Ineficácia do princípio da moralidade

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INEFICÁCIA DO PRINCÍPIO DA MORALIDADE

ADMINISTRATIVA

Monografia apresentada como requisito para conclusão do Curso de Bacharelado em Direito do Centro Universitário de Brasília – UniCEUB.

Orientador: Professor Carlos Bastide Horbach.

Brasília, DF 2009

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INEFICÁCIA DO PRINCÍPIO DA MORALIDADE

ADMINISTRATIVA

Trabalho de conclusão de curso apresentado como requisito parcial para obtenção da aprovação na Disciplina de Monografia III, Curso de Bacharelado em Direito, UniCEUB – Centro Universitário de Brasilia.

Banca Examinadora

____________________________________________ Orientador: Professor Carlos Bastide Horbach

Orientador

__________________________________________________ Examinador: Professor Examinador

_______________________________________ Examinador: Professor

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Ao Deus Eterno, Todo-Poderoso. Porque Nele, e por Ele, e para Ele, são todas as coisas.

Aos meus pais e irmãos, pela fé, amor e esperança.

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Ao professor Doutor Luiz Eduardo de Lacerda Abreu, uma mente brilhante, cujas lições não serão esquecidas.

Ao honorável Mestre, Professor Luiz Patury Accioly Neto, pessoa de extraordinário valor e refinada inteligência, cujas muitas virtudes vale imitar. Ao professor Doutor Carlos Bastide Horbach quem, muito mais que orientador, se mostrou ao longo da jornada o mestre, o jurista e o pesquisador que todo acadêmico de Direito quer “ser quando crescer”.

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Dos princípios constitucionais que orientam a atuação da Administração Pública Brasileira, o Princípio da Moralidade Administrativa é ainda o menos explorado, em grande parte devido à dificuldade de se estabelecer o seu conteúdo ontológico. Dessarte, o objetivo desta monografia foi coligir o que se tem na doutrina, na legislação e na jurisprudência acerca da matéria para verificar se o atual estágio de compreensão do tema permitiria classificá-lo como eficaz, isto é, afirmar que o referido princípio jurídico produz concretamente os efeitos que dele se poderiam esperar.

Palavras Chave:

Direito Constitucional e Administrativo. Normas. Princípios. Regras. Moralidade administrativa. Eficácia e ineficácia de princípios jurídicos.

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1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ... 9

1.1 Sociedade, Estado e Administração Pública. ... 9

1.2 Administração Pública e Governo. ... 13

1.3 Administração Pública e Função Administrativa. ... 14

1.4 Administração Pública e os Princípios de Direito. ... 16

2. O PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. ... 19

2.1 Normas, princípios e regras. ... 19

2.1.1 O conceito de norma jurídica no pensamento de Norberto Bobbio. ... 19

2.1.2 Norma jurídica, regra e princípio no pensamento de José de Oliveira Ascensão. ... 22

2.1.3 A tripartição normativa proposta por Humberto Ávila. ... 31

2.1.4 Conceito utilizado no âmbito deste trabalho. ... 38

2.2 Moralidade administrativa como princípio jurídico ... 39

2.2.1 Raízes históricas. ... 39

2.2.2 Conteúdo ontológico... 44

2.3 O princípio da moralidade administrativa no direito positivo brasileiro. ... 57

2.3.1 Moralidade administrativa na Constituição Federal. ... 57

2.3.2 Moralidade administrativa na legislação ordinária. ... 61

3. DA INEFICÁCIA DO PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. ... 65

3.1 Existência e validade das normas jurídicas. ... 65

3.1.1 Do problema da existência da norma à existência do princípio da moralidade administrativa. ... 67

3.1.2 O problema da validade da norma e a “validade” do princípio da moralidade administrativa. ... 70

3.2 Eficácia e ineficácia das normas jurídicas. ... 73

3.3 Princípio da Moralidade Administrativa na Administração Pública Brasileira: a visão dos Tribunais Superiores. ... 77

3.3.1 Moralidade administrativa na visão do Supremo Tribunal Federal. ... 77

3.3.2 Moralidade administrativa na visão do Superior Tribunal de Justiça. ... 81

CONCLUSÃO. ... 87

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INTRODUÇÃO

O artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil impõe à Administração Pública da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal o dever de observar, em seus atos, os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Destes, o princípio da moralidade administrativa é o mais desafiador. É, ao mesmo tempo, o mais invocado e o menos compreendido. De tempos em tempos, ganha destaque nos meios de comunicação de massa e se torna tema nas conversas informais. Diz-se, amiúde, que tal conduta é imoral, ou que algum governante feriu a moral coletiva.

Mas, afinal, em que consiste esse princípio e quais são os efeitos esperados de sua incidência sobre os fatos da vida? Pode ser tido como princípio eficaz? E, se não, quais serão as raízes de sua ineficácia?

O presente trabalho não tem a pretensão de esgotar a matéria, até em função de sua natural complexidade. O que se buscou foi coligir o que se tem na doutrina, na legislação e na jurisprudência acerca da moralidade administrativa, sua incidência e seus efeitos.

Assim, o primeiro capítulo aborda o conceito de Administração Pública, suas relações com os conceitos de Estado e Governo e sua sujeição a princípios jurídicos.

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O segundo capítulo cuida especificamente do princípio da moralidade administrativa, abordando a distinção entre normas, princípios e regras, a visão doutrinária sobre o tema e como o legislador brasileiro o fez inserir no ordenamento jurídico pátrio.

No terceiro capítulo discorre-se sobre os conceitos doutrinários de eficácia/ineficácia normativa, e o tratamento do princípio da moralidade administrativa nas Cortes Superiores Nacionais (Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça).

Como dantes registrado, não se tem a pretensão de esgotar a matéria, mas espera-se que este trabalho possa servir de estímulo a uma pesquisa mais aprofundada sobre o fascinante fenômeno da moralidade administrativa.

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1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

1.1 Sociedade, Estado e Administração Pública.

A compreensão do fenômeno moralidade administrativa requer breve incursão sobre os conceitos Sociedade, Estado, Governo e Administração Pública, pressupostos ontológicos do objeto ora examinado.

Inicialmente, acompanhando a tese dos contratualistas, considera-se que, para superar suas inerentes limitações, o homem se organizou em grupos, formando, num primeiro momento, as chamadas sociedades naturais, marcadas essencialmente pelo auto-arbítrio e o predomínio das leis naturais. Porém, a ocorrência espontânea de conflitos evidenciou a necessidade de um gerenciamento supra-individual das tensões, tanto mais necessário quanto maiores os agrupamentos e mais diversificadas as demandas sociais, necessidade esta respondida com a instituição do Estado, entidade concebida para assegurar a manutenção da ordem, exercendo, também, a prestação jurisdicional, de modo a pacificar as relações sociais. Nesse estágio, a sociedade evoluiu para Sociedade Civil, como demonstra Bobbio1, com fundamento em Rousseau, Kant, Hegel, Marx e outros.

Dalmo Dallari2, desenvolvendo argumento semelhante, registra que a vida em sociedade traz, por um lado, evidentes benefícios ao homem, mas, por outro, pressupõe uma série de limitações que comprometem efetivamente a liberdade humana. Apesar disso, o homem continua vivendo em sociedade. Esse aparente paradoxo3 levou, segundo defende, ao

1 _{BOBBIO, Norberto; Mattucci, Nicola e Pasquino, Gianfranco.}_{Dicionário de Política}_{. Tradução de Carmem C.}

Varriale, Gaetano Lo Mônaco, João Ferreira, Luís Guerreiro Pinto Cacais e Renzo Dini. 10 ed. Brasília: UnB, 1977. Vol 2, p. 1206-1211. Verbete “Sociedade Civil”.

