Módulo 2. Marco conceptual y estructural del contrato de trabajo.

Módulo 2. Marco conceptual y estructural del contrato de trabajo.

Propósito del módulo:

Al final el estudioso estará en capacidad de definir el derecho del trabajo, su contexto histórico y los principios que lo inspiran.

Desarrollo Histórico del concepto y el derecho del Trabajo

“El derecho del trabajo se origina en la necesidad de “protección social de aquellas personas que se encuentran en una relación de trabajo independiente”

(Derecho del Trabajo, Kaskel y Dersch, 5ª ed., Buenos Aires, P. I), es decir, las que prestan su actividad en beneficio de otra en condiciones de subordinación, recibiendo en cambio de esa prestación una remuneración.¹”

El trabajo del hombre, como hecho individual y social, siempre ha sido considerado por el derecho, aunque de maneras diversas y opuestas, así actualmente el que exista una rama autónoma del derecho al trabajo, es una conquista de los tiempos modernos, pues es producto de una lenta evolución de conceptos jurídicos, sociales, económicos y culturales, de diversa índole.

A lo largo de la historia se ha hablado de diversas modalidades del trabajo, de las cuales, autores como Guillermo Camacho Henríquez (Tratadista de derecho laboral colombiano), ha identificado etapas históricas como el esclavismo, la servidumbre y corporativismo, libertad de trabajo y la contratación laboral intervenida.

De ellas, es importante resaltar que el esclavismo fue la etapa más extensa del derecho laboral, ocurrió desde los inicios de la civilización, en ciudades cuna de ella, como Grecia, Roma y entre las primeras culturas americanas, principalmente. La esclavitud desapareció poco a poco, pero incluso llego a subsistir hasta tiempos modernos, como por ejemplo en Brasil, donde se abolió solamente hasta 1888. En esta etapa, el hombre es un objeto, del cual el amo se hace dueño y lo domina como una cosa, y todo lo relacionado a él, se

1 Derecho Colectivo Laboral, Amadeo Allocati COMPLETAR

soluciona jurídicamente aplicando el derecho de las cosas; los fines de ello son principalmente el arrendamiento de servicios de trabajo, bajo una obligación de obediencia, donde el esclavo desarrolla toda actividad que impone el amo, sin consideración a la humanidad misma del esclavo.

A su turno, la etapa de la servidumbre y corporativismo, surge a inicios de la edad media y va hasta los siglos XVII y XVIII, con el florecimiento de las primeras economías feudales. La servidumbre, se refiere a los hombres libres pero miserables de la época, que entregaron sus tierras a señores feudales, con quienes se establecían relaciones de servidumbre y vasallaje, consistentes en los campesinos agrícolas que laboraban la tierra y rendían tributos y participaban de su producción al señor feudal, quien era el dueño de la tierra.

El corporativismo, consistió en el otro sector de la demografía medieval, que no era campesino agrícola, y que realizaba diversos tipos de trabajo principalmente manufacturado (zapateros, carpinteros, herreros, etc), motivo por el cual se asociaba con otras personas que desempeñaran su mismo tipo de trabajo, con el fin de organizar, escolarizar, agremiar, proteger y fortalecer su actividad. Etapa en la que se organizaron niveles jerárquicos a saber, aprendiz, compañero y maestro; se establecieron las primeras formas de horario de trabajo, pues el trabajo nocturno estaba prohibido en general y el laborar en días domingos y fiestas religiosas y se dieron los primeros antecedentes de previsión social, pues existían cajas mutuarias, integradas por aportes de los miembros del gremio, con el fin de crear fondos para auxilios de entierro, de orfandad o viudez.

La siguiente etapa de libertad del trabajo, surge con la revolución liberal europea y la revolución francesa y va hasta el S. XIX. En este periodo, como consecuencia de las luchas contra las formas de trabajo de servidumbre y corporativismo, se predica la absoluta libertad de trabajo, pues destruido el absolutismo monárquico y proclamada la igualdad y libertad de los hombres, el hombre era libre para prestar sus servicios con quien quisiera y como quisiera.

Finalmente, la contratación laboral intervenida, surge con la revolución industrial originaria en Inglaterra, donde dado el surgimiento del capitalismo, la

explosión de la máquina y la creciente explotación laboral, surge la clase del proletariado o asalariada, que se ve enfrentada con nuevos medios de producción y su fuente de vida es ahora el salario. En este periodo se equiparo el trabajo del hombre a otro componente más del mercado y de acuerdo a la afluencia de brazos en la demanda al trabajo se regulaba su salario y contratación en precarias condiciones, motivo por el cual, los trabajadores iniciaron la lucha para la conquista de sus derechos y los estados tuvieron que mejorar las condiciones laborales de éstos, estableciendo principios mínimos para el trabajador, principalmente en cuanto a las jornadas laborales, salarios, previsión social, entre otros, dando surgimiento a un derecho de clase, proteccionista que busca encontrar formulas equitativas entre trabajadores y patronos, orientación que acogió el legislador en Colombia.

Nuestra Constitución Política consagra en su artículo 17 prohibiciones especiales con respecto “a la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en todas sus formas”, lo cual conlleva a que se el trabajo libre y consciente ligado a un contenido de naturaleza económica el permitido en nuestro medio, conquista a que conllevo los ideales de la libertad de la humanidad conseguido desde la Revolución Francesa.

En Colombia, a mediados del siglo XX, se empezaron a realizar grandes reformas sociales y producto de ello, fue el gran desarrollo legislativo del derecho laboral, pues con anterioridad (fines S. XIX- inicios S. XX) el legislador había expedido algunas normas de derecho laboral referidas al trabajo desarrollado en las industrias de inicios de siglo (ferrocarril, de la cerveza), pero tal normatividad era más enfocada a derechos emanados de reclamaciones colectivas, por ello propiamente es con la expedición de la Ley 10 de 1934, del Decreto 2350 de 1944 y la Ley 6ª de 1945; antecedentes del actual Código Sustantivo del Trabajo (CST), que el objeto y la naturaleza del trabajo que se regula en nuestro medio conserva y desarrolla los rasgos generales del trabajo libre, consciente y de contenido económico, entre otros.

Es así como jurídicamente hablando, el trabajo que regula el Código Sustantivo del Trabajo en su Art. 5º “es toda actividad humana libre, ya sea material o

intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de trabajo”.

En sentencia del 17 de agosto de 1949, el extinguido Tribunal Supremo del Trabajo estableció “que el trabajo que regula la ley es aquel esfuerzo o labor tomado en sentido económico en el cual el trabajador que acepta la situación de subordinación debe ser protegido por la ley, como contrapartida del estado de inferioridad que resulta de esa situación; y contrario a quien conserva su independencia, que debe soportar todas las contingencias de su profesión, labor u oficio”.

Éste enfoque del contrato de trabajo, es el que toma nuestro derecho, lo cual se verifica en el desarrollo normativo, jurisprudencial y socio económico laboral del país.

