y se proceda a la expulsión de la normativa exequible del ordenamiento jurídico nacional, en resguardo del principio de supremacía constitucional.”21
Por otra parte también se presenta la siguiente definición: “es una garantía constitucional que permite a toda persona individual o jurídica denunciar la disconformidad existente entre la Constitución Política de la República y una Constitución Política de la República y una norma de inferior jerarquía, solicitando en
21Mejicanos Jiménez, Manuel de Jesús. La inconstitucionalidad directa o general.
http://www.cc.gob.gt/documentosCC/Capacitaciones/VCursoAct/LaInconstitucionalidadDirectaOGeneral.pdf. (Consultado 5 de julio de 2016).
consecuencia la nulidad de esta última, a efecto de mantener la supremacía constitucional.”22
Esta acción de inconstitucionalidad procede contra leyes, reglamentos o disposiciones de carácter general que contengan vicio parcial o total de inconstitucionalidad y persigue que la legislación se mantenga dentro de los límites que establece la propia Constitución.
En el caso de la Ley de Tarjetas de Crédito el mismo día que la ley entró en vigencia el Comité Coordinador de Asociaciones Agrícolas, Comerciales, Industriales y Financieras a través de su presidente Jorge Briz pidió a la Corte de Constitucionalidad que la suspendiera por considerar que constituía el resultado de un proceso legislativo viciado, lesivo para la economía nacional y atentatorio a los derechos ciudadanos.
22Ordónez Reyna, Aylín. La inconstitucionalidad directa o general.
http://www.cc.gob.gt/documentosCC/Capacitaciones/VCursoAct/LaInconstitucionalidadDirectaOGeneral.pdf. (Consultado 5 de julio de 2016).
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CAPÍTULO II
2. DERECHO MERCANTIL
2.1. Definición
Con la finalidad única de contar con una clara noción relativa de la definición del derecho mercantil, se presentan distintas exposiciones de varios autores en relación a dicha materia, siendo las mismas las siguientes:
“El derecho mercantil es aquel que regula los actos de comercio pertenecientes a la explotación de las industrias mercantiles organizadas de los actos de comercio propios y los realizados ocasionalmente por comerciantes y no comerciantes de actos de comercio impropios, que el legislador considera mercantiles, así como el estatuto del comerciante o empresario mercantil individual y social y los estados de anormalidad en el cumplimiento de sus obligaciones”.23
“El derecho mercantil es una rama del derecho privado que tiene por objeto regular las relaciones entre los comerciantes y entre aquellas personas que sin ser comerciantes ejecutan actos de comercio”.24
“El derecho mercantil puede definirse como el conjunto de normas jurídicas que se aplican a los actos de comercio legalmente calificados como tales y a los comerciantes en el ejercicio de su profesión”.25
23Garrigues, Joaquin. Derecho mercantil mexicano. México D.F.: Ed. Porrúa, 1987. Pág. 12.
24Ramírez Valenzuela. Introducción al derecho mercantil y fiscal. México D.F.: Limusa, 1998. Pág. 25. 25De Pina Vara, Rafael. Elementos del derecho mercantil mexicano. México, D.F.: Ed. Porrúa, 1996. Pág. 5.
“Se define al derecho mercantil como el conjunto de leyes que reglamentan la libertad de comercio y sus instituciones, no en relación con los derechos privados de los individuos, resultantes de las operaciones mercantiles que practiquen, pues esto pertenece al dominio del derecho mercantil, civil o privado; sino en sus relaciones con el Estado y con los intereses o derechos de la sociedad en su generalidad o conjunto”.26
“El derecho mercantil es la rama que regula las relaciones nacidas del comercio y de los actos que históricamente se le han asimilado, así como las obligaciones impuestas a las personas que considera comerciantes”.27
“El derecho mercantil es la parte del derecho privado que tiene principalmente por objeto regular las relaciones jurídicas que surgen del ejercicio del comercio”.28
“El derecho mercantil es aquel que regula especialmente las relaciones que atañen a las personas, los lugares; los contratos y los actos del comercio terrestre y marítimo”.29
“Principios doctrinales, legislación y usos que reglan las relaciones jurídicas particulares que surgen de los actos y contratos de cambios, realizados con ánimo de lucro por las personas que del comercio hacen su profesión.”30
“El Derecho Mercantil guatemalteco es el conjunto de normas jurídicas, codificadas o no, que rigen la actualidad profesional de los comerciantes, las cosas mercantiles o bienes mercantiles y la negociación jurídica mercantil.”31
26Pallares, Jacinto. Derecho mercantil mexicano. México D.F.: (s.e.), 1981. 261.
