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DERECHOCONSTITUCIONAL
TEORÍA CONSTITUCIONAL Y FEDERALISMO
PODERCONSTITUYENTE
Hemos sostenido que toda la teoría constitucional asienta sobre la concepción de la
ConstituciónNacionalcomo normasuprema.Estaconstrucciónestátambiénbasadaenel
actodenacimiento deestanorma.
Paraabordarconéxitolacuestiónesmenesterdistinguirentrelasnormasqueintegranel
ordenjurídico,queemanandelosórganoscompetentes creadosporlaconstitucióncomo
elParlamentooPoderLegislativodelanormafundantecuyaetiologíaesconceptualmente
diferentealdecualquierotranormajurídica.
LaConstituciónesfrutodelejerciciodelPoderConstituyente,quehasidodefinidoporel
maestroLinaresQuintanacomo“Elpodersoberanodelpueblodedictarseporprimeravez
suordenamientopolítico,jurídicoinstitucionalporprimeravezoparaprocederasureforma
sifueranecesario.
ElPoderConstituyenteesejerciciodesoberaníapopulardelamásaltaraigambre,surge
delateoríaesgrimidaporel–AbateSieyès-mentordelaRevoluciónFrancesa,quienpone
enpoderdeltercerestado(burguesía)laatribucióndedictarelpactofundacional.
EstePoderConstituyenteessusceptibledeserconsideradocomo originariooderivado.
Eloriginario dicta laprimer constitución del Estado,el derivadotienela potestadde
refor-mareltextoconstitucional.
A suvez el Poder Constituyente Originariopuede ser ejercido de manera abierta o
ce-rrada, en estaúltima categoría la Constitución primera sedicta en unsolo acto, mientras
quelamodalidadabiertaderivaenunprocesoConstitucionalintegradopormásdeunacto
constitutivo.Seríaelcasoargentinoqueiniciaen1853yconcluyeen1860.
Unavez alumbradoel textolasconstitucionesse clasifican enrígidas o flexibles,según
seasu procesodereforma,será flexiblesi puedemodificarse porel mismoórgano ybajo
elmismoprocedimientodeldictadodelaley,porelcontrarioserárígidasirequiereparasu
dictadounprocesoespecial.
NuestraConstituciónesrígidaporelprocesodereforma,queestácontenidoeneltexto,
precisamenteenel Artículo30de lapropia Constitución.Larigidez parareformar eltexto
devienedeconsiderarunagarantíalapermanenciadesusnormas.
Segúnnuestrotextoes necesariounprocedimiento especial, yunórgano especialpara
procederalareformadelaConstituciónNacional.
Existen,sinembargoalgunascuestionesdoctrinariasprevias,laredaccióndelArtículo30
hadadolugaradiversascuestiones:
¿Puede la constitución reformarse en todas o cualquiera de sus partes? ¿Podría
par-cial, Germán Bidart Campos habla decontenidos pétreos, como aquellos que no pueden
alterarsesin correrel riesgodeingresar a unarevolución yno a una reforma. Esmás se
interpretaquereformaresdarnuevaforma,reformularloquehaexiste.
Para un mejor estudio consideramos dos etapas: 1) preconstituyente y 2) De reforma
constitucionalpropiamentedicha.
1) Etapa preconstituyente: según el Artículo 30, la necesidadde la reforma
debe ser de- clarada por el Congreso de la Nación, con el votoal menos del voto de las
dosterceraspartesdesusmiembros.
Sesuscitanvariascuestionesla declaracióndebe tenerforma de ley,y esa leyrequiere
unamayoríacalificadadedostercios.Tambiénsehadiscutidolaformadecomputarestas
cifras.
Laleydeclarativa debecontener ellímitematerial(losartículosareformar)ellímite
tem-poral, es decir en cuanto tiempo de debe cumplir con la tarea. La cantidad y forma de
elección de los convencionales constituyentes. Lugar de deliberación, presupuesto entre
otras.
2) La etapa de reforma propiamente dicha está a cargo de la Convención
NacionalCons-tituyente,cuerpo colegiadoespecialmenteelectoporelpuebloquetienea
su cargo la reforma del texto constitucional, según el límite material y temporal impuesto
porlaleydeclarativa
REFORMACONSTITUCIONALDE1994
Como aporte se agrega un trabajo especialmente redactado para los alumnos de esta universidadquetratalas modificacionesproducidasporlaúltimareformaconstitucional.
LASREFORMASALTEXTOCONSTITUCIONAL
Paraunmejoranálisisesconvenientedistinguirentreaquellasmodificacionese
incorpo-racionescontenidasenelllamado Núcleo deCoincidenciasBásicas, sobreelque pesaba
acuerdoprevioporpartedelosdos partidospolíticosmayoritarios,sobre elquepesabael
compromisodevotarlosenconjunto,deaquellostemasquehabíansidohabilitadosparael
libredebateytratamientoindividual.
REFORMASCONTENIDASDENTRODELNÚCLEODECOINCIDENCIASBÁSICAS
Estaparteconteníadocepuntoscentralesdestinados arediseñarlaestructuradelpoder
del Estado recreando el régimen republicano, con el objeto de atenuar el sistema
deMontesquieu.Porellosetrato:
A) AtenuacióndelSistemaPresidencialista
Secreala figura del Jefe deGabinete de Ministros,designado y removidopor el
Presi-dentede laNación, conresponsabilidadpolítica anteel congresode aNación quien
tam-bién puede removerlo mediante interpelación y voto de censura, actuales artículos 100,
101.
Susatribucionessedetallanenelartículo100,con13incisosquelotransformanenuna
figura con atribuciones Constitucionales semejantes a la de un jefe de la administración,
con funcionespolíticas que recibede las que se reducen del Presidente, ejerciendo
ade-másatribuciones propiasquefuerandelPresidente,ya quetieneasucargola
administra-cióngeneraldepaís,y detentaotrasqueleson delegadas.Tieneeldebe deconcurrir por
lemenosunavezalmesalCongresoparainformardelamarchadelgobierno,puedeser
interpeladoyremovidoporelvotodelamayoríaabsolutadelosmiembrosdecadaunade
lasCámaras,conloqueconstituyeenelfusibledecambioenépocasdecrisis.
Consecuentemente se modificaron también atribuciones del Presidente, contenidas
ac-tualmenteenelartículo99,seprohíbeemitirdisposicionesdecarácterlegislativo,decretos
denecesidadyurgencia,salvosituacionesextraordinarias.
B)ReduccióndelmandatodelPresidenteyVicepresidente delaNación
Sereduceelmandatodel Presidentedeseis acuatroañosconlaposibilidadde
reelec-ción por un solo período consecutivo, y luego con el intervalo de un período Artículo 94.
Cabedestacar queel mandatopresidencial encursoal tiempodelareforma fue
conside-rado como primero a los fines de la reelección, quedando así consagrado en la novena
cláusulatransitoria.
C)SeeliminaelrequisitoconfesionalparaserPresidente.
Afindeconsagrarlalibertaddecultos seeliminó elrequisitoconfesionalparaser
presi-dentedelanaciónyconsecuentementesemodificóeljuramentodelmismo–Artículos89
y93.
D)EleccióndirectadetresSenadores,porcadaProvinciaylaCiudaddeBuenosAires
Semodificalaestructuradelsenado,incorporándosetressenadoresporcadaprovinciay
laciudaddeBuenosAires,conunsistemadeeleccióndirecta,asignándosedosbancasal
partidopolíticomás votadoylatercera alquele sigue,Artículo54. Sereduceelmandato
desenadorde nueveaseis años renovándoseel cuerpoa razóndeuna tercerapartede
losdistritoselectoralescadadosaños(Artículo56) ycláusulatransitoriacuarta.
Semodificótambiénelsistemaelectoraldepresidenteyvicepresidente,talcomolo
dis-poneelArtículo94seelegiránenformadirectaporelpuebloyendoblevueltaelectoral.
F)EleccióndirectadelIntendenteyreformadelaciudaddeBuenosAires
Se dispone dotar de un status especial a la Ciudad de Buenos Aires, que se conserva
comoCapitalFederalyasientodelasautoridades delaNación,enesesentidosedispone
enelArtículo129unrégimendegobiernoautónomoconfacultadespropiasdelegislacióny
jurisdicciónylaeleccióndesuJefedegobiernoenformadirectaporelpueblo.Cabeacotar
que la ciudad deBuenos Aires ya dictó el Estatuto deOrganización desus Instituciones,
quetieneelrangodeunaConstituciónProvincial,incorporándoselamásmoderna
tenden-ciadelderechopúblicoprovincial.
G) Regulación delafacultadpresidencialdedictardecretosdenecesidad yurgencia y procedimientospara agilización del trámite dediscusión y sanciónde lasleyes
Bajoestemarcoseprohibióeldictadodedecretosdenecesidadyurgencia,exceptoque
excepcionalescircunstanciashicieranimposible seguirlos trámitesordinarios parala
san-cióndelasleyes y nosetratedenormas queregulen materiapenal,tributaria,electoralo
elrégimendelospartidospolíticos(Artículo99inciso3),también seprohibióladelegación
legislativaafavordel Presidente,(Artículo76).Semodificóelprocedimiento deformación
y sanción de las leyes para agilizarlo, limitando a tres las intervenciones posibles de las
cámaras, a talfin semodificótodoelcapítulo quintodesdeel Artículo77enadelante. Se
extendió elperíodo ordinario desesiones iniciándoseel 1º demarzo yconcluyendo el 30
denoviembre.
