R-DCA-388-2016
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las ocho horas veintiséis minutos del once de mayo del dos mil dieciséis.--- Recurso de apelación interpuesto por la empresa IMOCA Inversiones Múltiples del Oeste Castro Atencio S.A., en contra del cartel de la Licitación Pública No. 01-2006, promovida por la Junta de Educación de la Escuela República de Nicaragua para la compra de productos para preparar alimentos para el comedor escolar para el curso lectivo 2016 bajo la modalidad según demanda, recaído a favor de la empresa Distribuidora de Frutas, Carnes y Verduras Tres M S.A., por un monto inestimable.---
RESULTANDO
I. Que la empresa Inversiones Múltiples del Oeste Castro Atencio S.A. presentó recurso de apelación ante esta Contraloría Generla el veintiséis de enero de dos mil dieciséis.--- II. Que mediante auto de las quince horas del veintiocho de enero de dos mil dieciséis se solicitó el expediente administrativo del concurso, el cual fue remitido por medio del oficio No. ERN-OFICIO-01-2016 del tres de febrero de dos mil dieciséis. --- III. Que mediante el auto de las doce horas del nueve de febrero de dos mil dieciséis se confirió audiencia inicial a la Administración respecto del recurso interpuesto, así como se confirió audiencia de nulidad en virtud de una eventual inobservancia del artículo 9 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción. Esa audiencia fue ampliada mediante el auto de las doce horas del nueve de febrero de dos mil dieciséis para conferir también audiencia a la empresa adjudicataria. Ambas partes atendieron en tiempo las audiencias conforme consta en sendos escritos visibles al expediente administrativo.--- IV. Mediante los oficios No. 03965 del veintinueve de marzo de dos mil dieciséis y 04259 del cinco de abril de dos mil dieciséis se requirió prueba para mejor proveer al Ministerio de Educación Pública y al Consejo Nacional de Producción respectivamente; en relación con el suministro actual de alimentos por parte del Consejo a la Junta de Educación de la Escuela República de Nicaragua. De la prueba remitida, se confirió audiencia a todas las partes mediante el auto de las ocho horas del trece de abril de dos mil dieciséis, con la finalidad de que se refirieran a lo indicado por las instituciones referidas.--- V. Mediante el auto de las ocho horas del trece de abril de dos mil dieciséis se prorrogó el plazo para resolver hasta por veinte días hábiles conforme la normativa vigente.---
VI. Que en el procedimiento se han observado las prescripciones constitucionales, legales y reglamentarias respectivas. ---
CONSIDERANDO
I. Hechos probados: Con vista en la documentación remitida que consta en el expediente administrativo del concurso y en el expediente del recurso de apelación se tienen por demostrados los siguientes hechos de interés: 1) Que la Junta de Educación de la Escuela República de Nicaragua promovió una licitación pública para la compra de productos para preparar alimentos para el comedor escolar para el curso lectivo 2016 bajo la modalidad según demanda (La Gaceta No. 225 del 19 de noviembre de 2015, p.62. Así como folios 17 a 24 del expediente del recurso de apelación). 2) Que el concurso fue adjudicado el día 14 de diciembre de 2015 a la empresa Distribuidora Tres M S.A. (folio 17 del expediente del recurso de apelación). 3) Que el día 17 diciembre de 2015 se le comunicó por la vía del correo electrónico a la empresa IMOCA Inversiones Múltiples del Oeste Castro Atencio S.A. en relación con su participación en la licitación que: “La presente es para agradecer su interés en participar en el Cartel de Licitación Nº 0001-2016; para la contratación del Proveedor de Alimentos de la Escuela República de Nicaragua, para el curso lectivo 2016. / El lunes 14 de diciembre de 2015, a las 10:00am, se procedió a la apertura de las ofertas con los proveedores que asistieron a dicha apertura; y al ser las 12:00pm, los miembros de la Junta de Educación de la Escuela República de Nicaragua, calificaron los Carteles antes mencionados, donde según criterios y puntaje de calificación; su empresa no resulto elegida como proveedora de alimentos de nuestra Institución para el año 2016. (…) Atte.: Junta de Educación de la Escuela República de Nicaragua.” (folio 18 del expediente del recurso de apelación). 