Derecho Mercantil. Parte Segunda

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DERECHO

MERCANTIL

PARTE SEGUNDA

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Catedrática de Derecho Mercantil Universidad de Alicante

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Índice

Abreviaturas... 21

OBLIGACIONES Y CONTRATOS MERCANTILES Lección 1 Teoría general de las obligaciones y contratos mercantiles I. EL CONTRATO MERCANTIL ... 29

1. Concepto... 29

2. Disciplina aplicable ... 31

II. ESPECIALIDADES EN EL RÉGIMEN GENERAL DE OBLIGACIO-

NES ... 31

III. CARACTERÍSTICAS DEL RÉGIMEN GENERAL DE LOS CONTRATOS

MERCANTILES ... 32

1. La perfección... 32

1.1. Caracterización ... 32

1.2. La oferta ... 32

1.3. La aceptación... 33

1.4. Contratación entre ausentes ... 34

2. La forma ... 34

3. La prueba ... 34

4. La interpretación ... 36

5. El cumplimiento ... 36

III. FORMAS ESPECIALES DE CONTRATACIÓN MERCANTIL ... 37

1. Condiciones generales de la contratación ... 37

1.1. Concepto ... 37

1.2. El control de las Condiciones Generales de la Contratación. La

Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la

Contratación... 38 2. Contratación a distancia ... 42 2.1. Concepto ... 42 2.2. Normativa aplicable ... 42 2.3. Aspectos regulados ... 44 3. Contratación electrónica ... 49 3.1. Concepto ... 49 3.2. Normativa aplicable ... 50

3.3. La Ley 34/2002 de 11 de julio de servicios de la sociedad de la

información y de comercio electrónico... 51

3.4. Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica ... 53

4. Contratación automática... 54

5. Contratación fuera de establecimiento mercantil ... 54

5.1. Concepto y normativa aplicable... 54

5.2. Régimen jurídico... 55

(5)

6.1. Carácter mercantil ... 56

6.2. Normas generales ... 58

6.3. Cláusulas abusivas ... 59

La contratación mediante subasta ... 60

7.1. Caracterización y normativa aplicable ... 60

7.2. El contrato de subasta... 61

7.3. Las relaciones entre el subastador y los postores ... 62

7. Lección 2 El contrato de compraventa (I) I. EL CONTRATO DE COMPRAVENTA ... 65

1. Concepto... 65

2. Perfección. Ventas al gusto y las ventas a ensayo o prueba ... 67

3. El objeto. La venta sobre muestras ... 68

4. El precio ... 69

4.1. Requisitos ... 69

4.2. Particularidades legales en relación con la cuantía del precio.

Ventas con pérdida. Ventas con precios reducidos para colectivos

especiales. Promoción de ventas ... 70

5. Contenido y cumplimiento ... 80

5.1. Obligaciones del vendedor ... 80

5.2. Obligaciones del comprador ... 85

6. El riesgo ... 87

Lección 3 El contrato de compraventa (II). Contratos afines II. VENTAS A PLAZOS ... 89

1. Caracterización. Normativa y ámbito de aplicación ... 89

1.2. Normativa y ámbito de aplicación ... 90

2. El período precontractual ... 92

3. Perfección y validez del contrato ... 92

3.1. La entrega de la cosa... 92

3.2. La forma ... 93

3.3. La condición implícita en caso de préstamos vinculados ... 94

4. Contenido ... 94

4.1. Contenido imperativo ... 94

4.2. Derechos del comprador ... 96

5. Incumplimiento ... 98

6. Garantías del vendedor ... 99

6.1. Caracterización y supuestos ... 99

6.2. Preferencias de cobro ... 99

6.3. La reserva de dominio... 99

6.4. La prohibición de disponer ... 100

(6)

1. Concepto... 119

2. Formas de actuación del comisionista ... 120

3. Perfección del contrato ... 121

4. Contenido ... 121

4.1. Obligaciones del comisionista ... 121

4.2. La responsabilidad del comisionista ... 126

4.3. Obligaciones del comitente ... 127

4.4. Los derechos de retención y preferencia ... 129

5. Extinción del contrato ... 130

II. CONTRATO DE MEDIACIÓN... 131

1. Concepto y normativa aplicable ... 131

2. Perfección... 132

4. Extinción... 133

III. CONTRATO DE AGENCIA ... 134

1. Concepto y caracteres. Normativa aplicable ... 134

2. Elementos personales y perfección del contrato ... 137

3. Contenido del contrato ... 137

3.1. Obligaciones del agente ... 137

3.2. La responsabilidad del agente ... 142

3.3. Obligaciones del empresario principal ... 143

4. Extinción del contrato ... 146

4.1. Causas de extinción ... 146

4.2. Indemnizaciones ... 148

IV. CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN ... 150

1. Concepto y normativa aplicable ... 150

2. Clases ... 153

1. La Convención de Viena sobre contratos de compraventa internacio-nal ... 101

1.1. Eficacia de la Convención ... 101

1.2. Ámbito subjetivo de aplicación ... 102

1.3. Ámbito objetivo de aplicación ... 104

1.4. Ámbito normativo ... 105

2. Los INCOTERMS ... 106

2.1. Caracterización y naturaleza jurídica ... 106

2.2. Contenido ... 108

IV. CONTRATOS AFINES A LA COMPRAVENTA ... 111

1. La permuta... 111

2. El suministro ... 112

2.1. Concepto y naturaleza. Normativa aplicable... 112

2.3. Extinción del contrato ... 115

Lección 4 Contratos de colaboración I. COMISIÓN ... 119

(7)

1. Caracterización ... 161

1.1. Concepto y clases... 161

2.2. Normativa aplicable ... 162

2. Elementos personales ... 164

2.1. El anunciante ... 164

2.2. Las agencias de publicidad ... 166

2.3. Los medios de publicidad... 166

3. El contrato de publicidad ... 167

3.1. Concepto ... 167

3.2. Contenido y cumplimiento... 168

4. Contrato de creación publicitaria ... 169

5. Contrato de difusión publicitaria ... 172

5.1. Concepto ... 172

6. Contrato de patrocinio ... 174

6.1. Concepto ... 174

7. Contrato de reclamo mercantil (merchadising) ... 176

8. Contrato de permuta publicitaria (bartering) ... 177

CONTRATOS RELATIVOS AL ALOJAMIENTO TURÍSTICO... 177

1. Contrato de gestión hotelera ... 177

1.1. Concepto y caracteres. Normativa aplicable ... 177

1.2 Contenido ... 178

2. Contrato de reservas de plazas de alojamiento en régimen de cupo o

contingente... 179

3. Contrato de hospedaje ... 180

4. Contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico .... 184

4.2. Régimen general ... 184

Índice 7 3. Contenido ... 154

3.1. Obligaciones del distribuidor ... 154

3.2. Obligaciones del proveedor... 156

3.3. Las cláusulas de marca única y de compra exclusiva ... 156

4. Extinción... 157

V. CONTRATO DE FRANQUICIA ... 158

Lección 5 Contratos publicitarios. Contratos relativos al alojamiento turístico. Contratos de restauración I. CONTRATOS PUBLICITARIOS... 161

(8)