H)ConsejodelaMagistratura
Dentro de las reformas al Poder Judicial se dispuso la creación del consejo de la
Ma-gistratura (Artículo 114) cuya atribución principal será a de seleccionar los magistrados
judiciales y la administración del Poder Judicial, se detallan también otras facultades de
estecuero,quetienetambiénasucargolaadministracióndelosrecursosylaejecucióndel
presupuesto, facultades disciplinarias, apertura del proceso de remoción de magistrados
inferioresyeldictadodereglamentosrelacionadosconlaorganizaciónjudicial.Tambiénse
crea por el artículo 115el Jurado deenjuiciamiento a los fines de la remoción de
magis-tradosinferiores.
I)DesignacióndellosMagistradosFederales
Sedisponeelsistemadedesignación delosministrosdelaCorteSupremadelaNación
pormedio de pliego enviado por el Presidente de la Nación al Senado quien aprueba la
propuestacon elvotodelasdosterceraspartesdelosmiembrospresentesdelcuerpoyla
designacióndelosdemásjuecespormediodeternasvinculantespreviamente
selecciona-dasporelconsejodelaMagistratura, conacuerdodelSenadoensesiónpública
J)RemocióndeMagistradosFederales
y sedispone lacreación del JuradodeEnjuiciamiento pararemoción dejuecesinferiores
cuyoprocesoseiniciaainstanciadelconsejodelaMagistratura(Artículo115).
K)ControldelaAdministraciónPública
En lo relativo la control de la administración publica, se dispone el control externo de
sectorpúbliconacionalensufazpatrimonial,económica,financierayoperativa,creándose
la AuditoríaGeneral de la Nación, como órgano con autonomíafuncional y de asistencia
técnica del Congreso, encabezado por un miembro de la oposición, cuya regulación se
encuentraenelArtículo85ysiguientes.
L) EstablecimientodemayoríasEspecialesPara laSancióndeLeyes que Modifiquenel RégimenElectoral ydePartidosPolíticos.
EstapropuestaseredactóytratóenelsenodelaComisióndeNúcleo deCoincidencias
BásicasyenlacomisióndeRedacción,votadoporelplenario,peropor unerrorformalno
seincluyó enel textofinaldelaConstitución.Estaomisión secorrigiópormedio del
Con-gresoquien por leymandóimprimiruna versión oficialdel textoconstitucionalrescatando
estanormaque quedóincluida comosegundapartedel artículo77, porella sedispone la
exigenciademayoríaabsolutadeltotaldelosmiembrosdelas Cámarasparamodificarlos
temasatinentesalRégimenelectoralydePartidosPolíticos.
LL)IntervenciónFederal
Como último punto del Núcleo de Coincidencias Básicas se dispone regular la
inter-venciónfederala lasprovincias, quedandocomoatribuciónexclusivadel Congreso,salvo
recesoyurgencia.
Hasta aquílos temas incluidos enel Núcleo de CoincidenciasBásicas, quese planificó
comounsistemacompletoeintegradodepartesinescindibles.
TEMASHABILITADOS PARASUDEBATEPORLACONVENCIONCONSTITUYENTE
A) FortalecimientodelRégimenFederal
Dentrodelostemashabilitadosparasudebateytratamientoindividualencontramos:los
relativosalfortalecimientodelfederalismo,paraloqueseintroducensustancialesreformas
alTítuloSegundosobreGobiernodeProvincias,asíenelArtículo124seposibilitala
crea-ciónderegiones, porlasolavoluntaddelasProvincias,asíenesteelartículoseposibilita
lacreaciónderegiones,porlasolavoluntaddelasProvinciasyconeldeberde
comunica-ciónalCongresodelaNación.Estanormayasehaaplicadocomoenelcasodelacreción
en1996laRegióndelaPatagoniayen1998LaRegiónCetrodel País.
Sedispusoel dominiodelas provinciassobrelos recursosnaturalesqueseencuentran
ensu territorio-artículo 124- y la jurisdicción provincialsobre establecimientos deutilidad
ública.
Según elartículo 125 las provinciaspueden celebrar entresí tratados parciales con
Dentro del fortalecimiento delRégimen Federal se modifican incisos del actual artículo
75, que legisla sobre atribuciones del Congreso, determinándose un nuevo régimen de
coparticipaciónimpositivaentrelaNación yProvincias–inciso2_.
B)AutonomíaMunicipal
Se reglamenta la Autonomía Municipal, dotándola de alcance y contenido en el orden
institucional,político,administrativo,económicoyfinanciero,talcomoloestableceelactual
artículo123.
C)PosibilidaddeIncorporacióndelaIniciativaydelaConsultaPopular
Ambos institutos seincorporaron en el Capítulo nuevo de Derechos y Garantías en los
Artículos39y40 respectivamente
D) Posibilidad de Establecer el Acuerdo del Senado para la Designación deFuncio-nariosdeOrganismosdeControlydelBancoCentral
EnestesentidoelArtículo85exigequesupresidenteseadesignadoapropuestadel
par-tidopolíticodela oposición.TambiénsecrealafiguradelDefensordelPueblo,incorporado
enelArtículo86,quienesdesignado yremovidoporelCongreso.
Si bien, en la Constitución Nacional no se incorpora el necesario acuerdo del Senado
para designación del Presidente del Banco Central, esta disposición se incluyó en la ley
orgánicadelaentidad.
E) Actualizar las Facultades del Congresoprevistas enlos artículos 67 y delPresi-dente delaNaciónartículo86.
Sobreestetema,acargodelaComisióndeRedacciónseplanteóundebateinteresante,
yaque unapartedelamismasosteníalatesis queactualizardebía seinterpretadoconun
sentidorestringido, esdecirlimitar lareformaal lenguajeutilizado, eliminadoo
suplantan-do lostérminos en desusoy no al contenido de las atribuciones,felizmente prevalecióel
criterioamplio yse produjouna actualizaciónimportante, comoejemplo citamos el actual
inciso12,,16,18, 19,23entreotros delArtículo 75,redactándosenuevamentelallamada
cláusuladelprogreso,el régimen delaeducación, seincluyó expresamentelaautonomía
delasuniversidades,sedispusoeldictadodemedidasdeacciónpositivaparagarantizarla
igualdadefectivade oportunidades,entreotras. Tambiénse producelamodificación
com-pletadelactualartículo99quetratasobrelasatribucionesdelPresidentedelaNación,las
quedebieronadecuarsealainclusióndelafiguradelJefedeGabinetedeMinistros.
F)EstablecerelDefensordelPueblo
QuequedaincorporadoenelArtículo86,creándosecomounórganoindependiente
ins-tituidoenelámbitodelcongresodelaNación,conautonomíafuncional,destacándoseque
para cumplir con la misiónde defender y proteger losderechos humanos y demás
dere-chos,garantíaseinteresestutelados,tienelegitimaciónprocesal.
Que quedaincorporadoenel artículo120,sele otorgaautonomíafuncionalyautarquía
financiera, cuya función radica en promover la actuación de la justicia en defensa de la
legalidaddelos intereses generales delasociedad. Integradopor unProcuradorGeneral
de la Nación y un Defensor General de la Nación. Sus miembros gozan de inmunidades
funcionaleseintangibilidadderemuneraciones.
H) FacultaralCongresorespectodepedidosdeInformes,Interpelaciones yComisio-nesdeInvestigación
ActualArtículo71,101.
I)InstitucionesparalaIntegraciónyJerarquíadelosTratadosInternacionales
Este tema merece un tratamiento especial, incluido en el Artículo 75 inciso 22,
dispo-niéndosecomoatribucióndelCongresoaprobarodesechartratadosinternacionalesconla
SantaSede,hasta aquíeltextooriginal,peroa continuaciónsesientael principiogeneral
quetodo tratadointernacional o concordatocon laSantaSede aprobado porelCongreso
adquierejerarquíasuperiora lasleyes.Esdestacablequeconestadisposiciónserespeta
laConvencióndeVienaencuantoimpidequeunEstadofirmantedeuntratadoloinclumpla
aduciendonormativainterna.
En el segundo párrafo del inciso se incluye una excepción a este principio en cuanto
incorporaronconrangoconstitucionaldieztratadosyconvencionesinternacionalesde
pro-tecciónaderechoshumanos,transformandoanuestraConstituciónenunadelasmás
am-pliasenlamateriaNosolose amplíanlosderechosconsagradoseneltextooriginariosino
que también se engloban las garantías parahacerlos efectivos, posibilitándoseel recurrir
antecortesinternacionalesen casodedesconocimientoo faltadecumplimientoporparte
delosórganosjurisdiccionales delEstadoNacional.
