UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
T E S I S
Abuso del derecho y el principio de buena fe: reclamos de telefonía registrados en la OD-OSIPTEL-LAL en los años 2018 - 2019.
PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE:
A B O G A D O
AUTOR: Bach. Andrade Aranda, Ernesto Martin.
ASESOR: Mg. Reyes Barrutia, Lizardo
TRUJILLO-PERÚ 2021
Biblioteca de Derecho y CC. Políticas
DEDICATORIAS
A mi familia por ser mi motivación constante ante las adversidades.
A Teresa, mí amada compañera y pieza fundamental en mi desarrollo profesional.
A mis maestros por la motivación Intelectual y su labor cultural.
Ernesto Martin Andrade Aranda.
Biblioteca de Derecho y CC. Políticas
PRESENTACIÓN
La presente investigación dará a conocer la problemática que afecta el procedimiento de reclamos por servicios de telefonía en la Oficina Desconcentrada de OSIPTEL – La Libertad.
El motivo de esta investigación radica en la detección de determinados usuarios que hacen mal uso del procedimiento de reclamos, siendo que su conducta resulta contraria a la buena fe procesal y supone un ejercicio abusivo del derecho, el cual solo busca tener un beneficio económico indebido en desmedro de una de las partes del procedimiento trilateral.
Asimismo, la pasión por el derecho administrativo y la consideración por la gran labor del Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones como entidad del Estado, con respecto a su normativa diseñada para la protección de los derechos de los consumidores y usuarios en el rubro de las Telecomunicaciones.
Por último, esta investigación buscará brindar propuestas normativas y de protocolo en cuanto a la atención de estos usuarios en lo que respecta al procedimiento de reclamos relacionados con el servicio de telecomunicaciones y, por consiguiente, las observaciones planteadas deberán ser tomadas como críticas constructivas en mejora de la institución.
Bach. Ernesto Martin Andrade Aranda.
Biblioteca de Derecho y CC. Políticas
AGRADECIMIENTO
Expreso mi profundo agradecimiento a las personas que colaboraron y fueron parte de esta investigación ya que, sin su aporte teórico, sapiencia crítica y años de experiencia no podría ser posible su desarrollo.
Al Dr. Luis Manuel Ponce Arqueros, por permitirme efectuar mi investigación en la institución que representa y brindarme todas las facilidades para desarrollarla en OSIPTEL.
Al Dr. Víctor Calderón Segura por su apoyo y colaboración constante.
A mi asesor, Mg. Lizardo Reyes Barrutia por brindarme sus conocimientos, experiencia profesional y metodológica en el desarrollo de la presente investigación.
Biblioteca de Derecho y CC. Políticas
Biblioteca de Derecho y CC. Políticas
RESUMEN
En la presente investigación se analiza la realidad de la normativa de reclamos en el sector de protección al consumidor del servicio de telecomunicaciones a cargo del OSIPTEL.
Asimismo, el objeto de estudio de esta tesis, se basa en el ejercicio abusivo que realizan determinados usuarios de las ventajas que otorga la normativa de reclamos y la falta de diligencia en algunas empresas operadoras en la tramitación de los reclamos presentados por los usuarios, lo cual se manifiesta en actos administrativos que otorgan un beneficio económico indebido, vulnerando el principio de la buena fe procesal.
Por último, el presente estudio propone ajustes y modificaciones normativas a fin de que determinados defectos dentro del procedimiento, no sean aprovechados irregularmente por parte de estos usuarios.
Palabras clave: OSIPTEL, reclamo, ejercicio abusivo, buena fe, reglamento de reclamos y servicios de telefonía.
Biblioteca de Derecho y CC. Políticas
ABSTRACT
In this research, the reality of the claim regulations in the telecommunications service consumer protection sector is analyzed by OSIPTEL. Likewise, the object of study of this thesis is based on the abusive exercise carried out by certain users of the advantages granted by the claims regulations and the lack of diligence in some operating companies in the processing of claims submitted by users, which which is manifested in administrative acts that grant an undue economic benefit, violating the principle of good procedural faith.
Finally, this study proposes regulatory adjustments and modifications so that certain defects within the procedure are not used irregularly by these users.
Keywords: OSIPTEL, claim, abusive exercise, good faith, regulation of claims and telephone services.
Biblioteca de Derecho y CC. Políticas
ÍNDICE DE CONTENIDO
I. INTRODUCCIÓN ... 11
I.1. Realidad Problemática: ... 11
I.2. Justificación y Relevancia: ... 19
I.3. Marco Teórico Conceptual ... 20
I.3.1. El Abuso del Derecho: ... 20
I.3.2. El Principio de Buena fe procesal: ... 26
I.3.3. Derecho Administrativo: ... 32
I.3.4. Procedimiento Administrativo: ... 34
I.3.5. Procedimiento de Reclamo: ... 37
I.3.6. El Organismo Regulador de la Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL): ... 40
I.4. Marco empírico: ... 45
I.5. Objeto de Estudio: ... 55
I.6. Pregunta norteadora: ... 55
I.7. Objetivos. ... 55
I.7.1. Objetivo General: ... 55
I.7.2. Objetivos Específico: ... 56
II. ABORDAJE METODOLÓGICO: ... 56
II.1. Tipo de Investigación: ... 56
II.2. Escenario de estudio: ... 57
II.3. Sujetos de investigación. ... 57
Biblioteca de Derecho y CC. Políticas
II.4. Métodos de recolección de datos. ... 57
II.5. Técnicas de recolección de datos. ... 58
II.6. Procedimiento (análisis de la información). ... 60
II.7. Consideraciones éticas de rigor: ... 60
III. HALLAZGOS Y DISCUSIÓN ... 62
III.1. Identificación de los usuarios que realizan un ejercicio abusivo del derecho contrario a la buena fe procesal: ... 62
III.2. Análisis de los casos de los usuarios que realizan un ejercicio abusivo del derecho contrario a la buena fe procesal: ... 64
III.3. Análisis de las conductas procesales de las empresas operadoras respecto del ejercicio abusivo de un derecho de los usuarios y/o potenciales usuarios que vulneran el principio de buena fe procesal. ... 175
IV. CONSIDERACIONES FINALES ... 279
IV.1. Conclusiones: ... 279
V. RECOMENDACIONES ... 281
V.1. Propuesta Normativa: ... 282
VI. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ... 288
VI.1. Revisión Doctrinaria: ... 288
VI.2. Revisión Normativa: ... 292
VII. ANEXOS ... 293
Biblioteca de Derecho y CC. Políticas
I. INTRODUCCIÓN
I.1. Realidad Problemática:
El 14 de mayo del 2015 fue publicada en el diario oficial El Peruano, la Resolución de Consejo Directivo N° 047-2015-CD/OSIPTEL, en la cual se establece el Reglamento para la Atención de Reclamos de Usuarios de Servicios Públicos de Telecomunicaciones.
Cabe precisar que, todas las normas y directivas anteriores que había emitido el sector en materia de reclamos (015-99-CD/OSIPTEL; 015-2002-CD/OSIPTEL; 044-2002- CD/OSIPTEL; 096-2003-CD/OSIPTEL; 030-2004-CD/OSIPTEL; 076-2005- CD/OSIPTEL; 006-2012-CD/OSIPTEL) fueron derogadas con la nueva disposición reglamentaria.
