Procedimientos concursales a la luz del análisis económico del derecho

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(1)Pontificia Universidad Javeriana From the SelectedWorks of Fernando Castillo Cadena. October, 2009. Procedimientos concursales a la luz del análisis económico del derecho Fernando Castillo Cadena, Pontificia Universidad Javeriana. Available at: http://works.bepress.com/fernando_castillo_cadena/19/.

(2) 9/10/10 . Fernando Castillo Cadena Pontificia Universidad Javeriana . Contenido  Introducción  Historiografía de los procedimientos concursales en . Colombia  Liquidación o . reestructuración: Una pregunta relevante  Valoración de activos  La regla de prelación de créditos  Ejecución y finalización de los acuerdos  Costos y beneficios de los procedimientos concursales . Quiebra y análisis económico  Derecho y Economía  La quiebra ¿un problema marginal?  La racionalidad económica de los procedimientos . concursales . 1 .

(3) 9/10/10 . Contenido  Introducción  Historiografía de los procedimientos concursales . en Colombia  Liquidación o . reestructuración: Una pregunta relevante  Valoración de activos  La regla de prelación de créditos  Ejecución y finalización de los acuerdos  Costos y beneficios de los procedimientos concursales . Reformas Judiciales ORDENANZAS DE BILBAO Confirmadas por la Constitución de 1821 Código de Comercio 1853 Explosión normativa Estados federales Ley 57 de 1887 Código de Comercio Terrestre de Panamá y el Nacional en lo referente al Comercio marítimo Decreto 750 de 1940 . Reformas Judiciales Decreto 2264 de 1969 Quiebra . Concordat o . Decreto 410 de 1971 Nuevo Código de Comercio . Decreto 350 de 1989 Ley 222 de 1995 Ley 550 de 1999 Ley 1116 de 2006 Régimen de Insolvencia Empresarial . Acuerdos de Reestructuración . 2 .

(4) 9/10/10 . Ordenanzas de Bilbao Respecto de que por la desgracia de los tiempos, é infelicidad, ó malicia de algunos Negociantes, se experimentan muchas veces atrasos, falencias, ó quiebras en su crédito, y comercios, no pudiendo, ó no queriendo cumplir con los pagamentos de su cargo, unos ausentándose, y otros refugiándose en las iglesias, sin dexar de manifiesto sus libros, papeles, y cuentos con la debida claridad, de que resultan notorios daños á otros negociantes, y además personas acreedoras, por cuyos motivos se forman disensiones y pleitos largos, y costosos, sin poderse justificar los procedimientos de los tales fallidos, ni la naturaleza de sus quiebras en común, y conocido perjuicio de la causa pública de este comercio: para cuyo remedio, y que se proceda en semejantes casos con la mayor claridad, y brevedad en la administración de justicia, y que se camine en sus determinaciones con la justificación posible, y sin confusión; se previene, que los atrasados, quebrados , o fallidos en su crédito, se deberán dividir en tres clases, o géneros, de que pueden resultar inocentes, y culpados, leve ó gravemente, según sus procedimientos, ó delitos. Ordenanzas de Ilustre Universidad y Casa de Contratación de la M.N. y M.L. Villa de Bilbao. (1851).Los Códigos Españoles. Tomo 12. Pg. 473.Imprenta la Publicidad. Madrid. . Las ordenanzas de Bilbao  La quiebra se tiene como una respuesta al crédito  Permiten una cierta “reestructuración” al establecer . que si un deudor está ilíquido pero no insolvente se le puede otorgar plazos y concesiones.  División entre acreedores privilegiados y no privilegiados  Regla de mayorías dentro del concurso  Eliminación de incentivos al fraude . Las ordenanzas de Bilbao Por quanto se ha experimentado, que las mujeres de algunos comitentes que han quebrado, ó sus herederos en representación de ellas se han opuesto á los concursos, cobrado sus dotes; y después bolviendo los tales comerciantes á tratar, y comerciar de nuevo, quebraron segunda, ó mas veces, y se ha repartido (sic) la misma acción por sus mugeres, ó quienes la presentaban, diciendo haver quedado la dote cobrada en primera, ó segunda quiebra en poder de sus maridos, y la han buelto á sacar: para evitar el perjuicio, y fraude…se ordena, y manda, que siempre que sucediera la quiebra de alguno, i se sacare por su muger, ó sus herederos dote, se entienda, que en adelante, aunque lo buelvan á dexar en su poder, y comercie con ello, no se haya de poder pedir, ni tener acción por su muger, ni quien la represente. Ordenanzas de Bilbao. Ob. Cit. Pag.480 . 3 .