El contrato de trabajo

El código sustantivo del trabajo, dispone en su artículo 23 del CST dispone lo siguiente:

“Elementos esenciales. 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales:

a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;

b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y

c) Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.”

En este mismo sentido, la Corte Constitucional en amplia jurisprudencia, en desarrollo del principio del contrato realidad y de la primacía de la realidad sobre las formas, se ha pronunciado innumerables veces sobre el tema, como en la línea jurisprudencial sentada por la sentencia fundacional C-555 del 6 de diciembre de 1994, reiterada por las sentencias T-166 del 1º de abril de 1997, T-243 del 21 de mayo de 1998, T-889 del 2 de octubre de 2003, T-021 del 25 de enero de 2006 (Cfr.), entre otras, siguiendo los lineamientos legales y constitucionales pertinentes, donde ha señalado los elementos constitutivos de la relación laboral y los principios que ella sigue, resaltando que de conformidad con el artículo 53 de la C.N. sin importar la denominación que las partes den a sus relaciones contractuales, siempre que se presenten los elementos constitutivos del contrato de trabajo, primara la realidad sobre las formalidades pactadas; al respecto de lo cual nos ilustra la H. Corte:

“La primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional (CP art.

53). La entrega libre de energía física o intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de subordinación, independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el carácter de relación de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del trabajo, las demás disposiciones legales y los tratados que versan sobre la materia. La prestación efectiva de trabajo, por sí sola, es suficiente para derivar derechos en favor del trabajador, los cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. Las normas laborales nacionales e internacionales, en atención a la trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se protegen, están llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales de la

relación de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la calificación o denominación que le hayan querido dar al contrato.

En ese sentido, la noción del “contrato realidad” parte de la estructuración fáctica de los elementos determinantes de una relación de orden laboral, éstos son: (i) prestación personal de servicios, (ii) subordinación o dependencia, lo que se manifiesta en el cumplimiento de órdenes y (iii) salario como contraprestación del servicio prestado”.

Así los elementos principales de la relación laboral establecidos por el legislador y avalados por la jurisprudencia, son la prestación personal de servicios, subordinación o dependencia, lo que se manifiesta en el cumplimiento de órdenes y el salario como contraprestación del servicio prestado.

Asimismo, es importante señalar que la Corte Constitucional, con la sentencia C-665 de 1998 retiró del ordenamiento legal el inciso segundo del artículo 23 del C.S.T., en el que se trasladaba la carga de la prueba al contratista o trabajador independiente vinculado a una empresa mediante un contrato de naturaleza civil o comercial, para demostrar que su relación jurídica era dependiente, pues estableció que la carga de la prueba en cuanto a acreditar que la actividad es de índole civil y no laboral, debe ser desvirtuada por el contratante empresario, descartando el elemento subordinación consagrado en el artículo 23 ibídem. Sin embargo éste pronunciamiento no consagra la presunción absoluta de dependencia en cualquier prestación de servicios, por si misma, ya que de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de mayo 31 de 1955, “No se crea que quien se presente a alegar judicialmente el contrato laboral como fuente de derechos o causa de obligaciones a su favor nada tiene que probar y le basta afirmar la prestación de un servicio para que se le considere amparado por la presunción de que trata el artículo 24 (…), pues dicha presunción parte de la base de la existencia de un hecho cierto, indicador, sin el cual no se podría llegar al presumido o indicado (…)”. En consecuencia, para que se presuma la existencia del contrato de trabajo, se requiere no solamente la prestación

personal del servicio, sino también, que existan elementos de prueba de tal presunción de dependencia en el sentido de demostrar la subordinación propia de una relación de trabajo, que se distingue de las demás subordinaciones jurídicas u obligaciones contractuales que asume el contratista independiente, por el acatamiento de las órdenes impartidas por el empleador, en cuanto al cumplimiento de obligaciones laborales, horarios de trabajo, vocación de disponibilidad y efectividad en el trabajo, susceptibilidad de llamados de atención, memorandos, diligencias de descargos, no disposición libre y autónoma de su fuerza de trabajo, entre otros, que escapan a aquella subordinación civil o comercial que se completa con el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la gestión profesional o de la actividad independiente del contratista al cumplir con la labor contratada, la cual finaliza con la satisfacción del contratante y el pago de los honorarios correspondientes.

Sobre éste particular, cabe resaltar que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia n sentencia 16483 de 2002, fijó el criterio de que un contrato comercial celebrado con persona natural no supone por sí mismo un contrato laboral, pues el hecho de que las partes hayan convenido un conjunto de obligaciones recíprocas para la ejecución del mismo, en cuanto al transporte de mercancías, fondo de manejo del dinero producto de la actividad comercial del vehículo y exclusividad en el transporte de mercancías de la empresa contratante propietaria del vehículo, resulta equivocado concluir que esas cláusulas contractuales constituyan una muestra de subordinación laboral, cuando también es de precisar que se tratan de obligaciones contractuales surgidas dentro del marco del acuerdo de voluntades. En consecuencia, la sentencia anterior nos lleva a señalar que la declaración de la existencia de un contrato de trabajo constituye una decisión concreta para cada caso en particular, de conformidad con las pruebas surtidas y debatidas dentro del proceso, que descarta, en todo caso, una presunción general de existencia del contrato-realidad para todos los eventos donde se discuta dicha naturaleza jurídica y las consecuencias que se deriven de esa declaración judicial.

De otra parte, en cuanto a los contratos realizados bajo el ámbito de la contratación administrativa la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de

1997, al estudiar la exequibilidad del artículo 32 numeral 3º de la Ley 80 de 1993, señaló que si a contrario sensu, “se acredita la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios”.

Entonces, en nuestro ordenamiento jurídico el contrato de trabajo es esencialmente consensual, es decir, surge del acuerdo libre y voluntario entra las partes y se perfecciona a través de la manifestación de su consentimiento, para que produzca los efectos señalados por la ley laboral, sin embargo a pesar de que se pacten otro tipo de relaciones contractuales, siempre que existan los elementos de prestación personal de servicio, subordinación o dependencia continuas y salario, se estará frente a una relación laboral y de acuerdo con el artículo 38 del C.S.T. cuando el contrato sea verbal el empleador y el trabajador deben ponerse de acuerdo, al menos en la índole del trabajo y el sitio donde ha de realizarse, la cuantía y forma de remuneración y la duración del contrato.

