Hipertexto jurídico de sociedades - documento de casos jurídicos

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(1)1. INVES TIGAC IÓN DIRIGID A HIPERTEXTO JURÍDICO DE S OCIEDADES : Documento de Casos Jurídicos. ANA CECILIA CAICEDO PULIDO Código 200211632. Director: PABLO REY VALLEJO. UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO BOGOTÁ D.C., Junio de 2009.

(2) 2. ÍNDICE. Pág. I. Introducción. 4. a) M etodología utilizada en la construcción del hipertexto jurídico.. 4. II. Documento de Casos Jurídicos •. Caso I. El Caso de Progresar S.A.. 7. •. Caso II. La Readquisición de Acciones de Flores Arrecife S.A.. 12. •. Caso III. Trenes & CIA. S. en C. por acciones la Fiadora. 16. •. Caso IV. La Experiencia de Norreport Express de Colombia. 19. •. Caso V. La Disolución de LundBronbyColombia. 24. •. Caso VI. El Caso de Inter Partner Corporation S.A.. 27. •. Caso VII. El Secuestro de los Hmanos. Santos M uñoz. 31. •. Caso VIII. La Inhabilidad del Señor Stivaliz. 34. •. Caso IX. El Caso de Alimentos Frescos Ltda.. 38. •. Caso X. El Caso de HY & M Ltda.. 41. •. Caso XI: El Caso de Longman Ltda.. 44. •. Caso XII. El Caso de M arsIndustrias S.A.. 47. •. Caso XIII: El Caso de Enterprise Ideas S.A. 50. •. Caso XIV. El Caso de Portraits y Diseños S.A.. 53. •. Caso XV. El Caso de YvesProducciones S. en C. por acciones. 58.

(3) 3. •. Caso XVI. El Caso de Casa Gil de Vinos S.A.. 61. •. Caso XVII. El Caso de Debbenhams Ltda.. 65. •. Caso XVIII. La Fusión de ISIS Seguros S.A., y Viajes Educando S.A.. 69. •. Caso XIX. El Caso de Real Wood S.A.. 75. •. Caso XX. El Caso de Pipes Underground S.A.. 79. III. Conclusión. 84. IV. Bibliografía. 85.

(4) 4. 1. INTRODUCCIÓN. A través de este documento plasmo el trabajo que desarrollé en el proyecto de Hipertextos Jurídicos en el área de Sociedades durante el segundo semestre de 2008, y el primer semestre de 2009, dirigido por el profesor Pablo Rey Vallejo.. M i trabajo como miembro del Hipertexto de Sociedades se desarrollo en dos eta b pas a saber: la primera etapa estuvo encaminada a desarrollar una labor que me permitiera contribuir en la construcción de la base de datos del Hipertexto de Sociedades; y la segunda etapa se desarrollo entorno a la estructuración y elaboración del documento de casos jurídicos.. Así, a continuación, en primera instancia se establece la metodología implementada y desarrollada para la elaboración y construcción del Hipertexto Jurídico en Sociedades. En segunda instancia, se realizará la presentación de los veinte (20) casos que componen mi documento de casos, para finalmente elaborar una conclusión respecto al trabajo desarrollado durante el último año.. a) Metodología utilizada en la construcción del hipertexto jurídico. El proyecto de Hipertextos Jurídicos desarrollado por la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes se ha constituido como una herramienta orientada a la construcción y elaboración de un recurso que fortalezca el proceso de enseñanzaaprendizaje del derecho al interior de la facultad. Así, y en consideración de los objetivos propuestos por la Facultad de Derecho a través de este proyecto, para inicios de Agosto de 2008, me hice miembro del Hipertexto Jurídico en materia de Sociedades. Como ya se dejo establecido, el Hipertexto Jurídico de Sociedades constó de dos etapas. En la primera etapa, que comprende de A gosto de 2008 a Abril de 2009, se realizo la.

(5) 5. elaboración de celdas. En esta primera etapa del hipertexto, todo mi trabajo se oriento a la construcción de celdas. Sin embargo, esta construcción de celdas se dividió, a su vez, en dos momentos:. i) Un primer momento (agosto-diciembre 2008) que se refiere a la construcción de celdas relacionadas con los elementos esenciales del contrato de sociedad, basándose en todo momento en doctrina. Estas celdas contenían tres partes : 1. Narrativa; 2. Problemas Jurídicos; y 3. Fuentes (Doctrina);. ii) Y, un segundo momento (enero- abril 2009) en el cual la construcción de celdas, dejo de denominarse así, y paso a llamarse elaboración de fichas. En esta elaboración de fichas el trabajo consistió en el análisis de conceptos de la Superintendencia de Sociedades, durante el cuatrimestre correspondiente a noviembre 2002- febrero 2003.. Así, de acuerdo con el trabajo elaborado durante esta primera etapa elabore cincuenta y dos (52) celdas sobre los elementos esenciales del contrato de sociedad, y veintiocho (28) fichas de conceptos correspondientes al cuatrimestre noviembre 2002- febrero 2003 de la Superintendencia de Sociedades.. Ahora bien, una vez finalizada la primera etapa del hipertexto jurídico de sociedades, a partir de la primera semana de abril de 2009, se realizaron cuatro (4) entregas, cada una de cinco (5) casos, para la elaboración del documento de casos que hará parte del Banco de Casos de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes..

(6) 6. Para la realización de cada una de las entregas, y la respectiva construcción de cada uno de los casos que componen el documento de casos, y de acuerdo con el “M anual de Hipertextos Jurídicos”, se procedió así: . Investigación de Conceptos de la Superintendencia de Sociedades.. . Elaboración de fichas de resumen conforme al formato de investigación establecida en la Cartilla de Hipertextos Jurídicos.. . Construcción del caso jurídico o la situación problemática.. . Identificación del problema o los problemas jurídicos.. . Búsqueda de información relevante para resolver el problema o problemas jurídicos planteados. (artículos, doctrina, jurisprudencia, normatividad). . Resolución de la situación problemática (dos respuestas o alternativas a la situación problemática).. En virtud de todo lo anterior, a continuación se presentan los veinte (20) casos, integrantes del Documento de Casos,. que pretenden plasmar algunos problemas. jurídicos que potencialmente pueden llegar a presentarse o tener lugar en el ámbito de estudio del tema societario. Todos y cada uno de los casos están propuestos de forma didáctica y desarrollan dos alternativas a la situación problemática propuesta..

(7) 7. II. DOCUMENTO DE CAS OS JURÍDICOS. CASO I: Convocatoria Asamblea General de Accionistas o Junta de Socios El Caso de Progresar S .A.. La sociedad Progresar S.A., por intermedio de su representante legal, el señor Juan Camilo Vivas, realizo el día veinticinco (25) de abril de 2009, una convocatoria de reunión extraordinaria de la asamblea general de accionistas. La reunión extraordinaria de la asamblea general de accionistas seria celebrada el día quince (15) de mayo de 2009, a las 10:00 a.m., en el domicilio principal de la sociedad, es decir, la Calle 75 No. 8-40 Piso 2, Bogotá. Dentro del proceso de convocatoria, y en consideración a lo estipulado por la ley comercial, el representante legal de la sociedad decidió que la convocatoria debía realizarse mediante publicación de la misma en el diario EL EXPRESSO, diario de amplia circulación en el domicilio principal de la sociedad. En el aviso en que se incluyo la convocatoria se inserto el orden del día de la reunión, y él cual rezaba: Orden del Día 1. Verificación del quórum. 2. Nombramiento del presidente y del secretario de la reunión. 3. Informe del presidente sobre la compra de las nuevas oficinas. 4. Deliberación respecto a la reforma al artículo 4° de los Estatutos Sociales, en el que se consagra la duración de la sociedad. 5. Voto a la proposición relacionada con la reforma al artículo 4° de los Estatutos Sociales, en el que se consagra la duración de la sociedad..