4.3. Régimen especial del aprovechamiento por turno de bienes in-

muebles de uso turístico ... 186

5. Contrato de adquisición de productos vacacionales de larga duración 189 6. Contrato de reventa ... 190 7. Contrato de intercambio ... 190 CONTRATOS DE RESTAURACIÓN ... 191 1. Contrato de hostelería ... 191 2. Contrato de catering ... 191 3. Contrato de banqueting ... 192 III. Lección 6 Contratos bancarios (I) I. CARACTERIZACIÓN Y NORMATIVA APLICABLE ... 193

2. Normativa aplicable ... 194

II. OPERACIONES DE CRÉDITO PASIVAS ... 195

1. Concepto... 195

2. Clases ... 197

2.1. Depósitos a la vista ... 197

2.2. Depósitos a plazo... 197

III. OPERACIONES DE CRÉDITO ACTIVAS ... 198

1. Préstamo ... 198

2. Apertura de crédito ... 199

2.2. Caracteres ... 200

2.3. Deberes precontractuales ... 202

2.5. Extinción ... 207

3. Créditos y préstamos participativos... 210

3.1. Concepto ... 210 3.2. Normativa aplicable ... 210 4. Créditos sindicados ... 211 4.1. Concepto y caracteres ... 211 4.2. El sindicato de entidades ... 211 4.3. Contenido ... 213 4.4. Modalidades ... 214 5. Descuento ... 215

5.1. Concepto y función económica ... 215

5.2. Naturaleza y distinción de contratos afines ... 216

5.4. El redescuento... 221

Lección 7 Contratos bancarios (II) IV. OPERACIONES DE CRÉDITO ACTIVAS (CONTINUACIÓN)... 223

(9)

6.2. Naturaleza jurídica y distinción de figuras afines ... 224

6.4. Clases ... 226

7. Factoring ... 228

7.1 Concepto y normativa aplicable ... 228

7.3. Régimen especial de reintegración concursal ... 231

8. El confirming... 231

8.2 Contenido ... 232

OPERACIONES DE MEDIACIÓN... 234

1. La cuenta corriente bancaria de gestión... 234

2. La transferencia bancaria ... 235 2.1. Concepto ... 235 2.2. Las relaciones ... 236 2.3. Régimen jurídico... 238 3. El crédito documentario ... 239 3.1. Concepto ... 239 3.2. Las relaciones ... 240 3.3. Modalidades ... 243 4. La compensación bancaria ... 244 4.1. Concepto ... 244 4.2. Sistemas de compensación ... 245 TARJETAS BANCARIAS ... 247 1. Concepto... 247 2. El contrato de tarjeta... 247

2.3. Clases de tarjetas. Tarjetas de crédito y débito ... 249

3. El contrato de admisión de tarjeta ... 250

4. Las tarjetas monedero ... 250

2. Instrumentos financieros ... 251

3. Empresas de servicios de inversión ... 252

3.2. Clases. Los agentes... 255

3.3. Condiciones de acceso a la actividad y de ejercicio ... 256

4. Normas de conducta ... 258

4.1. Concepto y fuentes normativas ... 258

4.2. Contenido ... 259 Índice 9 6. Leasing ... 223 V. VI. Lección 8 Contratos en los mercados de valores (I) I. LOS MERCADOS DE VALORES... 251

(10)

5. Régimen de supervisión, inspección y sanción ... 268

6. El Fondo de Garantía de Inversiones ... 269

7. La inversión colectiva ... 270

7.1. Caracterización y clases ... 270

8. Los fondos de titulización ... 272

8.2. Clases ... 273

8.4. Las sociedades gestoras de fondos de titulización... 278

9. Entidades de capital-riesgo ... 279

9.2. Clases ... 280

9.4. Sociedades gestoras de entidades de capital riesgo ... 283

10.Las agencias de calificación crediticia ... 284

Lección 9 Contratos en los mercados de valores (II) II. EL MERCADO PRIMARIO DE VALORES. EMISIONES DE VALORES

Y OFERTAS PÚBLICAS DE VALORES ... 287

2. Emisiones y ofertas públicas de valores ... 288

2.1. Requisitos generales ... 288

2.2. El folleto informativo... 289

2.3. La aceptación de la oferta ... 291

III. EL MERCADO SECUNDARIO DE VALORES ... 292

1. Caracterización y clases... 292

1.2. Clases ... 292

2. Admisión, suspensión y exclusión de la negociación ... 295

2.1. Admisión a la negociación ... 295

2.2. Suspensión y exclusión de la negociación. ... 297

3. Operaciones ... 298

3.2. Clases ... 299

3.3. Compraventa ... 300

3.4. Préstamo de valores ... 301

3.5. Operaciones dobles y con pacto de recompra ... 302

4. Sistemas de contratación ... 303

4.2. Mercado bursátil ... 303

4.3. Mercado de Deuda anotada ... 308

(11)

6.1. Generalidades ... 321

6.2. Comisión ... 321

6.3. Administración de valores... 327

6.4. Gestión de carteras de inversión... 332

Ofertas públicas de adquisición (OPAS) ... 339

7.2. OPAS por adquisición del control ... 340

7.3. OPAS por exclusión de la negociación ... 344

7.4. OPAS por reducción de capital mediante adquisición de acciones

propias... 345

7.5. OPAS voluntarias... 346

7.6. OPAS competidoras ... 348

7.7. Procedimiento ... 349

Índice 11 4.5. Mercado de futuros y opciones ... 309

5. Sistemas de compensación y liquidación de valores ... 310

5.2. Normativa aplicable e identificación de los sistemas ... 312

5.3. Descripción de los sistemas ... 313

5.4. El sistema de registro ... 319

Lección 10 Contratación en los mercados de valores (III) 6. Contratos de servicios de inversión ... 321

7. Lección 11 Contrato de transporte. Contrato de viajes combinados I. CUESTIONES GENERALES ... 353

2. Clases ... 354

II. TRANSPORTE TERRESTRE DE MERCANCÍAS ... 355

1. Disciplina aplicable ... 355

2. Elementos... 355

2.1. Elementos personales ... 355

2.2. Elementos reales ... 359

2.3. Elementos formales. La carta de porte ... 361

3.1. El cargador ... 362

3.2. El porteador... 365

3.3. El destinatario. El deje de cuenta... 377

III. TRANSPORTE AÉREO DE MERCANCÍAS... 377

2. Naturaleza del contrato y elementos formales ... 378

3.1. El cargador. El derecho de disposición ... 379

(12)

1. Disciplina aplicable ... 382 2. Concepto... 384 3. Elementos... 384 3.1. Elementos personales ... 384 3.2. Elementos reales ... 387 3.3. Elementos formales ... 387 4. Contenido ... 388

4.1. Obligaciones del viajero ... 388

4.2. Obligaciones del transportista... 389

4.3. La responsabilidad del transportista ... 390

CONTRATO DE VIAJES COMBINADOS ... 394

1. Concepto y disciplina aplicable ... 394

2. Elementos... 394 2.1. Elementos personales ... 394 2.2. Elementos formales ... 395 3. Contenido ... 395 3.1. Contenido mínimo ... 395 3.2. Obligaciones de la agencia ... 395 3.3. Responsabilidad de la agencia... 397