De otra parte, el contrato de trabajo, es clasificado como un contrato consensual, o que se perfecciona con el mero consentimiento de las partes, quedando éstas obligadas con todos los efectos derivados del contrato desde el momento mismo en que consintieron en obligarse. Es sinalagmático o bilateral, para indicar que las prestaciones de las partes son recíprocas, pues cada uno de los sujetos está obligado a cumplir con su prestación, como la de realizar el trabajo convenido por parte del trabajador y remunerar la labor contratada por parte del empleador. Es oneroso o gravoso, por cuanto supone que cada parte experimenta un sacrificio, determinando un equilibrio entre prestación y contraprestación. Es conmutativo, porque las prestaciones que se deben recíprocamente las partes son inmediatamente ciertas, permitiendo a cada una de ellas apreciar el beneficio o la pérdida que el contrato pueda causarle. Es de ejecución continuada o periódica ya que el

efecto querido por las partes requiere de una ejecución durante cierto tiempo y sin interrupción. Es de naturaleza personal en su realización y patrimonial en su contenido, por representar para el trabajador la fuente fundamental de su subsistencia. Finalmente, el contrato de trabajo es principal en cuanto puede existir por sí solo, sin depender de ningún otro, pero pudiendo concurrir con otros, como con el contrato de sociedad frente a las calidades de socio y trabajador de una persona; o coexistir con otros contratos de trabajo, como cuando un mismo trabajador celebra contratos de trabajo con dos o más patronos, a no ser que haya pactado la exclusividad de servicios en favor de uno solo, tal como lo señalan los artículos 25 y 26 CST.

Sobre la coexistencia de contratos de trabajo, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en sentencia del 12 de Marzo de 1997, expediente 8978, señaló que desde la época del Tribunal Supremo del Trabajo la doctrina y la jurisprudencia laboral han entendido que es permitido que entre las mismas partes puede existir pluralidad de contratos con objetos diferentes, posibilidad jurídica hoy prevista en el artículo 26 CST, del cual emerge la necesidad de que dichos nexos se desarrollen con diferentes causas y haya deslinde claro en cuanto a tiempo, energía y actividad del trabajador. Agrega la citada sentencia que si ello es así tratándose de un mismo empleador, con mayor razón cuando existe duplicidad de vínculos jurídicos, como cuando un usuario de una empresa de servicios temporales, que en principio es la verdadera empleadora de su trabajador en misión, aprovecha los servicios de éste para atribuirle funciones que escapan totalmente a los deberes propios del contrato celebrado por el trabajador en misión con la empresa de servicios temporales y luego pretenda desconocer las naturales consecuencias del marco obligacional que surge del contrato de prestación de servicios celebrado con ésta, para así evadirse de la ineludible responsabilidad laboral que surge de su proceder ilegítimo.

Y en tratándose de la cláusula de exclusividad que excluiría la posibilidad de la coexistencia de contratos, ha señalado la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en sentencia 11.135 de noviembre de 1998, que ella se limita a no prestarle similares servicios o determinada actividad a los competidores de su

empleador, de forma que es dable entender que produce efectos durante la vigencia del contrato de trabajo, pero no más allá, pues supondría una limitación al derecho al trabajo. También se predica que la exclusividad solo se entiende respecto de las actividades que ejerce o cumple el trabajador al servicio de ese empleador, pero nunca las ajenas a las mismas, que no incidan en el normal cumplimiento de la relación de trabajo, pues en tal caso resultaría ineficaz en términos del artículo 43 CST, por vulnerar derechos fundamentales del trabajador.

De otra parte, en la suscripción del contrato de trabajo, de acuerdo con el artículo 43 del C.S.T., se habla de cláusulas ineficaces, definiéndolas como aquellas que desmejoren la situación del trabajador en relación con lo que se establezca en la legislación del trabajo, los fallos arbitrales, pactos, convenciones colectivas y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto; pero, a pesar de la ineficacia de estas estipulaciones, todo trabajo ejecutado en virtud de ellas, que constituya por sí mismo una actividad lícita, da derecho al trabajador a reclamar el pago de los salarios y prestaciones por el tiempo que haya durado el servicio. De igual forma, en el artículo 44 del C.S.T., se establece como cláusula ineficaz la de no concurrencia, que limite al trabajador a laborar dentro de un período de tiempo posterior a la terminación de su contrato de trabajo en la misma actividad que ejercía en su anterior empleo, aun siendo indemnizado, pues se estima que viola el carácter de obligación social del trabajo.

Trabajo subordinado o dependiente

El trabajo subordinado o dependiente de carácter individual y particular establecido en los artículos 4º y 5º del C.S.T., como se estableció en precedencia; es toda actividad humana libre, material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, cualquiera sea su finalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de trabajo. Su finalidad, como es de aceptación doctrinal general, no puede atentar contra el orden jurídico, la moral y las buenas costumbres.

Tal como se señaló anteriormente, el elemento subordinación o dependencia, es el que distingue actividad laboral de cualquier otra ejecutada por el hombre.

La dependencia es una limitación al estado de autonomía de la persona; y es una consecuencia de la prestación del servicio del trabajador. Es una especie de poder de quien da el trabajo sobre quien lo realiza y que, sin quebrantar la libertad del trabajador, otorga al empleador o patrono una cierta potestad para exigirle a aquel el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, por todo el tiempo que dure el contrato de trabajo.

En efecto, el literal b) del artículo 23 CST (subrogado por el literal b) del artículo 1º Ley 50 de 1990) define la subordinación o dependencia como aquella facultad que tiene el empleador “para exigirle al trabajador el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato de trabajo, sin afectar el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador consagrados en las leyes protectoras del trabajo y los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país”.

La expresión mínimos fue declarada exequible condicionalmente, según sentencia C-386 de 2000 Corte Constitucional, bajo el entendido del deber que tiene el empleador de respetar la dignidad del trabajador y su honor consagrados en los convenios y tratados internacionales sobre derechos humanos en materia laboral acordados a favor de los trabajadores ratificados por el país.

Precisando el concepto de subordinación, el Tribunal Supremo del Trabajo en sentencia de 17 de Agosto de 1948 consideró que “por ser las relaciones entre patrono y trabajador de carácter jurídico, es adecuado denominar ese vínculo como la subordinación o dependencia jurídica, prescindiendo de otras clasificaciones que anteriormente eran recogidas por la doctrina, tales como la dependencia personal, económica y técnica, según las condiciones y

circunstancias en las cuales se presta el servicio. Destaca la sentencia que la dependencia jurídica consiste en la facultad de impartir órdenes al asalariado, que hace surgir para éste la obligación de someterse a ellas, de acatarlas y cumplirlas, porque corresponde al patrono la facultad de dirigir la empresa; y agrega, tal como sucede hoy día, que las leyes exigen que la dependencia sea continuada, esto es, que debe ser prolongada y no instantánea, ni simplemente ocasional. Esta noción de continuidad en la dependencia, dentro de su naturaleza o carácter jurídico, no puede ser otra que la permanente posibilidad o facultad del patrono de darle órdenes al trabajador y vigilar su cumplimiento.

No se trata, pues, de impartir órdenes constantemente, de dar instrucciones ininterrumpidas, de vigilar a cada instante; es decir, no es un factor que mire el tiempo, sino que por ser la dependencia de orden jurídico, es continuada cuando existe la posibilidad de mando en cualquier momento de la ejecución del contrato, sin que sea necesario que permanentemente se ejercite ese derecho de dirección”.