27Vásquez Armiño, Fernando. Derecho mercantil. Barcelona, España: Ed. Ariel, 1985. Pág. 36. 28Cervantes Ahumada, Raúl. Derecho mercantil. México D.F.: Ed. Porrúa, 2000. Pág. 9. 29De Palomar, Miguel Juan. Diccionario para juristas. México D.F.: Ed. Oxford, 1999. Pág. 273.
30Cabanellas De Torres, Guillermo. Diccionario jurídico elemental. 17ª. ed. Argentina: Ed. Heliasta, 2005. Pág. 120.
31Villegas Lara, René Arturo. Derecho mercantil guatemalteco. 2ª. ed.; vol. I. Guatemala: Ed. Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala, 1985. Pág. 29.
Como un aporte personal y en congruencia con la legislación guatemalteca, específicamente el Artículo 1 del Código de Comercio se anota la siguiente definición de derecho mercantil el cual constituye el conjunto de principios, doctrinas y normas jurídicas que regulan a los comerciantes y su actividad profesional, los negocios jurídicos mercantiles y las cosas mercantiles.
2.2. Evolución histórica
El autor Arminio Vásquez indica que: “Es imposible delimitar la materia mercantil en los sistemas jurídicos de la antigüedad, toda vez que éstos carecieron de normas que regularan en forma especial al comercio y los comerciantes. Es cierto y evidente, que los sistemas vigentes en ese estadio histórico, regularon cuando menos en embrión muchas de las instituciones o actos que hoy consideramos como de comercio; pero también lo es que las condiciones políticas, económicas y culturales de la época nos hicieron sentir la necesidad de la existencia de una rama especial para regularlos, de tal manera que tales actos constituían una especie indiferenciada en la totalidad de los actos jurídicos. Las normas reguladoras de los actos considerados ahora como de comercio carecían de autonomía y se encontraban dentro del ámbito de las normas jurídicas generales o; cuando más dentro del derecho privado”.32
A decir del precitado autor no es posible o por lo menos lo considera difícil, el estudio del derecho mercantil en su fase histórica debido a que las normas que ahora se consideran mercantiles en la antigüedad se encontraban inmersas en el derecho civil, del cual como ya se sabe, es la rama del derecho del cual han surgido las diversas ramas del derecho.
A este respecto se pronuncia el maestro Villegas Lara al explicar que: “Conforme la organización social fue evolucionando y las necesidades se hicieron más complejas, la actividad económica del hombre sufrió una transformación que habría de inducir el desarrollo de la civilización: la progresiva división del trabajo. Este fenómeno histórico, ampliamente planteado por Federico Engel en su obra El Origen de la Familia, de la Propiedad y del Estado va a condicionar relaciones sociales que posteriormente hicieron surgir el Derecho Mercantil.”33
De lo explicado por el maestro Villegas Lara es posible determinar cual es el surgimiento del derecho mercantil y su posible evolución. A continuación se estudiarán las etapas de esta rama del derecho a través de la historia de acuerdo a la doctrina.
2.2.1. Edad Antigua
El comercio, como un fenómeno social y económico, se presenta en los distintos lugares y épocas. Debido a ello, todavía en los pueblos de mayor antigüedad se pueden encontrar normas que son de aplicabilidad al comercio, o bien; a algunas de las instituciones y relaciones a que aquella actividad de origen.
Como ya fue establecido en el inciso anterior en dicha época, no existió un derecho autónomo o especial, característico de materia mercantil, ya que como fue mencionado el derecho mercantil es de creación más o menos reciente. O sea, que no existió un derecho comercial como el que se cuenta en la actualidad; sino que únicamente normas separadas relacionadas al comercio o a determinados actos.