2

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 17.ed. São Paulo: Saraiva, 1993. p.7-15.

3_{A tese de Dallari aparentemente se assenta no pensamento de Rousseau, que no capítulo inaugural “Do}

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questionamento das razões da vida social, de onde brotaram duas posições: uma defendendo a idéia de sociedade natural, decorrente da natureza humana que exerceria uma coação irresistível sobre os indivíduos (correspondente à sociedade natural de que trata Bobbio) e outra, de raízes contratualistas, pugnando que a sociedade seria, tão-somente, a conseqüência de uma opção (conceito mais próximo ao de sociedade civil, de Bobbio). Após discorrer sobre o pensamento dos defensores de uma e outra corrente, conclui o autor por adotar uma posição eclética afirmando que:

... predomina, atualmente, a aceitação de que a sociedade é resultante de uma necessidade natural do homem, sem excluir a participação da consciência e da vontade humanas. É inegável, entretanto, que o contratualismo exerceu e continua exercendo grande influência prática, devendo-se mesmo reconhecer sua presença marcante na idéia contemporânea de democracia.4

Assim – e lançando âncoras nos pensamentos de Bobbio e Dalmo Dallari – pode-se afirmar que a sociedade é o agrupamento de pessoas, reunido num determinado lugar, movido por uma finalidade ou valor social, onde se observam manifestações de conjunto ordenadas e sujeitas a um poder social5.

Esse poder social, segundo Bobbio6, contrapõe-se ao poder do Estado criando relações entre indivíduos, entre grupos e entre classes sociais que se desenvolvem a margem das relações de poder formal, típicas do poder estatal. Invocando, pois, a distinção weberiana entre poder formal e poder legítimo, Bobbio propõe que a sociedade seria o espaço das relações do poder de fato, enquanto o Estado, o espaço das relações do poder legítimo. Desse modo, seria impossível dissociar Sociedade de Estado, pois uma e outra instituição têm

em toda parte, está sob ferros. Embora se creia senhor dos outros, não deixa de ser mais escravo do que eles”. ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social. Tradução: José Cretella Júnior e Agnes Cretella. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2002.

4_{DALLARI, Dalmo de Abreu.}_{Elementos de Teoria Geral do Estado}_{. 17.ed. São Paulo: Saraiva, 1993. p.15.} 5_{Dalmo Dallari destaca que estes elementos são encontrados em todas as sociedades, por mais diversas que}

sejam as suas características (op.cit, p.16-17).

6

BOBBIO, Norberto; Mattucci, Nicola e Pasquino, Gianfranco. Dicionário de Política. Tradução de Carmem C. Varriale, Gaetano Lo Mônaco, João Ferreira, Luís Guerreiro Pinto Cacais e Renzo Dini. 10 ed. Brasília: UnB, 1977. Vol 2, p. 1206-1211. Verbete “Sociedade Civil”.

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um contínuo relacionamento entre si. Ainda segundo o autor, a sociedade é o terreno dos conflitos (econômicos, ideológicos, sociais, religiosos...) e berço das demandas sociais. O Estado, a instituição que tem como missão intervir para resolver ou suprimir tais conflitos e responder a tais demandas.

É preciso considerar também – e é o que se fará no presente esforço - que o conceito de Direito guarda relação direta com o conceito de Estado e este, por sua vez, não pode ser dissociado da idéia de Sociedade.

Embora os conceitos de Estado possam variar em função da ótica das várias ciências, alguns elementos fundamentais são preservados, permitindo, com fundamento no que foi até aqui apresentado, enunciar um conceito geral: Estado é a instituição resultante da sociedade politicamente organizada, reunindo um povo que partilha de uma finalidade e de valores sociais comuns, ocupando um território delimitado, sujeito a um governo.

O povo, aqui, é o elemento humano, o conjunto das pessoas que dão corpo ao Estado e que representa a sociedade ou, no dizer de Weber7, a fonte do poder de fato. O território é seu elemento espacial, o espaço geográfico em que o Estado exercerá sua soberania, enquanto que Governo refere-se ao elemento político, condutor das decisões soberanas do Estado, confundindo-se com a Autoridade.

Num enfoque contratualista, o Estado é instituição criada para atingir, basicamente, dois objetivos: primeiro, assegurar o respeito aos direitos e garantias individuais (ou, segundo Bobbio, resolver/suprimir os conflitos) e, depois, prestar à população os serviços públicos essenciais à vida em comunidade (as demandas de que fala Bobbio). Para cumprir

7

WEBER, Max. Ordem Jurídica, ordem econômica, direito estatal e extra-estatal. In SOUTO, Cláudio e Falcão, Joaquim (org.). Sociologia & Direito: textos básicos para a disciplina Sociologia Jurídica. São Paulo: Pioneira Thompson Learning, 2001.

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sua primeira função (garantidor dos direitos individuais), teve o Estado que reunir poderes, ou seja, prerrogativas capazes de impor coercitivamente a sua vontade. Esses poderes, conferidos pela sociedade, foram entregues aos indivíduos que representam o Governo: as chamadas Autoridades Públicas. Todavia, a experiência humana mostrou o desacerto de deixar todo o poder do Estado concentrado nas mãos de um só indivíduo (o monarca absoluto), de forma que o poder público no mundo ocidental, do ponto de vista orgânico, há muito observa a tripartição defendida, dentre outros, por Montesquieu, com três poderes – executivo, legislativo e judiciário – independentes e harmônicos entre si, um controlando o outro, num sistema de freios e contrapesos, de modo que nenhum deles extrapole os limites marcados pela Constituição.8

Porém, é certo que uma instituição incorpórea e abstrata, tal como apresentamos o Estado até aqui, não poderia prestar serviços concretos a uma população real, salvo se tal instituição se revestisse de um aparato capaz de permitir sua atuação concreta. Para tornar possível, então, o cumprimento de suas funções – assegurar o cumprimento das normas e atender a demandas da sociedade – o Estado reuniu um conjunto de recursos – humanos, financeiros, materiais e tecnológicos – por meio dos quais se mostra concreto, real.

A este conjunto de recursos de que dispõe o Estado para cumprir os seus fins denominamos Administração Pública.9, conceito aqui tomado numa perspectiva global10.

8 _{SILVA, José Afonso da.}_{Curso de Direito Constitucional Positivo}_{. São Paulo, Malheiros, 17ª ed. 2000 P.}

113. Aponta o autor que o princípio da repartição dos poderes já era sugerido por Aristóteles, John Locke e Rousseau, sendo posteriormente retomado e difundido por Montesquieu. Esse princípio teve sua objetivação positiva nas constituições das ex-colônias inglesas da América e, com a promulgação da Constituição dos Estados Unidos, em 17/09/1787, concretizou-se definitivamente como doutrina, sendo alçada, com a Revolução Francesa, à condição de dogma constitucional, a ponto de o artigo 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) não reconhecer como provida de constituição a sociedade que não assegurasse a separação de poderes.

9_{TOLOSA FILHO, Benedicto.}_{Direito Administrativo: Noções Fundamentais}_{. São Paulo: Iglu, 1999.}

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1.2 Administração Pública e Governo.

A opção pela vida em sociedade exigiu a disciplina do exercício do poder, uma vez que é razoável supor que a igualdade jurídica inerente a todos que se tornaram partes do contrato social impedia, em princípio, que a vontade de um pudesse prevalecer sobre a dos demais.

Esperava-se, por outro lado, a submissão dos interesses individuais ao coletivo, condição essencial do contrato, mas, no plano das relações interpessoais, o contrato social não afastaria as prerrogativas decorrentes da igualdade jurídica dos contratantes, o que, por sua vez, não legitimaria a existência de um monarca. Por esta ótica, é compreensível o exercício direto da democracia nas sociedades embrionárias ideais, tão bem retratadas por Platão na República.