Asimismo la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, estableció límites en cuanto a la subordinación, pues se señaló en sentencia 9580 del 19 de Septiembre de 1997, “que la obligación general de obediencia del trabajador que le impone la subordinación al empleador, no constituye una sumisión irracional, ni lo coloca en la situación de simple gregario impedido de aportar sus iniciativas y puntos de vista, sino todo lo contrario: su subordinación ha de ser consciente, racional y activa; agregando nosotros, que le permita al trabajador cumplir con su deber de ejecución de buena fe del contrato de trabajo con el fin de evitarle daños y perjuicios a la empresa”.

Sujetos del contrato de trabajo

En el contrato laboral, se distinguen como sujetos integrantes el trabajador y el empleador o patrono, quienes contraen los respectivos derechos y obligaciones derivados de aquel.

Contrato de aprendizaje

Anteriormente, se establecía para esta figura, la excepción a la bilateralidad del contrato de trabajo la participación de un tercero que en este caso era el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, que como entidad encargada de impartir la instrucción académica al aprendiz en su etapa lectiva, asumía durante la formación la potestad disciplinaria y de mando que corresponde al empleador-patrocinador (leyes 188 de 1959, 361 de 1997, y Acuerdo 03 de 1995 SENA).

Sin embargo, con la Ley 789 de 2002, el contrato de aprendizaje dejó de ser de trabajo, para constituirse en una forma especial dentro del derecho laboral, mediante la cual una persona natural desarrolla formación teórica práctica en una entidad autorizada, a cambio de que una empresa patrocinadora proporcione los medios para adquirir formación profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación, recibiendo a cambio durante el aprendizaje una cuota o apoyo de sostenimiento mensual que en todo caso no es salario. Dejó así de ser un contrato de trabajo a tiempo determinado y con una finalidad específica –recibir formación metódica académica completa-, para pasar a ser una forma especial contractual dentro del derecho laboral, según el artículo 30 de la dicha ley.

El trabajador, empleado u obrero.

El trabajador es siempre una persona natural, que se obliga a prestar el servicio de manera personal, consciente, voluntaria y dependiente de otra persona que la dirige, quien actúa en su condición de empleador o representante de éste. Los términos empleado, obrero o trabajador, son sinónimos y tienen los mismos efectos jurídicos en nuestro ordenamiento legal.

Señala el artículo 10º CST, que todos los trabajadores son iguales ante la ley, tienen las mismas protección y garantías, y en consecuencia, quedó abolida toda distinción jurídica entre los trabajadores por razón del carácter intelectual o material de la labor, su forma o retribución, salvo las excepciones establecidas por la ley, (Conc. artículos 13, 43 y 53 Constitución Política; Ley 361 de 1997; Decreto 1543 de 1997).

Clasificación de los trabajadores

Existen trabajadores fijos o permanentes, u ocasionales o temporales; de acuerdo con su tipo de vinculación, también bajo régimen de subcontratación con empresas de servicios temporales o de prestación de servicios u

“outsourcing”.

Jerárquicamente, se clasifican como de carácter directivo, administrativo, técnico, obrero, de oficios varios, etc.; como también de doble condición de socios y trabajadores de la misma sociedad o empresa en la cual prestan sus servicios, distinguiéndose en todo caso su actividad laboral, generadora de derechos, deberes y obligaciones, de la vinculación comercial en su condición de socio o accionista.

En cuanto a los trabajadores socios de las sociedades de personas (LTDA, S.A., etc.), de conformidad con el artículo 36 del C.S.T., se debe tener en cuenta que se les garantiza los mismos derecho que los demás trabajadores, en cuanto a las obligaciones que emanan del contrato de trabajo y hasta el límite de responsabilidad de cada uno, responsabilidad que se mantiene para la sociedad que adquiere a otra, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 69 del C.S.T. el antiguo y el nuevo patrono o empleador responden solidariamente de las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a aquel, sin perjuicio de los acuerdos que celebren dichos empleadores para asumir tal responsabilidad; asimismo, el artículo 345 del C.S.T señala que los créditos causados o exigibles de los trabajadores por concepto de salarios, cesantías y demás prestaciones sociales e indemnizaciones laborales pertenecen a la primera clase de créditos señalados en el artículo 2495 del Código Civil y tienen privilegio excluyente sobre todos los demás; y cuando el juez civil conozca del proceso de concurso de acreedores o de quiebra dispondrá el pago privilegiado de los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones con preferencia sobre los demás créditos.

Asimismo, en el artículo 162 del C.S.T., se excluye de la regulación sobre jornada máxima legal de trabajo a los trabajadores que desempeñan cargos de dirección, de confianza o de manejo; los del servicio doméstico, ya se trate de labores en los centros urbanos o en el campo; los que ejerciten actividades discontinuas o intermitentes, y los de simple vigilancia, cuando residen en el lugar o sitio de trabajo, con la aclaración de que según sentencia C-372 de 1998, la Corte Constitucional señaló que en el caso de los trabajadores domésticos que residan en la casa del patrono no podrán tener una jornada superior a 10 horas diarias distribuidas dentro del día.

En cuanto a quienes pueden suscribir contratos de trabajo, o la capacidad para ello se permite a las personas que hayan cumplido 18 años, excepto quienes la ley en artículos 29 del C.S.T., artículos 1503 y 1504 del Código Civil, declara incapaces como los sordomudos que no se den a entender por escrito. A dicha norma, el C.S.T. admite excepciones al disponer en su artículo 30 que los menores de dieciocho (18) años necesitan para trabajar autorización escrita del inspector de trabajo o, en su defecto, de la primera autoridad local, a solicitud de los padres y, a falta de éstos, del defensor de familia; y estableciéndose en definitiva una prohibición relativa para los menores de catorce (14) años.

El empleador o patrono

El sujeto empleador o patrono puede serlo la persona natural o jurídica (se resalta en éste punto que si lo puede ser la persona jurídica), quien se obliga a remunerar por su cuenta el trabajo prestado por el trabajador, haciendo suyos los resultados obtenidos de la mencionada prestación.

El empleador está sujeto a derechos, deberes y obligaciones para y con el trabajador.

El término empresa comprende, de acuerdo con la ley comercial, y a diferencia de lo que se podría conceptuar en materia laboral, el objeto de la actividad de un empresario que suele ser el empleador y se integra por uno o más establecimientos de comercio (Art. 25 del Código de Comercio: “es toda

actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes o para la prestación de servicios”). Entonces, es la actividad económica donde el trabajador presta sus servicios.

Así, la actividad de la empresa, se realiza a través de uno o más establecimientos de comercio, elemento que se define por en el artículo 515 del Código de Comercio como un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 23 de noviembre de 1987, recogiendo jurisprudencia de vieja data, señaló que los términos patrono o empleador y empresa no son equivalentes, puesto que el patrono es el sujeto de derechos, deberes y obligaciones, y la empresa es la unidad de explotación económica o las varias dependientes de una misma persona; es decir, constituye el objeto sobre el cual recaen derechos y obligaciones, y el lugar donde se ejecuta el trabajo.