3.4. Derechos del consumidor ... 398

1.2. Elementos causales... 407

1.3. Perfección del contrato y elementos formales. La póliza... 411

2.1. Obligación del asegurador ... 412

2.2. Obligaciones del tomador ... 414

III. EL SEGURO CONTRA DAÑOS ... 417

2. Particularidades en materia de elementos ... 417

2.1. El interés. Valor asegurable y valor asegurado... 417

2.2. Seguro pleno, sobreseguro e infraseguro ... 419

2.3. Seguro múltiple ... 419

IV. TRANSPORTE DE PERSONAS ... 382

V. Lección 12 Contratos de seguro (I) I. CARACTERIZACIÓN Y NORMATIVA APLICABLE ... 401

1. Concepto... 401

2. Caracteres y normativa aplicable... 401

2.1. Caracteres generales... 401

2.2. La buena fe y la protección del asegurado. Normativa aplicable... 402

3. Clases ... 403

II. TEORÍA GENERAL ... 404

(13)

3.1. El cálculo de la indemnización ... 421

3.2. El derecho de subrogación ... 424

4. Supuestos específicos ... 426

Lección 13 Contratos de seguro (II) 5. El seguro de responsabilidad civil ... 427

5.2. El riesgo ... 428

5.4. El seguro de responsabilidad automovilística ... 430

IV. EL SEGURO SOBRE LA VIDA ... 432

2. Clases ... 433

3. Particularidades en materia de elementos ... 434

3.2. El riesgo ... 438

3.3. El interés ... 440

4.2. La prima y la reserva matemática ... 440

4.2. La reducción y el rescate ... 442

4.3. El anticipo ... 444

4.4. El derecho de arrepentimiento ... 445

V. LOS PLANES Y FONDOS DE PENSIONES ... 446

VI. SEGUROS DE ACCIDENTES Y DE ENFERMEDAD ... 448

2. Seguro de accidentes... 448

2.2. Normativa aplicable ... 449

3. Seguros de enfermedad y asistencia sanitaria ... 450

3.1. Caracterización ... 450 3.2. Normativa aplicable ... 451 VII. EL REASEGURO ... 452 1. Caracterización ... 452 2. Normativa aplicable ... 452 3. Clases ... 453 Lección 14 Contratos de garantía I. CARACTERIZACIÓN ... 455

II. GARANTÍAS PERSONALES ... 455

(14)

1.1. Concepto ... 476

1.2. Caracteres ... 477

1.3. Función económica ... 481

2. Elementos personales ... 481

2.1. Identificación ... 481

2.2. Confusión de elementos personales ... 482

2.3. La representación... 482 3. Emisión de la letra... 484 3.1. Concepto ... 484 3.2. Cláusulas obligatorias ... 484 3.3. Cláusulas facultativas ... 489 3.4. La letra en blanco ... 490 3.5. El modelo oficial ... 490 4. Circulación de la letra ... 490 4.1. Caracterización y clases ... 490 2.1. Caracterización ... 456 2.2. Clases ... 456 2.3. Normativa aplicable ... 457

3. Garantías a primer requerimiento ... 458

3.2. Las relaciones ... 458

3.3. Las garantías documentarias ... 461

4. Cartas de patrocinio ... 462

III. GARANTÍAS REALES... 463

2. La prenda ... 464

2.2. La eliminación de la necesidad de entrega ... 464

2.3. La prenda de derechos ... 465

3. La hipoteca ... 467

DERECHO DE LOS VALORES Lección 15 Derecho de los valores (I). Teoría general de los títulos valores. La letra de cambio. Elementos, emisión, circulación I. TEORÍA GENERAL DE LOS TÍTULOS-VALORES ... 471

1. Concepto... 471

2. Notas caracterizadoras ... 472

3. Clasificación ... 473

3.1. Según la forma de legitimación y el modo de circulación ... 473

3.2. Según la forma de la emisión ... 475

3.3. Según la naturaleza del derecho incorporado ... 475

3.4. Según el número de notas caracterizadoras ... 476

II. LA LETRA DE CAMBIO ... 476

(15)

5.2. Presentación de la letra a la aceptación ... 498

5.3. Requisitos de la aceptación ... 501 5.4. Efectos de la aceptación ... 502 El aval ... 502 6.1. Caracterización ... 502 6.2. Elementos personales ... 504 6.3. Requisitos formales... 504 6.4. Modalidades ... 505

6.5. El pago por el avalista... 506

La intervención ... 507 7.1. Caracterización ... 507 7.2. La intervención en la aceptación ... 507 7.3. La intervención en el pago ... 509 Cumplimiento ... 509 8.1. La presentación al pago ... 509 8.2. El pago ... 512

8.3. El pago ordinario. La acción directa ... 514

8.4. El pago extraordinario. La acción de regreso ... 514

8.5. Procedimientos ... 518 8.6. Excepciones cambiarias ... 518 8.7. Acciones extra-cambiarias ... 519 8.8. La letra de resaca ... 520 Índice 15 4.2. El endoso ... 491

4.3. Circulación de Derecho común ... 496

Lección 16 Derecho de los valores (II). La letra de cambio. Aceptación, intervención y cumplimiento 5. La aceptación ... 497 6. 7. 8. Lección 17 Derecho de los valores (III). El pagaré y el cheque. Valores representados mediante anotaciones en cuenta III. EL PAGARÉ ... 521 IV. EL CHEQUE ... 522 1. Concepto y caracteres ... 522 2. Emisión ... 523 2.1. Caracterización y condiciones ... 523 2.2. Requisitos ... 523 2.3. Cláusulas facultativas ... 524 2.4. Presupuestos ... 524 3. Clases de cheques ... 525 3.1. Enumeración... 525 3.2. El cheque cruzado ... 525

(16)

2.2. Los acuerdos de refinanciación ordinarios ... 552

2.3. Los acuerdos de refinanciación homologados judicialmente... 554

III. EL DERECHO PARACONCURSAL ... 555

IV. EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL. ... 556

1. Las fases del procedimiento ... 556

3.3. El cheque para abonar en cuenta ... 526

3.4. El cheque bancario... 526

3.5. El cheque de viaje ... 526

3.6. El cheque certificado ... 527

3.7. El cheque garantizado ... 527

3.8. El cheque de ventanilla ... 528

4. Circulación del cheque ... 528

4.1. Caracterización ... 528 4.2. El cheque al portador... 528 4.3. El cheque nominativo ... 529 5. Cumplimiento ... 531 5.1. Presentación al pago ... 531 5.2. El pago ... 533 5.3. El pago ordinario ... 534

5.4. El pago extraordinario. La acción de regreso ... 536

5.5. Acción causal y acción de enriquecimiento ... 537

V. VALORES REPRESENTADOS MEDIANTE ANOTACIONES EN CUEN-

TA ... 537

2. Régimen jurídico ... 538

2.1. Caracteres generales y normativa aplicable ... 538

2.2. Constitución de los valores ... 539

2.3. Transmisión ... 542

2.4. Legitimación ... 543

DERECHO CONCURSAL Lección 18 Derecho concursal, preconcursal y paraconcursal. El procedimiento concursal. La declaración de concurso. La administración concursal I. DERECHO CONCURSAL... 547

1. Caracterización y fundamento... 547

2. Régimen interno. Los principios generales del sistema concursal espa- ñol... 548

3. Régimen internacional. La unificación del Derecho concursal en la Unión Europea ... 550

II. DERECHO PRE-CONCURSAL. LOS ACUERDOS DE REFINANCIA-CION ... 551

(17)

