La prueba científica en el proceso civil - un enfoque epistemológico

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(1)LA PRUEBA CIENTÍFICA EN EL PROCESO CIVIL. UN ENFOQUE EPISTEMOLÓGICO. RODRIGO ERNESTO VARGAS ÁVILA. UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO MAESTRIA EN DERECHO BOGOTÁ 2011.

(2) LA PRUEBA CIENTÍFICA EN EL PROCESO CIVIL. UN ENFOQUE EPISTEMOLÓGICO. RODRIGO ERNESTO VARGAS ÁVILA. Tesis de Maestría. Director Miguel Enrique Rojas Gómez Doctor en Derecho. UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO MAESTRIA EN DERECHO BOGOTÁ 2011.

(3) Nota de aceptación. _______________________________ _______________________________ _______________________________ _______________________________ _______________________________ _______________________________. _______________________________ Firma del presidente jurado. _______________________________ Firma del jurado. _______________________________ Firma del jurado. Bogotá D.C. 29 de enero de 2012.

(4) CONTENIDO INTRODUCCIÓN .............................................................................................................................................. 5 1 CONCEPCIONES DE LA PRUEBA JUDICIAL Y FINALIDAD DEL PROCESO: LA VERDAD JUDICIAL ......................................................................................................................................................... 10 Introducción............................................................................................................................................... 10 1.2 La finalidad de la prueba y del proceso ........................................................................................... 11 1.3 Concepción cognoscitivista o racional de la prueba ........................................................................ 16 1.3 Concepción persuasiva de la prueba ................................................................................................ 19 1.4 Los estándares de prueba ................................................................................................................. 24 1.4.1 . Las limitaciones de la prueba judicial y el estándar .............................................................. 27 1.4.2. La función del estándar .......................................................................................................... 28 1.4.3 Conocimiento científico y estándar de prueba ....................................................................... 29 2. CIENCIA Y PROCESO ........................................................................................................................... 32 Introducción............................................................................................................................................... 32 2.1 Ciencia y decisión judicial ............................................................................................................... 33 2.2 . El papel del juez como peritus peritorum ...................................................................................... 42 2.2.1. La ciencia y la motivación de la decisión judicial .................................................................. 48 2.3 Ciencia y tecnología en el proceso................................................................................................... 53 2.4. La utilidad del término “prueba científica ...................................................................................... 59 2.5. La incorporación procesal del conocimiento científico .................................................................. 64 2.6. CONOCIMIENTO CIENTÍFICO Y HECHOS ............................................................................... 66 2.6.1. Selección de los hechos........................................................................................................... 66 2.6.2. Conocimiento científico y objeto de la prueba........................................................................ 73 2.6.3. El contexto procesal de aparición del conocimiento científico ............................................... 76 2.7. El conocimiento científico y la actividad probatoria ....................................................................... 84 2.8. El derecho a la prueba como garantía epistemológica racional ....................................................... 85 2.9. La admisibilidad de la prueba científica en el proceso .................................................................... 86 2.9.1. Apreciación sobre la necesidad del conocimiento especializado .................................................... 87 2.8.2 Apreciación sobre el método científico seleccionado ..................................................................... 89 2.9 La contradicción de la prueba científica .......................................................................................... 93 2.9.1 La facultad oficiosa del juez ............................................................................................................ 97 3. VALORACIÓN DEL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO ...................................................................... 100 Introducción............................................................................................................................................... 100 3.1. Conocimiento científico y sana crítica ........................................................................................... 100 3.1.1. La exposición de ciencia en el proceso ................................................................................ 106 3.2 Reglas de valoración del conocimiento científico ......................................................................... 108 3.2.1 La fuente de conocimiento .................................................................................................... 108 3.3.3. Parámetros y referentes externos de fiabilidad..................................................................... 118 3.3.4. Procedimientos de acreditación y normas de estandarización .............................................. 120 3.3.5. Ámbito temporal .................................................................................................................. 122 CONCLUSIONES ..................................................................................................................................... 124 BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................................................................... 126.

(5) INTRODUCCIÓN. Lo que pretendo en esta tesis es mostrar cómo la ciencia, particularmente el conocimiento científico, se relaciona con el proceso civil. El tema propuesto consiste en que el razonamiento judicial utiliza como fundamento en ocasiones el análisis de enunciados sobre hechos desde una óptica muy especializada que necesariamente se halla distante de los saberes del juez.. El problema que aquí se aborda puede ubicarse en las diferentes concepciones existentes en el mundo jurídico sobre el origen, características y finalidades del conocimiento científico, y se enmarca en la necesidad de rediseñar las relaciones entre los sistemas jurídico y científico-técnico, con la ayuda de los avances en epistemología y del acelerado desarrollo e implementación de tecnologías de efectos desconocidos para el ser humano.. Los enfoques epistemológicos alientan un establecimiento y verificación de los enunciados fácticos que acudan al conocimiento científico. Esta metodología representa para el juez un reto que consiste en determinar la confiabilidad de un peritazgo de naturaleza científica. De aquí surge la pregunta ¿puede el juez ser el depositario del conocimiento científico que se emplea para verificar o desestimar una hipótesis? La respuesta debe tomar en consideración, por lo menos, dos aspectos: i) qué puede exigírsele a un juez de manera razonable; y ii) como puede pronunciarse sobre las cualidades de la prueba científica incorporada al proceso.. La extensión de la ciencia a áreas del conocimiento que eran dejadas al sentido común, ha generado un dinamismo en las fronteras que separan la ciencia de la cultura media no-científica, pues ocurre a menudo que circunstancias relevantes.

(6) para las decisiones judiciales pueden ser averiguadas y valoradas con instrumentos científicos, y por tanto se reduce notablemente el área en la que el juicio sobre los hechos puede ser formulado solamente sobre bases cognoscitivas no científicas.. El empleo de pruebas científicas se hace en consecuencia cada vez más frecuente en el proceso civil. Así, la influencia creciente de la ciencia y de la tecnología en la vida cotidiana, desde las ciencias naturales hasta la informática, se hace más usual en las controversias que tienen origen en hechos directamente conectados con el uso de la ciencia, y que por tanto requieren de métodos de averiguación científicos.. La ciencia se asocia a una especie de irrefutabilidad en muchas áreas de la cultura y representa el símbolo del conocimiento cierto y de la verdad objetiva en torno a cualquier tipo de acontecimiento. Se asocia también a cosas que se supone están más allá del nivel normal de conocimiento de las personas, entre ellos el juez. Por consiguiente, la ciencia es concebida, en algunos casos, como algo exótico, que sin embargo es indispensable para aportar respuestas verídicas al juez que debe decidir sobre los hechos de una controversia.. Por lo que concierne particularmente a la ciencia que puede ser utilizada en el contexto del proceso, ocurre que con frecuencia no se dispone de conocimientos científicos relevantes para la decisión sobre los hechos de la causa, no se está suficientemente cierto de la atendibilidad de estos conocimientos, o surgen dudas sobre las modalidades con que ellos son adquiridos en el proceso o son valorados por quien adopta la decisión final.. Para la realización de esta indagación planteo la siguiente hipótesis: el juez debe familiarizarse con el conocimiento científico. Para hacerlo se propone establecer parámetros mínimos, bajo los que el juez identifique principios y metodologías.