(8) 8. De otra parte, para el día treinta (30) de abril de 2009, el revisor fiscal de la sociedad, el señor Carlos Andrés Parra, se percató de una serie irregularidades graves en la administración y gestión de los gastos de representación de la sociedad, durante el mes de marzo de 2009. Así, y en razón de su preocupación y deber como revisor fiscal, este último decide convocar a la asamblea general de accionistas , para así informarles de la situación. La convocatoria realizada por el revisor fiscal se surte a través de publicación en el diario ACTUALIDAD, diario de amplia circulación en el domicilio principal de la sociedad, y se establece en el aviso, que la reunión tendría lugar el día (05) de mayo de 2009, a las 9:00 a.m, en la Calle 75 No. 8-40 Piso 2, Bogotá, y el orden del día a discutir sería: Orden del Día 1. Verificación del quórum. 2. Nombramiento del presidente y del secretario de la reunión. 3. Informe del revisor fiscal acerca de las irregularidades e inconsistencias presentadas en los gastos de representación causados durante el mes de marzo de 2009.. En razón de la existencia de estas dos convocatorias para reunión extraordinaria de asamblea de accionistas, Camila Andrade como una de las accionistas convocadas tiene ciertas dudas acerca de la procedencia y efectos de las mismas. Por esto, Camila acude a usted para que elabore un concepto jurídico en el que se le establezca la procedencia y efectos de las dos convocatorias.. Problema (s) jurídico (s): •. ¿Es posible que el revisor fiscal realice la convocatoria para la celebración de la. asamblea o junta de socios, si ésta ya ha sido realizada por el representante legal?.

(9) 9. •. ¿Cuáles son los efectos de las decisiones tomadas por la asamblea o junta de. socios en una y otra reunión?. Respuesta 1 Con miras a dar solución a los problemas jurídicos planteados, se hace relevante estudiar la constitución de la asamblea general o junta de socios. La convocatoria a las reuniones de asamblea general o junta de socios tiene como “finalidad enterar a los socios de la proyectada reunión, para que éstos puedan concurrir personalmente o a través de un representante; sino se realiza la convocatoria, la asamblea o junta no se constituirá validamente y por ende las decisiones tomadas no serán obligatorias. Solamente existe una excepción al deber de convocar: cuando se encuentren presentes o representados todos los asociados”1.. Ahora bien, en tanto se realiza una convocatoria a reunión de asamblea general o junta de socios, esta última puede ostentar el carácter de reunión ordinaria o extraordinaria. La reunión ordinaria se refiere a todas aquellas asambleas que son celebradas por la sociedad de manera “común y corriente, en períodos o épocas y fechas previamente señaladas en los estatutos sociales. Es un requisito, indicado en el artículo 110 numeral 7°, que en la escritura social se señale expresamente la época y forma de constituir la asamblea o la junta de socios en sesiones ordinarias, y la manera de deliberar y tomar acuerdos en los asuntos de su competencia. (…) Las reuniones ordinarias se caracterizan por tener una finalidad funcional que conlleva el examen general de la compañía, la fijación de su política económica, la elección del personal directivo y demás empleados, la consideración y decisión del balance de fin de ejercicio y las cuenta de perdidas y ganancias, la distribución de utilidades en general, la adopción de medidas necesarias para el cumplimiento de los estatutos y el interés común de los. 1. P eña Nossa, Lisandro y Ruiz Rueda, Jaime. Manuel de Sociedades Comerciales. Cámara de Comercio de Bogotá,. 1998. P ágina 208..

(10) 10. asociados.” 2 Por su parte, la reunión extraordinaria se describe como todas aquellas reuniones, de la asamblea o junta de socios, que no tienen una fecha predeterminada para su celebración y cuya convocatoria se da como resultado del acaecimiento o presencia de ciertos acontecimientos o eventos relevantes para el ente societario, y que requieren ser conocidos, deliberados y/o decididos por el máximo órgano social.. En relación a quiénes se encuentran facultados por ley para realizar la convocatoria, se observa que, el artículo 181 del Código de Comercio, estipula que “los socios de toda compañía se reunirán en junta de socios o asamblea general ordinaria una vez al año, por lo menos, en la época fijada en los estatutos” (subrayado por fuera del texto), y que “se reunirán también en forma extraordinaria cuando sean convocados por los administradores, por el revisor fiscal o por entidad oficial que ejerza control permanente sobre la sociedad en su caso.”. 3. Respecto al contenido de la convocatoria, la ley comercial ha determinado que ésta deberá contener los siguientes elementos, para así considerarse como surtida de manera adecuada: i) día, hora y lugar de celebración; y ii) orden del día, el cual deberá incluir todos aquellos aspectos que pretendan ser sometidos a deliberación y discusión en la celebración de la reunión.. Así bien, y aludiendo al régimen aplicable respecto a la convocatoria de la asamblea general de accionistas de las sociedades anónimas, se encuentra que el artículo 423 del Código de Comercio establece que “las reuniones extraordinarias de la asamblea se. 2. Leal P érez, Hildebrando. Derecho de Sociedades Comerciales; Tomo I, Editorial Leyer., Santafé de Bogotá, 1996.. P ágina 281. 3. Código de Comercio. Legis, 2008. Artículo 181..

(11) 11. efectuarán cuando lo exijan las necesidades imprevistas o urgentes de la compañía, por convocación de la junta directiva, del representante legal o del revisor fiscal (…)” 4. Tomando en consideración lo aquí establecido, se observa que el Código de Comercio proporciona una clara y escueta solución a una parte del primer problema jurídico planteado. Esta solución se proporciona, en tanto, al realizar una lectura de lo consagrado en el artículo 423 del Estatuto Comercial, se observa claramente la posibilidad que reza en cabeza del revisor fiscal de convocar para la celebración de la asamblea o junta de socios. Sin embargo, nada nos dice este Estatuto respecto a las consecuencias que se generan cuando la convocatoria ya ha sido realizada por el representante legal, como ocurre en el caso objeto de análisis.. Respuesta 2 (con análisis de investigación) En relación con los problemas jurídicos planteados en este caso, la Superintendencia de Sociedades ha considerado que “la convocatoria una vez realizada por el órgano, medio y la antelación exigida por los estatutos surte plenos efectos, y el máximo órgano social podrá instalarse el día señalado, decidir y deliberar válidamente” 5.. En este mismo orden de ideas, y respecto a sí el revisor fiscal tiene la facultad para realizar la convocatoria de reunión de asamblea de accionistas, esta Entidad deja por sentado que “el revisor fiscal está plenamente facultado para convocar, y la reunión entonces habrá de realizarse si se cumplen además los requisitos de quórum y mayorías exigidas. Si a su vez existe otra convocatoria, por el representante legal para un día diferente, debe entenderse que es otra la reunión convocada, y así el temario sea. 4. Ibíd., Artículo 423.. 5. Superintendencia de Sociedades. Concepto No. 220- 1299 de 15 de enero de 2003. Referencia: Convocatoria..

(12) 12. idéntico, no significa que esta tenga la virtualidad de producir la invalidez o desconvocatoria de la primera” 6.. De otra parte, respecto al segundo problema jurídico, se encuentra que ante “esa aparente contraposición de llamamientos, el que finalmente decide es cada uno de los asociados. Es decir, si (…) se presenta un número suficiente para instalar la reunión y decidir válidamente, las decisiones así tomadas son plenamente válidas. Si por el contrario, no se reúne el quórum necesario entonces se abre la posibilidad para una segunda convocatoria en los términos del artículo 429 del ordenamiento mercantil, que deberá realizarse en un lapso no inferior a diez (10) días de la fecha primera fijada ni superior a treinta (30) días. Si en la segunda convocatoria los asociados no asisten, entonces la invitación a reunirse realizada por el revisor fiscal no ha sido aceptada por 7 los asociados” .. CASO II: Adquisición de Acciones La readquisición de acciones de Flores Arrecife S.A.. Flores Arrecife S.A., es una sociedad anónima dedicada a la exportación de flores a números países del Norte de Europa. Actualmente uno de sus accionistas, el señor M ariano Ospina, se encuentra atravesando una difícil situación económica debida a la pérdida de parte de su capital en algunos esquemas de negociación, conocidos popularmente como “pirámides”.. 6. Ibíd.. 7. Ibíd..