Enelinciso24delArtículo75sefacultaalCongresoparaaprobartratados
internaciona-lesdeintegración,connaciones latinoamericanasoconotrasnaciones.
J) Garantías de laDemocracia en cuantoa la Regulación Constitucional delosParti-dosPolíticos,SistemaElectoralyDefensadelOrdenConstitucional
Estos temasseincorporaron enunSegundoCapítulodentro delaPrimera Parte,
titula-doNuevosDerechosy Garantías,iniciándoseestecapítuloconelArtículo36,queincluye
la llamada garantía del sistema democrático, luego en el Articulo 37 se legisla sobre los
derechos políticos, determinando el carácter del sufragio como universal, igual, secreto y
obligatorio.ElArtículo38reconoceyregulalospartidospolíticos.
K)PreservacióndelMedioAmbiente
Por esta cláusula se consagra en el nuevo Artículo 41, que incluye el derecho de todo
habitantea gozar deun ambientesano, aptoparael desarrollo humano, preservandolos
recursosnaturalesnosolo parageneracionespresentes,sinotambiénfuturas.Se
informa-cióny educación ambiental.Se prohíbeel ingreso alterritorionacional deresiduos actual
opotencialmentepeligrosos,ydelosradioactivos.
Completa este artículo consagratorio de derechos de tercera generación, la acción de
amparo (Artículo 43)que en estos casos puede ser ejercida por el afectado, el Defensor
delPuebloylasasociacionesquepropendanesosfines,debidamenteregistradas.
L)CreacióndeUnConsejoEconómicoySocialconCarácterConsultivo
Fue el único tema que no logró tratarse, porlo acotado del límite temporal que fijó en
noventadíaslaactividaddelaConvención
LL)GarantíadelaIdentidadEtnicayculturaldelosPueblosIndígenas
Envirtuddeestadisposiciónsederogalasegundapartedelantiguoinciso15deArtículo
67queconsagrabacomoatribucióndelcongresoel “propenderlaconversióndelosindios
al catolicismo”. Envirtud del actual inciso 17 del Artículo 75 se reconoce la preexistencia
étnicayculturaldelospueblosindígenasargentinos,garantizandoelderechoauna
educa-ciónbilingüe,el accesoa lapropiedadcomunitariadelatierra, laentregadesus antiguos
territoriosodetierrasaptasparasusactividades,entreotros.
Sobreestetemadebemosdestacarqueeldespachodecomisiónfuesuscriptopor
unani-midad,yseacordótratarloenelrecintoporsusolalectura,sindiscursos,yporaclamación.
El registro de las opiniones vertidas por los Convencionales Constituyentes, quedó en el
diariodesesiones porincorporacióndeagregadosescritosparasupublicación.
M)Defensadela Competencia,delUsuario yDelConsumidor
Temaque seincorpora enel actualartículo 42, porel quese protegea consumidores y
usuariosdebienesyserviciosenlarelacióndeconsumo,alaproteccióndesusalud,
segu-ridadeintereseseconómicos;aunainformaciónadecuadayveraz,entreotrasprevisiones.
Esderesaltar quelasaccionesenproteccióndeestosderechospuedenserincoadaspor
elafectado,edefensordel puebloylas asociacionesquepropendan aesosfines(Artículo
43)
Estaprevisiónconstitucionalcobramayorrelevanciaaltenerencuentaqueexisten
pres-tadores de serviciospúblicos que se encuentran en el ámbito de la organización estatal,
noestatal yhastapersonasjurídicasprivadas.
N)consagraciónexpresadelHabeasCorpusyelAmparo
Regulación que se incluye en el Artículo 43, respetándose en general los lineamientos
existentes en la legislaciónprevia y en los sucesivosfallos de la Corte, pero adquiriendo
rango Constitucional expreso a partir de la reforma. En este artículo también se incluye
una acción especial, el Habeas Data, que permite a toda persona conocer si sus datos
están inscriptosen registrospúblicoso privados,enque sentido yencasodeerrorlograr
surectificación.
Ñ)Implementarla PosibilidaddeUnificar la Iniciaciónde Todoslosmandatos electi-vosenunaMismaFecha.
Estadisposiciónnopudoconcretarse respectodetodos losmandatos, debidoa
circuns-tancias políticas más que jurídicas, aunque logró unificarse el momento de asunción de
nuevos Senadoresy Diputados delaNación – cláusulatransitoriacuarta -enlafechadel
10de diciembre ,en lo que respectaal Presidente dela Nación se dispuso considerarel
mandato en curso, al momentode la reforma como primer mandato –cláusula transitoria
Novena- y por la cláusula transitoria Décima se dispuso que el Presidente de la Nación
queasumiera el8dejuliode1995, extinguiríasumandatoel10dediciembrede1999,con
loqueserespetóelprincipiodeintangibilidaddelosmandatosconstitucionales,yaqueno
puedenextendersebajocircunstanciaalguna.
Sinembargo, circunstancias políticas posteriores, determinaron que elPresidente inicie
sumandatoel25demayo.
SUPREMACÍACONSTITUCIONAL
Concepto procedente del antiquísimo precedente jurisprudencial 'Marbury vs Madison", y que
supone la estructuración del ordenamiento jurídico en una pirámide jerárquica en la que la
Constitución ocuparía la cúspide. Así, la supremacía supone el punto más alto en la escala
jerárquica normativa, de manera que cualquier norma posterior y contraria que eventualmente
entraseencolisiónconlanormasupremaprovocaríalanulidaddelanormainferior.
EnlaRepúblicaArgentinahaexistidounconflictojurisprudencialsobrelajerarquíadelostratados
internacionales que fue finalmente resuelto con la reforma constitucional de 1994. El artículo 75
inciso22 dela Constitución Argentina otorgalamismajerarquía de laconstitución a ungrupo de
tratados internacionales sobre Derechos Humanos. También en la misma reforma se estableció
unprocesolegislativoparticularparaanexarotrostratadosaesegrupo,sinnecesidaddereformar
nuevamentela Constitución.Lapirámidejurídica enArgentina quedaría con laConstitución y los
TratadossobreDD.HH.enlacima,losdemástratadosinternacionalesinmediatamentedespuésy
lasdemásleyespordebajo
Desde1994
El punto de partida sigue siendo el artículo 31 de la Constitución Nacional, que reza: “ Esta
Constitución, las leyes de la nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los
tratadosconlaspotenciaextranjerassonlaleysupremadelaNación,...”
EsdecirquedebajodelaConstitución,conlamismajerarquía,perosinlaposibilidaddemodificar
Los cuales gozan de una presunción de constitucionalidad por haber sido analizados
pormenorizadamenteporlosconvencionalesconstituyentes.
Por debajo de los mismos se encuentran los convenios y tratados internacionales de derechos
Humanos aprobados por el Congreso con mayoría agravada, y gozan de la misma jerarquía
constitucionalquelosanteriores.
Por último se encuentran los tratados que no son de derechos humanos, pero que han sido
aprobadosyratificadospornuestropaís.Éstostienejerarquíasuperioralasleyesfederales.
Debajo delasleyes federales, seencuentranlos Tratado queel Art. 124CN les permitecelebrar
alasprovincias.
De esta manera queda conformada nuestra pirámide después de la reforma constitucional de
1994. Bidart Campos, en oportunidad de la reforma, elabora la doctrina del “Bloque de
Constitucionalidad Federal”. Este bloque está formado por la Constitución Nacional y los 11
tratadosdelartículo75inc.22CN.EstostratadosnoestánincorporadosalaCN,estáenumerado
enlamisma,perogozandesupremacíaconstitucional.
Porlo tantolainterpretaciónencuanto a quelos derechos queseanreconocidospor tratadosno
sólopertenecenalderechointernosinoquenoesnecesariounposteriorreconocimientoporparte
del Estado, (Corte Interamericana, Ekmedjian c/ Sofovich) DERECHO A REPLICA aparece
reconocido implícitamente por la CN y expresamente por la Convención Americana sobre
DerechosHumanos Art.14ley23.054., yesa vaaserlainterpretaciónque laCortevaa adoptar
enlossucesivosfallos.
Incisos22y24del art.75.Deestospuedeextraerselasiguienteclasificación:
a) Tratados de derechos humanos: ver detalle en inciso 22 artículo 75. Estos tratados se
incorporancon jerarquíaconstitucional ylas siguientescaracterísticas:1°)“En lascondicionesde
suvigencia”.2°)Si bientienen jerarquíaconstitucional, “no deroganartículo algunodelaprimera
partedelaConstituciónydebenentendersecomplementariosdelosderechosygarantíasporella
reconocidos.;
b)Tratadosdeintegración:Lasnormasdictadastienenjerarquíasuperioralasleyes,peroinferior
a la Constitución, la técnica legislativa para aprobar estos tratados de Latinoamérica, en cuyo
caso requieren la mayorá absolutadela totalidadde los miembros decadaCámara. Encambio,
en la hipótesis de tratados con otros estados, el procedimiento es complejo o de doble
presentes de cada Cámara y 2° dentrode los120 días posterioresel tratado debe ser aprobado
porlamayoríaabsolutadelatotalidaddelos miembrosdecadaCámara.
c) Tratados y concordatoscomunes: tienenjerarquía superior a las leyes. PIRÁMIDEJURÍDICA:
1° Constitución y Tratados sobre derechos humanos, con la única salvedad que los tratados no
deroguenartículoalgunodelaprimerapartedelaConstituciónyademásdebenentendersecomo
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. 2°) Tratados de integración.