1.1. Caracterización y enumeración. La pluralidad de acreedores .... 562

1.2. Presupuesto subjetivo... 563

1.3. Presupuesto objetivo: la insolvencia ... 563

2. La declaración de concurso ... 564

2.1. Órgano competente ... 564

2.2. La solicitud de la declaración ... 565

2.3. Procedimiento de la declaración... 567

2.4. El auto de declaración del concurso ... 568

2.5. Los concursos conexos... 569

LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL ... 570

1. Caracterización, composición y clases ... 570

2. Nombramiento... 571

2.1. Requisitos ... 571

2.2. Designación ... 574

2.3. Aceptación ... 576

3. El estatuto de la administración concursal... 577

3.1. Derechos: la retribución ... 577

3.2. Obligaciones ... 578

3.3. Responsabilidad... 581

3.4. El cese ... 582

3.5. Auxiliares delegados y expertos independientes ... 583

4. Funciones de la administración concursal... 585

4.1. Funciones... 585

4.2. El informe de la administración concursal ... 585

1. Relativos a su situación personal ... 589

1.1. Efectos generales ... 589

1.2. Efectos sobre sus derechos fundamentales... 590

2. Efectos patrimoniales ... 591

2.2. Efectos sobre el ejercicio de las facultades de administración .... 592

2.3. Efectos sobre el ejercicio de las facultades de disposición ... 593

2.4. La formulación, la auditoría y la aprobación de las cuentas... 594

3. Efectos sobre el deudor persona jurídica ... 594

3.1. Efectos sobre la persona jurídica ... 594

3.2. Efectos sobre los órganos de la persona jurídica ... 595

3.3. Efectos sobre los socios ... 601

Índice 17 2. Las secciones ... 557

3. Las clases. Procedimiento ordinario y abreviado ... 559

4. El incidente concursal... 561

V. LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO... 562

1. Presupuestos de la declaración ... 562

VI. Lección 19 Efectos de la declaración de concurso I. CARACTERIZACIÓN ... 589

(18)

1. Caracterización y composición ... 615

2. Operaciones de la masa activa... 617

2.2. La reintegración ... 617

2.3. La separación... 621

3. Los bienes conyugales ... 622

3.1. Régimen de gananciales ... 622

3.2. Régimen de separación de bienes ... 624

4. El inventario de la masa activa ... 624

II. LA MASA PASIVA ... 625

1. La determinación de la masa pasiva ... 625

2. Reconocimiento de créditos... 625

2.2. Llamamiento a los acreedores y comunicación de créditos ... 626

2.3. El reconocimiento ... 627

3. Clasificación de los créditos... 630

3.1. Caracterización y clases de créditos ... 630

3.2. Créditos privilegiados ... 630

3.3. Créditos ordinarios ... 634

3.4. Créditos subordinados ... 634

4. La lista de acreedores ... 636

III. LA FORMACIÓN DEL INVENTARIO DE LA MASA ACTIVA Y DE LA

LISTA DE ACREEDORES... 636

1. Los textos provisionales ... 636

2. Los textos definitivos... 637

III. EFECTOS SOBRE LOS ACREEDORES... 601

1. Constitución de la masa pasiva ... 601

2. Efectos sobre las acciones ... 602

2.2. Acciones declarativas ... 603

2.3. Acciones ejecutivas ... 604

3. Efectos sobre los créditos ... 606

3.1. Caracterización y enumeración ... 606

3.2. La prohibición de compensación... 606

3.3. La suspensión del devengo de intereses ... 608

IV. EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS ... 609

1. El sistema legal ... 609

2. Efectos de la declaración de concurso sobre los contratos vigentes ... 610

2.1. Régimen general ... 610

2.2. Contratos de trabajo y convenios colectivos ... 612

2.3. Contratos con las administraciones públicas ... 613

3. La rehabilitación de contratos ... 614

Lección 20 La masa activa.La masa pasiva. Los créditos contra la masa I. LA MASA ACTIVA ... 615

(19)

1. Caracterización. Concursos calificables y no calificables... 675

2. Clases ... 676

3. El concurso culpable ... 676

3.2. La cláusula general ... 677

3.3. Las conductas del concurso culpable... 677

Índice 3. La modificación del inventario definitivo y de la lista definitiva de acreedores ... 19 639 IV. CRÉDITOS CONTRA LA MASA ... 1. Caracterización ... 641 641 2. Régimen jurídico ... 641

Lección 21 Modos de solución del concurso I. CARACTERIZACIÓN ... 645 II. EL CONVENIO ... 646 1. Caracterización ... 646 2. Clases ... 646 2.1. Caracterización ... 646 2.2. El convenio anticipado... 647 2.3. El Convenio ordinario ... 649

3. Conclusión del convenio ... 651

3.1. La propuesta ... 651

3.2. La aceptación... 654

4. La aprobación judicial... 655

4.2. Supuestos ... 656

4.3. Efectos de la aprobación judicial del convenio ... 659

5. El cumplimiento del convenio ... 660

6. La nulidad del Convenio ... 661

III. LA LIQUIDACIÓN ... 661

1. La apertura de la fase de liquidación ... 661

2. Efectos de la apertura de la fase de liquidación ... 662

2.2. Efectos sobre el concursado ... 663

2.3. Efectos sobre los créditos ... 665

3. Las operaciones de liquidación ... 665

3.2. La liquidación del activo ... 666

3.3. La liquidación de pasivo ... 669

4. Deberes de la administración concursal. Sanciones ... 672

Lección 22 La calificación del concurso. Conclusión del concurso I. LA CALIFICACIÓN DEL CONCURSO ... 675

(20)

3.4. Las presunciones de dolo o culpa grave ... 678

3.4. Ámbito subjetivo ... 679

3.5. Efectos ... 679

4. La tramitación de la sección de calificación ... 682

II. LA CONCLUSIÓN DEL CONCURSO ... 683

1. Las causas de conclusión ... 683

1.2. La conclusión por cumplimiento del convenio ... 684

1.3. La conclusión por finalización de la fase de liquidación ... 684

1.4. Causas extraordinarias de conclusión. En particular, la conclusión

por insuficiencia de masa activa ... 685

2. Efectos de la conclusión ... 687

2.2. Efectos en caso de deudor persona natural... 688

2.3. Efectos en caso de deudor persona jurídica ... 688

(21)

Abreviaturas

AAC Autoridades Autonómicas de Defensa de la Competencia. AIE Agrupación de interés económico.

AEIE Agrupación europea de interés económico. AN Audiencia Nacional.

ANC Autoridades Nacionales de Competencia de los Estados Miem- bros.

BOE Boletín Oficial del Estado.

BOPI Boletín Oficial de la Propiedad Industrial. BORME Boletín Oficial del Registro Mercantil. CC AA Comunidades Autónomas.

Cciv. Código Civil.

Ccom. Código de Comercio.

CCP Cámara de Contrapartida Central. CE Constitución Española.

CNC Comisión Nacional de la Competencia. CNMV Comisión Nacional del Mercado de Valores. CP Código Penal.

CPE Convenio de Múnich sobre concesión de patentes europeas de 5 de octubre de 1973.

CUPOV Convenio internacional para la protección de las obtenciones vegetales firmado en París el 2 de diciembre de 1961.

CV Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980.

D Decreto.

DA Disposición Adicional. DF Disposición Final.

DGRN Dirección General de los Registros y el Notariado. ECPN Estado que muestra los cambios en el patrimonio neto. ECR Entidades de Capital Riesgo.

EM Exposición de Motivos.