Todavia, esse exercício contínuo e direto do poder pelos próprios membros da sociedade só é possível, como registra Norberto Bobbio “numa concepção democrática radical onde governantes e governados identificam-se ao menos idealmente numa única pessoa e o governo se resolve no autogoverno” 11.

Isto porque a complexidade das decisões, a velocidade com que devem ser tomadas e as dificuldades naturais decorrentes do crescimento quantitativo e qualitativo das demandas tornam impraticável o exercício direto como regra.

De resto, o que se tem então é que esse exercício direto, embora não inteiramente abolido, configura exceção, onde a regra é o seu oposto, exercício indireto, por

10_{MEIRELLES, Hely Lopes.}_{Direito Administrativo Brasileiro}_{. São Paulo: Malheiros, 24.ed, 1999. p. 59.}

Leciona o autor que “Numa visão global, a Administração Pública é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas”. Por sua vez, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (“Direito Administrativo”, São Paulo, Atlas, 15. ed, 2003, p.58/59) propõe a divisão desse conceito global (a que ela denomina Administração Pública em sentido estrito) em dois objetos, quais sejam, o sentido subjetivo, que compreende o aparato material propriamente dito e o sentido objetivo, que consiste na atividade desenvolvida pelo aparelho do Estado. Nesse aspecto, nosso conceito considera aquele sentido subjetivo, proposto pela autora.

11 _{BOBBIO, Norberto.}_{Estado, Governo, Sociedade.}_{Para uma Teoria Geral da Política}_._{São Paulo: Paz e Terra,}

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meio de representantes da vontade coletiva, previamente escolhidos em cada sociedade segundo critérios diversos. Eis porque, no Brasil, a Carta Magna consigna, no parágrafo único do artigo 1º, que o exercício do poder se faça, essencialmente, por meio de representantes eleitos e, nos casos – excepcionais e constitucionalmente previstos – pelo exercício direto.

Assim demonstrada a impossibilidade fática do pleno exercício do poder pelos próprios integrantes de uma dada sociedade, mormente as hodiernas, segue-se que, por meios e critérios distintos, alguns de seus membros são escolhidos para, em nome da coletividade, decidir os rumos do Estado.

É a este grupo de pessoas, legitimado para decidir em nome de todos, que se denomina Governo.

Logo, os conceitos de Estado, Governo e Administração Pública não podem ser tomados como sinônimos e é a partir desta distinção que o fenômeno moralidade administrativa, enquanto princípio que obriga a atuação da Administração Pública (e, paradoxalmente, não do Governo ou do Estado, segundo disposto no art. 37 da nossa Constituição) pode ser compreendido, ainda que, muitas vezes, a sua percepção não possa ser inteiramente dissociada, até porque a Administração é, como se demonstrará, mera executora das decisões de Governo, especialmente nos países de cultura latina, como é o caso da República Federativa do Brasil.

1.3 Administração Pública e Função Administrativa.

Defende a doutrina majoritária que a atuação da Administração Pública desdobra-se em três funções, ou atividades: a Legislativa (que consiste na atividade de produção da norma jurídica), a Judiciária (consistente na aplicação das normas aos casos concretos para realizar a função estatal de resolver e/ou suprimir conflitos) e a atividade

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residual, ou atividade administrativa, determinada pela exclusão das duas primeiras e que reúne a maior parte das atividades efetivamente desempenhadas pelo aparelho estatal.12

Para o objeto de nosso estudo, importa a função administrativa.

A respeito dessa função, Lúcia Vale Figueiredo considera que as muitas divergências entre os autores quanto ao conceito é muito mais de ordem semântica do que propriamente de conteúdo13. Apresenta os conceitos de administrativistas europeus (Renato Alessi, Guido Zanobini, Otto Mayer, Marcello Caetano e Afonso Rodrigues Queiró), argentinos (Agustín Gordilho e Juan Carlos Cassagne) e brasileiros (Seabra Fagundes, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Celso Antônio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Zanella Di Pietro) para concluir que a função administrativa não esgota a complexidade dos atos materialmente administrativos praticados pela Administração Pública. Todos eles, segundo a autora, reconhecem que existe somente a preponderância da atuação de determinados órgãos na produção de determinadas categorias de atos, convergindo para a tese de Alessi, que divide tais atividades em típicas e atípicas14.

As atividades típicas seriam aquelas originalmente associadas a cada poder (v.g. a atividade típica do Poder Legislativo seria legislar). Não obstante, podem os poderes desempenhar outras atividades como, v.g., o Congresso Nacional que, ao contratar servidores, desempenha atividade de cunho administrativo. Estas atividades, porque dissociadas das originalmente afetas ao respectivo poder, são chamadas de atípicas.

12

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 6. Ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 31. Diz a autora que este é o conceito negativo da atividade administrativa, proposto por Agustín Gordilho.

13 _Ibidem_._{p. 29-69.}

14_{Outro ponto de convergência dos muitos conceitos identificados e estudados é a constante alusão a termos}

como interesse público, fim público, concreção de utilidade pública e outros correlatos. Tais expressões podem ser examinadas pelos enfoques pré-jurídico, meta-jurídico ou jurídico-positivo, interessando ao estudo conduzido pela autora este último, que pode ser reduzido àquilo que foi posto como tal em lei.

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Celso Ribeiro Bastos15 alerta que, hodiernamente, não se pode falar em uma separação rígida destas funções uma vez que nos Estados contemporâneos cada um dos órgãos16 é obrigado a realizar atividades que, a rigor, não seriam tipicamente suas.

1.4 Administração Pública e os Princípios de Direito.

A República Federativa do Brasil, conforme dispõe o artigo primeiro de nossa Carta Magna, constitui-se em um Estado Democrático de Direito.

No dizer de Celso Ribeiro Bastos17, esse Estado resulta da incidência de dois princípios distintos, Estado Democrático e Estado de Direito que, embora não se confundam, também não podem ser percebidos de forma dissociada. Em outras palavras, e parafraseando a citação que o autor faz de Vital Moreira e Canotilho, um Estado só é democrático porque é Estado de Direito e só é de direito por ser democrático.

O conceito de Estado de Direito é fruto dos movimentos burgueses e aflora no final do século XVIII, início do século XIX, como um conceito de estado mínimo para se contrapor à monarquia absoluta então prevalente. Sua intenção é submeter não só o governante às leis novas, que privilegiavam os interesses da nova classe emergente, mas também – e principalmente – reduzir o papel do Estado à manutenção da ordem e à proteção da liberdade e da propriedade individual. A consolidação desse modelo, segundo Celso Ribeiro Bastos, se por um lado representou o fim do arbítrio, por outro abriu espaço para um quase absolutismo do contrato que suscitou, posteriormente, a necessidade de reavaliação dos fins estatais para incluir o desempenho de outras tarefas, mormente aquelas afetas à área social.

15_{BASTOS. Celso Ribeiro.}_{Curso de Direito Constitucional}_{. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p. 250.} 16_{Celso Bastos (}_{op. cit.}_{p.249-250 e 557-561) prefere a expressão “tripartição de funções” à clássica “tripartição}

de poderes” por entender que o poder é uno e pertence ao povo, embora seja, em seu nome, exercido pelo Estado, por meio de seus “órgãos”.

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Os movimentos sociais verificados cerca de um século depois – final do século XIX e início do século XX – exigiram não só a submissão do Estado à lei (Estado de Direito), como também à vontade popular e aos fins propostos pelos cidadãos (Estado Democrático), originando o que se tem como Estado Democrático de Direito.