3°)LasLeyesdelaNaciónquesesancionen“enconsecuencia”delaConstitución.
RECEPCIONENLACONSTITUCIONARGENTINA
Artículo31:Estaconstitución,lasleyesdelaNaciónqueensuconsecuenciase dicten
por el congreso ylostratados con las potenciasextranjerasson la leysupremade la
Na-ción;ylasautoridadesdecadaprovinciaestánobligadasaconformarseaellas,noobstante
cualquierdisposiciónencontrario queobtenganlasleyes oconstitucionesprovinciales.
Ladisposicióncontenidaenesteartículohasufridounamodificaciónencuantoa la
gra-daciónjerárquicadenormas,segúneltratoquelareformaconstitucionalde1994hadado
a los tratados internacionales.Podemos en consecuencia establecer un orden jerárquico
antesodespuésdelareformaconstitucional
Antesdelavigenciadelareformaconstitucionalde1994:
1) EstaConstitución
2) Lasleyes Nacionales,queensuconsecuenciasedicten ylosTratados con
laspotenciasextranjeras–Negociados yfirmadosporelP.E.,aprobadosporelCongreso,
ratificadosensedeinternacional.Artículo27
3)Ordenjurídicoprovincial
Nuevoesquemadesupremacíaconstitucionaldespuésdelareformade1994:
1) ConstituciónNacionalyTratadosdeDerechosHumanosenumeradosenel Artículo
75inciso22. Yotros queseincorporen enlascondicionesdesuvigenciatienenjerarquía
Constitucional pero no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y
debenentendersecomplementariosdelosderechosygarantías porellareconocidos.Sólo
puedendenunciarseporelPoderEjecutivoprevioelvotodelas2/3partesdelosmiembros
totales decada Cámara los futurostratados deDerechos Humanos requieren paragozar
deestacategoríalaaprobacióndelas2/3partesdelosvotostotalesdecadaCámara.
2)Todootrotratadointernacional yconcordatosconlaSanta Sede.
a) Tratados de Integración: Leer inciso 24. Tratamiento distinto para aquellos
conLatino-américamayoríaabsolutadelatotalidadlosmiembrosdecadaCámara.
Paraotros Estados:El congresodeclara la convenienciadesu aprobacióncon mayoría
absoluta delos presentesde cada Cámaray dentrode los 120días posterioresdebe ser
b) Tratados y Concordatos comunes: Se aprueban por el procedimiento
normalparaeldictadoysancióndelasleyes,ytienenjerarquíasuperioralasleyes.
3)LasleyesdelaNación.
4)OrdenjurídicoProvincial
LACONSTITUCION COMOPACTOOTRANSACCION
Encuanto abordamos estetema esinevitable vincularlocon lasteorías contractualistas
(SiglosXVIIyXVIII)queenautorestandisímilescomoTomasHobbes(1681),JohnLocke
(1690),J.J.Rouseau(1762),Montesquieu(1748),pormediodeunaficciónexplicanelpaso
del estado natural del hombre al estado social. A fin de superar el principio de la fuerza
como ejedeorganización,logranpormedio deuncontrato suscriptopor loshombres, un
acuerdopara investir deautoridad a unoo algunos, a fin que estos dicten lasnormas de
convivenciasocialyproveanalaseguridad.
Para los contractualistasesel pacto social el quepermite crearlas reglasde
conviven-ciaenqueseasienta elEstadodeDerecho, todosceden ytodostienen comogarantíael
cumplimiento del acuerdo. Base también del principio de soberanía popular, la creación
delaautoridadyelresguardodel espaciodelibertad delhombre,todosprincipios básicos
incluidosdentrodeestemarcodedeberser.
Vinculada a estas ideas, la teoría Constitucionalconcibe a la Constituciónde la Nación
como norma supremadestinada a regir la organización del Estadoy de la sociedad, que
debe ser fruto del consenso, del acuerdo o pacto transaccional, reflejo de la ideología e
idiosincrasiadelpuebloqueladicta,deallíqueseaproductodelPoderConstituyentecomo
manifestacióndirectadelavoluntadpopular.
EnlaConstitucióndebenamalgamarsetodos los valores,fines,aspiraciones,garantías,
que son características de un pueblo, lo que sólo puede lograrse por medio del acuerdo,
construyendo el país anhelado para el presente y el futuro en el devenir del tiempo. En
estasideas coincidimosconCésarEnrique Romerocuandopronuncia quenocreeenel
findelasideologías,laConstituciónestáimbuidadeideologíayvalorentodasycadauna
desuscláusulas.
Deallíel necesario debate, elacercamiento deposturas encontradas y afines detodos
lossectorespolíticosysociales,afinquecadaunoseveareflejadoenlospostulados
cons-titucionales,seidentifiqueconsusentidoyespíritu,asabiendasqueelproductofinalnunca
seráel totaldelasaspiracionesdeunsector,sinoel suficienteque surgedela cesiónde
partedeloambicionadoparalograrelproyectocompartido, común.
En definitiva hablamos de una construcción social histórica, de un proceso de
amalga-miento,haycoincidenciasenestudiososdelosámbitos jurídicos,políticosehistóricos,que
nuestroprocesoinstitucionalhasidohartocomplejoyconflictivo.
estápredestinadaafracasar,noencuentraelpuntodesuvigor,validezyvigencia.
Para probar esta teoría no es necesario recurrir a ejemplos de laboratorio, basta con
repasarnuestrahistoriainstitucional, teniendoencuentalosavatarespolíticosy
organiza-cionalesporlos quepasamosparallegaraldictadodelaprimeraConstitución,a suplena
vigenciaylassituacionesparticularesdecadaprocesodereformaconstitucional.
CONTROLDECONSTITUCIONALIDAD
Concordante con la teoría de Supremacía Constitucional se concatena el instituto de
ControldeConstitucionalidad
EstaprácticasurgeporlaaccióndelaCorteSupremadeJusticiadelosEstadosUnidos deNorte América,cuando el Presidente dela Corte deEE.UU. Marshall,en elfallo “Mar-buryvs.Madison”fundamentóestateoría.
Sebasaenelfundamento quetodoactolegislativoqueescontrarioa laconstituciónno
puedeaplicarsealcaso concretodebiendo prevalecerla Constitución.Caso contrario una
leymodificaríasucontenido.
EnelDerechoConstitucionalcomparadoseregistrandossistemasdecontrol:
1)Controlporun ÓrganoPolítico
Se inviste de competencia para efectuar el control al mismo órgano que dicta la Ley o
unapéndicedeeste.
Constitución de Francia de1958 disponía el control por un Consejo de
Constitucionali-dad.
2)ControlporunÓrganoJurisdiccional
Sistema Argentino. A cargo de los jueces en el caso concreto, por cualquier juez por
mediodel Artículo 14de laley48. (control difuso)O a travésdetribunales especiales de
constitucionalidad EspañaAltaCorteConstitucional.(controlconcentrado)
SISTEMAJUDICIALARGENTINO
Esjurisdiccionalya estáacargodelosjuecesdelpaís.
RegulaciónprocesaleselrecursoextraordinarioArts.14y16delaley48.
Artículo 43de laConstituciónNacional quedispone al regular la accióndeamparo que
eseljuezquienpodrádeclararlainconstitucionalidaddelanormaenquesefundeelacto
uomisiónlesivo,deloquesecolige:
1) ElPoderJudicialeselcustodiodelaConstitución.
2)ElPoderJudicialnodecideencausaspolíticas.Facultadesprivativasdecadapoder.
3) Presunción de constitucionalidad de los actos públicos, solo son
4)Lascuestionesfederalessonsiempredederecho(salvosentenciaarbitraria)
REQUISITOSYEXCEPCIONES
2) DebeexistiruncasoconcretoArt.116 ConstituciónNacionalcausasyjuicio.
3)Existenciadeuninterés legítimo.
4) Planteamiento Oportuno, en la primera oportunidad procesal . Reserva del
CasoFederalfundada.
5)Noprocedeladeclaracióndeoficio.
6) El recurso debe ser
fundado
FORMAS
Puede plantearseen elorden federal u ordinariocomo acción o excepcióno sea al
de-mandarocontestarlademanda.
EnelDerechopúblicoprovincialsehalegisladosobreacciónautónomade
inconstitucio-nalidad,deunmododirectoynocomoanexoaunjuicio.
EFECTOS
EnnuestrosistemaesInter.Partesesdecirsoloparaelcasoconcretoplanteado.
ANTECEDENTESHISTORICOS
Antes de 1853 regía en nuestro país una precaria organización, graficada en una
co-hesión de carácter histórico y sociológico, caracterizada por una fuerte disputa de poder
y preeminencia entre las provinciascuyos planteos tampoco eranuniformes entresí y el
puertodeBuenosAires.