ESI Empresa de servicio de inversión.

ET Estatuto de los Trabajadores. Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 marzo.

(22)

IASB International Accouting Standars Board.

ICAC Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas. ICO Instituto de Crédito Oficial.

IIC Institución de Inversión Colectiva.

LAC Real Decreto Legislativo 1/2011 de 1 de julio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas.

LBRL Ley 7/1985 de 2 de abril de bases del Régimen Local. LC Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal.

LCA Ley 12/1992 de 27 de mayo del contrato de agencia.

LCC Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo. LCCh Ley 19/1985 de 16 de julio, cambiaria y del cheque.

LCE Ley 34/2002 de 11 de julio de servicios de la sociedad de la infor- mación y de comercio electrónico.

LCGC Ley 7/1998 de 13 de abril de condiciones generales de la contrata- ción.

LCoop Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas. LCS Ley 50/1980 de 8 de octubre de contrato de seguro. LDC Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

LDI Ley 20/2003 de 7 de julio de protección jurídica del diseño industrial.

LEC Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

LECR Ley 25/2005, de 24 de noviembre de entidades de capital riesgo. LEI Ley 44/2007 de 13 de diciembre de regulación del régimen de las

empresas de inserción.

LES Ley 5/2011 de 29 de marzo de Economía Social. LF Ley 50/2002 de 26 de diciembre, de Fundaciones. LFE Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica.

LGCA Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audio- visual.

LGP Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. LGeP Ley 47/2003 General Presupuestaria.

LGSS Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. LGT Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

LH Texto Refundido de la Ley Hipotecaria, aprobado por Decreto de 8 de febrero de 1946.

LHM Ley de 16 de diciembre de 1954 de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de la Posesión.

(23)

Lecciones de Derecho Mercantil - Parte II 23 LIIC Ley 35/2003 de 4 de noviembre de Instituciones de Inversión Co-

lectiva.

LIS Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Socieda- des.

LM Ley 17/2001 de 7 de diciembre de Marcas.

LME Ley 3/2009 de 3 abril de Modificaciones Estructurales de las Socie- dades Mercantiles.

LMO Ley 3/2004 de 29 de diciembre de medidas de lucha contra la mo- rosidad en operaciones comerciales.

LMSP Ley 16/2006 de 17 de julio de mediación de seguros y reaseguros privados.

LMV Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. LNA Ley 48/1960 de 21 de julio de Navegación Aérea. LO Ley Orgánica.

LOCM Ley 7/1996 de 15 de enero de Ordenación del Comercio Minoris- ta.

LODA LO 1/2002 de 22 de marzo reguladora del derecho de asociación. LOFAGE Ley 6/1997 de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de

la Administración General del Estado.

LOPJ Ley 6/1985 de 1 de julio, Orgánica del Poder Judicial.

LORC Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

LOSSP Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 octubre, que aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación y supervisión de los seguros privados.

LOTT Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres.

LOV Ley 3/2000, de 7 de enero, de régimen jurídico de la protección de las obtenciones vegetales.

LP Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes.

LPA Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Ad- ministraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Co- mún.

LPAP Ley 33/2003 de 3 de noviembre del Patrimonio de las Administra- ciones Públicas.

LPD LO 15/1999 de 13 de diciembre de protección de datos de carácter personal.

(24)

LPFP Real Decreto Legislativo 1/2002 de 29 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de regulación de los Planes y Fondos de Pensiones.

LPI RD Legislativo 1/1996, de 12 de abril por el que se aprueba la Ley de Propiedad Intelectual.

LRSVM Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.

LSF Ley 39/2003 de 17 de noviembre del Sector Ferroviario.

LSFD Ley 22/2007, de 11 julio de comercialización a distancia de servicios financieros.

LSGR Ley 1/1994, de 11 de marzo, sobre Régimen Jurídico de las Socie- dades de Garantía Recíproca.

LSL Ley 4/1997 de 24 de marzo de sociedades laborales. LSP Ley 2/2007 de 15 de marzo de sociedades profesionales. LSPa Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

LSPLV Ley 41/1999 de 12 de noviembre sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores.

LTAE Ley 4/2007, de 3 abril de transparencia de las relaciones financie- ras entre las Administraciones públicas y las empresas públicas, y de transparencia financiera de determinadas empresas.

LUCI Ley uniforme sobre la compraventa internacional. Conferencia di- plomática de La Haya, 1964.

LVPBM Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles. MEFF Mercado Oficial de Futuros y Opciones Financieros.

NIC Normas Internacionales de Contabilidad.

NIIF Normas Internacionales de Información Financiera. OAMI Oficina de Armonización del Mercado Interior. OCVV Oficina Comunitaria de Variedades Vegetales. OEP Oficina Europea de Patentes.

OMPI Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. PGC Plan General de Contabilidad.

RCGC Registro de Condiciones Generales de la Contratación. RD Real Decreto.

RDGN Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notaria- do.

RD Leg. Real Decreto Legislativo.

RDMC Reglamento CE 6/2002 del Consejo de 12 de diciembre de 2001 sobre los dibujos y modelos comunitarios.

(25)

Lecciones de Derecho Mercantil - Parte II 25 RDOPAS RD 1066/2007 de 27 de julio de régimen de las ofertas públicas de

adquisición de valores.

REAC RD 1517/2011 de 31 de octubre por el que se aprueba el Regla- mento del texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas. Regl. Reglamento.

REMCO Reglamento (CE) N° 2868/95 de la Comisión, de procedimiento sobre la marca comunitaria.

RDC Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia.

RM Registro Mercantil.

RMCe Registro Mercantil Central.

RMC Reglamento (CE) nº 207/2009 del Consejo, de 26 de febrero de 2009, sobre la marca comunitaria.

ROAC Registro Oficial de Auditores de Cuentas.

ROTT Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el reglamento de la ley de ordenación de los transportes terrestres.

ROV Real Decreto 1261/2005, de 21 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de protección de obtenciones vegetales.

RP Real Decreto 2.245/1986, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de Patentes.

RR Referencias de Registro.

RRM Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por RD 1.784/1996, de 19 de julio.

RSCL Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamen- to de servicios de las corporaciones locales.

RSF Real Decreto 2387/2004 de 30 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento del sector ferroviario.

RVV Reglamento (CE) nº 2100/94 del Consejo, de 27 de julio de 1994, relativo a la protección comunitaria de las obtenciones vegetales. SA Sociedad Anónima.

SAE Sociedad Anónima Europea. SC Sociedad de Capital.

SCo Sociedad Colectiva.

SCa Sociedad Comanditaria por Acciones. SCom Sociedad Comanditaria.

SIBE Sistema de Interconexión bursátil español. SL Sociedad de Responsabilidad limitada. STS Sentencia del Tribunal Supremo.

(26)

TC Tribunal Constitucional.

TFUE Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea de 13 diciembre 2007.

TJCE Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

TRLCU Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. TRLCSP Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre por el que

se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

TRRL Real Decreto Legislativo 781/1986 de 18 de abril por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local.

TSJ Tribunal Superior de Justicia. UE Unión Europea.