Clasificaciones del empleador

El empleador como persona natural, o persona jurídica: la empresa: La persona del empleador, puede ser jurídica, como una sociedad de comercio, corporación o ente jurídico de cualquier naturaleza, o una persona natural que se obliga para con el trabajador en el pago del salario y demás prestaciones sociales a cambio de la labor prestada por éste.

De otro lado, el 194 del C.S.T. define el concepto de empresa, como la unidad de explotación económica o las varias unidades dependientes económicamente de una misma persona natural o jurídica, que correspondan a actividades similares, conexas o complementarias y que tengan trabajadores a su servicio, por lo que un patrono puede ser dueño de varias empresas, y la denominada unidad de empresa, que puede declararse administrativamente por parte el Ministerio de Protección Social o judicialmente, se presenta cuando entre las varias unidades de explotación económica se dan las siguientes circunstancias:

1. Que la una o varias unidades dependan económicamente de una misma persona

2. Que realizan actividades similares, conexas o complementarias 3. Que tengan trabajadores a su servicio, y

4. Se encuentren situadas dentro del territorio nacional.

Sin embargo, de acuerdo con el artículo 32, numeral 3º de la Ley 50 de 1990 que modificó el artículo 194 del C.S.T. y el Decreto reglamentario 318 de 1992,, no puede declararse la unidad de empresa hasta cumplirse un plazo de gracia de diez (10) años de funcionamiento de las mismas, previo concepto favorable del Ministerio de Desarrollo Económico (hoy de Comercio), cuando una misma empresa establezca una nueva unidad de producción, planta o factoría para desarrollar actividades similares, conexas o complementarias del objeto social de las mismas, en función de fines tales como la descentralización industrial, las exportaciones, el interés social o la rehabilitación de una región deprimida.

De acuerdo con la jurisprudencia, la declaración de unidad de empresa , (Cfr.

Consejo de Estado, sección primera, 4 de Noviembre de 1972; Sala Laboral Corte Suprema de Justicia, 6 de Junio de 1972; Sala Laboral Corte Suprema de Justicia, 30 de Agosto de 1974; Sala Laboral Corte Suprema de Justicia, sección segunda, 10 de Mayo de 1991) buscan preservar los derechos de los trabajadores vinculados a un caso concreto, a quienes se les puede vulnerar sus derechos laborales, bajo la constitución de diferentes sociedades que oculten o simulen la verdadera realidad económica del empresario.

Los representantes del empleador: De conformidad con los artículos 32 y 33 CST, el empleador puede ejercer sus derechos, deberes y obligaciones, por si mismo, como persona natural, o por intermedio de sus representantes, como persona natural o jurídica, en este sentido, son representantes del empleador o patrono, y como tales lo obligan frente a sus trabajadores, además de quienes tienen ese carácter según la ley, la convención o el reglamento, las personas

que ejerzan funciones de dirección o administración tales como directores, gerentes, administradores, síndicos o liquidadores, mayordomos y capitanes de barco, y quienes ejercitan actos de representación con la aquiescencia expresa o tácita del patrono o empleador, y los simples intermediarios

Así, de acuerdo a la clasificación jerárquica de los trabajadores, el trabajador directivo es el que se encuentra ubicado en un nivel de jerarquía y responsabilidad en la empresa, que le permite ejercer potestad de mando y adoptar las decisiones que su cargo le atribuya, vinculando por ese mismo hecho a la empresa.

Los simples intermediarios: de acuerdo con el artículo 35 del C.S.T., en cambio, son aquellas personas que contratan servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador, aún cuando aparezcan como empresarios independientes para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un empleador o patrono, para beneficio de éste y en actividades ordinarias, inherentes o conexas del mismo, luego si el simple intermediario no declara tal calidad y manifieste el nombre del empleador o patrono, responderá solidariamente con el patrono de las obligaciones respectivas.

Los contratistas independientes: De acuerdo con el artículo 34 del C.S.T, son aquellas personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficio de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva, motivo por el cual son verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios.

La jurisprudencia laboral de la Corte Suprema ha señalado las diferencias entre el contratista independiente y el simple intermediario, concluyendo que éste, interviene en el acto de contratación de trabajadores, no para sí mismo sino para beneficio de un tercero, sin impartir órdenes e instrucciones como receptor directo de los servicios prestados por los trabajadores, ni asumir la responsabilidad directa de pagar la remuneración salarial correspondiente. Por

ello, de acuerdo con el artículo 35 numeral 3ª del C.S.T., se diferencia la solidaridad establecida en el artículo 34 del C.S.T., que obliga a un simple intermediario de responder conjuntamente con el verdadero empleador o patrono de las obligaciones laborales cuando no declaró su carácter de intermediador.

Clases de contratos de trabajo: forma, contenido, duración

Verbales y Escritos: los contratos de trabajo, de acuerdo con el artículo 37 del C.S.T., se dividen en cuanto a la forma en cómo se celebran, en verbales o escritos.

De acuerdo con el artículo 38 del C.S.T., los contratos verbales, deberán señalar la clase de trabajo a ejecutar por parte del trabajador, el sitio o lugar de su ejecución y el salario o remuneración a pagar al trabajador, pero el plazo o término fijo de un contrato de trabajo debe constar siempre por escrito; y cuando sea escrito el artículo 39 del C.S.T., indica que debe extenderse en dos o más ejemplares, entregándose uno a cada una de las partes concurrentes en su celebración. El contrato escrito, debe contener la indicación de las partes, su domicilio, el lugar y la fecha de la celebración, el lugar de la prestación del servicio, la naturaleza del trabajo, la cuantía de la remuneración, su forma y períodos de pago, el valor de la especie, la duración del contrato y su terminación, que puede constar en otro documento distinto del contrato. Y debe tener en cuenta la prohibición de establecer las cláusulas ineficaces establecidas en el artículo 43 del estatuto laboral.

Por su duración, existen los contratos a término indefinido, a término fijo, por duración de obra o labor contratada, ocasional, accidental o transitorio.

El artículo 6 del C.S.T., señala como contrato de trabajo ocasional, accidental o transitorio a aquel que es de corta duración y no mayor de un mes, que se refiere a labores distintas de las actividades normales del empleador o patrono, anteriormente esta figura contractual se encontraba exenta del pago de ciertas prestaciones sociales como el auxilio de cesantía, la prima de servicios y el descanso remunerado correspondiente a vacaciones, pero la Corte

Constitucional en sentencia C-823 de 2006, declaró inexequible la excepción que para éstos contratos se estableció, razón por la cual bajo esta modalidad contractual, también se deben pagar las prestaciones legales proporcionales al tiempo trabajado. Pero, en cuanto a la seguridad en este tipo contractual, el empleador o patrono está obligado a afiliar al trabajador ocasional a los sistemas de pensiones, salud y riesgos profesionales, por no existir norma expresa que lo exonere de dicha obligación.