DesdelaRevolucióndeMayoen1810,seproducepermanentementelabúsquedadeun
instrumentojurídicoquedotaraalaNacióndelatanansiada“ConstituciónJurídica”,
enten-dida como unconjunto de normas fundamentales,codificadas, que regulara el total dela
actividaddel Estado.Sinembargo décadasdeluchapor elcontroldel podercondujerona
guerrascivilesqueimpedíanelacuerdonecesarioparallegaraladefinitivaorganización.
SonrescatablesdiversosavancescomolaAsambleade1813,quesibienlograconsagrar
importantes principios de organización,no logra la declaración de la independencia,
con-sagradaluego en1816;o los intentosconstitucionalesde1819o1826, quenologranser
aplicados a laprácticaporque sectoresmayoritariosdelasociedad y losactorespolíticos
resistieronlosprogramasdeorganizaciónquerespondíanaunaestructuracentralizadade
EladvenimientodelgobiernodeJuanManueldeRosasparalizóelintentodeldictadode
unanormadeorganización,hechoque tienefuerteinfluenciaenelderrocamiento deJuan
Manuel deRosasporpartedelas tropasdel GeneralJustoJoséde Urquiza,enla batalla
deCaserosdel03defebrerode1852, episodioquefinalizaconelacuerdodeSanNicolás,
suscriptoel31demayode1852,yelposteriordictadodelaConstituciónde1853bajolos
preceptosdelPactoFederalde1831celebradoel04deenerode1831.
Aunquefuerarespetuosadelosacuerdos alosquearribaranlosgobernadores-caudillos
de las provincias, inspirada en el pensamiento de la generación de 1837 especialmente
JuanBautistaAlberdi,yguiadaporelmodelodelaconstituciónNorteamericana,fue
resis-tidaporlaprovinciadeBuenosAiresqueseseparadelaconfederaciónformandogobierno
propio.
SereinicianlosenfrentamientosyreciéndespuésdelavictoriadelGeneralUrquizaenla
BatalladeCepedadel23deoctubre de1859,sesuscribeelpacto deSanJosédeFlores,
porelquesepermite laprimerarevisióndeltextooriginariodelaConstituciónyla
reincor-poracióndelaprovinciadeBuenosAires.
Luegodeestaprimera reformaConstitucionalen1860 prácticamenteredactada por
Do-mingoFaustinoSarmientoyDalmacioVelezSarsfield, devieneuna etapaderelativa
esta-bilidadpolíticaeinstitucionalenelpaís.
ProgresivamenteelprogramacontenidoenlaConstituciónNacionalvaplasmándose en
lalegislación yenlaorganizacióndelospoderesdelEstadoperolaexistenciadenormas
queregularandemaneratendenciosalamateriaelectoral,elcarácterdelvotoy la
organi-zación delos partidos políticos, permitió que una clase política dominante se consagrara
comoúnicarectoradelaconducciónpolíticadelpaís,sucediéndosegobiernosconunmero
visoformaldelegalidad.
Como respuesta a la permanente resistencia y lucha de amplios sectores marginados,
se dicta una leyde raigambre Constitucional en 1912, la leyNº 8.871 llamada leySaenz
Peñaenhonor al Presidente quela promulgó,cuyo objetivofue garantizarelvoto
univer-sal,secretoyobligatorio.
Esteordenjurídicologradoproduceeladvenimientoalpoderdeunpartidoderaigambre
popular, la Unión Cívica Radical, con la asunción como presidente de Hipólito Irigoyen,
(1916-1922)sucedidoporelPresidenteMarceloTorcuatodeAlvear(1922-1928).En1928
comienzala segundapresidenciadel líderradical laque el 6 desetiembrede1930 seve
truncada sufriendo el sistema su primer quiebre con el derrocamiento del Presidente
Hi-pólito Irigoyen,inciandose una etapaen quesesucedengobierno electos y desarrollados
enel marcodela Constitución,alternadoscon golpesdeEstadode origencastrenseque
incumplían la constitución dictando estatutos deorganización que la suplían, recordamos
losproducidosen1943,1955,1962,1966y1976.
Al respecto, Alberto García Lema sostiene que desde 1930 se opera un proceso de
desconstitucionalización quese profundiza por una serie de elementos,y que puede
me-surarseporlaprecariedadmedida eneltiempodel régimendemocrático,enelque el
sis-temainstitucionalfuncionósoloduranteuntotaldetreintaycuatroaños(alternados)desde
En la permanente búsqueda de reafirmaciones institucionales, en conjunto con
aspira-ciones a mayores porciones de poder, existieron desde 1860 diversas reformas al texto
constitucional, las dos primeras, de 1866 y 1898 fueron de carácter técnico y de menor
importancia, perolas dos grandesreformasde nuestrosiglo, que precedierona la última,
merecenunanálisismásdetenido,ya queapesardehabersidointentosdereformas
sus-tanciales,ambasfracasaron.
En efecto, prácticamente a mediados de este siglo se produjeron dos reformas
constitucionales que tuvieron en común la falta de acuerdo o consenso necesario: la de
1949 impulsadapor elgobierno de Juan DomingoPerónbajola leydeclarativa Nº13.233
dictada sinalcanzar lasmayorías calificadasexigidas por elartículo 30 dela Constitución
Nacional, en esta oportunidad se produce una reforma global del texto, con importantes
cambios institucionales, nuevas declaraciones de derechos individuales, la incorporación
del consti- tucionalismo social, reformas institucionales en la organización del poder y la
posibilidad de la reelección presidencial dentro de un marcado fortalecimiento del
presidencialismo. Esteintento propiciado por el “peronismo” no contó con la adhesión del
“antiperonismo” porlo que fracasó y fue derogada por un bando militar del gobierno que
asumeluegodelgolpedeestadode1955.
Enelaño1957 noexistíaCongreso yenvirtud deundecretoleydelPoder ejecutivode
factoseconvocóaunaconvenciónreformadorallevadaa caboporel“antiperonismo”con
proscripción del peronismo. A pesar de que se encontraban habilitadas diversas
modifi-caciones, por la ilegitimidady lafalta de consenso,solo selogró sancionar como textoel
artículo14bis,porelqueseincorporanlosprincipiosdelconstitucionalismosocial.
Otra instancia institucional fue la enmienda de 1972 que se alumbróen el gobierno de
facto a cargo del General Alejandro Agustín Lanusse que se aplicó solo para la elección
de1973, período democrático quese truncacon otro golpe deestado el 24demarzo de
1976.
Como vemos existe una razón más que teórica al afirmar que la norma Constitucional
solopuedeafirmarse enlavoluntadcomún,compartidaporel pueblo cuyosdestinosestá
destinada aregir. Siempreque seimpusounsectorsobre otro,soloselogró untexto
for-maldeacotadavigenciaespacialytemporal.
Teniendo en cuenta el traumático proceso histórico, político e institucional que sufrió
nuestro país y ante la gravedad de los hechos, que se producen en el último gobierno
castrense, desde 1976 hasta 1983, la ciudadanía y la dirigencia de los partidos políticos
enformamayoritaria,adviertenlanecesidaddeafirmar unsistemaquepermitagarantizar
el Estado de Derecho como condición indispensable de desarrollo del país en todos los
ámbitos,tanto nacionales como internacionales y que garantizarainternamente unmarco
deconvivenciasocial.
Los partidosPolíticosmayoritarios,elRadicalismoyel Justicialismo,comienzan atomar
el camino del diálogo a finde buscarel consenso necesario parala reforma institucional,
enesesentido encontramoselprimerantecedentehistóricoenlareuniónque seproduce
el 14 dediciembre de 1973, en GasparCampos, entre el líderjusticialista Juan Domingo
Perón y el líder radical Ricardo Balbín. Como consecuencia de la misma, el Presidente
Perón en abril de 1974 creó una comisión especial encargada del estudio del tema. Los
Afines de1985 elPresidente RaúlRicardoAlfonsín retomaeldesafío,era
imprescin-dibleponerfinconlapermanentesucesióndegobiernosdemocráticosygolpesdeestado
instaurándose prolongados gobiernos de facto, esto sólo se podía lograr por medio de un
acuerdopolítico institucional,capaz de modificarla historiade desencuentros y pérdidade
calidadinstitucional.
Persiguiendo estos objetivos crea el Consejo para la Consolidación de la
Democracia,-Decreto2446/85-conformadoporjuristas delos partidospolíticos,pormiembros
relevan-tes dela sociedad,del mundodela ciencia ydel arte, quienesbajola presidencia del Dr.
CarlosSantiagoNino, toman eldesafío deaconsejar a la Presidenciade laNación sobre
laformadesosteneryfortalecerelsistemademocrático.Enesesentido producedos
dictá-menesenlosqueseaconsejareformasinstitucionalessustanciales,resaltandoelSegundo
DictámenenquedirectamenterecomiendalareformadelaConstituciónNacional.
Sobre esta reforma no se pudo avanzar ya que enla elección de1987 parala
renova-ciónparcialdel CongresodelaNación,laUniónCívicaRadicalpierdeescaños,
haciéndo-seimposiblepropiciarunaleydeclarativadenecesidad.