El nuevo Reglamento de Reclamos organiza y ordena el nuevo procedimiento de reclamos por servicios de telecomunicaciones tanto en primera como en segunda instancia. Respecto de esta última, se establecieron determinados supuestos, en los cuales la resolución a emitir sería favorable al usuario, tales como, la aplicación y regulación del Silencio Administrativo Positivo en los casos donde la empresa operadora omita el deber de notificar una respuesta al usuario dentro del plazo establecido en la norma o el incumplimiento de la remisión del expediente de apelación o queja por parte de la empresa operadora al Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios (TRASU) del OSIPTEL.
Dichos supuestos originarían que el usuario ponga en conocimiento del tribunal la existencia del procedimiento de reclamo, para dicha situación, el Reglamento establece una presunción, la cual señala que la empresa operadora habría reconsiderado su decisión, por lo tanto, la resolución del tribunal sería favorable al usuario.
Biblioteca de Derecho y CC. Políticas
Sin embargo; el 25 de noviembre del 2018 fue publicado, en el diario oficial El Peruano, la Resolución de Consejo Directivo N° 051-2018-CD/OSIPTEL que establece medidas extraordinarias que se aplicarían al procedimiento de reclamos y algunas modificaciones normativas al respecto. En el informe de justificación se señala como objeto de la norma lo siguiente:
El presente informe tiene como objeto mostrar la situación actual del crecimiento de los reclamos de usuarios de servicios públicos de telecomunicaciones, así como el consecuente impacto en la carga de los expedientes que a la fecha mantiene el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios (TRASU). (…) Y a la vez desincentivar las prácticas contrarias a la buena fe procesal que congestionan los canales de atención e impactan en los plazos de atención correspondientes1(Secretaria Técnica del TRASU - OSIPTEL, 2018).
Biblioteca de Derecho y CC. Políticas
En dicho informe se señala que las cifras de los reclamos presentados ante las empresas operadoras tuvieron un crecimiento anual sostenido de a acuerdo al siguiente gráfico:
Fuente: Informe N° 0005-ST/2018 – OSIPTEL
Más allá de señalar la sobrecarga evidente de reclamos que llegaron al TRASU en segunda instancia por la vía de quejas o apelaciones, en el informe se hace referencia a un fenómeno interesante que ocasiona dicha sobrecarga, tal como se describe en el siguiente párrafo:
Existen individuos e incluso usuarios que presentan un comportamiento contrario a la buena fe procesal debido a los derechos que obtienen del procedimiento de reclamos (derechos diseñados para usuarios que presentan un reclamo legítimo).
Dicha situación genera que estos individuos presenten reclamos, recursos de apelación y quejas de manera recurrente y por cada comprobante de pago que reciben
0 500000 1000000 1500000 2000000 2500000 3000000
2013 2014 2015 2016 2017
Número de reclamos 665900 649540 1273780 2133958 2728430
665900 649540
1273780
2133958
2728430
Reclamos presentados ante las empresas operadoras*
2013 2014 2015 2016 2017
Biblioteca de Derecho y CC. Políticas
sin tener un problema real que resolver y con ello congestionan los canales de atención2(Secretaria Técnica del TRASU - OSIPTEL, 2018).
Por último, el informe pone en evidencia que el ejercicio abusivo del derecho por parte de algunos usuarios es contrario a la buena fe procesal, pues indica que la dimensión de estas prácticas ha ocasionado que en el caso de los expedientes a cargo del TRASU, se hayan detectado usuarios que cuentan con más de mil expedientes, en los cuales son reclamantes, tal como se acredita en la siguiente tabla:
Número de Expedientes ingresados por Usuario 2016-2018
APELANTE/QUEJOSO EXPEDIENTES INGRESADOS
Usuario N° 01 1159
Usuario N° 02 752
Usuario N° 03 679
Usuario N° 04 400
Usuario N° 05 309
Fuente: Exposición de motivos Reglamento de Reclamos
Posteriormente con fecha 22 de agosto del 2019 se emitió la Resolución de Consejo Directivo N° 109-2019-CD/OSIPTEL, la cual señala la ampliación del plazo de dos de las tres medidas extraordinarias dictadas mediante la Resolución de Consejo Directivo N° 051-2018-CD/OSIPTEL, las cuales establecen la no presentación de quejas y apelaciones por teléfono y la suspensión de un sujeto activo en el procedimiento de reclamos, denominado “usuario”.
Biblioteca de Derecho y CC. Políticas
Ahora bien, durante el periodo 2018 – 2019, en la OD-OSIPTEL-LAL se ha detectado a nueve usuarios que realizan estas conductas las cuales son contrarias a la buena fe procedimental y configuran un ejercicio abusivo del derecho al iniciar un procedimiento de reclamo, tal como se acredita en el siguiente cuadro:
Usuario
Cantidad de visitas o atenciones en el OSIPTEL
(2018-2019)
Números de expedientes por usuarios (2018-2019)
Usuario A 213 200
Usuario B 84 32
Usuario C 100 99
Usuario D 69 27
Usuario E 165 28
Usuario F 275 97
Usuario G 20 32
Usuario H 62 28
Usuario I 34 74
TOTAL 1022 617
Fuente: Sistema de Atención a Usuarios ATUS.
Como puede apreciarse, el usuario A tiene más de doscientos reclamos y el usuario I, setenta y cuatro reclamos.
Es necesario indicar que la información obtenida para la presente investigación tiene su origen en dos aplicativos institucionales de registro de datos y registro de expedientes que utiliza el OSIPTEL en su labor diaria, estos aplicativos son el ATUS y el SISTRAM.
Biblioteca de Derecho y CC. Políticas
En el primero de ellos, se registran todas las atenciones y consultas de los usuarios que se pongan en contacto con la institución y más allá de un simple sistema de registro de información esta es una herramienta estadística y de control de todo lo que el personal del OSIPTEL a nivel nacional informa a los usuarios. Asimismo, recoge la problemática de estos en base a criterios y tipos de reclamo que registre cada orientador a nivel nacional.
El SISTRAM, es un registro y procesador de expedientes de reclamos de telefonía a nivel nacional, este sistema es administrado y manejado por el TRASU. En este sistema se visualizan todas las quejas y apelaciones que llegan a este tribunal a nivel nacional.
Ambos sistemas tienen credenciales de acceso para todos los orientadores de todas las oficinas desconcentradas del OSIPTEL a fin de que puedan verificar el estado del trámite de cada usuario y/o el estado de su procedimiento en segunda instancia administrativa.
Por otro lado, lo señalado en el cuadro demuestra que dichos usuarios se aprovechan del exceso de formalidad plasmado en el Reglamento de Atención de Reclamos y con su accionar desnaturalizan la finalidad del procedimiento. Este último tiene una estructura trilateral donde el usuario reclamante y/o potencialmente reclamante inicie su procedimiento de reclamo en primera instancia ante la empresa operadora y este pueda llegar hasta la segunda instancia y será el OSIPTEL quien resuelva una solución a dicha controversia.
Ahora bien, respecto al ejercicio abusivo del derecho cabe precisar que este se encuentra regulado en el artículo II del Título Preliminar del Código Civil, el cual señala:
Artículo II.- La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusiva de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas
Biblioteca de Derecho y CC. Políticas
cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso.”3(Código Civil Peruano – 1984).
El autor Cuentas Ormachea (1997) señala que: “el ejercicio abusivo del derecho supone la situación fáctica que al ejercer un derecho se causa daño a otro, a pesar de que el ejercicio de dicho derecho pueda resultar impune desde un punto de vista positivo (o legal), al no aparecer limitado en el modo de ejercitar el derecho”4.