El autor Rafael De Pina Vara indica que: “Entre esas normas los autores hacen especial mención de las llamadas leyes rodias, que en realidad constituyeron una
recopilación de un conjunto de usos sobre el comercio marítimo. Esas leyes han alcanzado fama a través de su incorporación al derecho romano”.34
Este comentario es reforzado por el doctor Villegas Lara quien indica que: “…Grecia clásica, establezcamos en principio que su mayor aporte a la ciencia jurídica es en el terreno de la política; y por lo tanto, la investigación cobra mayor impacto en los derechos que la desarrollan. No obstante, la proximidad de sus ciudades más importantes al Mar Mediterráneo y el hecho de que vía marítima fuera más expedita para aproximarse a otras ciudades, hizo que el comercio por mar fuera una actividad de primer orden para su economía.”35
Indica también Villegas Lara que existen a la fecha una serie de instituciones jurídicas creadas en la antigüedad que aún rigen para el derecho mercantil moderno, entre ellas se encuentran: el préstamo a la gruesa ventura, indicando que este institución se considera como el antecedente al contrato de seguro; la echazón, el cuál en el derecho mercantil marítimo moderno se le conoce como avería gruesa.
“También fueron importantes las famosas Leyes de Rodias, las que deben su nombre por haberse originado en la Isla de Rodas; y eran un conjunto de leyes destinadas a regir el comercio marítimo. Lo anterior denota que este derecho se originó por la actividad del hombre en el mar; y que cuando hubo facilidad en el tráfico terrestre, las instituciones se adaptaron a una nueva vía de comunicación, y señala también cómo el desenvolvimiento material generado por el hombre estimula el cambio constante del Derecho Mercantil.”36
34De Pina Vara. Op. Cit. Pág. 7. 35Villegas Lara. Op. Cit. Pág. 14. 36Loc. Cit.
Cómo se ha podido observar se ha estudiado el derecho mercantil sin profundizar el en derecho romano, ya que por ser de gran importancia merece especial atención, a continuación se hará referencia al derecho romano y al derecho civil que surgió del mismo, y del que como ya se dijo anteriormente surgen las demás ramas del derecho moderno.
En cuanto al Derecho Romano el tratadistas como Villegas Lara y De Pina Vara coinciden en que en la época de Roma no se conoció en derecho mercantil autónomo; sin embargo el jus civiles, que era el derecho destinado a regir todas las actividades de los ciudadanos romanos contenía normas que regían la actividad mercantil, así lo antora el segundo de estos autores indicando que: “Roma no conoció de un derecho mercantil como una rama distinta y separada en el tronco único del derecho privado, entre otras razones, porque a través de la actividad del pretor fue posible adaptar ese derecho a las necesidades del tráfico comercial”.37
Es importante para el entendimiento de una de las características del actual derecho mercantil, como lo es el ser poco formalista hacer énfasis en lo señalado por el doctor Villegas Lara en cuanto al jus civile: “Una de sus principales características distintivas era la de ser un derecho esencialmente formalista. Los negocios jurídicos para cobrar validez, se les adornaban con fórmulas sacramentales necesarias para el surgimiento de vínculos jurídicos. Pero sucede que el comercio se ha caracterizado y se sigue caracterizando por desenvolverse en forma rápida, sin mayores formalismos. ¿Cómo podría entonces acogerse a un derecho tan rígido en sus mecanismos? El genio romano encontró la solución dándole facultades de interpretación casuística al Pretor, de manera que cuando aplicaba la ley civil al comercio, debía observar las peculiaridades propias del fenómeno comercial.”38
37De Pina Vara. Op. Cit. Pág. 10. 38Villegas Lara. Op. Cit. Pág. 15.
Es interesante observar el antecedente de una de las características más importantes del derecho mercantil y de la cual surge una parte importante del presente estudio, el ser poco formalista, tal y cómo se verá más adelante.