(7) usadas por el perito, que se incorporan al proceso mediante reglas y procedimientos establecidos por la ley procesal.. La tesis se encuentra dividida en tres capítulos. En el primero se abordan las concepciones de la prueba y su finalidad en el proceso civil: la verdad judicial. Pero al mismo tiempo, se señalan los instrumentos para que la valoración de la prueba se haga bajo criterios de racionalidad.. La argumentación que uso en este trabajo parte de explicar las concepciones de la prueba bajo enfoques epistemológicos realistas, cuyo aspecto principal de análisis y estudio se hace a partir de los hechos en el proceso judicial. El tema reviste importancia porque plantea desde tésis contemporáneas de la teoría general de la prueba, orientaciones que buscan resolver el problema del conocimiento de los hechos en el proceso judicial, reconociendo las dos principales limitaciones en la búsqueda de esa realidad anterior al proceso.. Así, una concepción de la prueba en la que el proceso está orientado hacia la averiguación de la verdad, el conocimiento de los hechos resultado de la prueba judicial es imperfecto —concepción cognoscitiva o racional de la prueba—, básicamente por dos razones: i) de tipo institucional, consistente en un sistema de reglas que limitan e impiden la averiguación de los hechos; ii) de tipo epistemológico que toman en cuenta cómo el razonamiento probatorio está constituido, fundamentalmente por inferencias inductivas sustentadas en leyes probabilísticas.. Por tales razones, los resultados que ofrezca la prueba no garantizan el alcance de una certeza absoluta, tan solo un ―cierto grado de certeza o de probabilidad‖, sobre la verdad del enunciado probado. Se sigue, entonces, que los resultados de la prueba concluyen con una hipótesis, un enunciado que se acepta como verdadero aunque no se sepa si lo es o no. En otras palabras, que su grado de.

(8) probabilidad suministrará un buen criterio para su justificación. En ello reside la labor que enfrenta una valoración racional que se desarrolla bajo el principio de libre valoración, orientada por reglas racionales. De ahí que el objetivo de los modelos de valoración consiste en suministrar esquemas racionales para determinar el grado de probabilidad de las hipótesis, o su aceptabilidad.. Además, las reflexiones planteadas en la tesis sirven para establecer límites sobre la utilización de las pruebas científicas por el juez en el proceso civil.. En el segundo capítulo, se parte del elemento común al proceso y a la ciencia: la búsqueda de la verdad. Luego, asumiendo la concepción de la prueba cognoscitivista, explicaré como dicha concepción de la prueba es análogamente aplicable al uso de la prueba científica en el ámbito del proceso civil, cómo se introduce y se entiende la noción de ciencia en el proceso y, por último indagaré acerca del rol del juez frente a la prueba científica.. Por último, en el tercer capítulo, señalaré qué ocurre con la incorporación procesal del conocimiento científico haciendo uso de la prueba pericial científica y su articulación al sistema de libre valoración bajo las reglas de la sana crítica, conforme se halla regulada en el ordenamiento procesal civil colombiano.. La metodología que utilizo en el trabajo se fundamenta de forma principal, en la comparación de estudios doctrinales contemporáneos tanto nacionales como foráneos, que desde la perspectiva de la teoría general de la prueba, parten del análisis de la relación entre ciencia y proceso e identifican como elemento común de esa vinculación la búsqueda de la verdad, o de otros autores que de manera contraria, señalan la irrelevancia de la verdad en el proceso al explicarlo en su naturaleza como la resolución de un conflicto. De igual manera, tiene en cuenta la órbita del proceso civil, para explicar cómo ingresa el conocimiento científico al proceso, cuáles son los criterios de admisibilidad de la experticia científica, su.

(9) contradicción en términos de garantía epistemológica y, dentro del derecho a la prueba, su inmediación en el marco del proceso y los criterios racionales que a partir de su valoración permitan al juez justificar su decisión dentro del sistema de la libre valoración. Por último, se señalan algunos derroteros jurisprudenciales que sirven para articular este esfuerzo teórico que se presenta en este trabajo..

(10) 1 CONCEPCIONES DE LA PRUEBA JUDICIAL Y FINALIDAD DEL PROCESO: LA VERDAD JUDICIAL. Introducción. En el presente capítulo se estudiarán las concepciones de la prueba desde orientaciones epistemológicas contemporáneas que centran su interés en el estudio de los hechos en el proceso judicial. El tema es fundamental si se tiene en cuenta que sirve de marco teórico para dar respuesta a los interrogantes acerca de cuál es el alcance o el límite del conocimiento de los hechos en el proceso y cuál el límite en la valoración de la prueba científica que efectúa el juez en ese mismo ámbito. Es deseable determinar si ese conocimiento en sede judicial provisto del medio de prueba permite alcanzar la verdad y de qué manera. Hablar acerca de las concepciones de la prueba significa que el problema que se halla tras los diferentes ordenamientos procesales que regulan la prueba judicial radica en ―la idea de que en el proceso se pretende establecer si determinados hechos han ocurrido o no y que las pruebas sirven precisamente para resolver este problema‖1.. Se busca, en últimas, explicar las teorías que bajo un enfoque epistemológico, sostienen que la valoración de la prueba en el contexto del proceso judicial, debe estar orientada bajo criterios de racionalidad, aunque no se trate de una racionalidad deductiva o demostrativa, y que tales criterios deben ser los que con posterioridad permitan justificar o motivar la declaración de los hechos de la 1. TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Traducción de Jordi Ferrer Beltrán. Madrid: Marcial Pons, 1992. Pág. 21..

(11) sentencia. En contraste con teorías que conciben la prueba ―como el ámbito de la argumentación persuasiva, en donde no cabe la racionalidad y donde, por tanto, la motivación, entendida como justificación, es imposible‖2.. 1.2. La finalidad de la prueba y del proceso. La función de la prueba en el proceso se encuentra vinculada con el conocimiento de los hechos sobre los que recae un litigio en donde media una relación instrumental, bajo la cual, ―medio de prueba es cualquier elemento que pueda ser usado para establecer la verdad acerca de los hechos de la causa‖3. Sin embargo, ese conocimiento implica una dificultad, en la medida en que los hechos suponen una realidad que ha tenido ocurrencia anterior al proceso4. Desde esta perspectiva es que se plantea el interrogante acerca de cómo lograr que en el ámbito del proceso se alcance su determinación, de la manera más cercana a su ocurrencia.. 2. GASCÓN ABELLÁN, Marina. La prueba judicial: valoración racional y motivación. Artículo. Universidad de Castilla-la Mancha: Discusiones. 2003. Pág 1. 3. TARUFFO, Michele. La prueba. Madrid: Marcial Pons. 2008. Pág. 15.. 4. ―En las controversias judiciales, por regla general, cada una de las partes acude al juez con su propia versión de los hechos, esto es, que presenta enunciados descriptivos o proposiciones fácticas a partir de las cuales pretende generar un grado de convencimiento tal, que sea suficiente para que se emita un pronunciamiento favorable al ruego que se eleva ante la jurisdicción. Dicho de otro modo, en el punto de partida de toda controversia procesal, cada uno de los extremos del litigio intenta convencer al juez de que las descripciones que presenta coinciden con la realidad y, a partir de aquéllas, justamente, propicia el litigio. De esa manera, cuando hay una genuina contención, el sistema exige que cada uno de los contendientes correlativamente contribuya a que el juez supere el estado de ignorancia en el que se halla respecto de los hechos debatidos, tarea que por lo general concierne al demandante respecto de sus pretensiones, y al demandado respecto de las excepciones‖. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de mayo de 2010. Expediente No. 23001-31-10002-1998-00467-01..