(13) 13. Ante sus dificultades económicas, el señor M ariano Ospina pone en conocimiento de los demás accionistas su situación, quienes como respuesta, a las preocupaciones de su socio en dificultades, deciden ayudarle a sobrepasar la crisis. La formula de ayuda que los demás accionistas de la sociedad Flores Arrecife S.A., le proponen al señor Ospina está orientada a readquirirle a éste las acciones que posee en la sociedad. M uy emocionado, y avistando una solución a sus problemas el señor Ospina acepta.. Así, con miras a la readquisición de las acciones del señor Ospina, el 15 de mayo de 2009, se reunió la asamblea general de accionistas. En esta reunión, en la que se hicieron presentes el 100% de los titulares de las acciones suscritas en la sociedad, se deliberó acerca de la readquisición de las acciones sociales que pertenecían al señor Ospina. Respecto a esto, se decidió con un voto favorable del 60% de los votos presentes, y se estableció que las acciones serían pagadas con fondos provenientes de las utilidades liquidas de la sociedad. Sin embargo, en la misma reunión se estableció que el precio, (400 millones de pesos mc/te) a ser pagado por la sociedad al señor Ospina, por la readquisición de las acciones, sería entregado el 30 de mayo de 2009.. Una vez aprobada la operación, por el máximo órgano societario, la Secretaria General de la sociedad no tiene claridad acerca de cuál es el día en que deberá entenderse realizada la readquisición, y por cuál acude usted para que brinde concepto jurídico al respecto.. Problema (s) jurídico (s): •. Cuando se realiza una readquisición de acciones, ¿Cuál es la fecha en la que ésta. se considera realizada?.

(14) 14. Respuesta 1 En el presente caso, para aclarar como se configura el esquema de readquisición de acciones, se hace necesario establecer lo consagrado al respecto en consideración de la adquisición de acciones propias por parte de una sociedad. A este respecto, establece el Estatuto M ercantil, en su artículo 396, que la sociedad anónima no puede adquirir sus propias acciones sino por decisión de la asamblea con la mayoría de los votos 8 presentes , teniendo en cuenta que en los estatutos de las sociedades que no negocien. sus acciones en el mercado público de valores puede pactarse un quórum superior. Adicionalmente para efectos de dar desarrollo a este tipo de operación la, ya mencionada, normatividad consagra que deberán existir dos condiciones: i) que la adquisición se haga con fondos tomados de las utilidades líquidas “con lo que se busca que los terceros no vean afectada su garantía porque de lo contrario se disminuiría el 9 capital social” ; y ii) que las acciones que se van a adquirir se hallen totalmente. pagadas.. De esta manera, y bajo los supuestos fácticos expuestos en el caso, se observa que la readquisición de las acciones es una operación que puede ser ejecutada, en tanto, se dan todos y cada uno de los supuestos requeridos por ley para su realización. Sin embargo, nada establece la normatividad mercantil respecto a la fecha en que se deberá entender fue realizada la operación, lo cuál suscita ser el problema jurídico para este caso.. 8. A este respecto se debe tener en consideración que la mayoría calificada prevista en este artículo fue derogada para. las sociedades anónimas. Ahora rige la mayoría ordinaria prevista en el artículo 68 de la Ley 222 de 1995, es decir, “ mayoría de los votos presentes”. 9. Velásquez, Carlos A. Orden Societario. Señal Editora, Medellín, 2004. P ágina 72..

(15) 15. Respuesta 2 (con análisis de investigación) A partir de la investigación realizada, se observa que parte de la solución otorgada en la respuesta 1 nos es útil. Sin embargo, en este punto, cabe ampliar el espectro interpretativo, sí se tiene en cuenta lo establecido por la Superintendencia de Sociedades al respecto.. Así, en su concepto No. 220-2874 del 22 de enero de 2003, esta Entidad consideró, en primera medida, que el artículo 396 del ordenamiento mercantil, en el cual se regula lo concerniente a la readquisición de acciones exige para su procedencia el cumplimiento de los siguientes requisitos: que medie decisión favorable del máximo órgano social; que se empleen fondos tomados de utilidades líquidas y que se trate de acciones totalmente liberadas. Igualmente, agrega que, la decisión de readquisición de acciones es una determinación asumida por el máximo órgano social y la cual “obliga a todos los socios aún a los ausentes y disidentes, siempre que tengan carácter general y se hayan 10 adoptado con sujeción a las leyes y al contrato social” .. Ahora bien, en tanto la normatividad mercantil no establece norma alguna acerca de la fecha en la que se deberá entender se realizó la readquisición de acciones, la Superintendencia acude a los preceptos consagrados en materia civil al respecto, y por lo cual afirma que como “la ley comercial sobre este particular únicamente previó lo ya expuesto, (…) resta revisar las normas generales del código civil sobre tradición, de manera especial el artículo 750 del Código Civil, según el cual: La tradición puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese. Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida,. 10. Superintendencia de Sociedades. Concepto No. 220- 2874 de 22 de enero de 2003. Referencia: Aumento del valor. nominal de las acciones - Mora en el pago de dicho aumento por parte de los accionistas - Aplicación del articulo 397 del Código de Comercio.

(16) 16. aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condición” 11.. Por tanto, y en virtud de lo hasta aquí expuesto, se puede dar solución al problema jurídico, manifestando que “salvo que expresamente se haya sometido la entrega de las acciones al pago total del precio, las acciones se entienden readquiridas en la fecha de la reunión del máximo órgano social en la que se adoptó la decisión, con todas las consecuencias que de ello se derivan tales como la inscripción de tal acontecimiento en el libro registro de accionistas; la suspensión de todos los derechos inherentes a tales acciones y la afectación en los registros contables de las cuentas pertinentes: utilidades, readquisición de acciones, cuentas por pagar, o cualquier otra derivada de las condiciones específicas de la negociación.”. 12. CASO III: Obligaciones de los S ocios Comanditarios con Terceros Trenes & CIA. S . en C. por acciones la Fiadora. La Sociedad Trenes & CIA S.en C. por acciones, es una sociedad dedicada a la comercialización de frutas secas a diversas regiones del país. En días pasados, el señor Andrés Giraldo como socio gestor de la mencionada sociedad, solicitó a ésta última que le sirviera de fiadora para un préstamo que éste pretendía solicitar al Banco el Amigo, con el objetivo de adquirir unos terrenos que en un futuro serían de gran utilidad para la expansión del negocio de la sociedad.. 11. Ibíd.. 12. Ibíd..

(17) 17. El Representante Legal de la sociedad, no tiene claridad acerca de sí ésta se encuentra facultada para obrar bajo la figura de fiadora de un socio gestor, más si el contrato social que rige al ente societario no se establece nada al respecto, y por lo cual acude a usted para que profiera concepto jurídico al respecto.. Problema (s) jurídico (s): • ¿Puede la sociedad servir como fiadora de un préstamo solicitado por uno de los socios gestores, en una sociedad en comandita, en una entidad bancaria con el fin de invertir el dinero para el desarrollo del objeto social de la misma?. Respuesta 1 En el caso objeto de análisis se observa que, se debe establecer, en primera medida cuales son los lineamientos que rigen y estructuran el régimen de atribuciones, facultades, obligaciones y limitaciones o restricciones de quienes representan legalmente a una sociedad en comandita por acciones.. Así, se observa que por aplicación de lo estipulado en el artículo 326 del Código de Comercio, la administración de la sociedad en comandita por acciones corresponderá a todos y cada uno de los socios colectivos o gestores, lo que conlleva el uso de la firma sin ninguna restricción y en forma independiente, siempre que todas las operaciones estén comprendidas dentro del giro ordinario de los negocios sociales.. Por tanto, y considerando los aspectos fácticos propuestos en el caso, se observa que la sociedad no tendría limitación alguna para obrar como fiadora de uno de sus socios comanditarios, en tanto, éste último se encuentra capacitado y habilitado para orientar el curso de los negocios sociales. De igual manera, en tanto la compra de los terrenos se constituye como una oportunidad de expansión del negocio social, se podría considerar que esta actividad constituye una de aquellas que se encuentra dentro del espectro del.