(5) 9/10/10 . Código de Comercio de 1853  Las categorías de quiebra son: Suspensión de pagos, . Insolvencia fortuita, Insolvencia Culpable, Insolvencia Fraudulenta y Alzamiento.  Prelación de créditos: Acreedores con derecho de dominio; hipotecarios; con escritura pública o escriturarios; y, comunes.  El quebrado puede negociar su quiebra menos si es alzado o quebró fraudulentamente. . La regeneración  La prosperidad al debe.  La danza de los millones (1881 -‐1888) de la Compañía . Universal del Canal .  Quiebras en la industria del hierro. Sólo dos empresas . sobrevivieron hasta final de siglo. Una de ellas cerró en 1897.  Quiebra del Banco Nacional: Emitía ilegalmente para financiar al Gobierno: En 1892 se había llevado 20 bancos la ruina: Su liquidación formal se hizo en 1896.  Se acoge como legislación el código de comercio de Panamá de 1869, el cual rige hasta 1940. . Reorganización de la estructura económica  En 1913 se empieza a hacer conciencia de la necesidad de un . sistema financiero fuerte. .  Se impone la misión Kemmerer en 1923  De 44 bancos en 1923 sólo sobrevivieron 14 en 1929  Quiebra la Casa Vásquez de Medellín  Quiebra la Compañía Colombiana de la Mutualidad con . sede en Bucaramanga. .  En la década de los 20 se siguió un proceso de . industrialización que le permitió al país pasar la crisis mundial; aunque el conflicto militar con el Perú es una variable explicativa con más fuerza.  En 1931 se crea la Superintendencia de Sociedades . 4 .

(6) 9/10/10 . De la República liberal a nuestros días  La reforma constitucional: Intervención del Estado en la . Economía. .  El Decreto 750 de 1940 permite la rehabilitación del . quebrado culpable, incluso con fraude, transcurridos 10 años: no hay penas eternas.  Preferencia en el pago de gastos laborales  Evito dispersión de la causa, al dar competencia al juez para conocer de las acciones hipotecarias y prendarias.  Realmente el decreto no desarrolla el acto legislativo  El pensamiento cepalino: El mundo creció a ritmos altos; América Latina, a ritmos bajos. . Hacia un nuevo código de comercio  El Decreto 750 de 1940 es declarado inconstitucional.  El Decreto 2264 de 1969 presenta un nuevo título de quiebras . introduciendo el concordato. .  El Decreto 410 de 1971 incluye los procedimientos concursales.  Prieto Ocampo (1986) señalaba: “los resultados están a la vista: . empresas anquilosadas, burocratizadas y con un solo objetivo obsesionante, el concordato. El concordato, esa tierra prometida donde se lavan todos los pecados, se aplazan los compromisos, se congelan las deudas, se disimulan las ineficiencias, se desconocen los intereses, se compite con ventaja y donde no falta el chantaje a los acreedores”. Prieto Ocampo Luis. (1986). “La situación actual de la Empresa”, en Crisis y Capitalización de la industria en Colombia. Compilador: Mauricio Avella. Centro de Investigaciones para el Desarrollo. Universidad Nacional de Colombia. Pag.129 Bogotá. . Hacia un nuevo código de comercio  Ni el auge del narcotráfico ni las heladas en Brasil que nos . permitió una entrada grande de dinero, estimularon las inversiones reales: La especulación fue la estimuladas, en especial los fondos bolivariano y grancolombiano.  No sólo los economistas atacaron al concordato: Narváez García (1987), un eminente jurista, sugirió sustituir en su totalidad el dicho libro por uno que consagrara medidas que protegieran, en forma real, al trabajo organizado y aseguran la supervivencia de la empresas. Narváez García, José Ignacio. (1987). Introducción al Derecho Mercantil. 5 Edición. Editorial A.B.C. Pág. 35. Bogotá. . 5 .

(7) 9/10/10 . EL Decreto 350 de 1989  El concordato preventivo tiene por objeto la . conservación y recuperación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, cuando ello fuere posible, así como la protección adecuada del crédito  Establece mecanismos para solucionar el problema de la empresa: constitución de una sociedad con participación de acreedores; transformación o fusión; etc. . La Ley 222 de1995 y la Ley 550 de 1999  La apertura económica  El trámite concursal impuesto por la Ley 222 de 1995  La falta de una causal objetiva. Se suprimió en el Congreso: “el . incumplimiento de dos o más obligaciones mercantiles….”. .  Lo que quedó fue: . Artículo 91. SUPUESTOS. La autoridad competente admitirá la solicitud del trámite concursal cuando el deudor se encuentre los siguientes eventos: 1. En graves y serias dificultades para el cumplimiento oportuno de las mencionadas obligaciones. 2. Si se teme razonablemente que llegue a cualquiera de las dos situaciones anteriores. . La Ley 222 de1995 y la Ley 550 de 1999  La resaca de la apertura  La recesión  Recesión y Ley 550 de 1990: Importación arreglada del . capítulo 11 de la ley estadounidense de quiebras .  Reforma al trámite de quiebras . 6 .