(12) El conocimiento judicial de los hechos es institucionalizado5. Es decir, que se obtiene a través de unos específicos procedimientos jurídicos probatorios, reglas jurídicas procesales en virtud de las cuales se accede al conocimiento de los hechos que son objeto de controversia6. Los ordenamientos se ocupan de regular normativamente distintos procedimientos probatorios, de manera que es posible identificar diferentes modelos jurídicos de prueba en función de su distinta configuración legal. El modelo que se aborda en este trabajo es de naturaleza epistemológica cognoscitivista bajo una concepción del conocimiento empírico7. 5. Un ejemplo de esta institucionalización es el señalado por la Corte Suprema al expresar como ―[l]as controversias suscitadas entre particulares, normalmente, están signadas por el principio dispositivo, esto es, que el pronunciamiento del juez -en línea de principio- ha de quedar confinado a lo que pidieron las partes, en tanto que son ellas las únicas llamadas a estimar el alcance de lo que quieren reclamar de la jurisdicción. La voluntad de los contendientes procesales, entonces, constituye el marco de referencia para determinar los límites de la decisión judicial, sin que pueda el juzgador involucrar de su propia inventiva asuntos ajenos a las pretensiones y excepciones, so pena de incurrir en incongruencia, vicio que se presenta cuando decide más de lo que se le solicita, cuando otorga algo diferente a lo debatido o cuando se abstiene de emitir pronunciamiento sobre alguno de los puntos que oportunamente fueron planteados‖. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 13 de mayo de 2010. Expediente radicación número 11001-31-10-001-1999-00013-01. 6. ―[E]l proceso civil, desde la perspectiva del legislador patrio, no se concibe como un contencioso que se limita simple y formalmente a rodear de garantías una disputa privada de las partes, en el que, por tanto, la decisión judicial está librada a las mayores o menores habilidades de los litigantes, sino que obedece a caros y arraigados principios ―como los de la cooperación procesal, la adquisición de la prueba, el compromiso de los jueces con la verdad jurídica objetiva y el ejercicio responsable de la jurisdicción‖ (Sent. de 24 de noviembre de 1999; exp.: 5339), todos ellos engastados en una Constitución promulgada para asegurar, entre otros valores, la justicia y el conocimiento (Preámbulo); que funda la República en la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general (art. 1º); que reconoce el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia, pero no como un mero enunciado retórico o desprovisto de contenido real, sino como una verdadera y justiciera garantía para hacer efectivos los derechos, cuando ellos sean conculcados (art. 229), y que le otorga prevalencia al derecho sustancial en las actuaciones judiciales (art. 228), todo como corolario de una genuina y sublime concepción social del Estado de Derecho‖. (…) Por tal razón, ―el Código de Procedimiento Civil vernáculo, ex proffeso, estructuró la fase instructiva del juicio con un marcado componente inquisitivo, que no sólo autoriza –y en determinados casos obliga- al juez a decretar pruebas de oficio (arts. 37, num. 4º, 179 y 180)…‖. ―… justamente por su idoneidad intrínseca para revelar o descubrir los hechos que permitirán definir la suerte de una pretensión‖. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 28 de junio de 2005. Expediente No. 7901. 7. GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba. Madrid: Marcial Pons. 2008. Pág. 47..

(13) La relación entre ―prueba y verdad‖, cuya discusión gira alrededor de los ―hechos‖ entidades epistémico-semióticas con las cuales aprehendemos y construimos algún aspecto de la realidad o del mundo físico en la esfera del conocimiento racional, que para efectos del proceso judicial no han sido presenciados por el juez, en tal forma que deben ser reconstruidos por el juzgador de los ―hechos‖8 tomando como base los medios de prueba disponibles para su determinación en el ámbito concreto del proceso. Es usual que las pruebas sirvan para ―fundar y controlar la verdad de las afirmaciones que tienen a esos hechos por objeto‖9. Este rasgo es el que servirá para que una y otra concepción acerca de la prueba conciba positiva o negativamente como alcanzable o no, la verdad, tanto en el proceso como en la prueba de los hechos.. La premisa básica, entonces, a partir de la cual se pueden estudiar las concepciones de la prueba consiste en el tipo de epistemología que se adopte. Por tal razón, ―en la medida en que la prueba judicial es un juicio sobre la ocurrencia de hechos (generalmente hechos del pasado que no han sido presenciados por el juzgador), la concepción de la prueba que se mantenga se vincula al modo en que se entiendan la naturaleza, posibilidades y límites del. 8. ―Cuando se habla de ―construcción‖, ―definición‖ o ―identificación‖ del hecho, o de individualización del nivel de realidad o del grado de precisión en el que aquél es determinado, o también del modo en que las normas individualizan los hechos jurídicamente relevantes, parece evidente que no se hace referencia al hecho en cuanto ocurrencia de la realidad empírica. Los hechos del mundo real existen (cuando existen) según modalidades empíricas absolutamente independientes de la esfera de las determinaciones conceptuales, valorativas o normativas: no son los eventos del mundo real los que se ―construyen‖, ―definen‖ o ―identifican‖, porque éstos, por decirlo así, ―suceden‖ de forma absolutamente independiente de las categorías, de los conceptos y de las valoraciones que a ellos se refieren. Lo que se construye o se define en función de conceptos, valores o normas son enunciados relativos a hechos del mundo real o, en el caso de hechos particularmente complejos, versiones de segmentos de experiencia o sectores de la realidad, que tienen relevancia en el juicio. En consecuencia, en el proceso ―el hecho‖ es en realidad lo que se dice acerca de un hecho, es la enunciación de un hecho, no el objeto empírico que es enunciado‖. TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Madrid: Trotta. 2002. Pág. 21. 9. Ibídem. Pág. 23..

(14) conocimiento empírico‖10.. Es por eso que uno de los objetivos de la epistemología consiste en generar condiciones para que el conocimiento de la realidad -objetiva o constructiva- sea verdadero. Con todo, no existe una única y verdadera teoría del conocimiento que suministre un concepto de verdad infalible en ninguno de los ámbitos del conocimiento y, por ende, tampoco la hay para la teoría del proceso y de la prueba judicial.. Un problema central de la epistemología es, entonces, el concepto de realidad y su proyección en el conocimiento racional de los diferentes fenómenos. Esta pregunta sobre el concepto de lo real es una indagación sobre la posibilidad o no de un conocimiento objetivo del mundo.. Así, una epistemología objetivista, comprende que la objetividad del conocimiento radica en su correspondencia o adecuación a un mundo independiente, y al concebir el conocimiento como un proceso guiado por reglas más o menos seguras confía en la obtención de certeza, como es el caso de los modelos de prueba legal o de prueba tasada que fijan en normas reglas de valoración que le señalan al juez en qué condiciones debe dar por probado un hecho. No obstante lo anterior, se encuentra en la comprensión habitual que se ha dado al principio de la libre valoración de la prueba de manera independiente a los medios de prueba y como una íntima convicción, bajo la característica de la discrecionalidad del juzgador, siendo la prueba una actividad subjetiva y, por ende, incontrolable.. De otra parte, la epistemología subjetivista, a su vez, entiende que la objetividad del conocimiento deriva de nuestros esquemas de pensamiento y juicios de valor, es decir, el conocimiento del mundo es irreductiblemente subjetivo, y por lo tanto, 10. GASCÓN ABELLÁN, Marina. La prueba judicial: valoración racional y motivación Ob. Cit. Discusiones. 2003. Pág. 1..

(15) dejan en un segundo plano el conocimiento de los hechos para otorgar prioridad a otras finalidades prácticas del proceso o niegan la posibilidad racional del juicio de hecho en la valoración de la prueba. En consecuencia, para esta última concepción de la prueba, verdadero es lo que resulta probado en el proceso.. Bajo esta concepción se encuentran aquellas posturas que relegan la verdad como fin de la prueba y del proceso a un papel secundario. Sostienen que la prueba es una actividad primordialmente subjetiva, y por tanto, no controlable e irracional, mientras que el fin del proceso es resolver un conflicto11.. La relación que existe entre las concepciones epistemológicas acerca del conocimiento de la realidad y el análisis de los fines del proceso y de la prueba judicial desde el tópico de la verdad, bien sea en términos de certeza o de probabilidad12 es problemática. A este respecto, existen dos formas contrapuestas de plantear la discusión de la verdad como finalidad del proceso y de la prueba judicial. Estas concepciones cada una de las cuales se caracteriza por establecer un nexo entre los conceptos de verdad y prueba, son dos: concepción de la prueba cognoscitivista y concepción persuasiva de la prueba. Cabe señalar que para establecer una distinción entre las dos concepciones de la prueba expuestas su análisis se hará a través de la relación entre los conceptos de prueba y verdad.. 11. Cfr. MONTERO AROCA, Juan. La prueba en el proceso civil. Navarra: Thomson – Civitas. 2007. Pág. 44 y s.s.; de manera más específica en MONTERO AROCA, Juan. Coordinador, et al. Proceso civil e ideología. Valencia: Tiran lo Blanch. Pág. 130 y s. s. 2006. 12. Una de las maneras que sirve para explicar los enunciados acerca de los hechos en la decisión judicial es el modelo de probabilidad lógica. Bajo este modelo la probabiliad de la hipótesis fáctica se fundamenta ―en su conexión lógica con las pruebas a través de reglas (causales) generales, y mide el grado de apoyo (inductivo) que las pruebas proporcionan a la hipótesis‖. De tal manera, que la probabilidad inductiva de la hipótesis judicial esta dada por el hecho de que en el caso que se juzga no concurren circunstancias que excluyan la aplicación de una regla general. Gascón Abellan, Marina. Los hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba. Barcelona: Marcial Pons.Segunda Edición. 2004. Página 174..