Num Estado Democrático de Direito, como não poderia deixar de ser, a atuação da Administração Pública está subordinada a certos princípios de direito. Deste conceito propriamente dito e de suas inter-relações com as noções de normas e regras trataremos em capítulo específico 18. Todavia, para que se possa, desde já, lançar linhas sobre a sujeição da Administração Pública a tais princípios, adota-se, como ponto de partida, conceitos propostos por administrativistas pátrios.

Celso Ribeiro Bastos19 distingue regra, norma com todos os elementos necessários para conferir direitos subjetivos a alguém, de princípio, norma dotada de alto grau de abstração, capaz de ser aplicada em circunstâncias não previamente determinadas com o objetivo de conferir unidade e harmonia ao Direito.

Para Lúcia Valle Figueiredo20, os princípios gerais de direito são normas amplas e abstratas, não obrigatoriamente expressas em lei, às quais deve respeitar qualquer ordenamento construído como Estado Democrático de Direito. Citando o português J.J. Gomes Canotilho e o espanhol García de Enterría, argumenta que o homem, para viver, precisa de certo grau de segurança para planificar e conduzir seu destino, segurança esta calcada em uma estimativa social e objetiva e não em uma “justiça do caso concreto”. Dessa necessidade decorrem, de pronto, dois princípios: o da segurança jurídica e o da confiança do

18_{No capítulo 2 – “O princípio da Moralidade Administrativa” – dedica-se uma seção (2.1) à distinção}

doutrinária entre normas, princípios e regras.

19_{BASTOS, Celso Ribeiro.}_{Curso de Direito Administrativo}_{. São Paulo. Celso Bastos Editor. 2002. p. 39-41.} 20 _{FIGUEIREDO, Lúcia Valle.}_{Curso de Direito Administrativo}_{. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 38.}

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cidadão. A segurança jurídica, por sua vez, gera outros princípios, como o da determinabilidade de leis, que se traduz na exigência de leis claras e densas, e o princípio da proteção da confiança, manifesto na exigência de leis tendencialmente estáveis. Assim, não seria válida uma norma que contrariasse princípios gerais de direito. Conclui a autora que, mesmo que não constem expressamente de lei, os princípios gerais de direito obrigam porque são inerentes ao Estado de Direito, proclamado pelo art. 1º da Constituição da República. Em conseqüência, tais princípios funcionam como “vetores interpretativos” especialmente na ausência de normas que os excluam.

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2. O PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA.

2.1 Normas, princípios e regras.

No capítulo anterior o Estado foi apresentado como instituição criada para assegurar o cumprimento das normas. Impende, agora, examinar o que é que se deve entender por normas e que relação este conceito guarda com os conceitos correlatos de princípios e de regras. Para isso, serão examinados, ainda que brevemente, estes conceitos na visão de alguns jusfilósofos.

2.1.1 O conceito de norma jurídica no pensamento de Norberto Bobbio.

Norberto Bobbio21 defende que o conceito de norma jurídica não é unívoco, podendo ser analisado sob vários enfoques, segundo a corrente doutrinária a que se filie quem o examina. Reconhece que, embora seja legítima a abordagem da experiência jurídica pela ótica da normatização, há outras abordagens de tal experiência que consideram como elementos característicos fatos diversos das regras de conduta. Assim, aponta a existência de três correntes: a corrente institucionalista, a corrente relacionista e, por fim, a corrente normativista.

A corrente institucionalista defende a “Teoria do Direito como Instituição” e tem como expoentes, dentre outros, o francês Maurice Hauriou e o italiano Santi Romano. Para sintetizar o pensamento desta corrente, Bobbio22 se funda no pensamento de seu compatriota Santi Romano para dizer que, sob esta ótica, o conceito de direito considera três elementos fundamentais. Primeiro, a interdependência dos conceitos de direito e sociedade, no sentido de que um só é possível em razão do outro. Só há direito onde há sociedade e só há

21_{BOBBIO, Norberto.}_{Teoria da Norma Jurídica.}_{São Paulo: Edipro, 3ed., 2005, p. 23-44.} 22_{Ibidem. p. 28-30.}

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sociedade onde há direito. Segundo, o conceito de direito pressupõe uma ordem social, ou seja, uma determinada disposição das coisas para a consecução de um fim comum e, em terceiro, é de se considerar que esta ordem imposta pelo direito é mais ampla que aquela dada pela existência, de modo que se constitui, por si só, em um ente. Em síntese, o conceito de direito, nesta teoria, é constituído por três elementos: a) a sociedade, como suporte fático da existência do direito; b) a ordem, como fim almejado por ele e c) a organização, meio necessário para realização da ordem. Destes três elementos, a organização seria o mais importante ou, no dizer de Bobbio23 “a razão suficiente do direito, a razão pela qual o direito é aquilo que é, e sem a qual não seria o que é”, tanto que determinados grupos humanos, como uma classe social ou uma categoria de profissionais, não podem ser percebidos como instituição pois, “não tendo uma organização própria, não exprimem um direito próprio”, enquanto que outros, como uma organização criminosa, pelo simples fato de se exprimir como organização destinada a manter a ordem entre seus membros, cria o seu próprio direito.

Está aí, segundo Bobbio, o ponto fraco da tese institucionalista: é perfeitamente possível admitir que não há direito sem sociedade mas, por outro lado, é certo que nem toda sociedade é uma sociedade jurídica.

Não obstante, à teoria institucionalista reconhece o mérito de perceber o direito como um conjunto de normas mais amplo que aquele emanado do próprio Estado, pois, nela, nenhuma instituição pode ser criada sem a produção de regras, ainda que a recíproca não seja necessariamente verdadeira. Ademais, estas normas têm, quando consideradas isoladamente, pesos distintos, formando, no seu conjunto, um ordenamento, em que determinadas regras sujeitam-se a outras ditas superiores e conservam sob seu domínio normas ditas subordinadas.

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Para a corrente relacionista, doutrina que Bobbio classifica de “velhíssima e periodicamente recorrente”24

o elemento característico da experiência jurídica é a relação intersubjetiva.

Essa doutrina, conforme expõe, sofreu severas críticas dos adeptos da corrente institucionalista, em que pese o fato de, em última análise, nascerem de um mesmo fundamento, qual seja, o de que o direito é um fenômeno social. A diferença é que para os institucionalistas o direito é considerado um produto não dos indivíduos entre si, como querem os relacionistas, mas da sociedade em seu complexo.

Entre os expoentes do relacionismo jurídico, Bobbio cita Immanuel Kant, com sua “Doutrina do Direito”, de 1797, e o jurista italiano Giorgio Del Vecchio. Do pensamento destes dois jusfilósofos, Bobbio extrai argumentos para refutar as principais críticas feitas pela escola institucionalista ao relacionismo.

Como já mencionado, o elemento característico da experiência jurídica, para os adeptos do relacionismo, é a relação jurídica, e para explicar este conceito, Bobbio25 analisa a tese de seu compatriota Alessandro Levi, para quem tal relação se constitui entre dois sujeitos, dos quais um é titular de uma obrigação e o outro de um direito. Essa relação é, portanto, intersubjetiva (do homem com seu semelhante), e diferente da moral (relação subjetiva, do homem consigo mesmo) ou da economia (relação objetiva, do homem com as coisas).

Para Bobbio, porém, a consideração do direito como relação intersubjetiva não afasta a consideração normativa pois, sendo, em última análise uma relação direito-dever,

24 _{BOBBIO, Norberto.}_{Teoria da Norma Jurídica.}_{São Paulo: Edipro, 3ed., 2005, p. 37.} 25_{Ibidem, p. 40-42.}

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enquanto confere direito a um, impõe obrigação a outros e esta obrigação não deriva senão de uma regra, que ordena ou proíbe. Visto assim, o direito é apenas o reflexo subjetivo de uma norma imperativa, seja ela positiva ou negativa, por isso, defende que é a existência e incidência de uma norma que qualifica determinada relação como jurídica e não vice-versa. Uma relação, enquanto não regulada pelo direito é apenas uma relação de fato.