(8) 9/10/10 . La Ley 1116 de 2006: Un nuevo intento  Persistencia del modelo norteamericano  Implementación de medidas de equidad que . involucran pérdidas de eficiencia  La crisis económica . Contenido  Introducción  Historiografía de los procedimientos concursales en . Colombia  Liquidación o reestructuración: Una pregunta . relevante .  Valoración de activos  La regla de prelación de créditos  Ejecución y finalización de los acuerdos  Costos y beneficios de los procedimientos concursales . Procedimientos analizados De liquidación . Liquidación obligatoria. . Liquidación judicial . Ley 222 . Ley 1116 . De Reestructuración . Concordato Ley 222 . Acuerdos de Reorganización Reestructuración (Ley 1116) (Ley 550) . 7 .

(9) 9/10/10 . El problema de fondo común  La regla del orden de llegada o ley del raponazo  El problema del fondo común  La solución colectiva . Algunos problemas: -‐ Comportamientos preconcursales -‐ Momento oportuno para iniciar el procedimiento: Los directivos sólo lo iniciarán cuando el interés colectivo se corresponde con el propio. . Viabilidad de la empresa  Errores de tipo 1  Errores de tipo 2  La determinación de la viabilidad de la empresa debe . evitar soluciones por fuera del mercado como medidas proteccionistas en forma de, por ejemplo, créditos blandos. Esto puede llevar a comportamientos estratégicos. . Cambio en las decisiones del Juzgador SOCIEDADES QUE HABIENDO SIDO ACEPTADAS A UN ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN FINALIZARON EL PROCESO, SEGÚN ACTUACIÓN FINAL SOCIEDADES ACEPTADAS: 872 Actuación final A concordatos A liquidación obligatoria. Supersociedades. % Terminados. 1. 0.20%. % Aceptadas 0.11%. 325. 63.98%. 37.27%. A Liquidación Judicial. 58. 11.42%. 6.65%. Aprobación Fusión. 20. 3.94%. 2.29%. Fracaso del acuerdo Ente Territorial Incumplimiento del acuerdo Ente Territorial Acuerdo revocado Cumplido Total. 8. 1.57% . 0.92% . 96. 18.90%. 11.01%. 508. Fuente: SIGS(Módulo de Procesos) Fecha Consulta: Septiembre 25 de 2009. Disponible en www.supersociedades.gov.co. 8 .

(10) 9/10/10 . Una digresión: Problemas en las acciones revocatorias:  Las acciones revocatorias son procedimientos costosos y su . probabilidad de éxito no está garantizada .  Existe una discordancia entre el uso de las acciones y lo que . procedimiento concursla quiere conseguir. La recuperación de los bienes puede ser demorada mientras el concurso requiere de una decisión al momento. Por ello, estos bienes no pueden tomarse en cuenta para valorar el activo y, por ende, la viabilidad de la empresa.  El problema de las recompensas: el incentivo a la recompensa puede inducir acciones no eficientes. . Contenido  Introducción  Historiografía de los procedimientos concursales en . Colombia  Liquidación o . reestructuración: Una pregunta relevante  Valoración de activos  La regla de prelación de créditos  Ejecución y finalización de los acuerdos  Costos y beneficios de los procedimientos concursales . El problema de la valoración de los acVvos del deudor  Las normas actuales no permiten una valoración real . de la empresa como unidad económica. .  La disposición de activos durante el trámite del . procedimiento concursal es deseable cuando el deterioro de los bienes es inminente, los costes de mantenimiento son altos y el valor de venta esperado en la oportunidad procesal correspondiente es más bajo que el valor de venta actual.  Una indebida injerencia que no debe repetirse: La reducción de garantías. . 9 .