(16) 1.3. Concepción cognoscitivista o racional de la prueba. Bajo esta concepción, la prueba se concibe en una relación directa con la teoría del conocimiento. Entiende que el juicio de la prueba en el proceso judicial incluye un problema de racionalidad fáctico-procesal que debe estar apoyado en un enfoque epistemológico de la realidad. Esta es la llamada concepción racionalista o cognoscitivista de la prueba. En ella se opta por una finalidad epistemológica o cognoscitivista del proceso y de la prueba judicial, esto es, se vincula a la prueba en su fin con la verdad o de relativo grado de correspondencia empírica con un aspecto del mundo ontológico13. Es así como bajo esta concepción se señala que: ―Los procedimientos de fijación de los hechos se dirigen a la formulación de enunciados fácticos que serán verdaderos si los hechos que describen han sucedido y falsos en caso contrario. (…). La fijación de los hechos no puede ser, por ejemplo, consecuencia del puro decisionismo o constructivismo14, sino el resultado de un juicio descriptivo de hechos a los que se atribuye ‗existencia independiente‘. Por ello, el concepto de verdad requerido por el modelo es el semántico de la correspondencia y el principal criterio de verdad el de la contrastación empírica‖15. Entonces, cuando se expresa que un enunciado fáctico es verdadero quiere decir 13. ―Esta es la única concepción de la prueba que se acomoda a una actitud epistemológica no dogmática, pues, a diferencia de la concepción persuasiva, que no permite pensar que la declaración de hechos de la sentencia sea falsa, ésta sí permite pensarlo: ―permite sostener la hipótesis de que un imputado podría ser inocente (o culpable) aunque tal hipótesis haya sido rechazada en todas las instancias de un proceso y esté en contraste con todas las pruebas disponibles‖. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Madrid: Trotta. 1997. Pág. 67. 14. Frente al modelo procesal sustancialista o de mera jurisdiccionalidad, que puede llamarse ―decisionista‖ y que ―es el dirigido a una verdad sustancial y global fundada esencialmente sobre valoraciones‖, el modelo procesal garantista o de estricta jurisdiccionalidad, que puede llamarse ―cognoscitivista‖, ―es el que se orienta a la averiguación de una verdad procesal empíricamente controlable y controlada, aunque necesariamente reducida y relativa‖.Ibídem. Pág. 540. 15. GASCON ABELLAN, Marina. Los hechos en el derecho. Madrid: Marcial Pons. Segunda Edición. 2004. Pág. 53 y s.s.; TARUFFO, Michele. Páginas sobre justicia civil. Madrid: Marcial Pons. 2010. Pág. 531..

(17) que los hechos a los cuales él se refiere han tenido o tienen ocurrencia en un mundo independiente, o que se corresponde con la realidad 16. Desde esta óptica el cognoscitivismo separa el enunciado fáctico verdadero del enunciado fáctico probado; este último, se hace consistir en que su verdad ha sido comprobada o confirmada por las pruebas disponibles en el proceso. No obstante, un problema ulterior consiste en que la declaración de los hechos probados consignada en la sentencia puede ser falsa.. El concepto de verdad o enunciado verdadero en relación con el de prueba o enunciado probado indica un ideal, que en esta distinción destaca las limitaciones del procedimiento probatorio en la averiguación de la realidad de los hechos que han sucedido con anterioridad al inicio de un proceso; pues si bien es relevante jurídicamente la declaración de hechos probados, no es infalible. De ahí el carácter autorizado pero falible de la declaración de hechos en la sentencia17. 16. ―[L]as más de las veces, la carga demostrativa que se hace descansar a hombros de los contendientes, sirve para abastecer al proceso de la mayor cantidad posible de trazas históricas, útiles al propósito de reconstruir los hechos debatidos, es decir, para hallar la verdad como correspondencia entre los enunciados que se hacen acerca de la realidad y la realidad misma. Como la actividad de las partes en el proceso es de suyo competitiva, el juez usualmente tendrá entonces dos visiones inconciliables que se neutralizan, pero que a la vez contribuyen al esclarecimiento de los hechos. Dicho de otro modo, el afán por defender una determinada posición exige y fomenta la participación de los litigantes en la etapa probatoria y cada una de esas intervenciones contribuye, en buena medida, a la actividad del juez, que entre la cooperación de los concernidos y los límites de la competencia, debe asumir una participación decisiva en el hallazgo de la verdad, desideratum del proceso tan esquivo, como necesario. Entonces, el juez aborda una realidad extinta para superar el desconocimiento de los hechos con el que despunta todo litigio, y sobre el saber que le brindan las pruebas -analizadas todas bajo el tamiz de la sana crítica-, verifica los enunciados normativos que ilustran el caso y en la sentencia, que es la pieza principal de la actuación, adopta las decisiones que el ordenamiento jurídico consagra, todo con miras a lograr la efectividad del derecho sustancial, cual ordenan perentoriamente diversos cánones constitucionales, y con el propósito último de disipar la incertidumbre que se cierne sobre los derechos en litigio‖. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de mayo de 2010. Expediente No. 23001-31-10-002-1998-00467-01. 17. Cfr. GASCON ABELLAN, Marina. La argumentación en el derecho. Segunda edición. Lima: Palestra. 2005. Págs. 363 y s.s.; TARUFFO, Michele. Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia civil. Traducción de Beatriz Quintero. Bogotá: Temis. 2006. Págs. 267 y s.s.; FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantísmo penal. Traducción de PÁG. Andrés, J.C. Bayón, R..

(18) La concepción epistemológica que se conoce como racionalismo crítico de la prueba agrega el argumento de la justicia en la decisión judicial. Según ella ―si queremos un proceso justo, hemos de asegurarnos de que esté orientado al descubrimiento de la verdad18, y para ello debe sujetarse a ciertos requisitos de racionalidad epistemológica‖19. De tal manera, la justicia de una decisión tiene como condición necesaria la verdad de los enunciados fácticos que le dan fundamento, en términos de Taruffo ―[l]a justicia de la decisión no presupone solamente su legalidad, es decir, que se derive de una correcta interpretación y aplicación de las normas, sino también su veracidad, es decir, la determinación de la verdad de los hechos relevantes20: la razón fundamental de esto es que ninguna decisión puede considerarse justa si se basa en una determinación falsa o errada Cantarero, A. Ruiz Miguel y J. Terradillos Madrid: Trotta. 1997. Págs. 117 y s.s. 18. ―[L]a Corte Constitucional ha juzgado como inconstitucionales ciertas interpretaciones de la ley, que serían aceptables en la generalidad de los casos, cuando permanecen inalterables ante la fuerza de la evidencia que se desprende de una prueba de ADN. De hecho, de al menos tres casos que a continuación pasan a exponerse, es posible inferir como principio vinculado a la Constitución, especialmente al derecho a la primacía del derecho sustancial sobre el simplemente formal o adjetivo (art. 229, C.P.), que la contundencia de los resultados contenidos en una prueba de ADN es tan relevante, que debe conducir al juez a interpretar la ley de tal manera que garantice en la mayor medida posible la primacía de la verdad manifiesta y palmaria –el derecho sustancialconsagrada en ella, sobre cualquier otra consideración jurídico formal‖. Sentencia T- 888/10. 19. GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. Hechos y argumentos (Racionalidad epistemológica y prueba de los hechos en el proceso penal) I. Jueces para la democracia No.46. 2003. Págs. 17-26. 20. Esta característica es resaltada por la Corte Suprema cuando expresa que en relación con las conductas evasivas del demandado a someterse a la práctica del exámen de ADN dentro de un proceso de investigación de la paternidad: ―[T]ratándose de un compromiso con el hallazgo de la verdad, puesto que el proceso judicial no se justifica sino en tanto sea un instrumento para su verificación, porque ésta en sí constituye un argumento de justicia, los argumentos de desidia de las partes no pueden dar al traste con lo que en definitiva es un poder-deber del juez, quien, como bien se sabe, dejó de ser un espectador del proceso para convertirse en su gran director, y a su vez, promotor de decisiones justas‖ (Sent. de 7 de marzo de 1997. Cfme: cas. civ. de 25 de febrero de 2002; exp.: 6623). Al fin y al cabo, con sólida razón, ―la justicia no puede volverle la espalda al establecimiento de la verdad material enfrente de los intereses en pugna, asumiendo una posición eminentemente pasiva‖ (G.J. t. CXCII, pág. 233. Cfme: cas. civ. de 24 de noviembre de 1999; exp. : 5339), más propia de una proceder desidioso, muy otro del que debe observar todo servidor público, incluido el administrador de justicia, claro está, quien tiene un elevado compromiso con la colectividad toda‖. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 28 de junio de 2005. Expediente No. 7901..