(18) 18. giro ordinario de los negocios sociales; y por lo cual la obligación que adquiriría la sociedad como fiadora guardaría directa y estrecha relación con el objeto social de la misma, no generándose así una contradicción con las estipulaciones sustanciales del contrato social.. Respuesta 2 (con análisis de investigación) Para resolver el problema jurídico planteado en el caso, es relevante aludir a la investigación realizada. En virtud de esta investigación, se hace adecuado referirse a lo manifestado por la Superintendencia de Sociedades en su concepto 220- 0956 del 14 de enero de 2003 respecto a la posibilidad que reza en cabeza de la sociedad para servir de garante de las obligaciones de los asociados. A este respecto, se establece que cuando se hace referencia al régimen aplicable a las sociedades comanditarias, “en materia de administración de los negocios y de representación de la sociedad, los artículos 310 y 311 C. de Co, aplicables por remisión del artículo 326 de la Leg. Cit., disponen que la misma corresponde a todos y cada uno de los socios colectivos o gestores, lo que conlleva el uso de la firma sin ninguna restricción y en forma independiente. Sin embargo, estatutariamente puede preverse que los administradores y representantes de la compañía deben actuar conjuntamente, bien en todos los actos y contratos o en algunas de sus actividades, eventos en los cuales para la validez de aquellas se requiere 13. la actuación conjunta y anuencia sobre la realización de los mismos” .. Así, se encuentra que la argumentación otorgada por la Superintendencia de Sociedades, en su concepto, permite dar ampliación al espectro de interpretación relacionado con la posibilidad que ostenta la sociedad de fungir como fiadora de uno de sus socios gestores. Esta ampliación del espectro de interpretación se da en tanto esta Entidad deja claramente expuesto que “salvo que el contrato social contenga alguna limitación en la contratación o se haya regulado la forma de administrar los negocios sociales de manera. 13. Superintendencia de Sociedades. Concepto 220- 0956 del 14 de enero de 2003. Referencia: La sociedad puede. servir de garante de sus obligaciones, de los asociados o terceros si esta permitido en el contrato social..

(19) 19. diferente a la legal, el o los representantes legales y administradores de la misma, según el caso, están autorizados para celebrar o ejecutar cualquier acto o contrato en la forma y términos indicados, debiendo precisarse que para utilizar los bienes de la misma y con ellos garantizar el pago de obligaciones adquiridas a nombre de la sociedad, los asociados o de terceros, se requerirá que así lo disponga el contrato de sociedad, siempre que tales obligaciones inequívocamente constituyan actos que se relacionan de manera directa con las actividades propias del objeto social, lo que significa que necesariamente debe existir una relación de medio a fin entre aquellos y éstas, pues en tales casos se estará obrando dentro del marco legal que fija el artículo 99 de la obra citada.". 14. CASO IV: Sucursales de Sociedad Extranjera La experiencia de Norreport Express de Colombia. La sociedad danesa Norreport Express, con domicilio en la ciudad de Copenhagen, tiene una sucursal en Colombia, denominada Norreport Express Colombiana (en adelante “la Sucursal”). La sociedad danesa Norreport Express con miras a dar expansión a su negocio en Colombia, decidió constituir con varios accionistas una sociedad colombiana que se denominó EntreNorreport Development S.A.. Dentro del desarrollo de la estructura del negocio, se estableció que la sociedad Norreport Express seria el accionistas mayoritario con el 94.99% del capital y aportaría en especie un establecimiento de comercio correspondiente a la Sucursal (Norreport Express Colombiana) como pago del aporte de capital. Los demás accionistas serian. 14. Ibíd..

(20) 20. simplemente aportantes de capital para cumplir con el requisito establecido por ley respecto del número de accionistas.. Es importante considerar que el objetivo de la operación era cambiar el tipo societario de la sucursal, es decir, de sucursal de sociedad extranjera a sociedad colombiana, filial de una sociedad extranjera. De igual forma, se debe tener claro que la nueva sociedad EntreNorreport Development S.A., estableció tener el mismo objeto social que tenia Norreport Express Colombiana, y que esta última llevaba varios años operando en Colombia, y había participado en varias licitaciones con entidades gubernamentales colombianas, resultando adjudicadas en la mayoría de los casos.. Una vez realizada la operación, el Representante Legal de la nueva sociedad, EntreNorreport Development S.A., está interesado en la participación de la sociedad en un proceso de licitación, y por lo cual quiere saber sí puede invocar como propia la experiencia que en este campo tenia Norreport Express Colombiana.. Problema (s) jurídico (s): •. ¿Podría aplicarse para el caso del aporte en especie de una sucursal, el criterio. que se aplica en operaciones de fusión, para que así la sociedad pueda invocar como propia la experiencia de la sucursal, sin perjuicio de la discrecionalidad de la entidad contratante de aceptarla o no?. Respuesta 1 Con miras a resolver el problema jurídico planteado, en primera medida, se hace necesario establecer cuáles son los elementos esenciales que nos permiten comprender.

(21) 21. la figura jurídica de sucursal, y cuál es su diferencia sustancial con la filial, y las implicaciones que, en un y otro caso, se configuran.. Así, y en consideración de lo estipulado en el artículo 263 del Código de Comercio, la sucursal habrá de ser definida como el establecimiento o los establecimientos de “comercio abiertos por una sociedad dentro o fuera de su domicilio, con la finalidad de desarrollar total o parcialmente sus negocios sociales, administrados por mandatarios con facultades de representación de la sociedad” 15.. Ahora bien, en el caso sub examine, se está presente ante una sucursal de una sociedad extranjera, y por lo cual se debe determinar cómo y cuál es el régimen aplicable a este tipo de sucursales. Haciendo remisión a lo expresamente consagrado en el Estatuto M ercantil, se observa aunque no existe un acápite o artículo exclusivamente dedicado a la sucursal de sociedad extranjera, el artículo 471 de este mismo Estatuto estipula que “para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional (…)”. Por lo tanto, todo aquello relacionado con la sucursal de sociedad extranjera en Colombia, deberá ser analizado e interpretado a la luz de las disposiciones de los artículos 263 y 247 y ss.. De otra parte, se encuentra que la figura jurídica de filial, bajo la cual se constituye la sociedad EntreNorreport Development S.A, se encuentra regulada en el artículo 260 del Código de Comercio, y ésta se refiere a que será filial de otra sociedad, todas aquellas sociedades dirigidas o controladas en sus aspectos económicos, financieros o administrativos por parte de una casa matriz, dirección y control que se ejerce de manera directa y única por parte de ésta última.. 15. Op.cit. Código de Comercio, Artículo 263..

(22) 22. Sin embargo, analizando las normas comerciales aplicables a las sucursales de sociedad extrajera, y a las filiales, se encuentra que no existe estipulación alguna respecto a los efectos que se generan en relación con la experiencia adquirida por una sucursal que se aporta para la constitución de una nueva sociedad, que opera bajo el régimen jurídico de filial. Por tanto, sí la ley nada establece al respecto, sería adecuado desarrollar una interpretación analógica respecto a lo que ocurre con el tema de la experiencia adquirida por una sociedad en otros tipos de operaciones. Así, haciendo remisión a lo establecido en operaciones de fusión, se observa que en tanto a través de ésta “se integran el patrimonio y las empresas en las sociedades participantes, le es dable a la absorbente invocar como suya la experiencia de la sociedad absorbida ya que ésta también entra a 16 formar parte del patrimonio de la absorbente o nueva sociedad” .. En consideración de todo lo anterior, y con miras al proceso de licitación, le sería dable a la sociedad EntreNorreport Development S.A invocar como suya la experiencia adquirida por la sucursal que fue aportada para su constitución.. Respuesta 2 (con análisis de investigación) A partir de la investigación realizada, para el presente caso se llega a la misma solución, pero otorgando mas elementos de análisis e interpretación para llegar a esta conclusión.. 16. Superintendencia de Sociedades. Concepto No. 220-4026 del 15 de febrero de 2001 Referencia: Nada se opone a. que una sociedad absorbente o nueva sociedad en virtud de un proceso de fusión, acredite como suya la experiencia de la sociedad absorbida para acceder a futuras contrataciones, siendo, en todo caso, discrecional de cada entidad aceptarla o rechazarla..