De igual forma, el maestro Fernández Sessarego (1999) detalla que, el ejercicio abusivo del derecho se trata del supuesto de evitar que el titular de un derecho subjetivo cometa excesos al actuar sus derechos, o al no usarlos, que agravien intereses ajenos dignos de tutela jurídica, a pesar de la no existencia de una expresa norma que determine tal protección. En otros términos, se abusa de un derecho, ejecutándolo, o se abusa del mismo, omitiendo su ejercicio. Asimismo, trata de explicar la relación entre el ejercicio abusivo del derecho y la buena fe (el cual es un principio recogido en el Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General), que es el sustento jurídico para no amparar acciones descritas como actos abusivos que violentan principios ético-sociales de las instituciones jurídicas, puesto que, si cualquier sujeto amparado e investido de la titularidad de estos derechos pudiera usarlos de manera irregular, significaría una amenaza o perjuicio a un interés ajeno no tutelado por una norma jurídica expresa.
Respecto del principio de la buena fe procedimental, el maestro Morón Urbina (2016), señala lo siguiente:
3 Artículo II del Título Preliminar del Código Civil Peruano de 1984.
Biblioteca de Derecho y CC. Políticas
En líneas generales, la buena fe comporta un estándar de conducta apreciable a cualquiera de los sujetos de una relación jurídico-administrativa y en función de las circunstancias propias de cada caso (…)5(p.11)
Asimismo, el autor señala que, desde la perspectiva del administrado, serían actuaciones incompatibles o contrarias al principio de buena fe procedimental, es decir, utilizar el procedimiento administrativo para fines fraudulentos o que vayan en contra de la finalidad del procedimiento administrativo regulado.
En el rubro de los servicios de telecomunicaciones se dan casos donde determinados usuarios reclaman montos de recibos a pesar de no haber tenido ninguna interrupción o incidencia en la prestación del servicio. De igual forma suelen utilizar el procedimiento de reclamos para la anulación de contratos válidamente celebrados o penalidades correctamente impuestas. Estos administrados han tomado conocimiento de las ventajas que otorga la normativa de reclamos en el procedimiento administrativo en favor de los reclamantes o potenciales reclamantes que tendrían un interés legítimo por un problema real; sin embargo, esto ha ocasionado que se ejerza el derecho a reclamo de forma abusiva, lo cual, en cierto modo implica una sobrecarga de expedientes al TRASU y es una evidente vulneración al principio de buena fe procedimental, ya que se valen de argucias y prácticas fraudulentas para lograr un resultado beneficioso, tales como reiterar un pedido de forma simultánea hasta lograr su aceptación sin que se logre perfeccionar la documentación respectiva (casos ganados por cuestiones de forma, por ejemplo), el cuestionamiento de un monto dinerario más de una vez pero por una materia distinta a la reclamada de forma anterior, la generación de quejas, reclamos y apelaciones por canales no habilitados para la atención de reclamos, entre otros.
5Urbina, J. C. M. (2016). La responsabilidad precontractual de la administración, el principio de buena fe y el
Biblioteca de Derecho y CC. Políticas
I.2. Justificación y Relevancia:
La presente investigación se realiza debido a que se ha detectado una problemática a nivel institucional, pues, existen determinadas personas que usan el procedimiento de reclamos de usuarios implementado por el OSIPTEL de una manera fraudulenta con el fin de obtener un resultado no acorde con la finalidad del procedimiento de reclamos, vulnerando el principio de la buena fe procedimental.
Ello ha ocasionado que el regulador realice determinadas modificaciones normativas con el fin de desincentivar estas conductas y evitar el colapso de su tribunal administrativo que resuelve las controversias en segunda instancia; sin embargo, dichas acciones también han resultado ser perjudiciales o poco proteccionistas para usuarios que tienen un problema real plausible de ser reclamado. Asimismo, estas conductas no han sido desincentivadas del todo, pues la carga de reclamos no disminuyó durante el periodo 2018 - 2019, y los usuarios no han desistido de la comisión de estos actos que, desde un punto de vista teórico y teleológico, significan un ejercicio abusivo del derecho, vulneran el principio de buena fe procesal y desnaturalizan la finalidad del procedimiento de reclamos.
El propósito del presente trabajo es detectar cuántos son los usuarios que aprovechan indebidamente el procedimiento de reclamos y el modo en que sacan provecho del mismo de forma fraudulenta, es decir, identificar el “modus operandi” de estos usuarios, que van desde la interposición de los reclamos, los fundamentos que utilizan para realizarlos, la conducta de las empresas operadoras como primera instancia administrativa del procedimiento, los resultados obtenidos posterior a la emisión de las resoluciones del TRASU y el número de sus visitas a la OD – OSIPTEL – LAL, todo ello, guardando el debido respeto y protección de sus datos personales.
Biblioteca de Derecho y CC. Políticas
Por último, se buscará proponer modificaciones normativas y protocolos de atención a fin de generar determinadas regulaciones que conlleven a desincentivar estas conductas.
I.3. Marco Teórico Conceptual I.3.1. El Abuso del Derecho:
Los autores, Pabón Almanza y Mora Ramírez (2014) señalan que:
Comete abuso del derecho: (i) aquél que ha adquirido el derecho en forma legítima, pero que lo utiliza para fines no queridos por el ordenamiento jurídico; (ii) quien se aprovecha de la interpretación de las normas o reglas, para fines o resultados incompatibles por el ordenamiento jurídico; (iii) el titular de un derecho que hace un uso inapropiado e irrazonable de él a la luz de su contenido esencial y de sus fines; y (iv) aquél que invoca las normas de una forma excesiva y desproporcionada que desvirtúa el objetivo jurídico que persigue6(p. 41)
De igual forma el autor Espinoza Espinoza (2005) señala que:
Para que un acto se encuentre dentro del supuesto de abuso de derecho es necesario que: (i) el derecho esté formalmente reconocido en el ordenamiento; (ii) que su ejercicio vulnere un interés causando un perjuicio; (iii) que, al causar tal perjuicio, el interés que se está viendo afectado no esté protegido por una específica prerrogativa jurídica; (iv) que se desvirtúe manifiestamente los fines económicos y sociales para los cuales el ordenamiento reconoció el derecho que se ejerce dentro del marco impuesto por el principio de buena fe7(p.171-178)
6Pabon Almanza, C., & Mora Ramírez, A. (2014). Límites al ejercicio abusivo del derecho de retracto:
Inconstitucionalidad en la sobreprotección del consumidor. Contexto, 41, 67.
7 Espinoza, J. E. (2005). El ejercicio abusivo del derecho en las decisiones de las juntas de acreedores dentro
Biblioteca de Derecho y CC. Políticas
Asimismo, Perrachione, M. C. (2011) señala que:
En el campo del derecho procesal, el abuso o el ejercicio abusivo de un derecho es definido como modalidad excesiva o lesiva plasmada en un acto y omisión por parte de quien subjetivamente es titular del derecho, usualmente, con el pretexto ejercer una atribución o potestad la cual puede causar perjuicio a otro sujeto.
De acuerdo al Diccionario Jurídico del Poder Judicial del Perú, (https://historico.pj.gob.pe/servicios/diccionario/palabras_letra.asp?letra=A) (2020) se señala que el abuso del derecho supone:
Una figura por la cual, se ejerce un derecho fuera de la finalidad económica social para la que fue concebido, atropellando un interés legítimo, aún no protegido jurídicamente. Cuando el titular de un derecho lo ejercita con el fin de dañar a otro, no con el fin de beneficiarse. El nombre de la figura está mal dado, ya que el derecho no abusa, sino el abuso se configura por su ejercicio abusivo. La norma está hecha para regular la conducta humana; pero existen otros preceptos reguladores: la buena fe, la moral, la equidad. Lo que se configura es un actuar conforme a un precepto escrito, pero ajeno a sus bases8.