O que conclui é que a teoria normativista, que percebe o direito como norma, não é excluída pelas outras duas correntes, antes, funciona como pressuposto de validade de ambas. A seu ver, as teorias se integram, cada uma evidenciando um aspecto da experiência jurídica: “a teoria da relação, o aspecto da intersubjetividade; a da instituição, o da organização social; a normativista, o da regularidade”26.

Todavia, assevera que, dos três, o aspecto fundamental é sempre o aspecto normativo visto que os primeiros são condições necessárias mas a regularidade (existência e eficácia da regra) é condição necessária e suficiente.

A norma, então, poderia ser enunciada como prescrição de comportamento, permissiva ou proibitiva, emanada de uma dada sociedade organizada e destinada a assegurar – mediante sanção externa e institucionalizada27 _{– a consecução de fins previamente definidos} pela sociedade que a criou.

2.1.2 Norma jurídica, regra e princípio no pensamento de José de Oliveira Ascensão.

Considera este jusfilósofo, que a norma não é um fenômeno da natureza, de ocorrência espontânea, como a chuva ou os desastres naturais28. Antes, trata-se de uma construção da mente humana. Todavia, não é construção do homem isoladamente, mas uma

26_{BOBBIO, Norberto.}_{Teoria da Norma Jurídica.}_{São Paulo: Edipro, 3ed., 2005, p. 44.} 27

Ibidem. p. 160.

28_{ASCENSÃO, José de Oliveira.}_{O Direito. Introdução e Teoria Geral}_{. Lisboa: Fundação Calouste}

(23)

construção social, vez que a norma, enquanto prescrição de comportamento, é manifestada exteriormente, buscando criar e manter uma determinada ordem social, necessária à formação e sobrevivência da sociedade. Essa ordem, criada e mantida pelas normas, pode ser percebida em qualquer ajuntamento humano, de qualquer lugar e em qualquer tempo, mas só pode ser encontrada entre sociedades, sejam simples ou complexas, porém nunca fora delas.

Por outro lado, e enquanto fenômeno social, as normas que criam e sustentam a ordem social não são, exclusivamente, as positivadas no direito. Com efeito, José de Oliveira Ascensão lembra que “a ordem social já se apresentava com o mesmo significado antes do aparecimento da escrita, e as instituições continuam hoje a operar a sua ação, levem ou não à formulação de regras escritas”29 Assim, defende o desdobramento desta ordem social em quatro aspectos: a ordem religiosa, a ordem moral, a ordem de trato social e a ordem jurídica.

A ordem religiosa é uma ordem normativa fundada nas relações com Deus. As normas que a compõem têm um caráter predominantemente intra-individual, mas com repercussão na sociedade, na medida em que ordena preceitos aos seus membros. Trata-se, também, de uma ordem instrumental, pois prepara, ou torna possível, uma ordem posterior, transcendental, “que não é deste mundo”30

.

A ordem moral “é uma ordem de condutas, que visa o aperfeiçoamento da pessoa, dirigindo-a para o bem”31. Também tem caráter intra-individual, destinando-se, no entender do autor, mais ao aperfeiçoamento do indivíduo que ao da organização social. Todavia, também nelas se pode perceber um transbordamento para a sociedade, pois a

29 _{ASCENSÃO, José de Oliveira.}_{O Direito. Introdução e Teoria Geral}_{. Lisboa: Fundação Calouste}

Gulbenkian, 1984, p.19.

30 _{Ibidem, p. 30.}

(24)

compreensão dos comportamentos sociais necessariamente pressupõe a compreensão das convicções morais individuais.

A ordem do trato social, expressão com que o autor pretende traduzir o vocábulo alemão sitte, é, em última análise, uma ordem ditada pelos usos e costumes, entendidos como práticas rotineiras e usuais, reiteradamente observadas e dotadas de um certo sentido de “ser devido”, já que a violação destes usos e costumes provoca reprovação social, por vezes manifestada em forma de sanções sociais difusas, como, por exemplo, a segregação do indivíduo considerado inconveniente. Com tudo isso, a principal característica desta ordem ainda é a ausência da coercibilidade, até porque, como assevera Ascensão, “não se observando estas regras, a convivência torna-se mais difícil, mas não se põe em causa a comunidade”32.

O indivíduo pode, em última análise, optar por submeter-se à regra social ou assumir as conseqüências de sua violação.

A ordem jurídica, por sua vez, é aquela voltada para os aspectos mais importantes da convivência social. É expressa por normas jurídicas, tendentes à realização de valores como a justiça e a segurança.

As principais características desta ordem são imprescindibilidade e universalidade.

A ordem jurídica é imprescindível à formação e à manutenção da sociedade pois na sua ausência têm-se o estado de anomia, que necessariamente conduz ao caos e à desordem, impedindo a sobrevivência de qualquer sociedade. Daí, a sociedade só é possível

32 _{ASCENSÃO, José de Oliveira.} _{O Direito. Introdução e Teoria Geral}_{. Lisboa: Fundação Calouste}

(25)

enquanto sujeita à ordem jurídica – o direito – que é sempre um fenômeno social: ubi ius, ibi societas.

A universalidade da norma jurídica pode ser facilmente percebida, pois se verifica que qualquer ajuntamento humano constrói esta ordem, cujo fim é o bem comum. O seu propósito é ordenar os aspectos elementares da convivência humana, de modo a “criar as condições exteriores que permitam a conservação da sociedade e a realização pessoal dos seus membros33”.Daí a máxima ubi societas, ibi ius. Não haveria, por isso, uma só sociedade que não tenha estabelecido tal ordem. Note-se que, contrariamente ao que defende Norberto Bobbio, para José de Oliveira Ascensão o direito está no âmago de toda e qualquer ordem social.

As normas jurídicas são o meio pelo qual a ordem jurídica se expressa. O conjunto de modos de formação e revelação das normas jurídicas é designado “fontes do direito”. As principais fontes do direito são os costumes e a Lei. Na doutrina de José de Oliveira Ascensão, a doutrina e a jurisprudência não são propriamente fontes do direito. A jurisprudência porque, em última análise, é um meio em que se forma o ambiente propício para que as verdadeiras fontes do direito criem regras34 e a doutrina, em que pese colaborar poderosamente para a vida jurídica e ainda que não se possa negar a sua autoridade, guarda com a jurisprudência o mesmo caráter de meio para atuação das fontes autênticas (costumes e lei) na formação de regras35

34_{Ibidem, p.241.} 35 _{Ibidem, p. 256-257.}

(26)

O costume, enquanto fonte autêntica, é formado por dois elementos: o uso e a convicção de obrigatoriedade. Por uso se deve entender a prática social reiterada36. Quanto à convicção de obrigatoriedade, apresenta-se como elemento da consciência social, na medida em que os membros de uma dada comunidade têm a consciência do dever-ser, da própria obrigatoriedade, de tal modo que sua observância não derive só da cortesia ou da rotina. Assim, é possível afirmar que o costume é a prática reiterada, com convicção de obrigatoriedade. O costume pode ser secundum legem (nas situações em que lei e costume coincidem por inteiro); praeter legem (quando o costume não contraria a lei, mas vai além dela, alcançando matéria que a própria lei não regula) ou contra legem (nas situações em que costume e lei estão em contradição).