(23) 23. Así, la Superintendencia de Sociedades ha considerado que “la sucursal (…) de sociedad extranjera, a través del establecimiento de comercio que constituye, es solo la prolongación de la sociedad matriz, en donde adelanta actividades que tiene ver directamente con el objeto social de la sociedad principal y conforma un único e integro patrimonio que la hace indefectiblemente unida en un todo, en sus obligaciones, 17 experiencias y consecuencias a la matriz” . Por lo tanto, se observa que “siendo un solo. patrimonio, el de la sociedad matriz y la sucursal de la misma, por disposición del órgano social pertinente, puede disponerse de parte del mismo y darle una destinación previamente determinada, en donde el establecimiento de comercio, como parte de ese patrimonio, bien puede ser objeto de diversas operaciones que necesariamente involucran a la sociedad principal, entre las cuales encontramos el aporte que puede realizarse de una sucursal extranjera (establecimiento de comercio) al capital de otra sociedad”.. De esta manera, y a partir de las conceptualizaciones desarrolladas por la Superintendencia de Sociedades se puede concluir que es viable que al aportar “una sociedad extranjera para la constitución de una sociedad colombiana, un establecimiento de comercio, (la sucursal) de la primera, en donde el porcentaje de participación dentro del capital de la nueva compañía supera el 90% del mismo, dentro de un proceso de licitación, invoque como propia de la nueva sociedad constituida, la experiencia adquirida con anterioridad por la sucursal, sin perjuicio valga recalcarlo, de lo que al respecto se establezca en los pliegos respectivos y decida (n) la (s) entidades contratante 18. (s)”. 17. Superintendencia de Sociedades. Concepto No. 220- 13403 del 26 de febrero de 2003. Referencia: Sucursal de. sociedad extranjera- Establecimiento de Comercio - Constitución de una nueva sociedad con aporte de una sucursaltransmisión de la experiencia. 18. Ibíd..

(24) 24. CASO V: Liquidación de una S ucursal de S ociedad Extranjera La Disolución de LundBronbyColombia. Con ocasión de un cúmulo de decisiones de carácter corporativo, y con miras a dar mayor expansión a la sucursal en Brasil, la sociedad matriz LundBronby ha decidido liquidar su sucursal LundBronbyColombia. Una vez asumida la decisión por casa matriz, el 15 de octubre de 2008, se profiere el acta contentiva de la decisión, y ésta es elevada a escritura pública y posteriormente registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá, domicilio principal de la sucursal. Así, para el 1 de Noviembre de 2008, los trámites anteriores ya se habían surtido.. Sin embargo, el 2 de Noviembre de 2008, la casa matriz revaluando su estrategia corporativa, decide que la Sucursal en Bogotá seria de gran utilidad para la expansión de nuevas líneas de negocio de la Sucursal de Brasil, y por lo cual decide revertir su decisión de liquidar la sucursal en Colombia.. Ante esta decisión, el Gerente de la Sucursal LundBronbyColombia, acude a usted para que brinde concepto jurídico acerca de la posibilidad de reversión de la decisión tomada en primer momento por la casa matriz, tomando en consideración que el acta que contenía esta decisión ya fue protocolizada y registrada en la Cámara de Comercio.. Problema (s) jurídico (s): • ¿Es jurídicamente viable que una sociedad matriz decida deshacer la decisión de liquidar su sucursal en Colombia, teniendo en cuenta que el acta contentiva de la decisión que en tal sentido adoptaron voluntariamente los directores de la casa matriz, fue protocolizada y registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá?.

(25) 25. Respuesta 1 Para establecer una solución al problema jurídico planteado cabe, en primera instancia, establecer que por remisión expresa del artículo 495 del Código de Comercio, la terminación de los negocios sociales de las sucursales de sociedades extrajeras se rige por la disposiciones legales previstas para la disolución de las sociedades colombianas y en particular por las de las sociedades por acciones.. Así, y considerando los hechos que configuran el caso, se observa que en tanto la causal de disolución que se configuró para dar terminación a las operaciones de la sucursal LundBronbyColombia, fue la decisión asumida por casa matriz, ésta se encuentra sujeta a las reglas previstas para la reforma del contrato social. Por tanto, sí una vez se asumió por parte de la casa matriz la decisión de disolver la sucursal LundBronbyColombia, ésta se redujo a escritura pública y posteriormente se registró en la Cámara de Comercio correspondiente al domicilio social, se entenderá que la reforma, que en este caso se refiere a la disolución de la sucursal, produce todos y cada uno de sus efectos, y le es oponible a terceros.. De esta manera, se concluye que, una vez protocolizada y registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá la decisión de casa matriz acerca de liquidar la sucursal LundBronbyColombia, ésta produce plenos efectos y deja de lado toda posibilidad para que la casa matriz deshaga la decisión.. Respuesta 2 (con análisis de investigación) En cuanto a la respuesta a la que se llega en la investigación, de acuerdo con el Oficio No.. 220-63110, la decisión de liquidar los negocios en el país protocolizada y. registrada en la Cámara de Comercio, es irreversible, circunstancia de la que se deriva que el proceso liquidatorio de la sucursal, debe continuar hasta su culminación..

(26) 26. Ahora bien, en consonancia con la remisión al régimen de disolución que tiene aplicabilidad para las sucursales de sociedades extranjeras, se observa que de conformidad con el artículo 457 del Código de Comercio, “son causales de terminación de los negocios sociales de las sucursales, las previstas por el artículo 218 del Código de Comercio y por tanto, aquella contenida en el numeral 6º que expresamente le atribuye tal posibilidad, a la decisión de los socios adoptada conforme a las leyes y al contrato social”. Por otra parte, el artículo 162 del Código de Comercio, “denomina disolución anticipada, la reforma del contrato social que ocurre cuando los socios deciden la terminación del contrato sin que medie causal alguna; al respecto, el artículo 219 inciso 2º ibídem, dispone: "la disolución proveniente de la decisión de los asociados se sujetará a las reglas previstas para la reforma del contrato social", presupuesto del que se deriva que conforme al artículo 158 del Código de Comercio, produce efectos entre los asociados desde el momento en que se acuerde y respecto de terceros a partir del 19 registro en la Cámara de Comercio” .. A partir de lo hasta aquí establecido, por esta entidad, se hace plausible inferir “que adoptada y registrada en la Cámara de Comercio, la decisión de terminar los negocios sociales, procede en forma inmediata la liquidación de la sucursal en el país, tal determinación es susceptible de modificarse, siempre que se adopte con anterioridad a su inscripción en el registro mercantil, pues acorde con los artículos 117 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 222 ibídem, el registro de la decisión de terminar los negocios en el país de la sociedad, determina el cambio de la condición de la sucursal que a partir de ese momento jurídicamente conserva su capacidad 20 únicamente para los actos tendientes a su liquidación” .. 19. Superintendencia de Sociedades. Concepto No. 220-63110 del 16 de diciembre de 2002. Referencia: Liquidación. de una sucursal de sociedad extranjera. 20. Ibíd..

(27) 27. CASO VI Las Facultades de los Representantes Legales El Caso de Inter Partner Corporation S .A.. La sociedad Inter Partner Corporation S.A., constituida en principio para operar en la ciudad de Bogotá ha venido desarrollando una amplia expansión de sus operaciones, en las principales ciudades del país. En virtud de la expansión de las operaciones sociales, se ha considerado necesario dar apertura a tres sucursales, de la sociedad, en las ciudades de Barraquilla, Cali y M edellín razón por la cual se ha observado la necesidad de nombrar a los gerentes de cada una de las sucursales, como representante legales suplentes del ente societario.. El actual representante legal principal de la sociedad, no tiene claridad respecto a la facultad que en su cabeza reza de otorgar poder a los gerentes de las sucursales como representantes legales suplentes y, más aun, se encuentra confundido al respecto, en tanto, en el acto constitutivo de la sociedad, en el que él fue elegido como representante legal principal, se hacia mención a sus extraordinarias calidades como profesional, que fueron la razón principal por la cual fue designado para este cargo.. Por lo tanto, el representante legal principal de la sociedad, acude a usted para que emita concepto jurídico al respecto.. Problema (s) jurídico (s) • Si el representante legal es quien representa a la persona jurídica, ¿Es éste un cargo“intuito personae”? • ¿Un apoderado general con las mismas funciones del representante es también representante legal o existen diferencias?.