(27)

OBLIGACIONES

Y CONTRATOS

MERCANTILES

(28)

Lección 1

Teoría general de las obligaciones y contratos

mercantiles

Sumario: I. El contrato mercantil. 1. Concepto. 2. Disciplina aplicable. II. Especialida-

des en el régimen general de obligaciones. III. Características del régimen general de los contratos mercantiles. 1. La perfección. 1.1. Caracterización. 1.2. La oferta. 1.3. La aceptación. 1.4. Contratación entre ausentes. 2. La forma. 3. La prueba. 4. La interpre- tación. 5. El cumplimiento. III. Formas especiales de contratación mercantil. 1. Condi- ciones generales de la contratación. 1.1. Concepto. 1.2. El control de las Condiciones Generales de la Contratación. La Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Gene- rales de la Contratación. 1.2.1. Ámbito de aplicación. 1.2.2. Requisitos de la incorpo- ración. 1.2.3. Nulidad de las condiciones generales de la contratación. 1.2.4. Régimen y efectos de la no incorporación y de la nulidad. La interpretación. 1.2.5. Las acciones colectivas. 1.2.6. El Registro de Condiciones Generales de la Contratación. 2. Contra- tación a distancia. 2.1. Concepto. 2.2 Normativa aplicable. 2.3. Aspectos regulados.

2.3.1. Deberes de información. 2.3.1.1 Información precontractual. 2.3.1.2. Informa- ción postcontractual. 2.3.2. El consentimiento. Envíos no solicitados 2.3.3. El derecho de desistimiento. 2.3.4. La ejecución del contrato. 3. Contratación electrónica. 3.1. Concepto. 3.2. Normativa aplicable. 3.3. La Ley 34/2002 de 11 de julio de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. 3.4. Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica. 4. Contratación automática. 5. Contratación fuera de establecimiento mercantil. 5.1. Concepto y normativa aplicable. 5.2 Régimen jurídico. 6. Contratación con consumidores. 6.1. Carácter mercantil. 6.2. Normas generales. 6.3 Cláusulas abusivas. 7. La contratación mediante subasta. 7.1. Caracterización y normativa aplicable. 7.2. El contrato de subasta. 7.3. Las relaciones entre el subastador y los postores.

1. Concepto

I. EL CONTRATO MERCANTIL

El contrato mercantil es el celebrado por un empresario en el ejercicio de su actividad profesional. Esta característica resume el criterio de distinción entre el Derecho Mercantil de los contratos y el Derecho Civil, concebido, por ello, como Derecho general o común aplicable a las relaciones económi- cas en que ninguna de las partes goce de la consideración de empresario.

Aunque es preciso reconocer que esta máxima no está formulada le- galmente con la precisión que debiera, no puede dudarse de su corrección, considerando que el Derecho Mercantil es el sector del ordenamiento jurí- dico privado que aúna las normas que regulan los actos realizados por los empresarios en el ejercicio de la actividad empresarial que les es propia.

(29)

30 Esperanza Gallego Sánchez

En efecto, la calificación del Derecho Mercantil como Derecho de los empresarios y de la actividad empresarial no está expresa en el Código de Comercio vigente de 1885. El Ccom atiende, preferentemente, a un criterio objetivo para delimitar la materia mercantil, ya que, en principio, considera que es la que regula los actos de comercio (art. 2 Ccom).

Sin embargo, el Ccom no define este tipo de actos, ni suministra un criterio homogéneo para decidir de su existencia, lo que impide contar con un concepto uniforme de acto de comercio, si bien, en cierto número de casos, utiliza el criterio de la intervención de un empresario para calificar el contrato como mercantil.

Por otra parte, en la actualidad se han superado con creces las moti- vaciones históricas que condujeron al legislador de 1885 a optar por ese criterio objetivo de delimitación de la materia mercantil, ya que estaban ligadas al deseo de eliminar el supuesto carácter privilegiado de un Derecho aplicable solo a los comerciantes.

Adicionalmente, siendo forzoso reconocer que han sido las necesidades que generan las actividades empresariales las que propiciaron el nacimiento y evolución posterior del Derecho Mercantil, y, por ende, que son que esas necesidades son las que explican el conjunto de especialidades existentes en el régimen general de obligaciones y contratos mercantiles frente al general o común propio del Derecho Civil, parece lógico suponer que el contrato mercantil es aquel suscrito por un empresario en el ejercicio de su actividad empresarial.

Estas tres circunstancias han conducido a la postergación definitiva del criterio objetivo en favor de un criterio subjetivo y funcional, que coloca al empresario y a su actividad en el origen del sistema, que, de otro lado no es ajeno por completo al Ccom. Por el contrario, la doctrina ha conseguido ampararle en ciertos preceptos del mismo, muy en particular en los refor- mados a lo largo del siglo XX y, sobre todo, en las leyes especiales que se han ido dictando en sustitución de sus preceptos o como complemento y adición de los mismos. Son, en efecto, numerosas las normas mercantiles funcionalmente conectadas a la idea de empresa o que contemplan directa y expresamente el fenómeno jurídico y económico de la empresa. Baste a este respecto con recordar que gran parte de las disposiciones del Derecho Mercantil descansan en las normas reguladoras del estatus del empresario (capacidad, deber de contabilidad, obligación de inscripción), cuya finalidad última es tutelar la organización creada por el empresario y el crédito de los terceros, que viene a ser el tejido conjuntivo en las relaciones inte- rempresariales.

(30)

2. Disciplina aplicable

Los contratos mercantiles se rigen por lo dispuesto en el Ccom o en las leyes especiales y, solo de forma subsidiaria, por el Cciv (art. 50 Ccom). Si bien es obligado reconocer que en esta materia el Ccom incurre en un alto grado de obsolescencia.

II. ESPECIALIDADES EN EL RÉGIMEN GENERAL DE

OBLIGACIONES

En relación con el cumplimiento de las obligaciones dispone el Ccom que no se reconocerán términos de gracia, cortesía u otros que, bajo cualquier denominación, difieran el cumplimiento de las obligaciones mercantiles, salvo los que las partes hubieren prefijado en el contrato, o se apoyaren en una disposición terminante de Derecho (art. 61 Ccom). Se aparta del régimen civil, que autoriza al juez a conceder plazos (arts. 1124.3 y 1128 Cciv), con el objeto de garantizar la rapidez y seguridad en las transacciones mercantiles.

Ordena asimismo el Ccom que las obligaciones que no tuvieren término prefijado por las partes o por las disposiciones del Ccom, serán exigibles a los diez días después de contraídas si sólo produjeren acción ordinaria, y al día inmediato, si llevaren aparejada ejecución (art. 62 Ccom). Se separa del Cciv en cuyo marco las obligaciones puras son exigibles desde luego (art. 1113 Cciv).

En cuanto a los aplazamientos del pago han de tenerse en cuenta los plazos que establece la LMO, aplicable a las operaciones comerciales entre empresas o entre empresas y la Administración (art. 4 LMO) y los que prevé la LOCM (art. 17 LOCM).

Por otra parte, en relación con la mora, dispone que sus efectos comen- zarán al día siguiente del vencimiento de la obligación, requiriéndose inter- pelación únicamente cuando el contrato no precise fecha de cumplimiento. La interpelación puede ser judicial o extrajudicial, pero, en este último caso, ha de arbitrarse por medios fehacientes (art. 63 Ccom). A diferencia una vez más del Cciv, que exige como regla la interpelación del acreedor (art. 1100 Cciv), en el Ccom la mora se produce automáticamente como norma general. Este principio se reitera en la LMO (arts. 4 y 5).