(19) de los hechos de la causa‖. 21.. En la concepción racionalista-crítica, lo relevante de postular una relación entre el fin del proceso judicial y una concepción epistemológica racionalista de la realidad, es la posibilidad de exigencia de justificación razonable de los enunciados fácticos con los cuales se declaran probados los hechos en la sentencia. Por eso, el proceso como contexto y la sentencia como resultado no son un simple espacio de narratividad con técnicas de relato persuasivo22, pero tampoco una consecuencia lógica del trabajo probatorio tarifado o tasado por el legislador, al estilo de un cognoscitivismo acrítico23, en el que la motivación de los hechos por el juez contiene una sustracción de materia, puesto que él como agente del legislador no puede ser sucedáneo de éste al momento de la valoración probatoria24.. 1.3. Concepción persuasiva de la prueba. El fundamento básico de esta concepción radica en que concibe la prueba jurídica como un instrumento de persuasión, en lugar de constituir una actividad 21. TARUFFO, Michele. Páginas sobre justicia civil. Madrid: Marcial Pons. 2010. Pág. 413.. 22. “Esto lleva a excluir que sea realmente aplicable en el contexto procesal, una concepción radicalmente <<narrativista>> de la verdad, según la cual la verdad de un enunciado fáctico podría depender sólo de su coherencia con otros enunciados, en el ámbito de una narración que se asume como la única dimensión en la que tendría sentido hablar de los hechos‖. (…). ―En realidad, el proceso sigue siendo un lugar en el que se tiende a establecer cuál es la narración <<más verdadera>> en cuanto confirmada por las pruebas disponibles, dado que es la confirmación probatoria de la verdad de los hechos donde reside la condición fundamental de justicia de la decisión‖. TARUFFO. Páginas sobre justicia civil. Ob. Cit., Pág. 532. 23. Concepción bajo la cual se entiende que ―el fin instrumental del proceso es averiguar la verdad de las aserciones (en el sentido de correspondencia con los hechos que describen), pero, al concebir la prueba judicial como un proceso guiado por reglas más o menos seguras, confía en la posibilidad de obtener resultados incuestionables‖. Sin embargo, su postulación es débil, porque elude distinguir entre verdadero y probado, que tiene por fundamento el reconocer las limitaciones del conocimiento relativo alcanzado en el proceso judicial. GASCON ABELLAN, Marina. Concepciones de la prueba. Madrid: Discusiones, No. 04. 2003. Pág. 47. 24. GASCON ABELLAN. Los hechos en el derecho. Ob. Cit., Pág. 44..

(20) epistemológica que busca la verdad, que no tiene relación con el conocimiento racional de hechos. Conforme a esta concepción, la averiguación de la verdad ―real‖, ―objetiva‖ o ―correspondiente‖ de los hechos no es la finalidad que debe tener el proceso, puesto que de él se predican objetivos y finalidades más prácticas y socialmente útiles. La actividad probatoria que en él se suscita, debe perseguir la solución institucional del conflicto o la resolución de un conflicto.. Es como dice Taruffo, que en esta concepción ―La prueba no serviría, pues, para establecer la verdad o falsedad de enunciado alguno y, por tanto, tampoco para proporcionar conocimiento acerca de nada, sino que serviría sólo para persuadir al juez, para convencerlo de lo fundado o infundado de un enunciado fáctico. La prueba, según esta concepción, no ofrece información sino elementos de persuasión. Es decir, en el juicio no se ―conocen‖ los hechos: todo se agota en los discursos y narraciones que se hacen en el proceso, y de esa manera se puede definir como verdadero el enunciado del cual el juez está persuadido, pero sólo en función del hecho de que realmente lo esté y afirme estarlo. Cualquier cosa que piense el juez, estando persuadido de ella, está probada y, por lo tanto, se puede considerar verdadera a los efectos del proceso. En el marco de una concepción de este tipo es extremadamente difícil (y, de todas maneras, totalmente inútil) analizar las características y la estructura de la prueba: de hecho, ella es compatible con (más aún, implica) una concepción irracional de la prueba judicial y, en todo caso, no exige que se dé 25 una definición específica de la prueba‖ .. En esa medida se sostiene que el fin de la prueba como elaboración de las partes, al menos en un proceso de clara tendencia adscrita al sistema dispositivo y fundamentado en la fijación de los hechos e iniciativa probatoria de las partes, estará orientado a la persuasión del juez con el fin de obtener una resolución judicial favorable a los intereses de alguno de los sujetos de la relación procesal. Con ello, se torna irrelevante la verdad como finalidad del proceso y de la prueba judicial26.. 25. TARUFFO, Michele. Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia civil. Traducción de Beatriz Quintero. Bogotá: Temis. 2006. Pág. 269. 26. Se puede citar como ejemplo el siguiente, dentro del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), en relación con el principio de razón suficiente, bajo el cual se relega el concepto de.