A noção de lei, por sua vez, não é facilmente determinável, como bem explica o jusfilósofo em extensa parte da sua obra37. Todavia, não se furta a esboçar um conceito:

Lei é um texto ou fórmula significativo de uma ou mais regras jurídicas, emanado, com observância das formas eventualmente estabelecidas, da autoridade competente para pautar critérios normativos de solução de casos concretos.

Se quisermos pressupor a noção de ato normativo, que não interessa diretamente quando se contemplam os modos de revelação de regras jurídicas, diremos simplesmente que lei é o texto ou fórmula, imposto através das formas do ato normativo, que contiver regras jurídicas. 38.

37_{Ibidem, p. 206-238.} 38_{Ibidem, p. 208.}

(27)

Outro traço característico da Lei, no entender do autor, é a generalidade de sua força obrigatória39: a lei, uma vez vigente, impõe-se igualmente a toda sociedade, vinculando todos que se encontrem sob mesma situação jurídica.

Das fontes do direito (costumes ou leis) derivam regras jurídicas, que são modos de expressão da ordem jurídica40, formadas por dois elementos: a previsão e a estatuição.

Toda regra prevê um acontecimento ou estado de coisas, (de onde a previsão), que constitui aquilo que o autor designa facti species, conceito não muito distante do que, no direito pátrio, usualmente se designa por suporte fático, podendo incluir situações ou fatos. Nesse sentido, apenas, se pode dizer que a regra é hipotética, pois sua aplicação só se verifica quando se produz um fato que corresponda à sua própria previsão41. Logo, regras são de aplicação condicionada, todavia, sempre que seus pressupostos são verificados, tornam-se imperativas, pois estipulam conseqüências jurídicas para o caso de ocorrência fática do acontecimento previsto. Eis aí a estatuição.

Outras características apontadas pelo autor como comuns às regras são a generalidade e a abstração42.

A noção de generalidade contrapõe-se à idéia de individualidade. Como a norma é necessariamente típica, pressupõe uma facti species que é, por natureza, heterônoma, não se refere a pessoas determinadas. Eis, daí, a característica da generalidade.

39_{ASCENSÃO, José de Oliveira.} _{O Direito. Introdução e Teoria Geral}_{. Lisboa: Fundação Calouste}

Gulbenkian, 1984, 238.

40

Ibidem, p.422.

41_{Ibidem, p.425.} 42_{Ibidem, p. 428.}

(28)

Quanto à abstração, por sua vez, considera o autor43 que os fatos e as situações previstas de antemão pela regra não estão previamente concretizadas. São situações futuras que podem vir ou não a ocorrer. Por isso, é inerente a toda regra certo grau de incerteza quanto à concreção: cria-se a regra para fatos incertos, não previamente conhecidos. Esta é a característica da abstração, própria da regra e não encontrável no conceito de norma jurídica defendido pelo autor. Para Oliveira Ascenção44, uma ordem emanada de autoridade competente determinando o recolhimento de todas as armas em poder dos cidadãos é norma, mas não é regra, pois se trata de situação preexistente e conhecida. Não há, portanto, abstração. Regra haveria se a determinação obrigasse que todas as armas que, doravante, viessem a ser adquiridas, fossem apresentadas à autoridade policial, pois nesta hipótese estaria presente a abstração que deve caracterizar a regra.

Enquanto a regra representa critérios de decisão de casos concretos presentes ou futuros, sendo estabelecida para vigorar a posteriori, a norma, no entender do autor, representa critérios materiais de apreciação e solução de casos concretos com aplicação pretérita ou presente45, de onde concluir que a norma propriamente dita, ao contrário da regra, não é caracterizada pela abstração46.

Quanto aos princípios de direito, Oliveira Ascensão os percebe como integrantes de uma categoria qualitativamente diversa da regra, destinada a solucionar os casos não debelados por esta. É que a regra, por ser necessariamente típica e referir-se a situações ou fatos específicos, torna-se limitada para abarcar todos os casos da vida. Daí decorrem as lacunas, algumas das quais podem ser superadas por processos analógicos.

Gulbenkian, 1984, p. 428.

44

Ibidem, p. 430-431.

45_{Ibidem, p. 368.} 46_{Ibidem, p. 431.}

(29)

Todavia, não se pode esperar que a integração analógica possa superar todas as lacunas. Como assevera o jurista, “sem ficção, não podemos pretender que as regras, quer expressas, quer induzidas, bastem para resolver todos os problemas”47. Nesses casos, os princípios se apresentam como salvaguarda da preocupação da ordem jurídica de não denegar solução aos casos concretos.

Para abranger os casos que não se deixam solucionar pelas regras, os princípios devem ser concebidos como critérios formais de solução e, neste ponto, vão se diferenciar das normas, que são critérios materiais.

O problema é que “os critérios formais calam perante situações de grande importância ou perante soluções paralelamente enunciadas”48

O exemplo, apresentado pelo próprio jurista, é inspirado na questão da segregação racial: o lema “separados mas iguais” , jargão comum entre defensores do sistema, pode satisfazer formalmente à justiça (critério formal), mas a sua essência (critério material) fere as disposições básicas do direito natural.

Por outro lado, e em que pese o problema apresentado, critérios materiais são, por natureza, limitados e esgotam-se com a analogia. Os critérios formais não. A sua maior amplitude permite que se socorra deles para solucionar as lacunas deixadas pelas regras. Assim, os princípios “não determinam diretamente condutas, mas estabelecem critérios que permitem, mediante uma valoração, disciplinar as condutas”49.

Os princípios são, então, “grandes orientações” que percorrem a ordem jurídica e a tornam viva e que, por isso, têm a potencialidade de conduzir a novas soluções.

Gulbenkian, 1984, p. 368.

48_{Ibidem, p. 173.} 49_{Ibidem, p. 370.}

(30)

Estes princípios, conclui, “como componentes da lei, merecem o mesmo respeito e obrigatoriedade da própria lei”50

Assim, extrai-se das lições de José de Oliveira Ascensão que os conceitos de norma, regra e princípio são distintos.

A norma é uma construção social, consistente em prescrições de comportamentos para os indivíduos que integram determinado grupo. Cria ela uma ordem social, que se desdobra em ordem religiosa, ordem moral, ordem de trato social e ordem jurídica, esta expressa por normas jurídicas, tendentes à realização de valores como a justiça e a segurança. A norma jurídica consiste em critérios materiais, limitados por natureza e que se esgotam com a analogia, destinados à apreciação e solução de casos concretos com aplicação pretérita ou presente, mas nunca futura, de onde se concluir que não é caracterizada pela abstração.

As regras, por sua vez, são modos de expressão da ordem jurídica, formadas por dois elementos: a previsão e a estatuição. Previsão porque elege acontecimentos ou estados de coisas (facti species) a que atribuí (estatui) efeitos jurídicos. Nesse sentido, as regras são hipotéticas e de aplicação condicionada, tornando-se imperativas sempre que seus pressupostos são verificados. Caracterizam-se, ainda, pela generalidade (não se refere a pessoas determinadas) e pela abstração (dirigida para fatos futuros e incertos, que podem ou não se tornarem reais). Esta abstração é, no entender do autor, a principal diferença entre a norma e a regra.

(31)

Princípios de direito são “grandes orientações”, critérios formais de solução (e não materiais, como as normas), consistentes em prescrições extremamente abstratas, integrantes de uma categoria qualitativamente diversa da regra, destinada a solucionar os casos não debelados por ela (as lacunas), permitindo à ordem jurídica não denegar solução a casos concretos.

Norma, regra e princípio não se confundem: são modos diversos de expressão da ordem jurídica. No entender de José de Oliveira Ascensão, não há, entre eles, qualquer relação gênero/espécie.