El autor Hess (2010), lo define como:
El abuso del derecho implica una visión solidarista del mundo jurídico frente a la pregunta si los derechos tienen o no algún límite para su ejercicio lo cual es afirmativo procurando evitar excesos y lesión a intereses de terceros.”9
I.3.1.1. Origen:
8 (DICCIONARIO JURÍDICO DEL PODER JUDICIAL PERUANO – 2020).
9 HESS, E., LOUGE, E. y ZÁRATE, E. (2010). El abuso del derecho, aspectos teóricos y prácticos. Cartapacio de
Biblioteca de Derecho y CC. Políticas
● Sociopolítico:
El origen de la figura del ejercicio abusivo del derecho, para Warat (1969), fue en el siglo XIX, “Debido a la necesidad de controlar el exceso de comportamiento en el ejercicio de la libertad y los derechos de propiedad, esto ha sido reconocido por las revoluciones liberales de los siglos XVIII y XIX (principalmente la Revolución Francesa de 1789), que fue considerada un hecho histórico que inspiró diversos campos (especialmente el derecho). Promover la libertad, salvo que constituya una limitación de las normas y leyes generales.”10
Es con ello que surgen los postulados políticos y sociales referidos a la doctrina que define la figura jurídica del ejercicio abusivo de los derechos, pues, su vigencia depende de la existencia previa de un Ordenamiento Jurídico Legal, el cual realiza la función de encauzar las relaciones intersubjetivas de individuos en una sociedad y con ello dando seguridad al ejercicio y disfrute de sus derechos.
● Económico:
De acuerdo al autor Mendoza Diez (1959), se dio una especie de teoría casillero de los derechos, en la cual cada "casillero de derechos"11.
El fundamento de esta teoría se basa en que el modelo liberal de aquel entonces acumulaba riquezas por sus grandes conquistas económicas y sociales de una burguesía en pleno apogeo de finales del siglo XVII.
Desde este contexto, no existía el problema en cuanto a las esferas de actividades de cada individuo dentro de la sociedad; sin embargo, esta idea habría de presentar defectos en
10 WARAT, A. (1969). Abuso del Derecho y Lagunas de la Ley. Abeledo-Perrot, Buenos Aires.
Biblioteca de Derecho y CC. Políticas
menos de un siglo de consumada la revolución francesa, ello, debido a la evolución de la propia burguesía, tal como se señala el autor Mendoza Diez (1959):
“Los teóricos del liberalismo creyeron haber encontrado el secreto del progreso humano con su formulación de que el derecho de uno termina donde empieza el derecho de otro. No se preocuparon, en la fase de estabilización posterior al derrocamiento del feudalismo, de probar y demostrar la verdad contenida en su teoría famosa (...) Si se hubiesen preocupado se habrían visto en dificultades, por cuanto la teoría en mención jamás se habría concedido con la situación social existente: las relaciones entre el grupo de poseedores y el grupo de los desposeídos (...) Pero no solamente fracasó el principio citado en este aspecto. También en el proceso de las relaciones de los mismos propietarios mostró su debilidad. Bien sabemos que el proceso de concentración y centralización de la riqueza (determinó) que los capitalistas más fuertes subordinarán o arruinarán a los menos fuertes”12.
I.3.1.2. Teorías:
● Teoría del Exceso:
Esta teoría fue desarrollada por el autor Josserand (1981), la cual indica que, en todo derecho, en principio, resulta irreprochable en sí mismo, tanto en su origen como en su finalidad, de tal manera que el ejercicio del mismo, no puede ser susceptible, por principio de ser fuente de obligación a no ser que el daño causado sea excesivo o anormal.
Josserand (1981) cita como ejemplo el caso de las chispas de la locomotora que incendian las cosechas, en estos casos el demandante debe probar el daño, así como el carácter anormal del riesgo, porque la ruptura del equilibrio entre los derechos rivales (del causante y de la víctima), resulta no del acto en sí mismo (vale decir, del evento dañoso),
Biblioteca de Derecho y CC. Políticas
sino de los efectos, es decir, la potencial peligrosidad, la cual debe probarse, porque de no ser el caso, el daño producido no resultaría indemnizable.
Cabe indicar, que esta teoría se funda en las rígidas y antiguas concepciones clásicas, en virtud de las cuales los derechos subjetivos eran absolutos e inviolables.
Tal como lo señala Püig Peña (1976), fue con la Revolución Francesa que se proclamó, de manera terminante, el absolutismo de tales derechos13.
● Teoría ecléctica:
De acuerdo al autor Rubio Correa (2001), explica que:
“(…) El ejercicio abusivo de un derecho es una figura autónoma, se caracteriza por poseer un origen lícito, el cual, durante su desenvolvimiento, es considerado como ilícito por resultar atentatorio contra la armonía social, debido a una laguna en el derecho”.
En conclusión, los fundamentos en los que se basa Rubio Correa, pueden resumirse de la siguiente forma:
Como primer punto, si el ejercicio abusivo de un derecho fuese ilícito, su ubicación en el Artículo II del Título Preliminar del Código Civil vigente, no tendría razón de ser, sino que bastaría su ubicación dentro del capítulo correspondiente a la responsabilidad civil.
Por otro lado, la calificación de dicho acto como ilícito, no se rige bajo las reglas de la responsabilidad civil, sino que, dicha clasificación sería realizada por el juez, aplicando métodos de integración jurídica y la utilización de esta figura solo es aplicable para casos excepcionales.
Biblioteca de Derecho y CC. Políticas
Por último, esta figura jurídica se halla entre las conductas lícitas e ilícitas, pues, el primer supuesto se da cuando no se ha llevado a cabo ningún atentado contra la convivencia social y los derechos de terceros y las segundas se hallan expresamente establecidos en la ley.
● Teoría de la responsabilidad civil:
La primera posición respecto a esta teoría es sostenida por el maestro De Trazegnies Granda (2001), el cual señala que:
“El acto abusivo, no es un Derecho, puesto que su ejercicio debe realizarse en armonía con el interés social. Si dicha concordancia no existe, entonces su uso es irregular y por lo tanto ilícito”14.
Agrega que, en dichos casos, entra a tallar la responsabilidad civil extracontractual, pues se trata de un acto ilícito no tipificado. Así, el abuso del Derecho se convierte en un hecho ilícito que constituye una categoría de aplicación semiilegal de la responsabilidad extracontractual, pues se deriva de un uso irregular del derecho.
La teoría de Trazegnies se fundamenta en el supuesto de que en el artículo II del Título Preliminar hace referencia al artículo 1971° inc. (1) ubicado en el capítulo correspondiente a la responsabilidad extracontractual, que hace referencia a que no existe responsabilidad respecto del ejercicio regular o lícito de un derecho, por lo tanto, bajo una interpretación contrario sensu existirá responsabilidad en el caso de un ejercicio que resulte irregular, es decir, cuando se abusa del mismo.
La segunda posición enmarcada dentro de la teoría de la Responsabilidad Civil es sostenida por los autores Warat (1969) y Rodríguez Arias (1971), quienes afirman que,
14 DE TRAZEGNIES GRANDA, F. (2001). La Responsabilidad Extracontractual. 7ma Ed. Fondo Editorial de la
Biblioteca de Derecho y CC. Políticas
si bien el acto abusivo es formalmente lícito; sin embargo, es socialmente reprochable, por lo que, en dicho caso, no sería aplicable la responsabilidad civil, pues el ejercicio abusivo del derecho escapa al criterio de culpa o dolo que sí es un elemento constitutivo de la responsabilidad.