(21) Si el fin de la prueba y del proceso no es la verdad, el uso de la ciencia como instrumento para la averiguación de la verdad judicial de los hechos, no tendría importancia en principio. Por el contrario, si la concepción de la prueba es la que entiende el proceso como un método para el descubrimiento de la verdad posible, en torno a los hechos del juicio, la prueba científica correlativamente resulta ser un instrumento epistémico, o sea el medio con el que en el proceso se adquieren informaciones necesarias para la determinación de la verdad de los hechos27.. Como se ha expresado, una de las aspiraciones de la epistemología es crear condiciones para que el conocimiento de la realidad sea verdadero. Sin embargo, verdad en beneficio de la resolución del conflicto: ―En efecto, la figura del allanamiento a la imputación o a los cargos por parte del procesado significa que la razón suficiente para afirmar, por parte de la judicatura, que unos hechos ocurrieron de una determinada manera no encuentra su razón suficiente y eficiente en pruebas practicadas dentro del proceso, sino que la razón suficiente y eficiente es el allanamiento o la aceptación de cargos. En igual sentido, podemos afirmar que la institución de las estipulaciones probatorias, o acuerdos celebrados entre la Fiscalía y la defensa para aceptar como probados alguno o algunos de los hechos o sus circunstancias, implica que el hecho que se pretende establecer con el convenio o acuerdo que defensa y fiscalía hacen en un momento sobre la prueba y el hecho que se va a dar por probado, y si este es aceptado por el juez, tendríamos, entonces, que la razón suficiente para dar por establecido un hecho no es la prueba sino el consenso que se dio entre los adversarios y el visto bueno del juez. Además, el artículo 369 de la ley 906 de 2004 contempla las manifestaciones de culpabilidad preacordadas, que permite acuerdos de culpabilidad entre la defensa y la acusación para lo que la Fiscalía deberá indicar al juez los términos de la misma, expresando la pretensión punitiva que tuviere. De igual manera, el artículo 351 de la ley 906 de 2004 faculta al fiscal y el imputado para llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias‖. PUENTES, Orlando Enrique. La doctrina contemporánea sobre la prueba y su aplicación en Colombia. Tésis de Maestría. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia – Facultad de Derecho. 2009, Pág. 24. 27. ―El argumento que congrega a quienes niegan que la verdad pueda ser determinada en el proceso, gira usualmente alrededor de la consideración de que el proceso no es un lugar para la investigación científica en el que la verdad pueda ser investigada indefinidamente, y que, por el contrario, está caracterizado por limitaciones de naturaleza diversa: existen, en efecto, normas que excluyen la posibilidad de valerse de determinados tipos de pruebas, normas que prescriben procedimientos particulares para la adquisición de las pruebas, normas que limitan la valoración de la prueba e incluso normas que obligan a poner fin al proceso y establecen —con la cosa juzgada— la inmutabilidad de sus resultados. Todo esto, se dice, haría imposible la búsqueda de la verdad alrededor de los hechos de la causa. Por tanto —y es la consecuencia que se deriva de allí— es necesario renunciar a la idea de que la verdad de los hechos puede ser establecida en el proceso, a lo sumo, podría hablarse de una verdad <<formal>> o <<procesal>>, que no tendría nada que ver con la verdad <<verdadera>> que —de nuevo según esta orientación— se podría determinar fuera del proceso‖. TARUFFO, Michele. Páginas sobre justicia civil. Ob. Cit., Pág. 413..

(22) la epistemología no proporciona un concepto de verdad infalible en ninguno de los ámbitos del conocimiento y, por consiguiente, no la hay siquiera para una teoría del proceso y de la prueba judicial. De allí que se hayan estudiado de manera previa las dos principales concepciones acerca de la prueba.. La controversia se establece entre dos tipos de razones. De una parte, están las razones de la concepción racionalista crítica o cognoscitivista que mencionan un mayor grado de control sobre la motivación judicial en relación con los enunciados sobre los hechos. ―Si así no fuese, la valoración, más que libre sería libérrima y esencialmente subjetiva (―íntima‖ por usar la terminología al uso), con lo cual se abandonaría el cognoscitivismo para entrar en el campo del más puro decisionismo judicial‖28. De otra parte, la concepción irracionalista o nocognoscitivista, indica la existencia ontológica de unos márgenes de relatividad conceptual y retórica en la configuración del criterio de correspondencia de la verdad procesal, toda vez que el proceso no es un laboratorio científico, en donde existe un espacio para la persuasión argumentativa. Este argumento es descrito de la siguiente manera: ―La teoría jurídica, cegada en el normativismo, ha olvidado la dimensión de controversia que tiene el proceso; es decir, ha olvidado que el proceso es un espacio de conflicto y no de cooperación; que el proceso –como indica Taruffo– ―no constituye una narración de algo, sino que está formado por una pluralidad de narraciones, cada una de las cuales puede ser verdadera o falsa, (…) que no 29 se recomponen en una sola narración coherente y omnicomprensiva .. Es esa la razón a partir de la cual los defensores de la concepción epistemológica cognoscitivista o racional de la prueba reivindican un concepto de verdad que responda a esa fenomenología dialéctica del proceso, que no implique el desconocimiento de esos márgenes constructivos de la prueba, pero tampoco su. 28. GASCON ABELLAN, Marina. Concepciones de la prueba. Madrid: Discusiones, No. 04. 2003. Pág. 50. 29. GASCON ABELLAN. Concepciones de la prueba. Art. Cit., Pág. 52..

(23) conformidad con un enfoque esencialista del concepto de verdad30.. En consecuencia, la actividad probatoria dentro del proceso judicial no consiste en establecer la existencia de determinados sucesos óntico-naturales, sino en construir una serie de enunciados afirmativos o negativos creíbles, acerca de la existencia histórica de un suceso o hecho. Estos enunciados son distintos del hecho mismo que se quiere probar y usar en el proceso de elaboración de la decisión judicial. ―Los enunciados fácticos se conciben como descripciones de hechos que tienen una existencia independiente de esos enunciados; es decir, los enunciados fácticos proporcionan información sobre los hechos, no los constituyen. La pretensión de quien los formula es referirse a una realidad externa‖31.. La importancia de acoger la verdad como correspondencia se encuentra vinculada con el hecho de que la administración de justicia debe producir dentro del proceso fenómenos de la vida real. Este aspecto tiene una importancia inocultable porque es incontrovertible que el litigio se gana o se pierde pero con fundamento en la efectiva demostración de la realidad de los hechos, además de una adecuada interpretación normativa. De esta manera se incluye dentro del ámbito procesal la exigencia de que exista una correspondencia entre la determinación judicial y la realidad a la que se refiere la decisión32.. 30. Pueden consultarse los trabajos de Taruffo, Gascón Abellán, Ferrer Beltrán y Nieva Fenoll más sobresalientes acerca de esta concepción de la prueba: ―La prueba de los hechos‖, ―Los hechos en el derecho, bases argumentales de la prueba‖, ―Valoración racional de la prueba‖ y ―La valoración de la prueba‖, respectivamente. Existen otros trabajos notables como ―Sobre las fronteras‖ de Taruffo, ―Simplemente la Verdad‖, ―Páginas sobre justicia civil‖, ―La prueba‖ ―Proceso, prueba y estándar‖ de Gascón Abellán y ―Prueba y verdad‖ y ―Valoración racional de la prueba‖ de Ferrer Beltrán. 31. GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba. Madrid: Marcial Pons, 3ª edición. 2010. Pág. 60. 32. TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Madrid: Trotta. 2002. Pág. 171..

(24) Así las cosas, el proceso no trata de reproducir objetivamente lo que ha sucedido, sino de elaborar un conjunto de argumentaciones y contra argumentaciones; de aportar datos y permitir la discusión acerca de la existencia y la forma en que acaecieron los hechos, así como de su calificación o significación jurídica. Bajo esta comprensión la prueba cumple la función de ―eliminar el estado de incertidumbre sobre la verdad o falsedad de los enunciados relativos a hechos, principales o secundarios, relevantes para la decisión. Tal resultado se produce en la medida que la prueba acuerda al juez elementos de conocimiento que le permiten formular una elección racional respecto de la versión más probable sobre tales hechos. Puede concluirse entonces que, en el marco del proceso judicial, la prueba cumple una función de tipo cognoscitivo‖33.. 1.4. Los estándares de prueba. Como hemos dicho, bajo una concepción de la prueba en la que el proceso está orientado hacia la averiguación de la verdad, el conocimiento de los hechos resultado de la prueba judicial es imperfecto —concepción cognoscitiva o racional de la prueba—, básicamente por dos razones: i) de tipo institucional, las que consisten en un sistema de reglas que limitan e impiden la averiguación de los hechos; ii) de tipo epistemológico que toman en cuenta cómo el razonamiento probatorio. está. constituido,. fundamentalmente. por. inferencias. inductivas. sustentadas en leyes probabilísticas.. Por tales razones, los resultados que ofrezca la prueba no garantizan el alcance de una certeza absoluta, tan solo un ―cierto grado de certeza o de probabilidad‖, sobre la verdad del enunciado probado. Se sigue, entonces, que los resultados de. 33. VERBIC, Francisco. La prueba científica en el proceso judicial. Buenos Aires: Rubinzal – Culzoni, 2008. Pág. 24..