2.1.3 A tripartição normativa proposta por Humberto Ávila.

Humberto Bergmann Ávila51 é frequente referência da doutrina nacional quando se trata da teoria dos princípios jurídicos, quer pela profundidade com que examina o tema, quer pela inovação na abordagem, notadamente por se propor a romper com a bipartição princípio/regra, nota comum no tratamento da questão.

Embora não se preocupe tanto em estabelecer expressamente um conceito para normas52, o autor admite que os princípios e as regras são duas das três espécies em que o gênero pode ser dividido.53

Algumas teses defendidas pelo autor merecem destaque, porque úteis ao propósito do presente trabalho.

51_{ÁVILA, Humberto.}_{Teoria dos Princípios:}_{da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 3 ed. São Paulo:}

Malheiros, 2004

52_{“Este trabalho procura, pois, contribuir para uma melhor definição e aplicação dos princípios e das regras. Sua}

finalidade é clara: manter a distinção entre princípios e regras, mas estruturá-la sob fundamentos diversos dos comumente empregados pela doutrina” (ibidem, p. 17)

(32)

Inicialmente, Humberto Ávila diz que a norma jurídica não pode ser confundida com o texto da lei.54 Primeiro porque existem normas, a exemplo do princípio da segurança jurídica e da certeza do direito que não estão expressos nos textos legais. Depois, nem todo texto legal traz em si uma norma, a exemplo do que ocorre com o preâmbulo da Constituição Federal de 1988. Conclui, assim, não existir uma correspondência direta entre texto e norma.55

Diz ainda o autor que a norma não resulta dos textos em si, mas de uma construção derivada da interpretação sistemática que o intérprete faz deles56 ou, em outras palavras, não é norma o que está escrito, mas o comando que se extrai ao interpretar o que foi escrito pelo legislador57.

Vista por este prisma, a interpretação – que dá origem ao sentido da norma – é uma reconstrução, porque “interpretar é construir a partir de algo, por isso significa reconstruir”58

e, porque é reconstrução, a qualificação normativa, se regra ou se princípio, não pode ser estabelecida a priori. Dependerá em grande parte, “da colaboração constitutiva do intérprete”.59

2.1.3.1 Princípios e regras.

Quanto à distinção entre princípios e regras, Humberto Ávila afirma que o exame da evolução doutrinária acerca da matéria permite identificar quatro critérios usualmente empregados para diferenciar tais conceitos.

54_{Ibidem. p. 22-23.}

55

ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2004 p. 23.

56_{Ibidem, p. 22.}

57_{Humberto Ávila ressalva, entretanto, que a construção de sentidos, a cargo do intérprete, não se constitui em}

um poder ilimitado, já que “há traços de significados mínimos incorporados ao uso ordinário ou técnico da linguagem” (ibidem, p. 24).

58_{Ibidem, p. 25.} 59_{Ibidem, p. 26.}

(33)

Assim, é possível estabelecer a diferença pelo caráter hipotético-condicional, pelo modo final de aplicação, pelo relacionamento (ou conflito) normativo e pelo fundamento axiológico, muito embora todos esses critérios sejam passíveis de crítica.

A distinção pelo caráter hipotético-condicional consiste em que as regras são aplicadas ao modo “se..., então...” e, por isso, possuem uma hipótese e uma consequência que predeterminam a decisão. Os princípios, por sua vez, se limitam a indicar fundamentos para que o aplicador possa, em casos futuros, determinar a regra aplicável a casos concretos.

Embora Humberto Ávila reconheça a esse critério o mérito de possibilitar a verificação do “elemento frontalmente descritivo” das regras e da natureza diretiva dos princípios, diz também que é critério impreciso “na medida em que o conteúdo normativo de qualquer norma – quer regra, quer princípio – depende de possibilidades normativas e fáticas a serem verificadas no processo mesmo de aplicação.”60 Diz, ainda, que mesmo os princípios podem ser formulados ao modo “se..., então...” e, por isso, a formulação não pode ser tida como critério distintivo, até porque princípios podem ser formulados pelo legislador de modo hipotético.61 Por fim, demonstra ser incorreta a afirmação de que os princípios, ao contrário das regras, não possuem nem conseqüências normativas, nem hipóteses de incidência. O que ocorre, segundo o autor, não é “a ausência da prescrição de comportamentos e conseqüências no caso dos princípios, mas o tipo de prescrição de comportamentos e conseqüências, o que é algo diverso”62

Malheiros, 2004 p. 32.

61_{Ibidem, p. 33.} 62_{Ibidem, p. 35.}

(34)

Quanto à distinção pelo modo final de aplicação, está em que as regras são aplicadas de modo absoluto – critério tudo ou nada – enquanto os princípios comportam aplicação parcial – critério mais ou menos.

Todavia, Ávila demonstra, com fundamento em decisões judiciais, que o caráter absoluto das regras comporta temperamentos, de modo que as circunstâncias do caso concreto também podem permitir alguma ponderação que resulta, concretamente, na mitigação ou na supressão da incidência da regra.63

Segundo Humberto Ávila, o modo como os princípios e as regras se relacionam nas hipóteses de conflito normativo é usualmente apontado como critério distintivo entre as espécies normativas. A diferença estaria em que a antinomia entre regras se constitui em verdadeiro conflito, só se resolvendo com a declaração de nulidade de uma delas (ou de ambas), ao passo em que a antinomia entre princípios é tão somente um conflito aparente. 64

Esse entendimento, contudo, é criticado pelo autor, sob três argumentos. Alega, inicialmente, a ocorrência de casos em que as regras entram em conflito sem que percam, por isso, a validade, hipóteses em que a antinomia se resolve por ponderação.65 Depois, diz que o relacionamento entre regras gerais e regras excepcionais e entre princípios que se imbricam não é diferente quanto à ponderação de valores em si, mas à intensidade da apreciação que o aplicador faz, menor na primeira hipótese (entre regras) que na segunda (entre princípios). 66

Malheiros, 2004 p. 36-42.

64

Ibidem, p. 42-43.

65_{Ibidem, p. 44.} 66_{Ibidem, p.47-48.}

(35)

Por fim, lembra que a ponderação de regras é verificada “na delimitação de hipóteses normativas semanticamente abertas, ou de conceitos jurídico-políticos, como Estado de Direito, certeza do Direito, democracia.”67 Conclui, daí, que a atividade de ponderação não é exclusiva dos princípios, mas inerente a qualquer norma. O tipo de ponderação que se faz é que é diverso.68

No que diz com a distinção entre princípios e regras pelo fundamento axiológico, conclui:

“Tanto as regras quanto os princípios possuem o mesmo conteúdo de dever-ser. A única distinção é quanto à determinação da prescrição de conduta que resulta da sua interpretação: os princípios não determinam diretamente (por isso prima-facie) a conduta a ser seguida, apenas estabelecem fins normativamente relevantes, cuja concretização depende mais intensamente de um ato institucional de aplicação que deverá encontrar o comportamento necessário à promoção do fim; as regras dependem de modo menos intenso de um ato institucional de aplicação nos casos normais, pois o comportamento já está previsto frontalmente pela norma”69

Feita, então, a crítica aos critérios usualmente adotados pela doutrina dominante, Humberto Ávila propõe que a distinção entre as espécies normativas se dê pelos critérios: 1) da natureza do comportamento prescrito; 2) da natureza da justificação exigida; e 3) da medida de contribuição para a decisão.