Por ello se resalta: el empleador siempre estará obligado a afiliar a su trabajador al sistema general de seguridad social, sin importar la modalidad de

contrato de trabajo que los vincule.

Se encuentra también, el contrato de trabajo a término indefinido, que es el más frecuente dentro de contratación laboral estable y permanente, en el no se señala término fijo de duración, y que según el artículo 47 del C.S.T., señala que el contrato a término indefinido tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen y la materia del trabajo.

El contrato de trabajo a término fijo, consagrado en el artículo 46 del C.S.T., es aquel cuya duración está determinada expresamente en el contrato, que debe constar por escrito y su duración inicial no puede ser superior a tres (3) años, pero es renovable indefinidamente por períodos anuales.

La prórroga en ésta clase de contrato opera en forma automática, pues si el empleador desea dar por terminado el contrato en forma legal por vencimiento del plazo fijo pactado debe dar aviso previo y escrito al trabajador su determinación de no prorrogar el contrato con una antelación no inferior a treinta (30) días anteriores a la fecha de su vencimiento. En caso contrario, éste se entenderá renovado por un período igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente.

Respecto de la garantía de estabilidad en el empleo consagrada en el artículo 53 de la Constitución Política ha dicho la Corte Constitucional en sentencia C- 483 de 1995 que el principio de estabilidad en el empleo no se opone a la celebración de contratos a término fijo. Los denominados contratos a término fijo no inconstitucionales, pues se permite su celebración siempre y cuando provengan del acuerdo entre las partes, y no de la imposición.

Sin embargo, de conformidad con la sentencia C-016 de 1998 de la Corte Constitucional, la terminación de los contratos de trabajo, al llegar el término para el cual se estipularon, no es suficiente para legitimar la decisión del patrono de no renovar, solo así se garantizará, de una parte la efectividad del principio de estabilidad, pues si bien las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad pueden acordar celebrar un contrato de trabajo a término fijo, de acuerdo con las disposiciones de ley que rigen la materia, ese acuerdo de finalización por el término pactado solo es viable en el evento en el que no subsistan los presupuestos que dieron lugar al mismo, es decir, la materia del trabajo y que el trabajador haya cumplido a cabalidad con sus obligaciones y compromisos; pronunciamiento hito que da paso a la activación del principio de estabilidad laboral, que con rango de norma superior, consagró el constituyente a favor de los trabajadores, incluso en éste tipo de contratos.

De otra parte, de acuerdo con el artículo 46 numeral 2ª del C.S.T., cuando el contrato de trabajo a término fijo se celebra por una duración inferior a un (1) año, únicamente puede prorrogarse sucesivamente hasta por tres períodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales el término de renovación no podrá ser inferior a un (1) año, y así sucesivamente.

En cuanto al preaviso, el Decreto 1127 de 1991 señala que cuando la duración sea igual o inferior a 30 días no lo requiere para su terminación, sin perjuicio de que las partes pacten su prórroga conforme a lo señalado en el artículo 3º de la Ley 50 de 1990, pero, cuando la duración sea superior a treinta (30) días e inferior a un (1) año se entenderán renovados por un término igual al inicialmente pactado, si antes de la fecha del vencimiento ninguna de las partes

avisare por escrito a la otra la determinación de no prorrogarlo, con una antelación no inferior a treinta (30) días.

Es importante resaltar, de conformidad con los artículos 46 y 78 del C.S.T., que en los contratos de trabajo a término fijo inferior a un (1) año, los trabajadores tendrán derecho al pago de vacaciones y prima de servicios en proporción al tiempo laborado cualquiera que éste sea, además del auxilio de cesantía y sus respectivos intereses.

Otro tipo contractual laboral es el contrato que se pacta por la duración de la obra o la naturaleza de la labor contratada, en el que el plazo se condiciona al término de la obra o labor contratada que debe indicarse por acuerdo escrito entre las partes. En consecuencia, no caben prórrogas ni modificaciones a la clase de obra o labor contratada, a menos que las partes acuerden por escrito tal cambio

Para finalizar, es necesario señalar que los contratos laborales son susceptibles del periodo de prueba, de conformidad con el artículo 78 del C.S.T.; el cual se define como la etapa inicial del contrato de trabajo, que tiene por objeto, apreciar las aptitudes del trabajador y verificar por parte del empleado la conveniencia de las condiciones de trabajo. Se resalta que tal periodo, no puede ser superior a la quinta parte del término inicialmente pactado para el respectivo contrato, sin que pueda exceder de dos meses, y en cuanto a la terminación de los contratos laborales en el periodo de prueba, es necesario señalar que conforme al artículo precitado, “cuando entre un mismo empleador y trabajador se celebren contratos de trabajo sucesivos, no es válida la estipulación del período de prueba, salvo para el primer contrato”. Asimismo, se destaca que, no es totalmente discrecional la facultad de dar por terminado el contrato, en dicho periodo, pues de acuerdo a la interpretación de la H. Corte Constitucional sobre el tema, como en la Sentencia T-978 del 8 de octubre de 2004, se considera que durante la vigencia del periodo de prueba por parte del empleador, si bien es discrecional dar por terminado el contrato de manera unilateral, no puede realizarse de manera arbitraria, sino debe fundarse en la

comprobación de la falta de aptitudes suficientes por parte del trabajador en el desempeño de la labor encomendada.

Terminación del contrato de trabajo

El finiquito contractual laboral, se encuentra regulado en los artículos 61, 62, 63 y 64 de la norma laboral.

Se establecen como causales generales de terminación del trabajo en el artículo 61, las siguientes:

Muerte del trabajador, mutuo consentimiento, expiración del plazo fijo pactado, terminación de la obra o labor contratada, liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento con permiso del ministerio del ramo.

Suspensión de actividades por parte del empleador durante más de ciento veinte (120) días con permiso del ministerio del ramo, sentencia ejecutoriada, por decisión unilateral y por no regresar el trabajador a su empleo, al desaparecer las causas de la suspensión del contrato.

De otra parte, existen causales de terminación contractual con justa causa, por parte del empleador y por parte del trabajador (Art. 62), así como el despido injusto, cuando el empleador decide terminar el contrato laboral sin justificar su actuar, se configura el despido unilateral por parte del empleador.