(28) 28. Respuesta 1 Con miras a dar respuesta a los problemas jurídicos planteados es pertinente aludir al nombramiento del representante legal. Así, el representante legal de la sociedad es nombrado “por la asamblea general o la junta de socios, siempre que no corresponda a determinada clase de socios (...). Pero en general, la asamblea o junta de socios, como máximo órgano de dirección y administración de la compañía, es la encargada del nombramiento del representante legal de la sociedad.”. 21. Por tanto, se observa que si el órgano social encargado de la designación y nombramiento del representante legal es la asamblea o junta de socios, resultaría improcedente considerar que el cargo de representante legal obedece a un carácter de intuito personae, en tanto, eso equivaldría decir que el representante legal de un ente societario solamente podrá ser uno, lo cual no ocurre en el desarrollo ordinario de las sociedades.. Ahora bien, respecto a las facultades de un apoderado general, en el caso sub examine cabe analizar lo que ocurre respecto de los administradores de las sucursales. Aludiendo a los artículos 114 y 263 del Código de Comercio, se observa que “cuando en los estatutos no se determinen las facultades de los administradores de las sucursales, deberá otorgárseles un poder por escritura pública o documento legalmente reconocido, que se inscribirá en el registro mercantil. A falta de dicho poder, se presumirá que tendrán las mismas atribuciones de los administradores de la principal”. De esta manera, se observa que cuando se omita establecer las facultades de los administradores de las sucursales, estos se encontraran facultados de la misma manera que el administrador principal, y por lo cual se logra observar que no existiría diferencia alguna entre el representante legal principal y los suplentes, que posteriormente sean designados. Sin embargo, si habrá diferencias entre las facultades del representante legal principal, y los. 21. Ob.cit. LEAL. P ág. 383..

(29) 29. representantes legales suplentes de las sucursales si en los estatutos o en el poder que se otorgue por escritura pública o documento legalmente reconocido así se estipula.. Respuesta 2 (con análisis de investigación) En consideración de los problemas jurídicos planteados, se observa que la Superintendencia de Sociedades ha establecido que “es claro que en nuestro ordenamiento jurídico las personas jurídicas tienen su propia personalidad, cualidad que adquieren cuando para su constitución se ha observado la totalidad de los requisitos previstos en la ley, de acuerdo con la estructura o tipo societario que se pretende, y que las valida para contraer obligaciones y adquirir derechos. Igualmente se observa que la ley las faculta para ser representadas judicial y extrajudicialmente, lo que significa que para realizar actos en el mundo jurídico, se requiere que los constituyentes o fundadores de la persona moral o ficticia designen una persona, que bien puede ser natural o persona moral, evento en el cual la misma actuara a través de su representante, que será quien lleve la representación de la persona jurídica. Es así como en materia societaria, el representante legal debe ser designado en el acto constitutivo de la sociedad, tal como lo disponen los numerales 6º y 12 del artículo 110 del Código de Comercio, lo que no impide que pueda ser removido en cualquier tiempo, pero para la validez de la decisión, la misma debe ajustarse a la forma y términos acordados en el contrato de sociedad. Dicho en otras palabras, al igual que las personas naturales o físicas, las sociedades comerciales, como cualquier tipo de ente moral, son sujetos con capacidad para ejecutar todos los actos y contratos relacionados directamente con el objeto social o derivados del mismo, siempre que los realice la persona en quien radica la representación legal de la misma, o su apoderado debidamente constituido, conforme a los términos del 22 mandato contenido en la ley o en los estatutos" .. 22. Superintendencia de Sociedades. Concepto No. 220- 1218 del 15 de Enero de 2003. Referencia: La persona. jurídica, su representación y alcance del otorgamiento de poder general..

(30) 30. En este orden de ideas, respecto a las facultades de los representantes y el carácter intuito personae del cargo, considera la Superintendencia que “(...)los administradores, y el representante legal conforme lo señala el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, se encuentra facultado para celebrar cualquier acto o contrato, en los términos antes mencionados, mientras que la excepción consiste en que estatutariamente se impongan ciertas limitaciones o restricciones en el ejercicio de las funciones legal o estatutariamente establecidas, que bien puede ser en razón al monto o naturaleza del asunto, aunque como lo prescribe el citado artículo, ellas deben estar consignadas expresamente en el contrato social y registradas, so pena de ser inoponibles a terceros. Ahora bien, aunque la ley no establece parámetros para la designación del representante de una persona jurídica, es lógico suponer que de él se predican calidades y cualidades personales, profesionales y/o técnicas que son necesarias para el manejo de la empresa y obtener los mejores resultados posibles en la gestión y la administración de los bienes y recursos de la sociedad, condiciones que probablemente deben ser consideradas por 23 quienes están legalmente facultados para su designación” .. En virtud de todo lo anterior, se hace plausible concluir que mientras no exista una limitación en los estatutos sociales respecto al monto y naturaleza de la contratación, es al representante legal principal, como encargado de ejercer la representación de la sociedad, a quien le corresponde otorgar los poderes que considere necesarios y convenientes para la buena marcha o defensa de los intereses de la empresa, sin embargo tratándose de un poder general, la representación legal no puede transferirse pues esa es una decisión privativa e indelegable del órgano social a quien se le ha 24 conferido tal función .. 23. Ibíd.. 24. Ibíd..

(31) 31. CASO VII El Término de Duración de la S ociedad El Secuestro de los Hmanos. S antos Muñoz. La Sociedad, Holding Hands Ltda, constituida en el año 2005, por dos de los hermanos Santos M uñoz, ha sido una reconocida empresa en el sector de petróleos por los suministros que proporciona a las empresas dedicadas a la exploración de petróleo y sus derivados. Así, durante el mes de Julio de 2008, en un viaje de negocios realizado a la región del Casanare, los hermanos Sebastián Santos M uñoz y Andrés Santos M uñoz, únicos socios de la ya mencionada sociedad, se vieron obligados a parar en un retén de un grupo al margen de la ley, acerca del cual aún a la fecha no se tiene claridad. En este retén los hermanos Santos M uñoz fueron obligados a abandonar sus vehículos, y les fue ordenado acompañar a los miembros de este grupo.. A la fecha, a pesar de los continuos esfuerzos de negociación de la familia Santos M uñoz por obtener la libertad de sus familiares, los hermanos Sebastian y Andrés aún se encuentran privados de su libertad. Sin embargo, y a pesar del secuestro de sus dos únicos socios, la sociedad Holding Hands Ltda, ha seguido operando, y hace un mes su gerente ha constatado que el término de duración de la misma está próximo a expirar, y por lo cual no tiene conocimiento acerca del accionar a seguir para evitar la disolución del ente social.. En virtud de lo anterior, el gerente de Holding Hands Ltda, se dirige a usted para que lo asesore al respecto..