Finalmente, en materia de prescripción el Ccom contempla plazos más cortos que el Cciv, debido a la rapidez del tráfico mercantil (arts. 942 a 954

(31)

Ccom), y prevé un régimen distinto en materia de interrupción de la pres- cripción. La prescripción se interrumpirá por interpelación judicial hecha al deudor, por el reconocimiento de las obligaciones o por la renovación del documento en que se funde el derecho del acreedor (art. 944 Ccom). Se añade, pues, la renovación del documento en que se funde el derecho del acreedor, que falta en el Cciv, pero se omite la referencia a la reclamación extrajudicial del acreedor, que prevé el Cciv (art. 1973 Cciv). Con todo existe una tendencia jurisprudencial proclive a admitir esta última también en el ámbito mercantil en aplicación del art. 14 CE.

III. CARACTERÍSTICAS DEL RÉGIMEN GENERAL DE

LOS CONTRATOS MERCANTILES

En lo atinente a la doctrina general de la contratación mercantil cabe destacar como especialidades más relevantes las relativas a la perfección, la forma, la prueba y la interpretación.

1. La

perfección

1.1. Caracterización

Salvo disposición contraria de la Ley, los contratos mercantiles se perfec- cionan, modifican y extinguen por el mero consentimiento, que se traduce en el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituirlo. Esto es, en la aceptación de una oferta.

Por otra parte el Ccom contiene una previsión específica para el caso de que intervenga un mediador, disponiendo que el contrato quedará perfeccionado cuando los contratantes hubieren aceptado su propuesta (art. 55 Ccom).

1.2. La

oferta

En primer término, hay que distinguir entre la verdadera oferta que, aceptada, da lugar a la perfección del contrato, y la simple invitación al público para que este efectúe su oferta. La distinción tiene trascendencia sobre todo cuando el empresario acude a la publicidad o a otros medios de promoción para ofrecer al público sus productos.

Como regla general, estos actos no pueden considerarse oferta en sentido propio, sino solo invitaciones a hacer ofertas, debido a que no suelen ser lo

(32)

suficientemente precisos como para incluir todos los elementos esenciales del contrato al que se refieren, ni es usual que expresen la intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación.

En consecuencia, la declaración de voluntad del destinatario no perfec- ciona el contrato.

Lo mismo cabe decir del envío de catálogos, folletos o instrumentos pro- mocionales similares. Como regla general se trata de simples invitaciones a hacer ofertas, salvo que otra cosa se disponga en la legislación sobre protec- ción de los consumidores (arts. 92.2 y 108 TRLCU).

En segundo lugar, cabe referirse al valor de la oferta. Como norma carece de eficacia vinculante, de modo que el ofertante puede retirarla en cualquier momento anterior a la aceptación de la contraparte. No obstante, la oferta pública de venta o la exposición de artículos en estableci- mientos comerciales constituye a su titular en la obligación de proceder a su venta (art. 9 LOCM), de modo que adquiere carácter vinculante. Quedan, no obstante, exceptuados de esta obligación los objetos sobre los que se advierta, expresamente, que no se encuentran a la venta o que, claramente, formen parte de la instalación o decorado (art. 9 LOCM). Previsiones semejantes sobre el valor de la oferta se encuentran también en otros textos legales, como en la legislación sobre crédito al consumo (art. 8 LCC).

Por último es importante destacar el valor que se asigna a las declara- ciones publicitarias para formar el contenido del contrato. En particular, en los contratos con consumidores, el contenido de la promoción o publicidad, serán exigibles por los estos, aun cuando no figuren expresamente en el contrato y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad con el contrato, salvo que el contrato celebrado contuviese cláusulas más beneficiosas (art. 61 TRLCU).

1.3. La

aceptación

Existe aceptación de la oferta en el momento en que el destinatario de la misma realice algún acto que suponga asentimiento al contenido de la misma. El asentimiento ha de ser completo de modo que no introduzca térmi- nos adicionales o diferentes a los ofertados que los alteren sustancialmente. Puede ser expreso o tácito, por derivar de actos positivos concluyentes del aceptante. Sin embargo el mero silencio o la inactividad no suponen acep- tación.

(33)

1.4. Contratación entre ausentes

Perfeccionándose el contrato por el consentimiento, hay que determinar en qué momento se concurre en caso de que las partes no se hallen en el mismo lugar, esto es, cuando se contrata entre ausentes.

El Ccom opta por el sistema del conocimiento, considerando, por tanto, que hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe (art. 54 Ccom). La norma se completa con una previsión en torno al lugar de celebración. Conforme a ella el contrato se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta (art. 54 Ccom).

2. La forma

En relación con la forma, rige en el ámbito mercantil el mismo principio que en el Derecho común de modo que no se precisa una forma especial para la validez del contrato (art. 51 Ccom). Aunque el art. 52 Ccom declare que los contratos que, con arreglo al Ccom o a las Leyes especiales, deban elevarse a escritura o requieran formas o solemnidades necesarias para su eficacia, no producirán obligación ni acción en juicio, la prescripción debe interpretarse de conformidad con lo previsto en los arts. 1279 y 1280 Cciv, por lo que la forma solo se exigirá como condición de validez cuando la Ley sancione su ausencia con nulidad de forma expresa.

3. La prueba

Respecto de la prueba, el Ccom establece dos normas relativas a la de- claración de testigos y a la correspondencia telegráfica que han de estimarse derogadas por la LEC (art. 51 Ccom).

Hay que tener en cuenta, sin embargo, el valor probatorio otorgado a los libros y documentos contables. El art. 31 Ccom no lo aclara ya que se limita a disponer que tal extremo será apreciado por los Tribunales conforme a las reglas generales del Derecho, por lo que hay una obligatoria remisión a la regulación de la prueba contenida en la LEC.

En ese contexto, hay que distinguir un aspecto formal, que hace referencia al documento que es el libro, y un aspecto sustancial, relativo a los asientos que constituyen su contenido. Formalmente el libro contable es un mero documento privado ya que no está autorizado por Notario o funcionario público competente (art. 317 LEC). Sin embargo, desde el punto de vista

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sustancial el asiento es una declaración de conocimiento dotada de cierta especificidad frente a otras, puesto que se emite conforme a ciertas reglas, las contables, que obligan a mostrar la imagen fiel de la empresa. Por este motivo tal vez pueda estimarse que contienen una presunción de veracidad, que, no obstante, puede ser destruida por otros medios de prueba.

Tal presunción de veracidad se referiría, en principio, sólo a hechos ma- teriales de carácter patrimonial, de conformidad con la opinión, hoy generalizada, que entiende privados de sustancia jurídica a los asientos contables, en tanto las operaciones jurídicas de las que derivan no son objeto de anotación en los libros. Sin embargo, no es inconveniente aceptar que el alcance probatorio del asiento depende en última instancia de cómo esté redactado y, por consiguiente, de la información que suministre sobre los negocios jurídicos, ya que es cierto que estos no son objeto de anotación contable, pero el asiento recoge el contenido de las prestaciones que las partes efectúan en su ejecución, por lo que es posible que proporcionen algún dato jurídicamente relevante de ellos.

Por otro lado, es oportuno precisar que la trascripción de esas declara- ciones de conocimiento sobre la realidad económica de la empresa en un conjunto de cuentas no es algo puramente aritmético, cuyo valor pueda reducirse a constituir un mero reflejo de esa realidad. Por el contrario, en ocasiones, la Ley atribuye consecuencias jurídicas específicas a la anotación misma, distintas de las que derivan del hecho inscrito. Como ejemplo de esta orientación puede mencionarse el saldo positivo de la Cuenta de Pérdi- das y Ganancias, que es imprescindible para proceder al reparto o capitali- zación de los beneficios.