2.2.2. Edad Media
Con respecto a este tema Villegas Lara anota el siguiente comentario: “La importancia de la burguesía no radica en los bienes territoriales, sino en la riqueza monetaria que produce el tráfico comercial. La Monarquía encuentra en los comerciantes a su mejor aliado. Los estimula en su función y con ello se principia a definir lo que se conoce como derecho mercantil… Los comerciantes se organizaron en asociaciones llamadas corporaciones. Esas corporaciones se regían por sus estatutos, en los que se recogieron las costumbres que ellos mismos habían venido practicando; de ahí, que a este derecho también se le llama Derecho Corporativo o Derecho Estatuario.”39
El derecho comercial como derecho distinto del común y especial, surgió en la Edad Media, siendo el mismo de origen consuetudinario. La importancia del comercio en dicha época, el gran desarrollo del crédito y del cambio, fueron las causas que generaron el aumento de las relaciones comerciales; las cuales el derecho común no era capaz de normar en las condiciones exigidas y de necesidad del derecho mercantil.
El surgimiento del derecho mercantil, se encuentra vinculado directamente a la actividad de las corporaciones de mercaderes y de los gremios que se organizaron dentro de las ciudades comerciales medievales para contar con una menor defensa de los intereses comunes de la clase.
Las corporaciones organizadas, no se encontraban regidas únicamente por sus estatutos escritos, sino que también recogían prácticas mercantiles, las cuales se encargaban de la resolución de los asuntos que surgían entre los asociados; quienes administraban justicia de conformidad a las costumbres o a los usos del comercio.
Dentro del seno de las corporaciones y de los gremios, de manera principal en las ciudades medievales italianas, se fue creando un conjunto de normas relacionadas con el comercio y con los comerciantes, tendientes a solucionar los conflictos mercantiles, las normas de origen consuetudinario, las cuales cuentan con aplicabilidad por los cónsules; y por los órganos de decisión de los gremios o de las corporaciones.
De Pina Vara también señala que: “Estas normas consuetudinarias, y las decisiones mismas de los tribunales consulares, fueron recopiladas en forma más o menos sistemática; llegando a constituir verdaderos ordenamientos mercantiles de la época”.40
Por último y como dato significativo Villegas Lara señala que: “Como aporte importante de este etapa podemos señalar la letra de cambio, la consolidación de diversos tipos de sociedades mercantiles, fomento del contrato de seguro; inicio del registro mercantil, etc.”41
2.2.3. Época moderna
Es importante señalar cómo los hechos que marcan el curso de la historia humana influyen en el del Derecho Mercantil y haciendo una pequeña referencia histórica y nuevamente citando al doctor Villegas Lara se indica que: “El descubrimiento de
40De Pina Vara. Op. Cit. Pág. 10. 41Villegas Lara. Op. Cit. Pág. 16.
América surte efecto; y a su vez, él constituye una consecuencia del expansionismo mercantilista europeo. El descubrimiento no fue un accidente; fue el resultado de las pretensiones de España, Inglaterra, Francia, Holanda, Italia, que buscaban nuevas rutas para nuevos mercados. La principal vía de comunicación siguió siendo el mar y la legislación mercantil insistió en seguirse dando para ese tráfico.”42
El tratadista Jacinto Fallares señala que: “Fue en Francia donde propiamente se comenzó no solo a comprender y sentir la necesidad reclamada por la actividad del comercio, sino también se cumplió, asentando el moderno derecho mercantil, el que desde entonces, emancipándose completamente del derecho romano, del derecho común y de los derechos forales, no solamente ha adquirido una verdadera autonomía jurídica sino que tiende a obtener un carácter de universalidad internacional, llegando su influencia, como es natural, hasta modificar los preceptos del derecho civil de cada pueblo, pues el cotejo de los diversos códigos mercantiles, su estudio comparativo por los jurisconsultos y su perfeccionamiento constante, conducen inflexiblemente a correcciones del derecho civil; que de todas maneras tiene que estar en armonía con el derecho mercantil de cada Estado”.43
Continúa indicando que: “Fue así que partiendo de obras como el code merchant francés de 1673 que un gran número de Estados redactaron legislaciones similares para regular la materia que nos compete. Este gran movimiento legislativo de todas las naciones trajo consigo un gran movimiento científico en la esfera de la literatura jurídica del derecho mercantil”.44
Complementando el anterior comentario lo indicando por el doctor Villegas Lara indicando que: “Con la legislación de Napoleón en 1807, sucedieron dos hechos
42Ibid, páginas. 16 y 17. 43Pallares. Op. Cit. Pág. 250. 44Ibid, página 256.