Justas causas para la terminación del contrato, en cabeza del trabajador:

Causales Observaciones

a) El haber sufrido engaño por parte del empleador, respecto de las condiciones

Habrá engaño, cuando el empleador ha manifestado al celador que contrata que

de trabajo; las instalaciones que debe vigilar tienen una extensión de una manzana y resulta que tal extensión es superior en dos o tres veces a lo indicado.

b) Todo acto de violencia, malos tratamientos o amenazas graves inferidas por el empleador contra el trabajador o los miembros de su familia, dentro o fuera del servicio, o inferidas dentro del servicio por los parientes, representantes o dependientes del empleador con el consentimiento o la tolerancia de este;

El agravado se puede producir dentro o fuera del servicio y no solamente por el empleador sino también por sus parientes, representantes o dependientes, siempre que, tratándose de los últimos, exista el consentimiento o la tolerancia del empleador.

c) Cualquier acto del empleador o de sus representantes que induzca al trabajador a cometer un acto ilícito o contrario a sus convicciones políticas o religiosas;

Se trata de la inducción al delito, o de que el trabajador asuma una actitud que contraríe sus ideas políticas o religiosas, acudiendo por ejemplo a ritos que no comparte o dando su voto por candidato que no es de sus preferencias.

d) Todas las circunstancias que el trabajador no pueda prever al celebrar el contrato y que pongan en peligro su seguridad o su salud, y que el

empleador no se allane a modificar;

Sería el caso, del mal estado de los equipos, máquinas o motores del empleador, el cual no haya podido ser advertido por el trabajador y que no sean reparados.

e) Todo perjuicio causado maliciosamente por el empleador al trabajador en la prestación del servicio;

Una acusación o denuncia penal

temeraria, o el pago del salario mediante cheque sin provisión suficiente de fondos, serían ejemplos de esta clase de perjuicio.

f) El incumplimiento sistemático, sin razones válidas, por parte del empleador, de sus obligaciones convencionales o legales;

No pagar el salario, no suministrar los

elementos necesarios para el trabajo, son ejemplos sobre el particular.

g) La exigencia del empleador, sin razones válidas, de la prestación de un servicio distinto o en lugares diversos de aquel para el cual se contrató, y

h) Cualquier violación grave de las obligaciones o

prohibiciones que incumben al empleador de acuerdo con los artículos 57 y 59 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentarios.

Tomado de: Régimen Laboral Colombiano, Editorial Legis, 2009.

Justas causas para terminar el contrato por parte del empleador:

Causales Observaciones

a) Haber sufrido engaño por parte del trabajador, mediante la presentación de certificados falsos para su admisión o tendientes a obtener provecho

indebido;

Ejemplo: si el trabajador presentó un diploma falso para acreditar su condición de profesional o trabajador

especializado, calidades que se le exigían para darle el empleo

b) Todo acto de violencia, injuria, malos tratamientos o grave indisciplina que incurra el trabajador en sus

labores, contra el empleador, los miembros de su familia, el personal directivo o los compañeros de trabajo;

Debe tenerse en cuenta que esta violación se debe producir en el

desempeño de las labores, es decir en horas y lugar de trabajo. Actos de esta naturaleza serían por ejemplo los agravios verbales, expresiones ofensivas, ataques de hecho; y como

grave indisciplina podría tomarse la expresa negativa del trabajador a acatar y cumplir una orden del superior, para la ejecución de una labor determinada que le corresponda efectuar por razón de su trabajo.

c) Todo acto grave de violencia, injuria, malos tratamientos en que incurra el trabajador fuera del servicio, en contra del empleador, de los miembros de su familia o de sus

representantes y socios, jefes de taller, vigilantes o celadores;

Tiene esta causal algunas diferencias con la anterior, a saber: los actos de violencia, injuria y malos tratamientos, deben ser graves; deben ocurrir fura del servicio y se amplía el grupo de sujetos pasivos de la mala conducta del

trabajador, ya que se incluyen los

representantes o socios del empleador y los vigilantes o celadores; desde luego, se excluyen los compañeros de trabajo.

d) Todo daño material causado

intencionalmente a los edificios, obras, maquinarias y materias primas,

instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo, y toda grave negligencia que ponga en peligro la seguridad de las personas o de las cosas;

En esta causal se ponen de manifiesto las nociones de intención y culpa, respectivamente en cuanto al daño material y el peligro para la seguridad de las personas y de las cosas. Ejemplo de lo primero sería la destrucción maliciosa de máquinas, documentos o materiales o el solo hecho de dejar estos bienes en mal estado. La negligencia, que debe ser grave, podría estar puntualizada en el descuido acerca de la vigilancia de las instalaciones o el control de

funcionamiento de algún equipo, sin que sea necesario que de hecho ocurra pérdida o daño: basta que por el descuido, las personas o las cosas hayan corrido peligro.

e) Todo acto inmoral o delictuoso que el trabajador cometa en el taller,

establecimiento o lugar de trabajo, o en el desempeño de sus labores;

Cabe anotar que el acto puede ser solo inmoral sin que caiga en el terreno de lo delictuoso, pero uno y otro deben tener lugar en el sitio de trabajo o en el desempeño de sus labores. Respecto del acto delictuoso, el empleador debe tener un mínimo de certidumbre sobre la autoría en cabeza del trabajador, puesto que, para invocarlo como causal de terminación del contrato, ha de formular el correspondiente denuncio ante las autoridades penales y asegurarse de que ellas han ordenado que se abra la correspondiente investigación. La sola denuncia no es base sólida y suficiente para despedir al trabajador y, aun abierta la investigación, el empleador podrá verse enfrentado a un litigio laboral si el acusado es absuelto por la justicia penal.

f) Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones

especiales que incumben al trabajador de acuerdo con los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos;

No realizar personalmente la labor en los términos pactados, o presentarse al trabajo en estado de embriaguez, o sustraer del establecimiento elementos o materiales, serían ejemplos de esta clase de violación.

g) La detención preventiva del trabajador por más de treinta días, a menos que posteriormente sea

absuelto, o el arresto correccional que

La ley condiciona la efectividad de esta causal al hecho de que el trabajador sea condenado en el proceso penal. Así se deduce de la expresión “a menos que

exceda de ocho días, o aun por un tiempo menor, cuando la causa de la sanción sea suficiente por sí misma para justificar la extinción del contrato;

posteriormente sea absuelto”. O sea que si el trabajador es absuelto penalmente, la causal deja de existir y el despido se toma injusto.

h) El que el trabajador revele los

secretos técnicos o comerciales o dé a conocer asuntos de carácter

reservado, con perjuicio de la empresa;

Aun estableciendo sin lugar a dudas el hecho de la revelación, el empleador debe determinar y estar en condiciones de probar los perjuicios sufridos por la infidencia, para poder hacer uso de esta causa de terminación del contrato.

i) El deficiente rendimiento en el trabajo, en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores análogas, cuando no se corrijan en un plazo razonable a pesar del requerimiento del empleador;

El empleador está en la obligación de agotar el siguiente procedimiento: con intervalo no inferior a ocho días, hará al trabajador dos requerimientos escritos para que mejore su rendimiento; si a pesar de estos requerimientos el empleador considera que subsiste el deficiente rendimiento, presentará al trabajador un cuadro comparativo de rendimiento en labores análogas, a fin de que el trabajador le presente sus descargos por escrito dentro de los ocho días siguientes; si el empleador no queda conforme con las explicaciones o justificaciones del trabajador, así se lo hará saber dentro de los ocho días siguientes y tomará la determinación de despedirlo.

j) La sistemática inejecución, sin razones válidas por parte del trabajador, de las obligaciones convencionales o legales;