● Teoría del ilícito sui generis:
Esta teoría es planteada por el maestro Fernández Sessarego (1999) quien sostiene que:
“En la normatividad existen de dos tipos de prohibiciones: una de carácter especial (precisadas por las normas, en cuyo caso, si la conducta ilícita ya está prevista, mal podríamos hablar de ejercicio abusivo) y la otra de carácter general, la cual se denomina de deberes genéricos, es decir, como el deber jurídico o de no excederse en el uso de un derecho subjetivo, de manera antisocial, pues dicho ejercicio supondría lesionar otros derechos subjetivos”15(p.111).
I.3.2. El Principio de Buena fe procesal:
De acuerdo al Diccionario Jurídico del Poder Judicial del Perú (2020), esta es definida como:
“Convicción de que se participa en una relación jurídica conforme a Derecho, es decir, respetando el derecho de los demás. / Buena Fe Objetiva o probidad: es el actuar con lealtad en una relación jurídica determinada. / Buena Fe Subjetiva o creencia: se dice”.16
Asimismo, la autora Larroucau García (2016) citado en Benites Ramírez (2007) define a la buena fe como:
15FERNANDEZ, C. (1999). Abuso del Derecho. 2° Ed. Grijley, Lima.
Biblioteca de Derecho y CC. Políticas
“Aquel principio que impone a las partes litigantes un deber de rectitud, honradez y buen proceder en la defensa de sus intereses jurídicos dentro de un proceso judicial”17.
De igual forma, la autora en cuestión cita a Pico I Juanoy (2008) quien a su vez define al principio de Buena fe como:
“Aquella conducta exigible a toda persona en el marco de un proceso, por ser socialmente admitida como correcta18.
En síntesis, para la autora Larroucau García, M. (2016) considera que:
“La buena fe procesal resulta ser un concepto tan extenso y difuso, pues considera que su cumplimiento no solo se limita a la descripción de cierta conducta en una norma o que este concepto haya sido regulado como presupuesto normativo, pues es el juez quien puede exigirle a las partes un comportamiento irrestricto conforme a ella (buena fe) durante todo el desarrollo del proceso”19 (p.67-81).
El autor Priori Posada (2010), también trata de definir el principio de buena fe procesal para lo cual señala lo siguiente:
“El principio de buena fe procesal o de moralidad supone introducir un contenido ético y moral al ordenamiento jurídico y, en concreto, a la actuación de los diversos sujetos al interior del proceso. De esta forma el principio supone un conjunto de
17 BENITEZ RAMIREZ, Eugenio, "Reflexiones en torno a la propuesta de reforma al Procedimiento Civil Chileno:
II. Principios Procesales relativos a las partes", en: Revista Chilena de Derecho, vol. 34, N° 3, 2007 a las partes, p. 3. Disponible en: ¿http:/ /www.scielo.cl/scielo.php? pid; S0718 34372007000300014&script; sci_arttext [consultado el 1 O de noviembre de 2009].
18 PICO i JUNOY, Joan, El principio de la buena fe procesal, p. 19. Disponible en:
http://www.justiciayderecho.org/revista4/articulos/EL o/o20PRIN CIPI 0%20 DEo/o20LA o/o20 B VENA o/o20 FE%20 PROCESAL o/o20 J oan o/o20Picoo/o20i o/o20 J unoi. pdf
19Larroucau García, M. (2016). La buena fe procesal y el deber de colaboración de las partes en los procedimientos laborales. Revista Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 1(1), pp. 67-81.
Biblioteca de Derecho y CC. Políticas
reglas de conducta presidido por el imperativo ético a las cuales deben ajustar la suya todos los sujetos del proceso”20 (p.327).
Asimismo, precisa que lo trascendente al determinar que nos encontraríamos ante un acto vulnerario de la buena fe “será establecer cuándo una conducta puede ser considerada como socialmente correcta, pues no sería acertado en función al principio de buena fe establecer a priori una relación de esas conductas, por lo que corresponderá evaluar cada caso y situación concreta”21.
Para el autor chileno, Larroucau Torres (2013) indica que la buena fe es:
“(…)Una pieza clave para una administración de justicia moderna, pues la buena fe procesal es un principio en un sentido doble: se refiere al comportamiento de todos quienes intervienen en un juicio (las partes, los terceros y el tribunal) y abarca todas las dimensiones del juicio (cautelar, declarativa o ejecutiva), no obstante sugiere abandonar su análisis como principio, como algo que inspira la justicia y dar paso a una reflexión normativa donde la buena fe se conecta con la minimización de los riesgos de error que entraña el hecho de que el juez censure o admita una determinada conducta en el proceso”22 (p.298).
Asimismo, el autor MONTERO AROCA (2006), señala que la Buena fe procesal supone un conjunto de:
“Reglas de juego, de cualquier juego, incluido en el proceso, las cuales deben ser observadas o cumplidas por los jugadores, naturalmente, pero también de que a estos no se les puede pedir que todos ellos, los de un equipo y los del otro, colaboren en la
20Posada, G. P. (2008). El principio de la Buena Fe Procesal, el Abuso del proceso y el Fraude Procesal. Derecho
& Sociedad, (30), 325-341.
21 Ibidem pp. 20
22Larroucau Torres, J. (2013). Tres lecturas de la buena fe procesal. Revista chilena de derecho privado, (21),
Biblioteca de Derecho y CC. Políticas
búsqueda o determinación de cuál es la mejor, ayudando al árbitro a descubrir, entre todos juntos, a quién debe declarar ganador, pues si las cosas fueran así no tendría sentido jugar el partido. El juego se basa en que, como árbitro imparcial, cada equipo luche por alcanzar la victoria utilizando todas las armas a su alcance (…)”23 (p. 88).
I.3.2.1. Origen:
Los antecedentes de la figura jurídica de la Buena fe arrastran fenómenos históricos desde el Derecho Romano, pues este basaba la importancia del comportamiento de las partes al interior de un proceso, lo cual había sido plausible de preocupación en la actividad procesal de aquel entonces, por lo que, a las partes procesales se les exigía el cumplimiento de la “iusiurandum calmniae”24. (Chiovenda Giuseppe, 2005).
En el caso del Derecho Romano, los ejes centrales de la conducta de las partes dentro de un proceso se reducían al cumplimiento de los siguientes aforismos:
● El juramento de no resistir la acción sabiendo no tener la razón (iusiurandum non calumnia causa infitiasire).
● El juramento de no iniciar un proceso sabiendo tener la razón (iusiurandum non calmuniae causa agere).
Sin embargo, para Montero Aroca (2006):
“Ni en el liberiudiciorum, ni en las partidas ni en la nueva, ni en la novísima recopilación, esto es, en ninguno de los más importantes cuerpos legales que van desde el año 654 con Recesvinto hasta el año 1805 con Carlos IV y Reguera Valdelomar, se encuentra norma alguna que contengan una regla legal del proceso,
23Aroca, J. M. (2006). Sobre el mito autoritario de la “buena fe procesal”. Revista Boliviana de Derecho, (2), 87-133.
Biblioteca de Derecho y CC. Políticas
de cualquier proceso, que asuma ese pretendido principio de buena fe procesal.