Quanto à natureza do comportamento prescrito, diz o autor que as regras, porque descrevem condutas a serem adotadas e têm como escopo obrigações, permissões e proibições, são normas imediatamente descritivas. Os princípios, por sua vez, estabelecem um estado de coisas, ou seja, “situações qualificadas por determinadas qualidades” que, para se tornarem reais, requerem a adoção de certos comportamentos. Os princípios são, portanto,

68_{Ibidem, p. 50.} 69_{Ibidem, p. 55.}

(36)

“normas cuja qualidade frontal é, justamente, a determinação de realização de um fim juridicamente relevante”.70

A distinção pelo critério da justificação exigida é apresentada por Humberto Ávila nos seguintes termos:

“A interpretação e a aplicação das regras exigem uma avaliação de correspondência entre a construção conceitual dos fatos e a construção conceitual da norma e da finalidade que lhe dá suporte, ao passo que a interpretação e a aplicação dos princípios demandam uma avaliação da correlação entre o estado de coisas posto como fim e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária.”71

Este critério, segundo o autor, enfoca a justificação necessária à aplicação da norma e, por isso, pode ser verificado a priori. Afasta, ainda, a diferenciação pelo modo de aplicação – tudo ou nada para as regras e mais ou menos para os princípios – que só poderia ser verificado ao final.

No que tange ao critério da medida de contribuição para a decisão, a diferença, segundo Ávila, está em que os princípios, por abrangerem apenas parcialmente os aspectos relevantes para uma tomada de decisão, não têm a pretensão de gerar uma solução específica. Apenas contribuem, a par de outras razões, para a tomada de decisão.

As regras, por este prisma, são normas “preliminarmente decisivas e abarcantes” que, por pretenderem abranger todos os aspectos relevantes para a tomada de decisão, tendem a apresentar soluções específicas para conflitos entre razões.72

71_{Ibidem, p. 65.} 72_{Ibidem, p. 68.}

(37)

2.1.3.2 Postulados normativos.

Para Humberto Ávila, além de princípios e regras – que promovem a realização de um estado de coisas – existem normas destinadas à disciplinar o modo como o dever de promover um estado de coisas deve ser aplicado.73 Estas normas – tratadas pelo autor como metanormas ou normas de segundo grau, situam-se num nível diverso dos princípios e regras, pelo que requerem definição distinta: os postulados normativos. 74

A diferença entre princípios e postulados está em que os princípios, por serem normas imediatamente finalísticas, “impõem a promoção de um estado ideal de coisas por meio da prescrição indireta de comportamentos cujos efeitos são havidos como necessários àquela promoção” 75

. Os postulados, por sua vez, não impõem a promoção de um fim, nem prescrevem indiretamente comportamentos. Antes, “estruturam a aplicação do dever de promover um fim” e prescrevem “modos de raciocínio e argumentação relativamente a normas que indiretamente prescrevem comportamentos”76

.

No que diz com a diferença entre regras e postulados, Humberto Ávila afirma que as primeiras são normas imediatamente descritivas de comportamentos devidos ou normas atributivas de poder. Os postulados, porém, não cuidam nem de uma, nem de outra coisa, mas estruturam a aplicação das normas que descreverão comportamentos ou atribuirão poder.

Malheiros, 2004 p. 87-88.

74_{Ibidem, p. 89.} 75

Ibidem, p. 89.

76_{Ibidem, p. 89. O autor dá, assim, uma idéia de que os postulados são moldes em que os princípios jurídicos são}

(38)

Dessarte, os postulados são enunciados como “normas estruturantes da aplicação dos princípios e das regras” 77

e, como tais, verdadeiros moldes em que são forjadas as demais espécies normativas.

2.1.4 Conceito utilizado no âmbito deste trabalho.

Considerando a divergência doutrinária quanto ao tema e a necessidade de adotar uma referência conceitual, para efeitos do presente esforço toma-se norma como gênero, do qual são espécies as regras e os princípios.

De Norberto Bobbio adota-se o conceito de norma, enunciada como prescrição de comportamento, permissiva ou proibitiva, emanada de uma dada sociedade organizada e destinada a assegurar – mediante sanção externa e institucionalizada – a consecução de fins previamente definidos pela sociedade que a criou.

A distinção entre regras e princípios, tal como exposta por Humberto Ávila, é suficiente para permitir que se prossiga com o exame da moralidade administrativa – tomada enquanto princípio - sem prejuízo da colaboração de José de Oliveira Ascensão, esta tomada em parte, a saber, naquilo que não confronta com o referencial teórico inicialmente eleito pois, como já registrado, Oliveira Ascensão não reconhece qualquer relação gênero/espécie entre os conceitos de norma, regra e princípio, tidos como modos diversos de expressão da ordem jurídica.

Não obstante, os critérios que Oliveira Ascensão adota para distinguir entre regras e princípios são especialmente úteis para a compreensão do fenômeno ora estudado: o princípio da moralidade administrativa.

(39)

2.2 Moralidade administrativa como princípio jurídico

2.2.1 Raízes históricas.

A bibliografia pátria, pelo menos no considerável universo pesquisado, é uníssona em afirmar que, historicamente, a consagração da moralidade administrativa como princípio de direito remonta às próprias origens do Direito Administrativo enquanto disciplina autônoma.

Eurico Bitencourt Neto aponta os primeiros passos do Direito Administrativo como marco certo de nascimento da noção de moralidade administrativa no âmbito da ciência jurídica. 78

Fundado principalmente nas lições de Paulo Neves de Carvalho e António José Brandão, Bitencourt Neto recorda que o Direito Administrativo, como de resto todo o Direito Público hodierno, só teve espaço de florescimento quando, ao fim do estado absolutista, se passou a reconhecer a limitação do poder estatal, uma das muitas inovações que a Revolução Francesa introduziu no universo jurídico.

Diz que a revolução, por defender a separação de poderes e funções do Estado, o princípio da legalidade e o movimento constitucionalista, deu alento a construções jurídicas que se confundem com a própria gênese do Direito Público moderno, naquilo que, depois, se consagrou como o modelo de estado liberal, cujos principais fundamentos incluem o dogma da legalidade formal, a distinção marcante entre Estado e Sociedade, a liberdade

78_{BITENCOURT NETO, Eurico.}_{Improbidade Administrativa e Violação de Princípios}_{. Belo Horizonte: Del}

(40)

como valor fundamental e a consagração da primeira geração de direitos fundamentais, civis e políticos, bem como a do princípio representativo79.

Para o autor, a moralidade administrativa, neste contexto histórico, teria seu embrião na idéia de limitação, pela lei, do poder estatal, que o novo regime consagrou.

Diz ainda que, posteriormente, os Estados precisaram reconstruir sociedades devastadas por grandes guerras, fato que, aliado à natural evolução do capitalismo, obrigou a intervenção cada vez maior das entidades estatais nos campos econômico e social, apenas possível com a expansão dos aparatos das administrações públicas.

Se, por um lado, essa expansão ampliou o âmbito de considerações do direito público, também trouxe consigo, de outra mão, o crescimento dos pontos de conflito entre Sociedade e Estado, o que terminou por exigir a redefinição dos limites da ação administrativa, sob o prisma jurídico.

Nesse particular, Bitencourt Neto registra:

A chamada moralidade administrativa surgiu da necessidade de se encontrarem, a par da legalidade formalista, novos limites, sob o pálio do Direito, à conduta administrativa do Estado. Derivou de construções que se instalavam no Direito Privado (exercício abusivo de direitos; doutrina do não locupletamento à custa alheia; doutrina da obrigação natural), como ponto de contato entre Direito e Moral. Do abuso de direito, na esfera privada, construiu-se o desvio de poder, no âmbito de atuação do Estado, embrião do conceito de moralidade administrativa. 80

José Guilherme Giacomuzzi, em dissertação, em que se propõe a examinar a origem da idéia de moralidade administrativa e o seu vínculo com o instituto do desvio de

Rey, 2005, p. 77.