En1989asumeapresidenciaelDr.CarlosSaúlMenem,quiendesdeelaño1991retoma
el tema dela reforma constitucional, perocon diferencias respecto al régimen propiciado
porelRadicalismo.EnefectomientrasqueelJusticialismopretendíamantenerunsistema
presidencialista, el Radicalismo pugnaba por avanzar hacia un parlamentarismo
atenua-do.
Se desarrollaron desde el gobierno iniciativas tanto políticas como jurídicas con el fin
deapurarla reforma,lareelección presidencialsolo podíalograrse deestemodo.Enese
sentido se dicta los decretos Nº 2181/93 – 2258/93 por los que el Presidente convoca a
consulta popular voluntaria y no vinculante sobre el tema y tiene ingreso un proyecto de
leyreglamentario del Artículo 30 de la Constitución Nacional, por el cual seexigiría para
probar la leyDeclarativa el voto afirmativo de los dos tercios de miembros presentes de
cadaCámara.
Noobstante eldiálogo entrelasfuerzas políticas nosehabíainterrumpido y el4 de
no-viembre de 1993 se concreta una reunión entre el presidente en ejercicio y el líderde la
UniónCívicaRadical,queconcluyeconalfirmadelllamado“PactodeOlivos”suscriptopor
ambosel14denoviembredelmismoaño.
EnelacuerdoambossecomprometenapropiciarunareformaConstitucionalquedejara
incólumelaprimerapartedelaConstituciónNacionalensutextooriginario,peroque
con-solidarael sistemademocráticoyperfeccionarael equilibrioentrelospoderesdel Estado,
que afianzara la independencia de la justicia y fortaleciera los órganos de control, que
garantizaralaplenavigenciadelos derechoshumanos, querediseñaraelrégimenfederal
parafavorecerel progreso y desarrollo económicode provinciasy regiones yque
favore-cieralaintegraciónlatinoamericanaycontinental.
Conmiras a la leydeclarativadela necesidadde lareforma, semantienendiversas
re-unionesentrejuristasypolíticosdelegadosporambasfuerzasyselogralaredacción del
diciembrede 1993,enelse proyectandos partesbiendiferenciadas:una llamadaNúcleo
de CoincidenciasBásicas sobre el pesaba el compromisode incorporarlo al texto
consti-tucional sin posibilidad demodificaciones, que debía ser votado en su conjunto como un
sistemaentodoporsío porno,nopudiendodesglosarse ningunadesus cláusulasyotra
partequeconteníaunaseriedetemashabilitadossobrelos quelosPartidosPolíticos
parti-cipantesdelaConvenciónNacionalReformadorapodíanefectuarpropuestas libremente.
Este acuerdorecibió críticas de los partidos no participantesdelmismo, que calificaron
al acuerdo, sobre todo al Núcleo de Coincidencias Básicas como un pacto espurio una,
componendaentresocios,logrado aespaldasdelpueblo.Porotrapartecomolaredacción
delacuerdo, quedebíaincorporarsea laleydeclarativa,avanzabanosoloenlosartículos
habilitadosparala reformasinosobresucontenido,algunos estudiososconsiderabanque
el Congreso avanzaba sobre el límite material impuesto a la Convención Reformadora,
extralimitándoseensumisión.
DentrodeestemarcosedictólaLeyDeclarativadelaReformaConstitucionalNº24.309,
queincorporaensutextoelacuerdoprevio.Obtuvo enelCongresodelaNaciónuna
can-tidadmayoralvoto delasdosterceraspartesdelos miembrostotales decadaunadelas
Cámaras; según sus disposicionesse eligieron 305 ConvencionalesConstituyente
repre-sentativosdetodoslospartidospolíticosreconocidos,tanto nacionalescomoprovinciales.
Envirtuddelaaplicacióndelaleydecupoocuotasseintegraronaestecuerocolegiado80
mujeres.Porrazoneshistóricas lasededelaConvención sefijóenlas ciudadesdeSanta
FéyParaná.Lasdeliberacionescomenzaronel 25demayode1994yconcluyeroncon la
juradelaConstituciónel24 deagostode1994 ene PalacioSanJosédeConcepcióndel
Uruguay.
FORMASDEESTADOY DEGOBIERNO
La preocupación del hombre por distinguir y comparar la forma en que se estructura y
organizaelpoderesanterioralsurgimientodelEstadomoderno,habiéndoseefectuado,en
lasdistintasépocas,múltiplesclasificacionesytipologías.
Recién en el siglo XX la doctrina construye, como nueva herramienta para abordar el
estudiodela evoluciónestatal, ladistinción entre“formas deestado”y “formasde
gobier-no”.
Enestemarco,las formasdeestadocomprenden“lasdiversasconfiguracionesque el
Estadoadoptaenrelacióna sus propioselementos integrativos,estoes,a suestructura”.
Encambiolas formasde gobiernose refierenespecíficamente ala organización y
funcio-namiento deuno deloselementos del Estado, el poder,que es ejercidopor una seriede
órganosquetienenasucargolaconduccióndelEstado.Finalmente,cabeseñalarquelas
formas de gobierno no se dan en abstracto sino que siempre suponen una forma de
estadoquelacondiciona.
Lasformasdeestado:
Segúncómoserelacionenentresíel poderyel territorioenunestado,tradicionalmente
• Estadounitario:ElEstadoesunoensuestructura,ensuelementohumano
yensus límitesterritoriales.Estaeslaformadeestadomássimpleylaprimeraconlaque
aparece históricamente el Estado Moderno. Es la adoptada por Gran Bretaña, Uruguay,
Paraguay,etc.
• Estado Federal:Estábasado enladescentralizaciónterritorial del poder,de
formatalquecoexistenenélunGobiernoFederal,quedetentayejerceelpodersobretodo
su territorio y todas las personas que habitan en él, por una parte y por la otra, una
pluralidaddeestadosmiembros(enelcasoargentino sedenominanprovincias),cadauno
de los cuales ejerce poder dentro del respectivo límite territorial sobre los habitantes de
cada uno de ellos. En esta estructura compleja, sólo el Estado Federal es soberano y
sujeto del orden internacio- nal. El poder es ejercido entonces por las autoridades
centrales o las autoridades del es- tado miembro, según un sistema de reparto de
competencias preestablecido. Los Estados miembros del Estado Federal carecen de
derecho de secesión (no pueden separarse) y nulificación (no pueden negarse a aplicar
las decisiones adoptadas por las autoridades fe- derales) Esta forma de estado ha sido
adoptadaporEstadosUnidos,Alemania,Argentina,Brasil,Méjico,entreotrospaíses.
• Confederación: Es una asociación entre Estados soberanos, cada uno de
loscualesessujetodelordeninternacional,queseunenporunpactootratado,porelque
se crea un órgano permanente (dieta) a cargo de las competencias establecidas en el
pacto dealian- za. Unacaracterísticapeculiarque diferencialaConfederación delEstado
federal,radicaenqueaquellacarecedepoderdirectosobrelos habitantesdelos Estados
confederados, quienes conservan los derechos de secesión (separarse de la
confederación)ynulificación(negarsea aplicarlas decisionesemanadas delórgano dela
confederación).
Generalmente la confederación representa la primera etapa en la Constitución de un
nuevo Estado. Así ocurrió por ejemplo con los Estados norteamericanos desde 1777 a
1787ylaconfederaciónsuizade1815a1848.
EnelsigloXXapareceunanuevaformadeEstado,alaquepodemosdenominarEstado
Regional:Suponeladescentralizacióndelpoderen regiones,estoes,“conjuntoshumanos
que ofrezcan caracteres comunes en su historia idiosincrasia, necesidades y
proyeccionesfuturas”. ElEstadoregiónsueleserconsiderado comouna figuraintermedia
entreel EstadoFederal yel EstadoUnitario. El Estadoregional,históricamente,surge en
Europa partir de la Segunda Guerra mundial, cuando países que habían adoptado
originariamentelaforma unitaria,comoItalia,Francia yEspaña, comienzana organizarse
internamenteenregiones.
FEDERALISMOARGENTINO EVOLUCION
Desde1810seadvierteennuestraorganizaciónpolíticadosgrandesvisiones,unaladel
puertodeBuenos Aires influenciadopor los pensadoresmás actualizados enlos debates
políticosde la época, (Montesquieu, Rousseau, Locque ,la escolástica representadapor
modernidad obnubilados por los sucesos deFrancia y Estados Unidos deNorte América
yque percibenalinteriorcomoretrasado. Elinterior compuestopor lascatorce provincias
históricas,conunacosmovisiónconservadora,tradicionalyreligiosa,pretendiendoquese
respetara enla nueva organización patriasus valores ytradiciones familiares
inmemoria-les.