(32) 32. Problema (s) jurídico (s) • ¿Cuáles son los mecanismos para continuar con la sociedad, cuyos dos únicos socios se encuentran secuestrados hace más de dos años y el término de duración de la misma está próximo a expirar?. Respuesta 1 Para dar solución al problema jurídico planteado se hace necesario aludir al vencimiento del término previsto para la duración de la sociedad, como causal de disolución de la misma. A este respecto, se observa que, en concordancia con el numeral 9 del artículo 110 del Código de Comercio, en la escritura social deberá indicarse la duración precisa de la sociedad. Por tanto, una vez “llegada la fecha prevista en el contrato social para su terminación, la sociedad entrará a disolverse sin que haya lugar a formalidades especiales, esto es, no será necesaria su declaración por parte del órgano máximo, ni escritura pública, ni su inscripción en el registro; simplemente la disolución se produce 25. por mandato de la ley, surtiendo efectos entre los asociados y frente a terceros (...)”. En el caso planteado, se observa que no existe mecanismo alguno para continuar con la sociedad, en tanto, no existe la posibilidad de realizar una prorroga válida del término de duración de la sociedad. Esta imposibilidad se configura, en tanto, el máximo órgano de esta sociedad es la junta de socios que se encuentra compuesta por los dos hermanos que se encuentran privados de su libertad y, por lo cual, son ellos los únicos habilitados legalmente y estatutariamente para realizar esta reforma del contrato social tendiente a extender el término de duración de la sociedad.. Por tanto, una vez llegada la fecha prevista para la terminación de la sociedad Holding Hands Ltda, ésta habrá de disolverse.. 25. Ob.cit. PEÑA. P ág. 275..

(33) 33. Respuesta 2 (con análisis de investigación) En relación al problema jurídico planteado, ha manifestado la Superintendecia de Sociedades que “aunque no existe un mecanismo jurídico que permita reemplazar a los socios de una sociedad, sin que medie poder debidamente otorgado, dadas las circunstancias excepcionales y temporales por las que atraviesa el ente jurídico y en aras a que la empresa continúe desarrollando el objeto social, en opinión de esta Entidad, los administradores como responsables de los bienes y negocios que les han sido encomendados, bien podrían, con el argumento de fuerza mayor ante la imposibilidad física de los asociados para el cumplimiento de las formalidades que la ley exige para el efecto, por secuestro de los mismos, extender un documento en el que expresen la 26 intención de ampliar provisionalmente el término de duración de la compañía” .. Ahora bien, aunque la ley comercial no ha considerado ni regulado circunstancias como las planteadas en los hechos del caso, ni la Superintendencia ha establecido una argumentación como posible alternativa para superar un imprevisto de tal naturaleza, sí se ha considerado que “mientras los integrantes del máximo órgano social manifiestan expresamente su voluntad de continuar con la misma, cualquier autoridad u organismo debería reconocer el estado de imposibilidad física en la que se encuentran los asociados como consecuencia del secuestro de quienes integran el máximo órgano social de una compañía, situación que hace imposible el cumplimiento de los deberes y obligaciones 27 que la ley impone” .. 26. Superintendencia de Sociedades. Concepto No. 220- 55876 del 7 de Noviembre de 2002. Referencia: No es. posible exigir el cumplimiento de la ley cuando existe imposibilidad física (secuestro). 27. Ibíd..

(34) 34. CASO VIII El Contador de la S ociedad La Inhabilidad del Señor S tivaliz. El pasado 18 de mayo de 2008, la sociedad Constantino Construcciones S.A., participó en el proceso de licitación No. SDH-LP- 500-2008 de la Secretaría Distrital de Hacienda de Cartagena-Distrito Especial. Dentro del curso del proceso de licitación, y en consideración de los requerimientos de la misma, el resumen de los estados financieros fue firmado por el Contador de la empresa, el Señor Federico Stivaliz.. Así, en el proceso de revisión de los documentos aportados por los participantes de la licitación, la Secretaría Distrital de Hacienda de Cartagena-Distrito Especial, tuvo conocimiento que el Señor Stivaliz como contador firmante del resumen de los estados financieros presentados por Constantino Construcciones S.A., también figuraba como revisor fiscal suplente del ente social. En razón de estas circunstancias, la Secretaría Distrital de Hacienda de Cartagena-Distrito Especial decidió excluir a la sociedad Constantino Construcciones S.A, del proceso de licitación, en tanto, ésta no cumplía con todos los requisitos exigidos para este propósito.. En consideración de la exclusión de la sociedad en el desarrollo del proceso de licitación, el gerente de Constantino Construcciones S.A. acude a usted para que le ayude a determinar si la forma de proceder de la Secretaría Distrital de Hacienda de Cartagena-Distrito Especial fue la correcta, es decir, él quiere tener claridad respecto a si en el Señor Stivaliz sí se ha configurado una causal de inhabilidad para ser el firmante del resumen de los estados financieros de la sociedad..

(35) 35. Problema (s) jurídico (s) • ¿Existe inhabilidad por el hecho de que el contador de una empresa haya firmado el formato, resumen de los estados financieros dentro de una licitación, y a la vez se encuentre inscrito en Cámara de Comercio como revisor fiscal suplente de la misma, sin que haya ejercido el cargo como principal?. Respuesta 1. En razón del problema jurídico planteado se hace relevante aludir a la figura del revisor fiscal como órgano de la sociedad. El revisor fiscal de una sociedad “es la persona encargada del control y vigilancia de los negocios sociales, para garantizar su ejecución correcta y precaver excesos, abusos o desviaciones que puedan cometer los socios o 28 administradores sociales.” Así, y aludiendo a la norma comercial que lo establece-. artículo 203 del Código de Comercio- , se encuentra que están obligadas a tener revisor fiscal: i) las sociedades por acciones; ii) las sucursales de compañías extranjeras; y iii) las sociedades en las que, por ley o por los estatutos, la administración no corresponda a todos los socios, cuando así lo disponga cualquier número de socos excluidos de la administración que representen no menos del veinte por ciento del capital.. Ahora bien, en el caso sub examine, se observa que la sociedad Constantino Construcciones S.A., es uno de los tipos societarios que, en virtud de lo establecido en la legislación comercial,. está obligado a proveer del cargo de revisor fiscal. Sin. embargo, en la consulta propuesta por el gerente de Constantino Construcciones S.A., éste está interesado en establecer si en el Señor Stivaliz, se ha configurado una causal de inhabilidad para obrar como contador de la sociedad, teniendo en consideración que éste también ha venido figurando como revisor fiscal suplente de la misma.. 28. Ob.cit. PEÑA. P ág. 242..

(36) 36. Por tanto, haciendo mención a lo estipulado en el artículo 51 de la Ley 43 de 1990, y en concordancia con el artículo 205 del Estatuto Comercial, se observa que en primera medida “Cuando un contador público haya actuado como empleado de una sociedad rehusará aceptar cargos o funciones de (...) revisor fiscal de la misma empresa (...) por 29 lo menos durante seis (6) meses después de haber cesado en sus funciones” ; y de otra. parte, “no podrán ser revisores fiscales: (...) Quienes desempeñen en la misma compañía (...) cualquier otro cargo.”. 30. En virtud de lo establecido, tanto en la legislación comercial como en la normatividad de la profesión de contador público, se observa que en el Señor Stivaliz si se configura una inhabilidad para actuar simultáneamente como contador y revisor fiscal suplente del ente societario, en tanto, en cada una de las normatividades que regulan la especialidad de los cargos se establece un carácter de exclusión para el ejercicio de uno y otro.. Respuesta 2 (con análisis de investigación) Teniendo en cuenta el problema jurídico planteado, y la consulta formulada, se hace procedente aludir a lo establecido por la Superintendencia de Sociedades en concepto No. 220-55876 del 7 de noviembre de 2002, en donde tomo en consideración las estipulaciones normativas de los artículos 205 del Código de Comercio, y 51 de la Ley 43 de 1990, respecto a los cargos de revisor fiscal y contador de una sociedad, respectivamente.. En razón del análisis de estos dos cuerpos normativos la Entidad considero “que mientras el contador como empleado de la sociedad está sujeto a las instrucciones que imparta la administración de la sociedad, en el ejercicio del cargo como revisor fiscal es. 29. Ley 43 de 1990, Artículo 51.. 30. Op.cit. Código de Comercio, Artículo 203, numeral 3..