importantes; en primer lugar, se promulgó un Código propio para el comercio; y en segundo, el derecho mercantil dejo de ser una ley clasista para convertirse en un derecho destinado a regir relaciones objetivas que la ley tipificaba como comerciales, siendo irrelevante que el sujeto de las mismas sea o no un comerciante. Nace así la etapa objetiva del Derecho Mercantil.”45
En materia de legislación comparada, se alcanzó un gran desarrollo, debido a que el comercio es de naturaleza cosmopolita y por el gran impulso de que en los tiempos modernos le comunican al derecho mercantil las pacíficas relaciones internacionales; los tratados y las vías de comunicación terrestre y marítima.
Esto es corroborado por lo mencionado por el tratadista mexicano Pallares quien indica que: “Con motivo de la necesidad de uniformar por lo menos ciertos aspectos del derecho mercantil entre las diversas naciones se comenzaron a celebrar congresos y conferencias entre estas para llegar a acuerdos y tratados. Siendo la primera de ellas la reunión en Berna en 1878; a la cual le han seguido innumerables intentos a través del tiempo con el fin de lograr la tan deseada obtención de acuerdos que produzcan la uniformidad tan necesaria en materias mercantiles”.46
2.2.4. Historia del derecho mercantil guatemalteco
La total transformación económica y política a la cual se sometió el territorio que ocupaba el antiguo imperio azteca y los pueblos que ocupaban el territorio nacional debido a la conquista de los españoles, así como también los cambios económicos y sociales posteriores que han tenido lugar bajo el gobierno nacional, han borrado totalmente las huellas de la antigua civilización indígena; cuyo estudio ha tenido lugar bajo los aspectos tanto mercantiles como económicos.
45Villegas Lara. Op. Cit. Pág. 17. 46Pallares. Op. Cit. Pág. 256.
“Los historiadores de aquellos remotos tiempos dicen que a pesar de que la propiedad territorial estaba casi toda ella vinculada en manos del soberano autócrata, de la nobleza guerrera y de la nobleza sacerdotal, de manera que el común del pueblo apenas poseía recargada de tributos, las tierras no monopolizadas por los grandes señores; a pesar de todo esto, la agricultura, la industria manual y la industria minera alimentaban centros de tráfico al grado que los mercaderes del imperio formaban un gremio perfectamente organizado con sus ordenanzas propias y gozando de muchas franquicias e inmunidades”.47
“Se hacían las compras y las ventas por vía de permutación, con que daba cada uno lo que le sobraba por lo que había menester. No se gobernaban por el peso ni le conocieron, pero tenían diferentes medidas con que distinguir las cantidades y sus números, y caracteres con que ajustar los precios, según sus transacciones. Había una casa dispuesta para los jueces del comercio, en cuyo tribunal se resolvían las diferencias de los comerciantes, además habían otros ministros inferiores que andaban entre la gente cuidando de la igualdad de contratos; y llevaban al tribunal las causas de fraude o exceso que necesitaban castigo”.48
El comercio lo realizaba a través del trueque de los objetos, los cuales se confrontaban dependiendo de su valor, tampoco contaban con moneda acuñada; pero para suplirla utilizaban determinados productos que usaban como pecunia en las transacciones mercantiles.
El autor citado señala también que: “La conquista española imprimió al país conquistado una inmensa transformación no solo en el orden político y moral, sino también en el orden de la agricultura, de la industria y del comercio: la introducción de ganadería, de nuevos cereales como el arroz, el trigo, la cebada y otros de igual
47De Palomar. Op. Cit. Pág. 516. 48Ibid, página 517.
especie, y del cultivo de algunas plantas como la caña de azúcar, gusano de seda, grana, lino, cáñamo, olivo pero principalmente el grande impulso que recibió la explotación de minerales del país, abrieron nuevas corrientes hasta entonces desconocidas para los indígenas, a la industria; a la agricultura y al comercio. Pero la organización que se dio a la propiedad bajo el gobierno colonial, los monopolios que se establecieron, la esclavitud a que fue reducida la clase indígena, el sistema de impuestos o tributos públicos, y la incomunicación a que fue condenada la Nueva España con las demás naciones, impidieron que el comercio adquiriese su desenvolvimiento natural.”49
La primera etapa de las sociedades dentro del orden económico es el desarrollo de la industria agrícola, la segunda corresponde al desarrollo de la industria fabril, y solamente cuando las dos industrias anotadas se desenvuelven adquieren la misma importancia interior o bien exterior en lo que respecta a la industria mercantil.