EstasideasseadviertenenlosdebatesquedancuentalasActasdelCabildodel22y25
demayode1810enlasquehombrescomoCastellipugnanporlaretroversióndelpoderal
puebloylaindependenciadelRiodelaPlataylaposturadeJuanJoséPasorespectoala
potestaddelCabildode laCiudad deBuenos Aires,a quientrata comohermana mayory
pugnapor formarungobiernohastaquelleguenlosrepresentantesdelinterior.A
posterio-ridad seregistrandos hitos históricos trascendentes:las Constitucionesunitariasde1819
y1826quesonrechazadasporlasprovincias
Sin embargo y pese a permanentes enfrentamientos fraticidas entre Buenos Aires. La
ligadelLitoral ylaunióndelasprovinciasdelnorte,siempresemantienelaideade
nego-ciaciónqueseplasmaenlospactosprovinciales:
•TratadodelPilar 23defebrerode1820
•TratadodelCuadrilátero25deenerode1822
•PactoMultilateralFederativodeCórdoba17demayode1827
•PactoFederal 4 deenerode1831
•AcuerdodeSanNicolásdelosArroyos31demayode1852
•PactodeSanJosédeFlores11denoviembrede1859.
EldictadodelaConstituciónNacionalde1853alumbradaporelfederalismonoes
acep-tadaporBuenos Airesqueseescindedel restodelaconfederación,hastaque al fin
mer-cedalareformade1860sereunificalanaciónconuntextoconstitucional único.
CRISISDELFEDERALISMO
El desigual desarrollo económico y tecnológico, la permanente emigración desde provincias
hacia la capital, el abuso en las intervenciones federales, los golpes de estado con
derrocamiento de gobernadores provinciales son algunos de los factores más graves que
influyenparaproducirelpermanentedeterioro denuestrofederalismo.
AldecirdeFélixLunatodosimaginamosalarepúblicacomounamujerdeformaesbelta,
sinembargo,mercedaldeteriorodenuestrofederalismo,podemosgraficarnuestra
repúbli-cacomoun“enanomacrocefálicoconextremidadesraquíticas”,esdecirtodoeldesarrollo
poblacionalyeconómicodelpuertosereflejaenlapobrezayatrasodel interiordelpaís
DERECHOFEDERAL
ParaabordarestetemaseguimosaGermánBidartCamposquehaelaboradouncuadro
deprobadautilidadparaanalizarlasrelacionesentreNaciónyProvincias.
Encuentra regulación y límite en la Constitución Nacional, nos referimos a la conexión
Estado-Provincias.
RelacionesdeSubordinación
Se traducen en una subordinaciónexclusivamente jurídicay se deriva directamentedel
Artículo31delaConstituciónNacional.
Artículo 31-EstaConstitución,las leyesdelaNaciónque ensuconsecuenciasedicten por elCongresoy los tratadoscon laspotenciasextranjerasson laleysuprema dela Na-ción;ylasautoridadesdecadaprovinciaestánobligadasaconformarseaella,noobstante cualquiera disposiciónencontrario quecontenganlas leyes oConstituciones provinciales, salvo parala ProvinciadeBuenosAires, lostratadosratificados despuésdelpactodel 11 denoviembrede1859.
El esquema normativo constitucional se escalona entonces desde la Constitución de la
Naciónyelllamadobloque delegalidadfederal,luegoelArtículo5 delaConstitución
obli-gaa lasprovinciasa dictar su propioordenamientojurídico, imponiéndolecondicionesde
cumplimientoobligatorio.
Artículo5°-CadaprovinciadictaráparasíunaConstituciónbajoelsistema representati-vorepublicano,deacuerdoconlosprincipios,declaracionesygarantíasdelaConstitución Nacional;yqueaseguresuadministracióndejusticia,surégimenmunicipal,ylaeducación primaria.Bajodeestas condiciones,elGobiernofederal,garanteacadaprovincia elgoce yejerciciodesusinstituciones.
La reforma constitucional de 1994 que avanza profundizando el federalismo agrega en
elArtículo123:
Artículo 123-Cada provinciadictasupropia constitución, conforme a lodispuesto porel art. 5° asegurando la autonomíamunicipaly reglandosualcance y contenido enel ordeninstitucional, político,administrativo,económicoyfinanciero.
RelacionesdeParticipación
Enestegrupoderelacionesnosreferimosalaconformacióndelosórganosdelgobierno
federal,nodebemosolvidarquelasprovinciassonpreviasalaNaciónysonquienes
deci-den formarlaunión nacional creandoel gobiernonacional, paralo quedelegan
atribucio-nesqueles sonpropias.Conformanasí elPoderEjecutivoelPoderLegislativoyel Poder
JudicialNacional
PoresoenelCongresoNacional laCámaradeSenadores,secomponedetres
senado-resporcadaprovincia
Artículo54-El Senadosecompondrádetressenadoresporcadaprovinciaytresporla Ciudad deBuenos Aires, elegidosen formadirecta y conjunta,correspondiendo dos ban-casalpartidopolíticoqueobtengaelmayornúmerodevotos,ylarestantealpartidopolítico quelesigaennúmerodevotos.Cadasenadortendráunvoto.
LaCámarade Diputados
Artículo45-LaCámaradeDiputadossecompondráderepresentanteselegidos directa-menteporelpueblodelasprovincias,delaCiudaddeBuenosAires,ydelaCapitalencaso detraslado,que seconsiderana estefin comodistritos electoralesdeunsolo Estadoy a simplepluralidaddesufragios.Elnúmeroderepresentantesserádeunoporcadatreintay tresmil habitanteso fracciónque nobajede dieciséismil quinientos.Después dela reali-zacióndecadacenso,elCongresofijarálarepresentaciónconarregloalmismo,pudiendo aumentarperonodisminuirlabaseexpresadaparacadadiputado.
Deesta formación secoligeque losrepresentantesdel puebloy delosEstados
provin-cialesdecidensobre:Sanciónleyes,acefalía,juiciopolítico,estadodesitio,acuerdospara
designacióndefuncionarios.Arts.59,60,61,99inc.7y13,etc.
RelacionesdeCoordinación
Enestetemaabordamoselreparto decompetenciasenelordenterritorial, siguiendoel
presenteesquema:
1)PoderesExclusivosdelordenNacional
2)Poderesreservadosporlasprovincias
3)Poderesconcurrentes
4)ProhibicionesaNación,aprovinciasyaambas
Elpreindicio generaldedistribucióndecompetenciasesque lasProvinciasconservan
todoelpodernodelegado,anteladudalaatribuciónesprovincial.
Artículo121- Lasprovinciasconservantodoelpodernodelegado porestaConstitución alGobiernoFederal, y el queexpresamente sehayanreservadopor pactos especialesal tiempodesuincorporación.
Almismotiempolasprovinciasnoejercenelpoderdelegado.
Artículo126-Las provinciasnoejercenelpoderdelegadoalaNación.Nopueden cele-brartratados parcialesdecarácterpolítico;ni expedirleyessobrecomercio,o navegación interioroexterior;niestableceraduanasprovinciales;niacuñarmoneda;niestablecer ban-cosconfacultaddeemitirbilletes,sinautorizacióndelCongresoFederal;nidictarlos códi-gosCivil,Comercial,PenalydeMinería,despuésdequeelCongresoloshayasancionado; ni dictar especialmente leyes sobre ciudadanía y naturalización, bancarrotas, falsificación demonedao documentosdelEstado;niestablecerderechos detonelaje; niarmarbuques deguerraolevantarejércitos,salvoenelcasodeinvasiónexteriorodeunpeligrotan inmi-nentequenoadmitadilacióndandoluegocuentaalGobiernoFederal;ninombrarorecibir agentesextranjeros.
Quizápudiéramosutilizar laimagen delespejo. Lasatribucionesdelegadashansidolas
necesariasparaconformarlaNaciónyencuentrafundamentoennopoderejerceresas
atri-buciones.Enlosórdenesmásimportantes,sonaquellasquehacenalaunidaddelEstado,
conflicto entre provincias, entre otras. Son las especialmente contenidas en losartículos
75; 99; 100; 116 que dotan de competencias a los órganos nacionales Poder Ejecutivo,
LegislativoyJudicial.
3) Poderesconcurrentes
El esquemade distribucióndecompetencias contempla las llamadas concurrentes,que
pueden serdesarrolladas por nación y provincias. Están especialmente dedicadas al
de-sarrollodelasociedadensuconjunto,referidasalaeducación,salud,condicionessociales
devidadeloshabitantes,desarrollocomercial,deproducción,depromociónycrecimiento,
entreellascitamoslascontenidasenlosartículos124,125,75incisos18,19,entreotros.
4) La Constitución contempla también normas con prohibiciones específicas
porejemploconcontenidosenlosartículos.9a13126y127.
Al mismo tiempo que las provincias tienen prohibido ejercer el poder delegado y la
Naciónnopuede ejercerpoder nodelegado,existenprohibicionesparaambas,talla
con-tenía en el bloque de derechos humanos consagrados y las garantías sobre las que no
puedeavanzarel podersea nacionalo provincialylaespecial prohibicióncontenidaenel
artículo29.
DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTÍAS
Antes deingresaral estudiodeesta partedel Derecho Constitucional, debemos
esclare-cer conceptos previos, como DeclaracionesDerechos y Garantías incluidasen la Primera
partedeltextoqueasísetitula.Demaneraaproximadaycomo primerconceptoorientativo
decimosque:
• Declaración: son forma generales, es una afirmación, una elección entre
posibles,una tomadeposturadelaNación,considerada ensímismayensurelacióncon
otrosEstados,lasprovincias, laiglesia,etc.,comoejemplocitamoselArtículo1,2,3,entre
otros.
• Derechos: son atribuciones, facultades, potestades expresamente
reservadas por los hombres para sí al momento de suscribir el pacto constitucional,
destinados a ser ejercido erga omnes. Como ejemplo citamos el Artículo 14, 14 bis, 15,
16,17,entreotros.
• Garantía: es un remedio, un camino o vía procesal en manos de los
ciudadanosparaase- gurarel pleno ejerciciodelos derechos ylograr la reparación deun
Derecho Constitucional violado, menoscabado, etc. Como ejemplo citamos el Artículo 18,
1943,entreotros.
Tambiénesnecesario referirnosa conceptos tomadosdel lenguajenaturalya quetienen
significadojurídicodistinto.
Persona,hombre,habitante, extranjero,ciudadano;veremosque sonejesdeimputación
diferente de derechos, por ejemplo el habitante y el extranjero pueden no gozar de
dere-chos ciudadanos. La persona humana al igual que hombre engloba a todos sin importar
sexo,raza, nacionalidad,ideología,etc.,ynuestraConstituciónhatenido engeneral
LOSDERECHOSENGENERAL
Hemos adelantado que entendemos a los derechos como facultades, atribuciones,
pre-rrogativasafavordelapersonahumana.Al respectonopodemosdejardemencionar dos
posturas iusfilosóficas que otorgan a este cúmulo de derechos etiología diferente, en
efecto:
La Escuela deDerecho Natural o iusnaturalismo sostiene que estos derechos son
inhe-rentes al hombre por ser tal, los denomina derechos naturales del hombre. Su origen es
previo al nacimiento del Estado y han sido tomado por todas las teorías contractualistas,
Hobbes,Locke, Rouseau, entreotros. Engeneral sostienenque previoal Estado, el
hom-brevivía en un estado de naturaleza, previa a toda organización social. Allí imperaban la
libertad, laigualdad y cadauno manejaba suconducta conformesu inclinación y
concien-cia.
La necesidaddeorden haceque estehombreen estado denaturalezadecida investira
algunos deautoridadparalograr laordenación yseguridad general, lohace pormedio del
pacta o contrato social (Constitución Nacional) en que crea la autoridad, pero de ninguna
manera pierde los derechos previos con los que integra en esta nueva sociedad. En
síntesis los derechos del Hombre son relativos a su propia naturaleza y el Estado está
obligadoa reconocerlos,denoserasí,noestamosfrenteaunEstadoosomostestigosde
latiraníafueradelaconcepcióndelEstadodeDerecho.
Paralas teorías iuspositivistas,los hombresgozande losderechos que leotorgay
reco-noceelestadoensuconformaciónyordenjurídico,demodotalquesolo podrásertitulary
ejerceraquellosqueelordenjurídicopositivolesconcede.
En general nuestra doctrina se inclina hacia la primera postura, incluso autores como
CarlosSantiagoNino(prominentejuristayfilósofodelDerechoConstitucional)avanza
des-deelpositivismohaciaelnaturalismo.
Nuestra Constitución participa del constitucionalismo clásico tributario del pacto social,
porcuantoreconocemosderechoshumanosamplísimos.
Alosfinesdesumejor sistematizaciónyestudioseguiremos unadobleclasificación:
De-rechos enumerado y no enumerados y derechos incorporados en el texto originario y en
sussucesivasreformasconstitucionales:
• Derechos Enumerados son aquellos expresamente incluidos en el texto en
suredacciónoriginalylasposterioresincorporaciones.
• Derechos noenumerados incluidos enel Artículo 33,texto incorporado por
Domingo Faustino Sarmiento en la reforma constitucional de 1860, cuya magistral
composiciónper- mitecubrir cualquieromisión voluntariao involuntaria enla enumeración
previa y también adelantarse a los tiempos, dando cobertura a las personas por futuras
situaciones amena- zantes de la dignidad delhombre que no hubieran podido tenerse en
cuentaenlaenume-raciónalmomentodesancionarselareforma.
Este artículo, tal como lo hemos sostenido es una puerta abierta a los actores
constitu-cionales, especialmente a losjueces, como soporte constitucionalpara reconocer nuevos
Artículo 33- Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidoscomonegación deotros derechosy garantíasnoenumerados; peroque nacendelprincipiodelasoberaníadelpuebloydelaformarepublicanadegobierno.
Alfredo Mooney al tratar el tema elabora una enumeración que ha quedado
desactuali-zadamercedalareformaconstitucionalde1994,yporleyesquehanidoreglamentandola
Constitución Nacional, sin embargo la acompañamos porque cada caso incluido por el
autor,encontrófundamentoconstitucionalenesteartículo33siendoexpresamentecitado
por lo jueces para hacer lugar a reclamos ante violaciones a los derechos humanos. A fines
pedagógicosresaltaremoslosqueaunnoestánexpresamente consagrados:
Vida Reunión Revolución Resistencia a la opresión Réplica Divorcio Identidad Integridad
LibertaddesoledadOcio
Salud(demaneradeficiente)
Aborto
Homosexualidadoelecciónsexual
Eleccióndelapropiamuerteomuertedigna Honor
AlaPaz
DelPaciente
Porsuparte GermánBidartCamposenumeraentrelosderechosdelibertad:
a)Haceryomitiractividades
b)Desarrollarlapersonalidad
c)Elegirlaformadevida
d)Accederasituacionesaptasparaelegir
e)Liberarsedetodacoacción
f) Liberarsedeinferenciasenalmoralpersona
g)Preservarladignidadpersonal
h) Recibir un trato razonable y
respetuoso Derechos enumerados por el texto
original:
Artículo 14: Todosloshabitantes delaNacióngozande los siguientesderechos confor-me a las leyes que reglamenten suejercicio; a saber: De trabajar y ejercer toda industria lícita;denavegarycomerciar;depeticionar alasautoridades;deentrar,permanecer, tran-sitar y salirdel territorio argentino; de publicarsus ideas por la prensa sincensura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente suculto;deenseñaryaprender.
DERECHOINCORPORADOPORLAREFORMADE1957
Artículo 14bis-El trabajo ensus diversasformas gozará dela protecciónde lasleyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limi-tada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneraciónpor igual tarea;participaciónen las ganancias delasempresas, con control delaproduccióny colaboración enladirección; proteccióncontrael despidoarbitrario; es-tabilidaddel empleadopúblico; organización sindicallibre y democrática reconocidapor la simpleinscripciónenunregistroespecial.
Quedagarantizadoalosgremios:Concertar convenioscolectivosdetrabajo;recurrirala
conciliacióny al arbitraje; elderecho dehuelga. Losrepresentantes gremiales gozarán de
lasgarantíasnecesarias paraelcumplimientodesugestiónsindicalylasrelacionadascon
laestabilidaddesuempleo.
ElEstadootorgarálos beneficiosdelaseguridadsocial,quetendrácarácterdeintegrale
irrenunciable.Enespecial, laleyestablecerá:elsegurosocial obligatorio,queestaráa
car-godeentidadesnacionalesoprovincialesconautonomíafinancierayeconómica,
adminis-tradasporlosinteresadosconparticipacióndelEstado,sin quepuedaexistirsuperposición
deaportes;jubilacionesypensionesmóviles;laprotecciónintegraldelafamilia;ladefensa
delbiendefamilia;lacompensacióneconómicafamiliaryelaccesoaunaviviendadigna.
DERECHOSDELTEXTOORIGINAL
Artículo 15:Enla NaciónArgentina nohayesclavos: los pocosquehoy existenquedan libres desdela jurade estaConstitución; y una ley especialreglarálas indemnizaciones a quedélugar estadeclaración.Todocontrato decompray ventadepersonas esuncrimen dequeserán responsableslos quelocelebrasen,y elescribanoo funcionarioquelo auto-rice.Ylosesclavosque decualquiermodoseintroduzcanquedanlibresporelsolo hecho depisarelterritoriodelaRepública.
Artículo 16: La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: No hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todossus habitantes son iguales antelaley,y admisiblesenlosempleos sinotracondiciónquelaidoneidad. Laigualdades labasedelimpuestoydelascargaspúblicas.
Artículo17: Lapropiedad esinviolable,yningúnhabitantedelaNaciónpuedeser priva-dodeella,sinoenvirtuddesentenciafundadaenley.Laexpropiaciónporcausadeutilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone lascontribucionesqueseexpresanenel Art.4°.Ningún servicio personalesexigible,sino envirtud deley o de sentencia fundadaen ley.Todoautor o inventor espropietario exclu-sivo desu obra,invento o descubrimiento, porel término que le acuerde la ley.La confis-caciónde bienesquedaborrada parasiempredelCódigo Penal Argentino.Ningún cuerpo armadopuedehacerrequisiciones,niexigirauxilios deningunaespecie.