Obsérvese que la inejecución debe ser sistemática, lo que excluye la posibilidad de hacer uso de este medio de

cancelación cuando la inejecución es eventual o esporádica. Estaría incurso

en esta causal, por ejemplo, un cobrador que permanentemente deja de visitar los deudores del empleador para el recaudo de cartera, o el vendedor que

deliberadamente deja de vender.

k) Todo vicio del trabajador que perturbe la disciplina del

establecimiento;

Claramente se ve que no es cualquier vicio el que permite la aplicación de la causal; el fumar, aun con exceso, no tiene un alcance perturbador de la disciplina; la embriaguez por su influjo en la conducta del sujeto, sí tendría esta característica.

l) La renuencia sistemática del trabajador a aceptar las medidas preventivas, profilácticas o curativas, prescritas por el médico del empleador o por las autoridades para evitar

enfermedades o accidentes;

El trabajador que no se somete a los exámenes médicos que periódicamente ordena el empleador como prevención o para determinar el estado de salud del personal, podría ser despedido por esta razón. Nótese que la renuencia debe ser sistemática, es decir que una sola vez que el trabajador se sustraiga a la

práctica del examen, no sería suficiente.

m) La ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada;

Aunque la ley no exige la comprobación de la incapacidad o impericia del

trabajador para realizar la labor, el empleador debe dejar constancias o testimonios sobre el particular, ya que quien invoca una causal debe probarla si el despido se impugna judicialmente.

n) El reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez

estando al servicio de la empresa, y

La pensión a que se refiere este literal, es la pensión plena, sea que la asuma el empleador o las administradoras de fondos de pensiones y la consagración de esta causal significa que el

empleador puede tomar la iniciativa de conceder al trabajador la pensión, si se reúnen los requisitos legales para el efecto y no esperar a que el trabajador la solicite.

ñ) La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador que no tenga carácter de profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante 180 días.

Producida la cancelación, el empleador debe asumir el pago de las prestaciones e indemnizaciones derivadas de la enfermedad.

Cuando se haga uso de las causales señaladas en los literales i) a ñ), el

empleador está en la obligación de dar al trabajador un aviso previo no inferior a quince días.

Tomado de: Régimen Laboral Colombiano, Editorial Legis, 2009.

Hay que resaltar, que cuando el despido se hace de manera unilateral y sin justa causa, da a lugar, de conformidad con el artículo 64 del C.S.T., cuando alguna de las partes da por terminado el contrato de trabajo, sin invocar ninguna de las justas causas establecidas para ello, generando a favor de la otra parte algunas indemnizaciones, si dicha terminación la realiza el

trabajador, da a lugar a indemnización por despido sin justa causa, la cual se tasa de acuerdo con la norma en los siguientes términos:

 Por duración de la obra o labor contratada, la indemnización será el tiempo que falte para la finalización de la obra o labor, sin que en ningún caso sea inferior a 15 días.

 A término fijo: El tiempo que falte para el vencimiento del plazo pactado.

 Indemnización en contratos a término indefinido: Para trabajadores que devenguen menos de 10 salarios mínimos mensuales, si tienen hasta un

año de servicio serán 30 días de salario, si han prestado más de un año de servicio = 30 días de salario por el primer año y 20 adicionales por cada año; si devengan diez o más salarios, de acuerdo si llevan

laborando más de un año, su indemnización será de 20 días de salario por el primer año y 15 adicionales por cada año y es importante resaltar que para los trabajadores con más de 10 años de servicio el 27 de

diciembre de 2002, se rigen por lo establecido en el artículo 6º Ley 50 de 1990.

Indemnización o Sanción moratoria

Consagrada en el artículo 65 del C.S.T., se ocasiona cuando el empleador sin causa que lo justifique se demora o no paga los valores que por salario, prestaciones y derechos laborales le corresponden al trabajador al momento del finiquito contractual, equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

Para evitar este tipo de sanción, cuando un trabajador al momento de su finiquito contractual no reciba la liquidación que se le este suministrando, se aconseja realizar la consignación respectiva al juez del trabajo, para frenar la mora.

REGIMEN DE LOS SERVIDORES PUBLICOS

El código sustantivo del trabajo expresamente señala cuales relaciones de orden laboral regula: las de derecho individual del Trabajo de carácter

particular, y las de derecho colectivo del Trabajo, oficiales y particulares, y en su artículo 4 alude a los servidores públicos: “Las relaciones de derecho individual del trabajo entre la administración pública y los trabajadores de ferrocarriles, empresa, obras públicas y demás servidores del Estado, no se rigen por este código sino por los estatutos especiales que posteriormente se dicten”.

Para el efecto es importante revisar de manera retrospectiva la normatividad que rige sobre este tema. Por ejemplo la ley 10 de 1934 donde se establecen algunos derechos de los empleados, define por primera vez el contrato de

trabajo y excluye a las personas que prestan sus servicios al estado.

Posteriormente la ley 6 de 1.945 y en su decreto reglamentario 2127 de 1945 en su artículo 4 determinó lo siguiente “… las relaciones entre los empleados públicos y la administración nacional, departamental, o municipal no

constituyen contratos de trabajo y se rigen por las leyes especiales. A menos que se trate de la construcción o sostenimiento de las obras públicas, o empresas industriales, agrícolas o ganaderas que se exploten con fines de lucro, o de instituciones idénticas de los particulares o susceptibles de ser fundadas y manejadas por estos en la misma forma”.

Las personas que prestan sus servicios al Estado reciben el nombre genérico de empleados oficiales, estos se dividen en dos categorías denominados:

empleados públicos y trabajadores oficiales acorde con la relación jurídica que los vincula con la administración.

Se denominan empleados públicos los funcionarios que se vinculan a la administración mediante una relación legal y reglamentaria, ejemplo por resolución y trabajadores oficiales quienes lo hacen mediante una relación de carácter contractual, como lo hacen los trabajadores del sector privado.

Empleados Públicos: Persona natural que ejerce las funciones

correspondientes a un empleo público, su vínculo se realiza a través de un acto administrativo unilateral de nombramiento.

Trabajador Oficial: Tienen este carácter quienes prestan sus servicios en actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas y su vinculación laboral se realiza mediante un contrato de trabajo. Igualmente lo son quienes laboran en las empresas industriales y comerciales del Estado.

La Constitución Política de Colombia de 1991 en diferentes artículos 6, 122, 123, 124, 126, 127 y 129, plantea la noción de servidor público, lo cual sugiere la idea de la asignación y cumplimiento de funciones estatales por una persona natural, a través de un vínculo jurídico que implica o no subordinación laboral.

Según el artículo 123, "son servidores públicos los miembros de las

corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios".

Así pues, dentro del género "servidor público", se comprenden según la Constitución diferentes tipos como son: los miembros de las corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales.

El artículo 125 establece: "Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre

nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y

calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo;

por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.

PARÁGRAFO. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido. (Parágrafo adicionado por Acto Legislativo Número 1 de 2003)