“Bajo el imperio de las leyes coloniales, la industria agrícola, lo mismo que la fabril, estaba rodeada de impedimentos que hacían imposible su crecimiento. En materia de impuestos; el sistema de alcabalas interiores era grave”.50
Por último es significativo el aporte realizado por Villegas Lara el momento de hacer una recopilación de las instituciones jurídicas que regían en la época de la colonia como la época independentista indicando que: “…América regía su vida jurídica por la legislación de la Metrópoli. La Recopilación de las Leyes de Indias, las Leyes de Castilla, las Siete Partidas y la Ordenanza de Bilbao…Ante la insistencia de los comerciantes se creó el Consulado de Comercio de Guatemala por Real Cédula del 11 de diciembre de 1793… Al suceder la independencia… el Gobierno del Doctor Mariano Gálvez se hizo el intento de modernizar la ley del país substituyendo las leyes
49Ibid, página 518. 50Loc. Cit.
españolas por los llamados Códigos de Livingston, que eran un conjunto de normas redactadas para el Estado de Luisiana, por el jurista Eduardo Livingston, dentro de las cuales se comprendían disposiciones referentes al comercio. …Especial atención merece el Código de la Revolución liberal. En el año de 1877, al promulgarse los nuevos código de Guatemala, se incluyó un Código de Comercio con una ley especial de enjuiciamiento mercantil.”51
De la lectura del párrafo anterior se establece que la normativa a nivel nacional en materia de comercio ha sido amplia, iniciándose la regulación del quehacer de los comerciantes por la legislación emitida por la monarquía española, con el correr el tiempo y al iniciar la vida independiente de Guatemala, ésta ha creado su propia normativa lo cual es consecuencia de las necesidades observadas por el gobierno con respecto a la actividad comercial.
Posteriormente al código de 1877 surgieron los Código de Comercio en el año de 1942 mediante el Decreto 2946 del Presidente de la República y en 1970 mediante el Decreto 2-70 del Congreso de la República.
2.3. Naturaleza jurídica
De manera tradicional y general el derecho se divide en privado y público, y el derecho privado se encuentra formado a su vez por distintas disciplinas entre las cuales se destacan la materia mercantil y civil.
“Para atender de una manera adecuada al derecho mercantil, es necesario ubicarlo en el campo de conocimiento, siendo el sentido legal. Es de importancia saber la esencia del conocimiento del derecho mercantil, que regula las actividades de comercio, ya
que no todo derecho de comercio es derecho mercantil; ni todo derecho mercantil es referente al derecho del comercio”. 52
El derecho mercantil no se ve agotado con el tráfico de mercaderías, en lo relativo a la actividad que realiza el comerciante; debido a que abarca bastantes elementos como los son la prestación de servicios y la empresa.
Para comprender claramente la naturaleza jurídica del derecho mercantil, la cual es de carácter privado en la legislación vigente en Guatemala, es de importancia observar los siguientes elementos:
- Sujetos que participan de manera directa en el derecho mercantil. - El objeto del comercio
- La finalidad del acto, la cual es consistente en intercambiar las mercancías o los servicios.
- Los actos constitutivos de las sociedades mercantiles.
2.4. Principios
Se han tratado de separar las características de lo que, puede decirse que son principios que inspiran al Derecho Mercantil; no sin antes observar que, características y principios deben funcionar conjuntamente para una correcta interpretación del derecho vigente.
Según el maestro Villegas Lara los mismos pueden ser: “a) la buena fe; b) la verdad sabida; c) toda prestación se presume onerosa; d) intención de lucro; e) ante la duda deben favorecerse las soluciones que hagan más segura la circulación.”53
52Cervantes Ahumanda Op. Cit. Pág. 12. 53Villegas Lara. Op. Cit. Pág. 30 y 31.