(11) 9/10/10 . Algunas lecciones dadas por normatividades anteriores .  Al interior del concordato se permitía la venta de . bienes que garantizan el pago de deudas (colaterales) sin desmejorar la posición relativa del acreedor asegurado. Dado que la norma busca evitar un mayor deterioro de los bienes del empresario deudor y que no perjudica los derechos del acreedor y mejora al fondo en general, se tiene esta autorización como un óptimo.  Permitir, como lo permitía la Ley 550, a las “juntas asesoras” del liquidador o de acreedores, que ordene cuantos avalúos desee sobre los bienes, conlleva una pérdida de eficiencia.  El mejor mecanismo de venta de los activos del deudor es el de subasta. . Una medida indeseable en la nueva ley  La Ley 1116 crea distorsiones en el valor real de pago a . los acreedores, dado que ellos deben recibir los activos no subastados por un valor equivalente al 100% del avalúo. . Contenido  Introducción  Historiografía de los procedimientos concursales en . Colombia  Liquidación o . reestructuración: Una pregunta relevante  Valoración de activos  La regla de prelación de créditos  Ejecución y finalización de los acuerdos  Costos y beneficios de los procedimientos concursales . 10 .

(12) 9/10/10 .  Los procedimientos concursales que no . cambian los títulos relativos preconcursales son más eficientes que aquellos que permiten el cambio de los títulos relativos.  La regla de prelación consensual de pagos en los acuerdos de reestructuración en comparación con la regla de prelación legal en la que se basa al concordato, es administrativamente más costosa; ofrece incentivos a los acreedores para retardar los acuerdos y aún para evitar cualquier acuerdo que pueda favorecer a la empresa, aumentando los costes de transacción del procedimiento . Prelación de créditos y estado patrimonial de las empresas Tomando el año 2002 y suponiendo un tasa de recuperación del 50% del activo contable, sólo se recuperaría un 49% del pasivo. Si el 20% del pasivo total, corresponde a los acreedores privilegiados y el 40% a los asegurados. Esto nos dice que no todos los acreedores asegurados obtendrán su pago en caso de quiebra. . La situación actual consolidada en los acuerdos de reestructuración SOCIEDADES ACEPTADAS A UN ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN CIFRAS FINANCIERAS AL INICIO DEL PROCESO ACUMULADO SEPTIEMBRE 25 DE 2009 Nominador Supersociedades. Otro Nominador. Empresas. 872. 429. Total. Empleados. 52,716. 27,123. Activos*. 12,179,923,884. 4,072,474,061. 16,252,397,945. Pasivos*. 10,315,524,580. 2,577,347,314. 12,891,871,894. 1,301 79,839. Fuente: SIGS(Módulo de Procesos) Fecha Consulta: Septiembre 25 de 2009 *Cifras en Miles de pesos. 11 .

(13) 9/10/10 . La situación actual consolidada en los acuerdos de reestructuración PERSONAS NATURALES O JURÍDICAS ACEPTADAS O CONVOCADAS A UN ACUERDO DE REORGANIZACIÓN DATOS FINANCIEROS AL INICIO DEL PROCESO ACUMULADO SEPTIEMBRE 25 DE 2009 Datos. Personas Naturales. Empresas. Personas Jurídicas. Total. 6. 98. 39. 7,195. 7,234. Activos*. 10,072,851. 1,463,258,953. 1,473,331,804. Pasivos*. 8,658,785. 1,142,473,958. 1,151,132,743. Empleados. 104. Fuente: SIGS(Módulo de Procesos) Fecha Consulta: Septiembre 25 de 2009 *Cifras en miles de pesos.. La situación actual consolidada en procedimientos de liquidación judicial PERSONAS NATURALES Y JURÍDICAS ACEPTADAS O CONVOCADAS A LIQUIDACIÓN JUDICIAL DATOS FINANCIEROS AL INICIO DEL PROCESO ACUMULADO SEPTIEMBRE 25 DE 2009 Datos Empresas Empleados. Total 189 1,901. Activos*. 522,284,426. Pasivos*. 679,319,062. Fuente: SIGS(Módulo de Procesos) Fecha Consulta: septiembre 25 de 2009 *Cifras en miles de pesos.. Contenido  Introducción  Historiografía de los procedimientos concursales en . Colombia  Liquidación o . reestructuración: Una pregunta relevante  Valoración de activos  La regla de prelación de créditos  Ejecución y finalización de los acuerdos  Costos y beneficios de los procedimientos concursales . 12 .