Tampoco puede encontrarse entre las normas extravagantes a esos cuerpos legales disposición alguna que incluya semejante pretendido principio como conformador de nuestro Ordenamiento Jurídico procesal (…)”25 (p.100)
Asimismo, el autor sostiene una posición radical respecto al origen y evolución el principio de Buena fe por lo que señala que:
(…) A lo largo del siglo XIX se dictaron en España cuerpos legales de naturaleza procesal muy importantes, pues de dicho siglo fueron las leyes de enjuiciamiento las civiles y las criminales, y tampoco en ellas se hizo mención a la buena fe procesal ni con estas palabras ni con otras que vengan a disponer algo parecido, como sería el caso del deber de probidad, de veracidad o similares26(p.88)
I.3.2.2. Teorías:
● Teoría Revisionista:
La teoría revisionista afirma la publicitación del derecho civil y centra su crítica en la posible iniciativa probatoria “ex officio” y en el control judicial de la Buena fe procesal en la actuación de las partes. Para esta doctrina, tales iniciativas son una manifestación procesal propia de una ideología fascista o autoritaria en la que se subordinan los derechos de las partes a los poderes del juez.
En esta postura sobresalen tres autores, los cuales son:
● Las posiciones de Cipriani y Monteleone:
25Ibidem pp. 20.
Biblioteca de Derecho y CC. Políticas
La posición de ambos autores señala que, en el proceso civil italiano, es el juez quien tendría mayor protagonismo entre las partes y hace una crítica al proceso civil italiano, pues este tiene determinadas garantías que en ocasiones resultan superfluas, pues el juez es plasmado como una autoridad fascista que establece las reglas de juego e interpreta las ya establecidas con un amplio margen de discrecionalidad. En consecuencia, es el juez quien decidía sin límite alguno que conducta a su entender era considerada como un ejercicio abusivo de un derecho.
● La Posición de Montero Aroca:
Montero Aroca resulta el autor más crítico con el fenómeno denominado “publicización”
del proceso civil, debido a que éste ostentaba una base histórica bastante cuestionable, tales como, la formulación y creación de los textos normativos con antecedentes fascistas o totalitarios que dominaban Europa por aquella época.
El autor consideraba que otorgar amplias facultades al juez soviético, austriaco, alemán o italiano, los cuales dependían del ejecutivo y tenían consigo una fuerte carga ideológica fascista, lo que significaba recortar los derechos de las partes en un proceso civil.
Por lo que el maestro Montero, se muestra contrario a la atribución de iniciativa probatoria por parte del juez civil y al reconocimiento legal del principio de la Buena fe procesal, pues este sería un “mito con orígenes claros en la historia de las normas procesales”27 (Montero Aroca, 2004), ya que la dirección del proceso civil sería dada por un ser ungido en una ideología totalitaria y las partes del proceso llevarían a cabo sus actuaciones en base a esas ideologías.
● La Posición de Alvarado Velloso:
27 AROCA, Montero. 2004. El Proceso Civil llamado “Social” como Instrumento de “Justicia” Autoritaria. En
Biblioteca de Derecho y CC. Políticas
Finalmente, el maestro Alvarado formula postulados de “garantismo procesal” que niegan todo tipo de intervención activa del juez en la dirección material del proceso debido a que estos estaban enmarcados en gobiernos de tinte totalitario y que las ideas o figuras procesales que se dieron en un contexto totalitario no deberían ser reconocidas como trascendentes, pues, estas tienen un origen o fundamento puramente político, siendo la ideología política del legislador la que se plasma en normas jurídicas.
En consecuencia, el autor Alvarado Velloso (2005) recomienda que “deben evitarse todos los planteamientos acogidos en épocas dictatoriales y en la medida en que esto todavía no se ha producido el mundo está yendo a un totalitarismo procesal angustioso y angustiante que ha provocado una verdadera crisis en el sistema”28.
I.3.3. Derecho Administrativo:
De acuerdo a lo sostenido por Cassagne (2002) el derecho administrativo se define como:
“Es un derecho común que precisa cortar los viejos lazos que históricamente lo unieron al derecho civil y que debe ser definido como una rama sustantiva del derecho ratione materia”29 .
La posición del autor señala una integridad y personería propia del derecho administrativo y toma como punto de comparación al derecho civil, la cual es una rama autónoma de derecho común, lo que significa que pueda aplicarse de forma suplementaria y complementaria a cualquier otra rama del derecho.
Asimismo, el autor define al derecho administrativo como “aquella parte del derecho público interno que regula la organización y las funciones de substancia administrativa,
28 VELLOSO, Alvarado. 2005. Garantismo Procesal Contra Actuación Judicial de Oficio. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia.
Biblioteca de Derecho y CC. Políticas
legislativa y jurisdiccional del Órgano Ejecutor y de las entidades jurídicamente descentralizadas, las funciones administrativas de los restantes órganos que ejercen poder del estado (Legislativo y Judicial) y, en general, todas aquellas actividades realizadas por personas públicas o privadas a quienes el ordenamiento les atribuye potestades de poder público derogatorias o exorbitantes del derecho privado”30.
Para el autor Marienhoff (1965) el derecho administrativo se define como:
(…) Rama del derecho público interno y como tal es objeto de estudio. Como disciplina científica, hoy hallase totalmente desvinculada, por ejemplo, del derecho constitucional y del derecho financiero, todo ello sin perjuicio de las obvias relaciones entre aquél y éstos” (…)31.
De acuerdo al autor Parada (2012) quien cita a Zanobini (1999), el cual señala que:
“El derecho administrativo es aquella parte del Derecho Público que tiene por objeto la organización, medios y las formas de la actividad de las administraciones públicas y las consiguientes relaciones jurídicas entre aquellas y otros sujetos”32.
Por último, para el autor Garrido Falla (1952), el derecho administrativo es definido como:
“Aquella parte del Derecho Público que determina la organización y comportamiento de la Administración (directa o indirectamente) del Estado, disciplinando sus relaciones jurídicas con el administrado”33.
30Ibidem pp. 21.
31Marienhoff, M. S., & Basavilbaso, B. V. (1965). Tratado de derecho administrativo (Vol. 1). Abeledo-Perrot.
32Parada, R. (2012). Concepto y fuentes del derecho administrativo. Madrid: Marcial Pons.
33Falla, F. G. (1952). Sobre el Derecho administrativo y sus ideas cardinales. Revista de Administración
Biblioteca de Derecho y CC. Políticas
I.3.4. Procedimiento Administrativo:
Para el autor Parada (2010), el procedimiento administrativo se define como:
“Es aquella actividad administrativa con eficacia extrema, que se dirige al examen, preparación y emisión de un acto administrativo o a la conclusión de un convenio jurídico público, incluyendo la emisión del acto administrativo o la conclusión de un convenio”34.
Algo que resulta necesario resaltar de los sistemas jurídico-administrativos es que su finalidad o el objeto del procedimiento administrativo, es la emisión del acto administrativo propiamente dicho, el cual causa efectos en el administrado y en los terceros que resulten implicados.
Para el autor Loo Gutierrez (2017) quien cita a su vez la definición legal del procedimiento administrativo recogida en la Ley de Bases del Procedimiento Administrativo Chilena (LBPA), la cual señala lo siguiente:
“El procedimiento administrativo es una sucesión de actos de trámite vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal”35.
Asimismo, este autor señala que definición se origina de una concepción formal del procedimiento administrativo; sin embargo, también plantea una definición sustantiva de dicho procedimiento pues señala que:
“Para la cultura administrativa europea el procedimiento cumple una función gravitante en la adopción de decisiones ajustadas a la ley y, sobre todo,
34Parada, R. (2010). Derecho administrativo II. Bienes Públicos. Derecho Urbanístico. Duodécima Edición.
Marcial Pons. Ediciones Jurídicas y Sociales. SA Madrid.