4) Que el 1 de febrero de 2016, en sesión ordinaria de la Junta de Educación de la Escuela República de Nicaragua se decidió declarar desierto el concurso y comprar los alimentos al Consejo Nacional de Producción (folios 16, 89 y 90 del expediente del recurso de apelación). 5) Que el Consejo Nacional de Producción mediante el oficio No. PE-138-16 del 8 de abril de 2016, informó a este órgano contralor que: “Efectivamente mi representada procedió desde el mes de febrero del año en curso a incorporar al Centro Educativo de referencia dentro del listado de entidades educativas que son atendidas en el marco del Programa de Abastecimiento Institucional del CNP. / Como se observará del documento que se remite a su Despacho, oficio D.R.C. Nº 121-2016 de 02 de febrero del 2016, la Dirección Regional del CNP correspondiente a la Región Central donde se ubica la Escuela
de cita, solicitó a la Dirección a cargo del Programa de Abastecimiento que incluyera a la misma como cliente meta y se le asignaran proveedores para abarrotes, carne de res, cerdo y pollo, lácteos, hortofrutícolas y huevos. / Es así como en el marco del programa de referencia este centro educativo se encuentra activo para el CNP. (…) Efectivamente se cuenta con un contrato debidamente suscrito entre la Presidenta de la Junta de Educación y el Gerente General del CNP para la provisión de alimentos a la Escuela República de Nicaragua.” (folios 89 y 90 del
expediente del recurso de apelación). 6) Que la Junta de Educación de la Escuela República de Nicaragua suscribió un contrato con el Consejo Nacional de Producción el 2 de febrero de 2016 para el aprovisionamiento de alimentos con fundamento en el Programa de Abastecimiento Institucional (PAI) ejecutado por el CNP, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica del CNP (folio 93 del expediente del recurso de apelación).--- II. Hechos no probados. Único: No se ha tenido por demostrado que se haya publicado el acto final de adjudicación, ni el acto final que declaró desierta la licitación.--- III. Sobre la audiencia final en este caso. Para efectos de que las partes tengan claridad respecto de lo actuado por este órgano contralor, se debe indicar que en relación con la audiencia final del concurso se estimó innecesario conferirla, en la medida que se consideró que se cuenta con todos los elementos necesarios para resolver el recurso interpuesto. Es por ello que, siendo que el artículo 182 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa dispone que la audiencia final del concurso es de carácter facultativo, no fue conferida en este caso para la emisión de conclusiones.--- IV. Sobre el fondo de lo alegado por la empresa IMOCA Inversiones Múltiples del Oeste Castro Atencio S.A. a) Consideraciones preliminares sobre el tipo de procedimiento promovido. En primer término debe señalarse que, consta en el expediente remitido por la Junta de Educación de la Escuela República de Nicaragua, que la invitación del concurso que fue publicada en el Diario Oficial La Gaceta No. 225 del 19 de noviembre de 2015 refiere procedimiento de Contratación Pública No.1-2016 (hecho probado 1), sin embargo, de lo referido por la Junta en su respuesta y el resto de oferentes, así como de la comunicación efectuada del acto final que refiere a un procedimiento de licitación (hecho probado 3); se tiene que en el caso se ha promovido un concurso de esa naturaleza para lo cual se han seguido las formalidades de publicidad exigidas por la normativa vigente. De esa forma, para efectos del análisis se entiende que en el caso, fue de interés de la Junta de Educación la promoción de un