Es conveniente también aludir a la factura. Se trata de un documento privado en el que se describen las mercancías o los servicios prestados, es- pecificándose su importe. Aunque el Ccom no contiene normas sobre su valor, se trata de un documento de trascendencia en el ámbito mercantil al que la jurisprudencia ha atribuido cierto valor probatorio de las mercancías o servicios prestados, estimando, en ocasiones, que cumple la función de requerimiento de pago por el acreedor. Este aspecto ha sido constatado por el art. 4 LMO.

Por su parte, la LOCM dispone que cuando la perfección del contrato no sea simultánea con la entrega del objeto o cuando el comprador tenga la facultad de desistir del contrato, el comerciante deberá expedir factura, reci- bo u otro documento análogo en el que deberán constar los derechos o ga- rantías especiales del comprador y la parte del precio que, en su caso, haya sido satisfecha (art. 11.2 LOCM). Adicionalmente, los proveedores deberán

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indicar en su factura el día del calendario en que debe producirse el pago. Si todas o alguna de las mercancías estuvieran afectadas por una cláusula de reserva de dominio, la factura expresará asimismo esta circunstancia, que deberá responder en todo caso a un acuerdo entre proveedor y comerciante documentado con anterioridad a la entrega. Las facturas deberán hacerse llegar a los comerciantes antes de que se cumplan treinta días desde la fecha de entrega y recepción de las mercancías (art. 17.2 LOCM).

Cabe mencionar también que, en las ventas a pérdida, las facturas se entenderán aceptadas en todos sus términos y reconocidas por sus destina- tarios, cuando no hayan sido objeto de reparo en el plazo de los veinticinco días siguientes a su remisión. En el caso de que no sean conformes se dispone sobre el anterior de un plazo adicional de diez días para su subsana- ción y nueva remisión de la correspondiente factura rectificada (art. 14.2 LOCM).

Por último, es preciso tener en cuenta que la LEC reconoce expresamente la factura como uno de los documentos aptos para acreditar la deuda en el ámbito del proceso monitorio (art. 812 Ccom).

4. La

interpretación

En materia de interpretación, la regla principal es que los contratos han de interpretarse de buena fe concebida en sentido objetivo, atribuyendo a las cláusulas contractuales el sentido que tienen en la vida del tráfico, y te- niendo en cuenta la finalidad económica perseguida por las partes (art. 57 Ccom).

Si se originan dudas que no puedan resolverse aplicando las normas legales y los usos de comercio, se decidirá la cuestión a favor del deudor (art. 59 Ccom). Si el contrato contiene condiciones generales, las dudas se resolverán a favor del adherente (art. 6 LCG). De intervenir un consumidor, la interpretación y la integración se efectuarán en su beneficio (art. 65 TRLCU).

5. El

cumplimiento

Sobre el cumplimiento del contrato, el Ccom alude a la cláusula penal, concibiendo la pena como una valoración objetiva de la indemnización de daños y perjuicios, realizada a priori.

Dispone que en el contrato mercantil en que se fijare pena de indemni- zación contra el que no lo cumpliere, la parte perjudicada podrá exigir el

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cumplimiento del contrato o la pena prescrita; pero, utilizando una de estas dos acciones, quedará extinguida la otra, a no mediar pacto en contrario (art. 56 Ccom). Supone, pues, una alternativa para el acreedor, que puede optar entre exigir el cumplimiento del contrato o la pena, pero no para el deudor, que no puede liberarse de su obligación pagando la pena. No difiere en esencia de la regulación civil, que resulta de aplicación subsidiaria (arts. 1152 a 1155 Cciv).

III. FORMAS ESPECIALES DE CONTRATACIÓN MERCANTIL

1. Condiciones generales de la contratación

1.1. Concepto

Se consideran condiciones generales de la contratación aquellas cláusu- las que, habiendo sido redactadas con la finalidad de pasar a formar parte de una pluralidad de contratos, se incorporan al contrato por imposición de una de las partes (art. 1.1 LCGC).

A consecuencia de ello, la ordinaria determinación bilateral del contenido del contrato es sustituida por la adhesión al clausulado unilateralmente predeterminado por la parte económicamente más fuerte, que lo impone en su contratación en serie.

Constituyen, por tanto, un instrumento de la contratación mercantil en serie por lo que su utilización es típica de las grandes empresas, en especial de las bancarias y de seguros, de las de suministro, energía y de medios de comunicación, a quienes reportan evidentes ventajas en orden a la agilidad de la contratación. De ahí que se plasmen en los denominados contratos de adhesión o contratos-tipo.

Ninguna de estas circunstancias autoriza, sin embargo, a estimar que constituyan fuente autónoma del Derecho Mercantil. Su fuerza de obligar deriva en exclusiva del contrato, sin perjuicio de que, a través de una prácti- ca generalizada, puedan terminar constituyendo un uso y de que, en ocasiones, sean impuestas por el Estado, derivando entonces su fuerza de obligar de la disposición legal en la que se contengan.

La LCGC constata esta orientación al disponer que no resulta de apli- cación a aquellos contratos en los que las condiciones generales vengan determinadas por una disposición legal o administrativa de carácter general y de aplicación obligatoria para los contratantes (art. 4 LCGC).

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1.2. El control de las Condiciones Generales de la Contratación. La Ley

7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la

Contrata- ción

Son obvios los riesgos que las condiciones generales de la contratación encierran para el adherente. Ciertamente, como advierte la EM LCGC, las cláusulas que merezcan esta consideración no tiene por qué ser abusivas, pero la especificidad de esta forma de contratar exige en cualquier caso su sumisión a normas y controles especiales. Estos controles se especifican en la LCGC.

1.2.1. Ámbito de aplicación

Desde el punto de vista objetivo, la LCGC excluye ciertos contratos considerando que, por sus características específicas, por la materia que tratan y por la inanidad de la idea de predisposición contractual, no requieren la sumisión al régimen tuitivo que establece. Se trata de los contratos los admi- nistrativos, los de trabajo, los de constitución de sociedades, los que regulen relaciones familiares o los sucesorios (art. 4 LCGC).

Sin embargo, el ámbito subjetivo de aplicación de la LCGC se extiende a cualquier adherente, ya sea un profesional o consumidor (art. 2 LCGC).

1.2.2. Requisitos de la incorporación

La incorporación de las condiciones generales al contrato exige la con- currencia de dos requisitos. En primer término, que sea aceptada por el adherente. En segundo lugar, que sean legibles y se redacten de forma trans- parente, con claridad, concreción y sencillez:

i) Se estima que concurre la aceptación cuando el contrato sea firmado por ambas partes constando en él una referencia a las condiciones generales incorporadas, siempre que el predisponente haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y le haya facilitado un ejemplar de las mismas [arts. 5.1 y 7 a) LCGC].

Cuando el contrato no deba formalizarse por escrito y el predisponente entregue un resguardo justificativo de la contraprestación recibida, habrá de garantizar al adherente la posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebración, por ejemplo, anunciando las condiciones generales en un lugar visible dentro del lugar en el que se cele- bre el negocio [arts. 5.3 y 7 a) LCGC].