35Loo Gutiérrez, M. (2017). El Significado del Procedimiento Administrativo (The Meaning of the
Biblioteca de Derecho y CC. Políticas
sustantivamente legítimas. Dicha legitimidad sustantiva se alcanza gracias al adecuado flujo de información hacia el ente que debe decidir y la información que el ente debe conocer es aquella que le permite ponderar de mejor modo los intereses que serán alcanzados por la decisión en preparación”36(p.169)
Por último, nuestra Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444 define al procedimiento administrativo en su artículo 29° de la siguiente forma:
“(…) Artículo 29.- Definición de procedimiento administrativo
Se entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados”37.
I.3.4.1. Procedimiento Trilateral:
El autor Gomez Apac (2011), citando a la LPAG define el procedimiento trilateral como:
“El procedimiento administrativo contencioso seguido entre dos o más administrados ante un órgano administrativo”38.
Asimismo, Ramon Parada (2010) lo define como:
“El procedimiento triangular es aquel en el que como en el proceso civil, el órgano administrativo se sitúa en una posición de independencia e imparcialidad frente a dos o más administrados con intereses contrapuestos (la administración aparece
36 Ibidem pp. 22
37 Artículo 29° de la Ley N° 27444. Diario Oficial El Peruano, Lima, Perú, 11 abril del 2001.
38Apac, H. G. (2011). El procedimiento trilateral: ¿cuasi jurisdiccional? Revista de Derecho Administrativo,
Biblioteca de Derecho y CC. Políticas
decidiendo un conflicto entre particulares, de manera que carece en absoluto de condición de parte, pues totalmente ajena a la relación jurídico discutida”39(p.202).
De acuerdo a la teoría general del procedimiento trilateral, se entiende que un órgano de la Administración Pública, séase colegiado o unipersonal, tendrá la obligación de solucionar un conflicto de intereses entre dos o más administrados. Dicho órgano actúa como un juez que resuelve una controversia surgida entre dos administrados, por lo que su actuación tiene que estar investida de independencia e imparcialidad.
Para Guzmán Napurí (2007) el procedimiento administrativo trilateral resulta ser “muy parecido a la función típicamente jurisdiccional impartida por un órgano jurisdiccional”40.
Asimismo, el autor afirma que la finalidad con la que se creó este tipo de procedimiento es para descongestionar la labor del Poder Judicial en lo referido a la resolución de conflictos.
Para el autor Hernández Huamañahui (2012), el procedimiento administrativo trilateral es definido como:
“(…) Implica la existencia de intereses contrapuestos entre dos o más administrados.
Este conflicto deberá ser resuelto por la administración pública, la que actúa como árbitro, sin confundir, por cierto, esta labor con la del arbitraje propiamente dicho, pues la decisión de la administración siempre será plausible de revisión en sede judicial”41(p.105).
39Parada, Ramón. Derecho Administrativo. Tomo I - Parte General, decimoctava edición, Marcial Pons, Madrid - Barcelona - Buenos aires, 2010, p. 202
40 GUZMAN NAPURÍ, Christian. El Procedimiento Administrativo. Ara Editores, Lima, 2007, p. 301.
41 HERNÁNDEZ HUAMAÑAHUI, Héctor. ¿Pueden las entidades públicas actuar como parte en el procedimiento trilateral? Una interpretación forzada del artículo 219 de la Ley 27444. En: Revista Jurídica del
Biblioteca de Derecho y CC. Políticas
Por último, la autora BOBADILLA CARRERA (2015), señala que:
“El procedimiento trilateral es conocido como cuasi jurisdiccional o triangular y es aquel en el que la administración pública decide sobre un conflicto intersubjetivo sometido a su consideración, con la finalidad de expedir un acto administrativo destinado a producir efectos jurídicos sobre un particular determinado”42(p.14).
I.3.5. Procedimiento de Reclamo:
De acuerdo a la definición del procedimiento administrativo trilateral, señalada en los parágrafos anteriores, este se inicia con la presentación de un reclamo por parte de un administrado hacia la administración pública a fin de que esta resuelva la controversia generada entre dos administrados.
De acuerdo a ello, en la RCD N° 047-2015-CD-OSIPTEL se reglamenta todo lo correspondiente al procedimiento de reclamos por parte de los usuarios relacionados con los servicios de telefonía, pues el artículo 1° de dicha norma señala lo siguiente:
“Artículo 1.- Objeto y ámbito de aplicación
El presente Reglamento establece las disposiciones que obligatoriamente deberán aplicar las empresas operadoras de servicios públicos de telecomunicaciones para la atención de los reclamos de usuarios.
Asimismo, rige la actuación del Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios (TRASU) en su función de resolver los recursos de apelación y las quejas presentadas por los usuarios de servicios públicos de telecomunicaciones”43.(RCD N° 047-2015-OSIPTEL).
42Carrera, J. D. F. B. (2015). Apuntes sobre la naturaleza jurídica del procedimiento trilateral. Derecho y Cambio Social, 12(42), 14.
Biblioteca de Derecho y CC. Políticas
Mediante esta normativa el OSIPTEL establece las reglas aplicables para los usuarios en los procedimientos de reclamos de servicios o productos relacionados con la telefonía para los cuales tenga competencia.
I.3.5.1. Procedimiento de Reclamos de Usuarios de Telefonía en OSIPTEL:
De acuerdo sitio web, Enciclopedia Jurídica (JURIDICA, 2020), la reclamación se define como:
“El hecho de dirigirse a una autoridad para que reconozca la existencia de un derecho.
Protesta contra el desconocimiento del derecho propio. Exigencia de una obligación ajena incumplida, desvirtuada o retrasada. Queja. Contradicción, por escrito o verbalmente, de una cosa considerada injusta. Petición, más o menos severa, que un Estado dirige a otro, a través de sus respectivos gobiernos, para el restablecimiento de un derecho desconocido, el cumplimiento de una obligación omitida, o alguna reparación material o moral por daños u ofensas al país o a sus ciudadanos, aunque también para imponer en ocasiones alguna pretensión abusiva. Reivindicación.
Demanda de posesión preferente”44.
Asimismo, el glosario de términos señalados en la web del OSIPTEL ("Glosario - OSIPTEL", 2020), define tres tipos de reclamos de la siguiente forma:
“(…)
● Reclamo por calidad:
El usuario puede reclamar por problemas derivados de un mal funcionamiento de la red, por ejemplo: comunicación imperceptible, ruido o interferencia en la línea,
44JURIDICA, E. (2020). Reclamación. Retrieved 2 February 2020,
fromhttp://www.enciclopediajuridica.com/d/reclamaci%C3%B3n/reclamaci%C3%B3n.htm
Biblioteca de Derecho y CC. Políticas
imposibilidad de hacerse escuchar o el servicio es intermitente. (Guía de Orientación de Usuarios de la Directiva que Establece las Normas Aplicables a los Procedimientos de Atención de Reclamos de Usuarios de Servicios Públicos de Telecomunicaciones - aprobada por Resolución N° 015-99-CD/OSIPTEL).
● Reclamo por facturación:
El usuario podrá reclamar por conceptos facturados en el recibo de pago de servicio cuando no reconoce el consumo, o no reconoce el monto facturado, o la tarifa aplicada, o cuando no reconoce el derecho de la empresa operadora para cobrar algún concepto. (Guía de Orientación de Usuarios de la Directiva que Establece las Normas Aplicables a los Procedimientos de Atención de Reclamos de Usuarios de Servicios Públicos de Telecomunicaciones - aprobada por Resolución N° 015-99- CD/OSIPTEL).