procedimiento de licitación pública, lo cual se confirma con las afirmaciones de las partes en el trámite del recurso y de la propia Junta de Educación, así como con el hecho de que se han seguido las formalidades respectivas. De igula forma, se desprende de una lectura de las ofertas presentadas que la modalidad cotizada no es por una cantidad específicas sino de un precio unitarios por kilo y unidades, lo cual es propio de la entrega según demanda de cuantía inestimable, con lo cual necesariamente se debería haber promovido un procedimiento de licitación pública como en efecto ocurrió. b) Ausencia de publicación del acto final. La empresa recurrente cuestiona que pese a que el procedimiento se trata de una licitación pública y la invitación a participar se hizo en el Diario Oficial; el jueves 17 de diciembre de 2015 recibieron la notificación del acto final mediante correo electrónico de la señora Francisca Castillo proveniente de la dirección: [email protected], en donde se les indicó que el lunes 14 de diciembre a las 10:00 am se realizó la apertura de ofertas y que a las 12:00 pm los miembros de Junta calificaron los carteles y adjudicaron la licitación, siendo que no resultó adjudicataria. Al respecto cuestiona que los artículos 42 inciso d) de la Ley de Contratación Administrativa y 88 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa disponen que debe seguirse el mismo medio para notificar el acto final, pero en este caso no se realizó la publicación del acto final. Cuestiona también que se solicitó copia íntegra del expediente administrativo pero que a la fecha no le ha sido entregado, lo cual lesiona los principios de acceso a la información y publicidad del expediente. En relación con la posible inobservancia del artículo 9 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción señaló que como se desprende del oficio DPE-23-2016, suscrito por la señora Rosa Adolio Cascante en su condición de Directora de PANEA; se comunicó a los directores regionales cuales son los centros educativos que serán abastecidos por el CNP en este 2016, listado en el cual no se encuentra esta Junta. De esa forma, considera que existe la necesidad de brindar el servicio de alimentación a los estudiantes, por lo que se debía realizar los procesos ordinarios de contratación para adquirir los servicios de abastecimiento para sus comedores. Por su parte, la Junta de Educación únicamente remitió las ofertas, copia del depósito de garantía, copia de las Actas 23 y 24 de la Junta de Educación y los correos que se enviaron a los proveedores; pero no se refirió a los argumentos del recurso, ni a la eventual nulidad absoluta por inobservancia del artículo 9 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción. La empresa Distribuidora Tres M S.A. al conferirse la audiencia inicial respectiva en su condición de adjudicataria, señaló
que desde la apertura se hizo la observación para que fuera tomado en el acta los productos licitados por la empresa IMOCA SA fueron muy limitados, principalmente en las frutas, vegetales y verduras, por lo que no se cumplía con el requisito base para una alimentación nutricionalmente balanceada que deben tener los niños y las niñas bajo el programa de PANEA. Así como que la oferta contenía menos ítems por lo que la comparación no podía hacerse en condiciones de igualdad, así como refirió que en el caso se presentaron ítems con precio ruinoso. Criterio de la División: En el presente caso se discute en primer término la ausencia de publicación del acto final de adjudicación, toda vez que la comunicación se hizo mediante correo electrónico cuando procedía hacer una publicación de conformidad con la normativa que rige la licitación pública. De ahí entonces, resulta procedente determinar si en efecto se ha publicado el acto final y delimitar las consecuencias que esto puede tener para efectos del procedimiento en caso de que no se haya realizado. Así entonces, como ya se explicó en este caso se trata de un procedimiento de licitación pública que requirió la publicación en La Gaceta como parte de las formalidades para su invitación (hecho probado 1); por lo siendo que el caso efectivamente se adjudicó a la empresa Distribuidora Tres M S.A. (hecho probado 2), se ameritaba la publicación también del acto final para que el acto adquiriera firmeza. No obstante, en el caso no solo se tiene el alegato de la empresa apelante que ha cuestionado esta omisión, sino que no se ha demostrado la publicación del acto de adjudicación comunicado por correo electrónico (hechos probados 2 y 3, así como hecho no probado único), ni tampoco se ha demostrado que se haya publicado el acto que declaró