(25) la prueba concluyen con una hipótesis, un enunciado que se acepta como verdadero aunque no se sepa si lo es o no. En otras palabras, que su grado de probabilidad suministrará un buen criterio para su justificación. En ello reside la labor que enfrenta una valoración racional que se desarrolla bajo el principio de libre valoración, orientada por reglas racionales. De ahí que el objetivo de los modelos de valoración consiste en suministrar esquemas racionales para determinar el grado de probabilidad de las hipótesis, o su aceptabilidad34.. En ese ámbito de valoración racional pueden ubicarse los estándares de prueba, que consisten en un instrumento conceptual cuya función es indicarle al juez ―cuando se ha conseguido la prueba de un hecho, cuándo está justificado aceptar como verdadera la hipótesis que lo describe‖35. Hemos expresado que un estándar requiere de un criterio o tipo de razones que llevan a predicar que una conclusión es aceptable, sin embargo, los tipos de razones varían de un campo del saber a otro. En tal forma, las razones que permiten afirmar que la demostración de un teorema es correcta son en todo distintas de aquellas otras que nos llevan a aceptar la conclusión de que un determinado comportamiento moral es correcto, o que nos llevan a asegurar que un especifico tratamiento médico es el indicado para un paciente determinado36.. Es importante destacar que en los distintos campos en que hacemos afirmaciones que aceptamos o rechazamos, existe un elemento común por el que le damos aceptación o no a una determinada conclusión o hipótesis, en función o con base en una serie de antecedentes o premisas. En idéntico sentido, la aceptación de la hipótesis no depende exclusivamente de los antecedentes, sino que es necesario. 34. GASCÓN ABELLÁN, Marina. Sobre la posibilidad de formular estándares de prueba objetivos. Revista electrónica Doxa. Nº 28, año 2005. 35. 36. Ibídem.. Cfr. PUENTES, Orlando Enrique. La doctrina contemporánea sobre la prueba y su aplicación en Colombia. Tesis de maestría. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. 2009. Pág. 124..

(26) que los hechos y la conclusión estén unidos por un marco conceptual. Ese marco conceptual opera como un sistema de conceptos que organiza los elementos, sin embargo, la idea de marco conceptual en la actualidad no se limita a estas ideas organizadoras, pues implica valores y prácticas efectivas en el mundo social o comunidad científica en que se encuentra insertado37.. De lo dicho se sigue que un estándar de prueba debe responder a dos interrogantes. El primero ¿qué grado de probabilidad o certeza se requiere para aceptar una hipótesis como verdadera? El segundo ¿cuáles son los criterios objetivos que indican cuándo se alcanza ese grado de probabilidad o certeza exigido?. La respuesta a los anteriores interrogantes requiere de algunas exigencias para que sean válidamente admitidos los estándares de prueba. En primer lugar, que sean objetivos, es decir, deben poder expresarse mediante un criterio controlable. Que una persona distinta al juez pueda realizar un juicio sobre la hipótesis a partir de los rasgos de los datos que la respaldan y del marco conceptual. Un estándar en el que esos rasgos no sean los determinantes se torna subjetivo, y por lo tanto deja de ser un estándar38.. En síntesis, un estándar de prueba está conformado por orientaciones generales que son reconocidas por una comunidad experta en una determinada materia. Su origen se encuentra en las distintas prácticas científicas como las ciencias naturales, las matemáticas, los ensayos en medicina, entre otros.. 37. Cfr. Ibídem. Pág. 125-126.. 38. Cfr. Ibídem. Pág. 125-126..

(27) 1.4.1. Las limitaciones de la prueba judicial y el estándar La prueba judicial posee una característica especial, frente a otros sistemas de pruebas: se practica dentro de unas limitaciones institucionales y bajo el arbitrio de unas reglas específicas. Por ejemplo, en la legislación colombiana se regula la solicitud y práctica de la prueba para el proceso civil en el artículo 183 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala el momento y la oportunidad en que debe ser solicitada o presentada la prueba, e indica, además, reglas de solicitud y diligenciamiento para cada uno de los medios de prueba allí regulados. En el mismo sentido, la Constitución Política en el artículo 29 señala que toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal, esta es la denominada cláusula de exclusión de la prueba, que viene a significar que la verdad no se puede obtener a cualquier precio.. De otro lado, muchas inferencias que realiza el operador judicial están basadas en probabilidades, que descubren frecuencias pero no nexos causales inevitables, o en generalidades, incluso prejuicios. Se trata del sistema de ―nociones, informaciones, reglas máximas, valoraciones, que representan el patrimonio de cultura media que usualmente se designa como ―sentido común‖ (…)Naturalmente los límites de este conjunto y muchos de los elementos que incluye son vagos, inciertos, variables, mudables y fugaces. Más aún, lo que contiene el sentido común es absolutamente heterogéneo bajo ese estatus cognoscitivo de la confiabilidad‖39.. Lo anterior unido al sistema institucional hace de la prueba judicial una prueba imperfecta comparada con los sistemas de prueba de otros saberes, como las 39. TARUFFO, Michele. Páginas sobre justicia civil. Ob. Cit., Pág. 284..

(28) ciencias naturales o las matemáticas. La consecuencia es que la prueba judicial no está en condiciones de suministrar certeza, sino grados de acercamiento a la forma como ocurrieron los hechos que se juzgan40. De ahí, que el grado de probabilidad alto sea un buen criterio de justificación de una decisión y que el estándar ideal vaya en esta línea.. 1.4.2. La función del estándar El estándar cumple una función heurística en tanto sirve de criterio para que el juez formule su valoración final sobre los hechos, y una función justificadora en la medida en que sirve de base para reconstruir la justificación de la decisión probatoria. De otra manera, el estándar le permite al juez saber qué debe buscar en cada prueba y así fijar los hechos de la controversia judicial y, de otro lado, permite revisar la construcción que hizo y establecer qué tanto se ciñó al estándar o en qué medida la fijación de los hechos se hizo mediante mecanismos no controlables, y por lo tanto poco objetivos. En resumen, el estándar sirve de guía 40. Por ejemplo, ―[e]n el campo de la imputación, la responsabilidad ambiental plantea complejas vicisitudes en torno al autor, causa, y nexo causal. Suele observarse a este propósito con frecuencia que, el autor del daño ambiental es anónimo, indeterminado o integra un grupo de personas, en veces difícil de identificar al instante de su causación o, la causa puede vincularse a una, múltiples o varias conductas de uno, varios o muchos, y de ordinario, la lesión se presenta después del suceso o sus efectos se difieren en el tiempo. Admitida la variedad extremada de situaciones, a las concepciones de la prueba del nexo causal (causalidad eficiente, adecuada, equivalencia de condiciones, etc.) y mecanismos tradicionales de facilitación (prueba prima facie, Anscheinsbeweis der Kausalität, res ipsa loquitur, id quod plerumque accidit, causalité virtuelle, inversión de la carga probatoria, presunciones hominis), el derecho comparado plantea soluciones dísimiles de bastante envergadura, ad exemplum, los juicios de probabilidad parcial (causalité partielle o causalitá raziale), posible (mögliche Kausalität Prinzip), probabilística (Probabilistic Causation Approach, causalitá probabilística,) conexión probable, predicibilidad, o proporcional (Proportional Causation Approach), la causalidad disyuntiva, alternativa, anónima, sospechada, colectiva o conectada, la ―responsabilidad colectiva‖ (Ley 25675 Argentina) o la ―responsabilidad anónima‖ dándose un grupo presunto de responsables, tomándolos in solidum a todos‖. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 16 de mayo de 2011. Expediente No. 52835-3103-001-2000-00005-01..