● Reclamo por Instalación o activación:
El usuario podrá reclamar cuando la empresa operadora no cumpla con la instalación o activación del servicio a la que se comprometió al momento de contratarlo, o cuando la empresa operadora estableciera un plazo mayor al permitido por la norma vigente para instalar o activar el servicio. (Guía de Orientación de Usuarios de la Directiva que Establece las Normas Aplicables a los Procedimientos de Atención de Reclamos de Usuarios de Servicios Públicos de Telecomunicaciones - aprobada por Resolución N° 015-99-CD/OSIPTEL).
● Reclamo por suspensión o corte del servicio:
El usuario puede reclamar cuando el servicio sufre una suspensión injustificada y cuando el servicio es cortado sin observar el procedimiento establecido en las normas
Biblioteca de Derecho y CC. Políticas
Aplicables a los Procedimientos de Atención de Reclamos de Usuarios de Servicios Públicos de Telecomunicaciones - aprobada por Resolución N° 015-99- CD/OSIPTEL).
● Reclamo por traslado:
El usuario puede reclamar cuando la empresa operadora no cumple con trasladar el servicio en la fecha ofrecida, o cuando frente a una solicitud de traslado no recibe respuesta o no se encontrará conforme con la misma. (Guía de Orientación de Usuarios de la Directiva que Establece las Normas Aplicables a los Procedimientos de Atención de Reclamos de Usuarios de Servicios Públicos de Telecomunicaciones - aprobada por Resolución N° 015-99-CD/OSIPTEL)”45.
I.3.6. El Organismo Regulador de la Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL):
De acuerdo al glosario de términos de la página web del OSIPTEL ("Glosario - OSIPTEL", 2020), define como primer punto a un organismo regulador de la siguiente manera:
“(…)
● Organismo Regulador:
Son organismos públicos descentralizados adscritos a la Presidencia del Consejo de Ministros, con personería de derecho público interno y con autonomía administrativa, funcional técnica, económica y financiera. (Artículo 2° de la Ley
Biblioteca de Derecho y CC. Políticas
Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, aprobada por Ley N° 27332)”46.
Asimismo, define al OSIPTEL en cuatro puntos, los cuales son:
● Es un organismo público con autonomía técnica, económica, financiera, funcional y administrativa, de conformidad con lo establecido por la Ley de Telecomunicaciones y la Ley N° 26285. es dependiente de la Presidencia del Consejo de ministros. Su organización, estructura y funciones se rigen por las normas de derecho público interno aplicable a los organismos descentralizados autónomos y en lo que se refiere a su actividad financiera, se rige por las normas aplicables a los agentes económicos privados. OSIPTEL es competente exclusivamente para los servicios públicos de telecomunicaciones. (Artículo 1°
del Reglamento del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones OSIPTEL, aprobado por el D.S. N° 062-94-PCM).
● Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones, que se encarga de regular el comportamiento de las empresas operadoras, así como las relaciones de dichas empresas entre sí, de garantizar la calidad y eficiencia del servicio brindado al usuario y de regular el equilibrio de las tarifas. (artículo 76°
del Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones, aprobado por D.S.
N° 013-93-TCC).
● Organismo Supervisor de Inversión Privada en las telecomunicaciones. (Glosario de las Condiciones de Uso para la Prestación del Servicio Público de Telefonía Fija bajo la Modalidad de Abonado - Resolución N° 012-98-CD/OSIPTEL).
Biblioteca de Derecho y CC. Políticas
● Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones. (Artículo 3°
del Reglamento General de Tarifas, aprobado por Resolución N° 060-CD- 2000/OSIPTEL).
I.3.6.1. La Empresa Operadora:
De acuerdo al glosario web del OSIPTEL ("Glosario - OSIPTEL", 2020), se define a una empresa operadora en ocho puntos:
“(…) Aquella empresa que cuenta con un contrato de concesión para brindar el servicio público de telefonía fija. (Glosario de las Condiciones de Uso para la Prestación del Servicio Público de Telefonía Fija bajo la Modalidad de Abonado - Resolución N° 012-98-CD/OSIPTEL).
Empresa que presta servicios públicos de telecomunicaciones a cambio de una retribución económica. (Glosario de la Guía de Orientación a los Usuarios de la Directiva que Establece las Normas Aplicables a los Procedimientos de Atención de Reclamos de Usuarios de Servicios Públicos de Telecomunicaciones - aprobada por Resolución N° 015-99-CD/OSIPTEL).
A aquella empresa que cuenta con un contrato de concesión para brindar los servicios públicos de telecomunicaciones objeto de esta norma. (Artículo 4° de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos Móviles, aprobada por Resolución N°
002-2000-CD/OSIPTEL).
Persona natural o jurídica que cuenta con una concesión o registro para la explotación comercial de uno o más servicios públicos de telecomunicaciones. (Artículo 3° del Reglamento General de Tarifas, aprobado por Resolución N° 060-CD- 2000/OSIPTEL) / (Artículo 2° del Proyecto de Normas Complementarias al
Biblioteca de Derecho y CC. Políticas
Reglamento de Administración y Funcionamiento de FITEL, aprobado por Resolución N° 013-2005-CD/OSIPTEL).
Persona natural o jurídica que cuenta con concesión, autorización o registro para la explotación de uno o más servicios públicos de telecomunicaciones. (Artículo 1° del Reglamento General de OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo N° 008-2001- PCM) / (Artículo 4° del Procedimiento para la Fijación o Revisión de Cargos de Interconexión Tope, aprobado por Resolución N° 123-2003-CD/OSIPTEL).
Aquella empresa que cuenta con un contrato de concesión o registro correspondiente para brindar los servicios públicos de telecomunicaciones objeto de esta norma.
(Artículo 4° de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Difusión y de Servicios de Valor Añadido para Acceso a Internet, aprobada por Resolución N° 015- 2001-CD/OSIPTEL).
A aquella persona natural o jurídica que cuenta con un contrato de concesión o registro correspondiente para prestar uno o más servicios públicos de telecomunicaciones. (Anexo 1: Glosario de Términos de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobadas por Resolución Nº 116- 2003-CD/OSIPTEL).
Persona natural o jurídica prestadora de servicios públicos de telecomunicaciones que se encuentra afecta al régimen de Aportes por Regulación del Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL) y/o del derecho especial destinado al Fondo de Inversión en Telecomunicaciones (FITEL).
(Artículo 1º del Reglamento de Normas Complementarias al Régimen de los Aportes
Biblioteca de Derecho y CC. Políticas
Administrados por OSIPTEL, aprobado por Resolución Nº 085-2003- CD/OSIPTEL)”47.
I.3.6.2. El TRASU:
De acuerdo al glosario de términos del OSIPTEL ("Glosario - OSIPTEL", 2020), define al TRASU como:
“(…) Mediante Resolución de Consejo Directivo N° 013-95-CD/OSIPTEL, publicada el 24 de septiembre de 1995 en el Diario Oficial “El Peruano”, se creó el TRASU, como última instancia administrativa para la solución de reclamos de usuarios de servicios públicos de telecomunicaciones”48.
Corresponde al TRASU resolver en última instancia los recursos de apelación y las quejas presentadas por los usuarios ante las empresas operadoras respecto a materias que sean de su competencia, imponiendo las sanciones correspondientes ante las infracciones cometidas por las empresas operadoras dentro de un procedimiento de solución de reclamos en el que interviene como instancia de apelación o queja, así como en aquellas derivadas del incumplimiento de las resoluciones de las instancias competentes de dicho procedimiento, conforme a lo dispuesto por el Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones; así como la expedición de las resoluciones que constituyen precedentes de observancia obligatoria en materia administrativa y los lineamientos que orienten a los usuarios y a las empresas operadoras sobre los alcances y criterios de interpretación de las normas que regulan la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones en los aspectos que fueren de su competencia.
47Ibidem pp. 27.