desierto el concurso para apegarse a lo dispuesto por el artículo 9 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción (hechos probados 4 y 5), sino que por el contrario se ha referido que en la actualidad el Consejo Nacional de Producción atiende a la Junta de Edudcación como parte de su Programa de Abastecimiento Institucional (hechos probados 5 y 6). En el caso específico, estima esta Contraloría General que lleva razón la empresa recurrente cuando reclama la publicación del acto final según disponen los artículos 42 inciso d) de la Ley de Contratación Administrativa, 88 y 93 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa; por lo que la omisión de esta publicación no permite la firmeza del acto final, ni tampoco contabilizar el plazo para apelar; por lo que necesariamente debe rechazarse el recurso de apelación en tanto no se publicado el acto final. En este sentido, debe considerarse que el plazo para interponer el recurso de apelación en el caso de las licitaciones públicas inicia su contabilización a partir de la
publicación del acto final (artículos 84 párrafo penúltimo de la Ley de Contratación Administrativa y 174 párrafo segundo del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa), lo cual en este caso no se ha hecho y en consecuencia no es posible la interposición del recurso sino hasta el momento en que se publique el acto final conforme dispone el ordenamiento jurídico, por lo que se impone declarar sin lugar el recurso. Ahora bien, no se pierde de vista que de las actuaciones que constan en el expediente del recurso de apelación, la Junta pareciera haber revocado el acto de adjudicación no firme para dictar en su lugar una declaratoria de desierto, todo conforme lo dispuesto en el artículo 89 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. En este caso, se debe advertir a la Junta la relevancia de que consten en el expediente de la licitación las justificaciones que sustentan las razones de interés público, para lo cual no se pierde de vista que el mandato del artículo 9 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción podría tener el peso suficiente, pues si bien el Consejo en un primer momento podría no haber estado en capacidad de atender a esta Junta, lo cierto es que actualmente se está ejecutando la contratación según lo dispuesto por el legislador. En este sentido, debe considerarse que este órgano contralor ha reconocido que únicamente es factible separarse de la norma legal referida en los casos de falta de capacidad de atender a un determinado ente u órgano, o bien, cuando por incumplimiento demostrado del Consejo deben anteponerse derechos constitucionales o finalidades públicas. De manera que si el Consejo está en capacidad de atender a la Junta de la Escuela República de Nicaragua, se estaría atendiendo el mandato del legislador en última instancia, todo lo cual deberá analizar la Junta oportunamente. No obstante, se reitera el deber de la Junta de proceder a la respectiva publicación del acto final del procedimiento en cuestión, todo lo cual deberá hacerse a la mayor brevedad en aras de generar seguridad jurídica respecto del procedimiento de licitación pública promovido.---
POR TANTO
De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 42 inciso d), 84 y 86 de la Ley de Contratación Administrativa; 88, 93, 174 y 183 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, SE RESUELVE: 1) DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la empresa IMOCA Inversiones Múltiples del Oeste Castro Atencio S.A., en contra del cartel de la Licitación Pública No. 01-2006, promovida por la Junta de Educación de la Escuela República de Nicaragua para la compra de
productos para preparar alimentos para el comedor escolar para el curso lectivo 2016 bajo la modalidad según demanda, recaído a favor de la empresa Distribuidora de Frutas, Carnes y Verduras Tres M S.A., por un monto inestimable.--- NOTIFÍQUESE. ---
Allan Ugalde Rojas Gerente de División
Elard Gonzalo Ortega Pérez Gerente Asociado
Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociado
Estudio y redacción: Elard Gonzalo Ortega Pérez. EOP/chc
NN: 5970 (DCA-1214)
NI: 2209, 3219, 5517, 6831, 9014, 8956, 9412, 10180 (2016)