(14) 9/10/10 . Duración de los procedimientos de reestructuración  En el 77% de los acuerdos firmados, la duración . prevista es inferior a los 10 años. Sin embargo, un 42% de dichos acuerdos tiene una duración para su ejecución igual o inferior a los 7 años. En general, el promedio ponderado de duración en la ejecución de los acuerdos de reestructuración es de 8.25 años. . Duración de los procedimientos de liquidación obligatoria DURACIÓN PROMEDIO DE LOS PROCESOS DE LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA FINALIZADOS, POR AÑO DE TERMINACIÓN ACUMULADO SEPTIEMBRE 25 DE 2009 Número de procesos terminados 1 5 24 38 69 223 435 184 153 93 25 Total 1250 Fuente: SIGS(Módulo de Procesos) Fecha Consulta: Septiembre 25 de 2009 AÑO. Duración Promedio en días* Duración Promedio en años*. 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009. 842 1001 1185 1344 1495 1625 979 903 972 1247 1353. 2.3 2.8 3.3 3.7 4.2 4.5 2.7 2.5 2.7 3.5 3.8. Estimador Biponderado de Tukey (constante de ponderación 4.685) El valor del año 1999.00 se ha desestimado.. Contenido  Introducción  Historiografía de los procedimientos concursales en . Colombia .  Liquidación o . reestructuración: Una pregunta relevante  Valoración de activos  La regla de prelación de créditos  Ejecución y finalización de los acuerdos  Costos y beneficios de los procedimientos concursales . 13 .

(15) 9/10/10 . Las reformas legales son deseables en tanto en cuanto los costes marginales sean iguales a los beneficios marginales que ella supone. . Decreto 410 de 1971 y la reforma de 1989 . Reducción del número de concordatos inacVvos . Concordato prevenVvo obligatorio . 14 .

(16) 9/10/10 . La Ley 222 de 1995 . Concordatos en la Superintendencia . La Ley 550 de 1999 . 15 .

(17) 9/10/10 . Procesos terminados ¿un buen indicador? SOCIEDADES ACEPTADAS A UN ACUERDOS DE RESTRUCTURACIÓN. POR AÑO DE ACEPTACIÓN O FINALIZACIÓN DEL PROCESO ACUMULADO SEPTIEMBRE 25 DE 2009 Supersociedades Procesos terminados. AÑO. Procesos iniciados. Otro nominador Procesos terminados. Procesos iniciados. 2000. 222. 11. 93. 5. 2001. 187. 43. 95. 14. 2002. 132. 52. 54. 20. 2003. 88. 67. 46. 18. 2004. 80. 67. 50. 20. 2005. 67. 66. 48. 21. 2006. 62. 54. 28. 31. 2007. 34. 59. 15. 26. 429. 193. 2008. 57. 2009. 32. Total. 872. 508. 25 13. Si hacemos una simple comparación con la variación del PIB Acuerdos de reestructuración y reorganización Año 1999 2000 . Clase . Supersociedades . otros . Reest . 222 . 93 . 2001 . Reest . 187 . 95 . 2002 2003 2004 2005 2006 . Reest Reest Reest Reest Reest . 132 88 80 67 62 . 54 46 50 48 28 . 2007 . Reest . 34 . 15 . 2007 2008 2009 . Reorg Reorg Reorg . 8 44 52 976 . 429 . TOTAL . PIB Var. Anual (4,20) 2,92 1,47 1,93 3,86 4,87 4,72 6,84 7,52 7,52 2,5 1,6 . Fuente: Supersociedades. Banco de la República 2009. * proyectado . Fórmulas de acuerdo . 16 .

(18) 9/10/10 . La Quiebra . Liquidación obligatoria en la Superintendencia de Sociedades SOCIEDADES ACEPTADAS O CONVOCADAS A LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA POR AÑO DE ACEPTACIÓN O FINALIZACIÓN DEL PROCESO TERMINACIÓN POR AÑO DE ACEPTACIÓN ACUMULADO SEPTIEMBRE 25 DE 2009 Procesos terminados Procesos iniciados 1996 19 . 1997 71 . 1998 130 . 1999 155 1 2000 165 5 2001 156 24 2002 135 38 2003 131 69 2004 133 223 2005 103 435 2006 129 184 2007 52 153 2008 93 2009 25 Total 1379 1250 Fuente: SIGS(Módulo de Procesos) Fecha Consulta: Septiembre 25 de 2009 AÑO. El tamaño de las empresas liquidadas . 17 .

(19) 9/10/10 . Liquidación judicial. Ley 1116 . El tamaño de las empresas en liquidación judicial . A modo de conclusión Los planteamientos desarrollados a lo largo del presente trabajo nos llevan a concluir que, si bien se ha innovado en las formas y estructura de los procedimientos concursales, respondiendo a los avances en el campo científico, las reformas a la legislación concursal han sido costosas y no han contribuido a una mejora sustancial que permita señalar que se ha logrado una mejor asignación de todos los recursos disponibles inherentes al procedimiento y que como resultado, tengamos una legislación mucho más eficiente en relación con las últimas anteriores. . 18 .

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