(29) para el operador y para hacer control de su actividad, todo en busca de fijar los hechos en los términos más cercanos a su ocurrencia en el espacio tiempo pasado. Es un control a la discrecionalidad judicial sobre los hechos del proceso.. 1.4.3 Conocimiento científico y estándar de prueba He señalado cómo un estándar de prueba, en términos generales, es una guía orientadora para el juez y para controlar su actividad, es decir, evitar al máximo su propia discrecionalidad en la determinación de los hechos del proceso. Pues bien, en términos generales, en el ―ámbito del proceso la función de la ciencia consiste esencialmente en suministrar al juez la prueba que le sirve para determinar la verdad de los hechos. De allí que los procesalistas prefieran hablar de ‗prueba científica‘ más que de ciencia, de manera genérica‖41.. Los estándares de prueba sirven para demarcar el entorno en el que se ubica la actividad probatoria de los conocimientos científicos. Estos conocimientos sirven como elemento para confirmar los enunciados sobre los hechos en función de su validez científica, y del grado de atendibilidad que les corresponde en el ámbito científico del que provienen. Es importante por ello, diferenciar ―cuál es el tipo de ciencia de que se trata, cuál es el estatuto epistemológico de los conocimientos que suministra, cuál es su grado de atendibilidad, y cuál es el grado de confirmación que pueden aportar al enunciado de hecho sobre el que se despliega la decisión el juez‖42. La diversidad de niveles de atendibilidad de los conocimientos científicos que se realizan, con fines probatorios, durante el proceso, conlleva el que solamente en casos particulares la prueba científica sea atendible por sí sola, para atribuir a un enunciado de hecho un grado de 41. Ibídem. Pág. 470 y s.s.. 42. Ibídem. Pág. 470 y s.s..

(30) probabilidad capaz de satisfacer el estándar de prueba que tiene vigor en esa clase de proceso43. En consecuencia, la prueba científica puede acompañarse o integrarse con otras pruebas, que pueden contribuir a fundar conclusiones válidas sobre el hecho que debe probarse.. Sostiene TARUFFO, que: ―[P]or ejemplo, es muy posible que una prueba del ADN sea el único elemento de prueba para decidir sobre la identificación de un sujeto, dado que esta prueba -cuando se realiza con todas las condiciones necesarias y su resultado se interpreta correctamente- alcanza valores de probabilidad del orden del 98-99%. Por el contrario, con frecuencia se utilizan como pruebas datos epidemiológicos que se expresan con frecuencias estadísticas muy bajas, del orden del 1 o 2%: ciertamente, por sí solos, estos datos no son suficientes para demostrar un nexo de causalidad específica entre un hecho ilícito y e! daño provocado a un sujeto, y es bastante dudoso que puedan dotar a la prueba de un nexo de causalidad general (en casos en los que un nexo de esta naturaleza es objeto de prueba). De esta forma, resulta evidente que, si se quiere alcanzar el estándar de prueba que debemos satisfacer para demostrar el nexo causal entre el hecho ilícito y el daño causado, y para afirmar que el enunciado correspondiente pueda considerarse como "verdadero", estos datos deben integrarse con pruebas de otro género. En sustancia, las pruebas científicas son muy útiles, pero raramente resultan decisivas y suficientes para determinar la decisión sobre los hechos‖44. 43. El estándar de prueba predicable del proceso civil es el llamado de la ―probabilidad prevalente‖, que se ―configura como la forma privilegiada para dar un contenido positivo al principio del libre convencimiento del juez, guiando y racionalizando la discrecionalidad del juez en la valoración de las pruebas, eliminando toda implicación irracional de esta valoración y vinculando al juez con la carga de criterios intersubjetivamente controlables. ―El estándar de la probabilidad prevalente se funda en algunas premisas principales: a) Que se conciba la decisión del juez sobre los hechos como el resultado final de elecciones en torno a varias hipótesis posibles relativas a la reconstrucción de cada hecho de la causa; b) Que estas elecciones se conciban como si fueran guiadas por criterios de racionalidad; c) Que se considere racional la elección que toma como "verdadera" la hipótesis sobre hechos que resulta mejor fundada y justificada por las pruebas respecto a cualquier otra hipótesis; d) Que se utilice, como clave de lectura del problema de la valoración de las pruebas, no un concepto genérico de probabilidad como mera no-certeza, sino un concepto específico de probabilidad como grado de confirmación de la veracidad de un enunciado, sobre la base de los elementos de confirmación disponibles‖. Ibídem. Págs. 471 y s.s. 44. Ibídem. Págs. 473 y s.s..

(31) El uso de la ciencia resulta, entonces, útil al proceso judicial, pero sin que se erija en la solución que provea de manera general el conocimiento de los hechos. En síntesis, ―existen muchos elementos de variación, y también de incertidumbre, que tienen una tendencia a entrecruzarse y a sumarse en la realidad concreta del proceso: por un lado, la variedad de los estándares a los que se recurre para orientar y controlar la discrecionalidad de juez; por el otro, la presencia de diferentes ciencias que aportan informaciones que tienen diferentes grados de atendibilidad y de utilidad probatoria‖45.. 45. Ibídem. Págs. 475 y s.s..

(32) 2.. CIENCIA Y PROCESO. Introducción. Una vez que hemos señalado la importancia y la función de las concepciones de la prueba como garantía racional y empírica para el conocimiento de los hechos en el proceso judicial y, de la misma manera, pero en relación con la justificación de la decisión, la función del estándar de prueba, siguiendo este mismo enfoque, abordaremos el estudio de la ciencia y del proceso cuya relación puede explicarse por el objetivo que comparten: la búsqueda de la verdad.. La extensión de la ciencia a áreas del conocimiento que eran dejadas al sentido común46, ha provocado un movimiento dinámico de las fronteras que separan la ciencia de la cultura media no-científica, pues con mayor frecuencia sucede que circunstancias relevantes para las decisiones judiciales pueden ser averiguadas y valoradas con instrumentos científicos, y por tanto se reduce proporcionalmente el área en la que el juicio sobre los hechos puede ser formulado solamente sobre bases cognoscitivas no científicas.. El empleo de pruebas científicas se hace en consecuencia cada vez más usual en el proceso. La influencia creciente de la ciencia y de la tecnología en la vida cotidiana, desde la medicina hasta la informática, hace más habituales que en el pasado, las controversias que tienen origen en hechos directamente conectados 46. Se entiende por sentido común ―las condiciones básicas que en la cultura de una época definen lo que se puede decir y pensar, o sea aquellas categorías fundamentales de la cultura que Michel Foucault ha designado con el término episteme‖. TARUFFO. Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia civil. Bogotá: Temis. 2006. Pág. 110..

(33) con el uso de la ciencia, y que por tanto requieren de métodos de averiguación que no pueden ser más que científicos.. De otra parte, en muchas áreas de la cultura moderna, la ciencia se asocia a una especie de irrefutabilidad, y representa el símbolo del conocimiento cierto y de la verdad objetiva en torno a cualquier tipo de acontecimiento. Se asocia también a cosas que se supone están más allá del nivel normal de conocimiento de las personas normales, entre ellos los abogados y los jueces. En consecuencia, la ciencia es concebida como algo extraño que, sin embargo, es indispensable para aportar respuestas verídicas a quien, como el juez, debe decidir sobre los hechos de una controversia.. Por lo que se refiere específicamente a la ciencia que puede ser utilizada en el contexto del proceso, como ocurre con frecuencia, no se dispone de conocimientos científicos relevantes para la decisión sobre los hechos de la causa, no se está suficientemente cierto de la atendibilidad de estos conocimientos, o surgen dudas sobre las modalidades con que esos conocimientos son adquiridos en el proceso o son valorados por quien adopta la decisión final.. 2.1. Ciencia y decisión judicial. Diversos acercamientos frente a este tópico han querido ver una similitud de objetivos entre la ciencia y el proceso fundamentados en que el propósito de ambos estriba en la búsqueda y determinación de lo que se tiene por verdadero en un determinado momento. Como se ha visto en el anterior capítulo, la discusión acerca de la búsqueda de la verdad, tanto en el ámbito científico como en el judicial dista de ser clara. El aspecto acerca de la verdad en el proceso, como lo hemos expresado, contemporáneamente se analiza por la doctrina procesal, a partir de nuevos enfoques, entre los que puede mencionarse el filosófico -.