(37) 37. fiscalizador de la gestión de la administración y examinador de la labor encomendada al contador, es por ello que el legislador consagró la prohibición de que trata el artículo 51, pues mal podría el contador aceptar el cargo de revisor fiscal cuando en tal calidad corresponde verificar el correcto manejo de los libros de contabilidad, los de actas, los documentos contables y el archivo en general, a fin de asegurarse que los hechos registrados en los mismos son correctos y cumplen los requisitos legales. En ese orden de ideas, lo que pretendió el legislador es que quien se desempeñe como contador bajo ninguna razón puede aceptar el cargo de revisor fiscal; debe esperar entonces que transcurran como mínimo los 6 meses establecidos en la ley para consentir y aceptar la 31 designación” .. De otra parte, se considera que, en razón de los hechos del caso, la inhabilidad que se configura para actuar como contador y revisor fiscal de manera simultanea, habrá de predicarse tanto del revisor fiscal principal como del suplente, en primer lugar porque la norma nada expresa respecto del ejercicio o no del cargo, y en segunda instancia, porque el precepto prohíbe "aceptar" el cargo.. Así las cosas, en el caso del Señor Stivaliz, el hecho de haber vulnerado la prohibición que se generaba para que éste ejerciera de manera concomitante como contador y revisor fiscal suplente, trae consigo la imposición de la renuncia inmediata y nueva designación por parte del máximo órgano social; y adicionalmente la sociedad puede ser sometida a la imposición de multa conforme a la facultad asignada a la entidad que ejerce inspección, vigilancia o control sobre el ente societario y a las sanciones de tipo disciplinario, entre otras, las impuestas por la Junta Central de Contadores Públicos. 31. Superintendencia de Sociedades. Concepto No. 220- 61476 del 6 de Diciembre de 2002. Referencia: P rohibición. del contador para ocupar el cargo de revisor fiscal en la misma empresa, si no han trascurrido 6 meses de su desvinculación..

(38) 38. frente a la inobservancia de los principios básicos de independencia y objetividad que gobiernan la profesión contable 32.. CASO IX La S ociedad Limitada y la Responsabilidad S olidaria El Caso de Alimentos Frescos Ltda.. La sociedad Alimentos Frescos Ltda., es una sociedad que se ha dedicado por más de 15 años a la exportación de alimentos secos a diferentes países de Europa Oriental. Sin embargo, en consideración de la actual crisis financiera, por la cual atraviesan las economías y compañías del mundo, el volumen de sus exportaciones se ha visto reducido en mas de un 80%, y por lo cual la compañía ha decidido cerrar operaciones, antes de verse abocada en una situación económica aún peor. Así, en virtud de la decisión asumida por lo socios de Alimentos Frescos Ltda. de disolver el ente societario, actualmente la sociedad se encuentra en proceso de liquidación.. En razón del proceso de liquidación de Alimentos Frescos Ltda., el Gerente de la compañía no tiene claridad respecto a si la responsabilidad de los socios, frente a los acreedores de la sociedad, corresponde al valor inicial de los aportes en la fecha de constitución de la sociedad, o si el valor de estos aportes deberán indexarse a la fecha en que se vaya a realizar el pago de las acreencias correspondientes. Así, en consideración de este interrogante, el Gerente de Alimentos Frescos Ltda., acude a usted para que brinde concepto al respecto.. 32. Ibíd..

(39) 39. Problema (s) jurídico (s) • ¿El monto de la responsabilidad solidaria es el valor inicial de los aportes en la fecha de constitución de la sociedad, o debe éste valor actualizarse al valor presente, con el índice de precios al consumidor (IPC) o cualquier otro factor similar a la fecha del respectivo pago?. Respuesta 1 En razón del problema jurídico planteado, es necesario acudir a lo establecido en la legislación comercial respecto a las sociedades limitadas, y su limitación de la responsabilidad. En relación con el régimen de responsabilidad aplicable a las sociedades limitadas, se observa que el artículo 353 del Estatuto Comercial estipula que “en las compañías de responsabilidad limitada los socios responderán hasta el monto de sus aportes.”. Por tanto, al considerarse que los socios de una sociedad limitada, que se encuentra en proceso de liquidación, responden hasta el monto de sus aportes, el interrogante se centra en establecer la manera de determinar este monto. A este respecto, cabe señalar que en las sociedades limitadas el capital social debe pagarse íntegramente al momento de constituir la compañía, y por lo cual el monto de la responsabilidad solidaria es el valor inicial de los aportes en la fecha de constitución de la sociedad, sin que deba actualizarse al valor presente, de la fecha en la que se va a realizar el pago a los acreedores de la sociedad.. Respuesta 2 (con análisis de investigación) Con ocasión del problema jurídico que plantea el caso, se puede aludir a lo establecido por la Superintendencia de Sociedades, en concepto del año 2002, y en virtud del cual se considera procedente destacar que “en las sociedades de responsabilidad limitada, el capital social se paga íntegramente al momento de constituirse la sociedad o al.

(40) 40. realizarse cualquier aumento del mismo, conforme lo consagrado en el artículo 354 del Código de Comercio” 33. Por lo tanto, una vez realizado por cada uno de los socios “el aporte respectivo, éstos responden hasta el monto de los mismos, salvo que estatutariamente se hayan pactado para todos o alguno de los asociados una mayor 34 responsabilidad” .. Por lo tanto, y en consideración a la manera en como se configura el régimen de pago de aportes y el régimen de responsabilidad de los socios en este tipo societario, se tiene entonces que “una vez iniciado un proceso de liquidación obligatoria en una sociedad de responsabilidad limitada, los socios responden hasta el monto del aporte realizado, entendiendo que el mismo fue incorporado en el patrimonio de la compañía y coincidió con este al momento de la constitución” 35.. De esta manera, se hace plausible concluir que en el momento de liquidación de la sociedad Alimentos Frescos Ltda., “únicamente las acreencias serán satisfechas con los activos existentes, partiendo de la base que el capital quedó incorporado en estos activos y por tanto, no puede pretenderse que los socios realicen una nueva inversión para suplir 36 la deficiencia de dichos activos aduciendo la actualización de los aportes” , y por lo. cual el monto de la responsabilidad solidaria es el valor inicial de los aportes en la fecha de constitución de la sociedad, sin que se haga necesario que este valor se actualice a valor presente, con el índice de precios al consumidor (IPC) o cualquier otro factor similar a la fecha del respectivo pago.. 33. Superintendencia de Sociedades. Concepto No. 220- 63108 del 16 de Diciembre de 2002. Referencia: Sociedad. Limitada en liquidación obligatoria - Responsabilidad solidaria. 34. Ibíd.. 35. Ibíd.. 36. Ibíd..

(41) 41. CASO X Prorroga de la Duración de la S ociedad El Caso de HY & M Ltda.. La sociedad HY & M Ltda., es una sociedad dedicada a la importación de ropa sueca para mujer. Desde su constitución en 1992 se ha destacado por la calidad de los productos que ofrece a su clientela. Sin embargo, el pasado mes de febrero uno de los socios de HY & M Ltda., el Sr. Olsen, se percató que en virtud del artículo tercero (3º) de los estatutos sociales de la sociedad el término de duración de misma está próximo a vencerse, por lo cual propone que en la próxima junta de socios se analice la posibilidad de realizar una modificación al artículo tercero (3º) de los estatutos sociales, para que así la duración de la sociedad sea hasta el 2045.. Una vez llegada la fecha de celebración de la junta de socios (15 de marzo de 2009), en ésta, los socios aprueban la reforma al artículo tercero (3º) de los estatutos sociales, referente al término de duración de la sociedad. En virtud de la decisión asumida por la junta de socios, se le encarga a la Secretaria General de la sociedad H Y & M Ltda, la respectiva reducción de la reforma a escritura pública, y su posterior registro en la Cámara de Comercio.. Sin embargo, pasados tres meses desde la decisión asumida por la junta de socios respecto al término de duración de la sociedad, el Gerente de la sociedad HY & M Ltda., se percata de que la Secretaria General no cumplió con su mandato, y por lo cual ni se ha reducido a escritura pública la reforma estatutaria, ni ésta se ha registrado en la Cámara de Comercio. Ante los inconvenientes, el Gerente de la sociedad, ya mencionada, acude a usted para que le conceptúe al respecto..