El contrato de prestación de servicios en la legislación colombiana.

Texto completo

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EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA

Autores:

Bibiana Edith Anaya Borrero Diana Marcela Andrade Betancourt

Silvia Carolina Herazo Molina Diana Lucia Sánchez Hernández

Trabajo de grado para optar por el título de Especialistas en Gerencia del Talento Humano

De la Universidad Sergio Arboleda

UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA ESCUELA DE POSTGRADOS

ESPECIALIZACIÓN EN GERENCIA DEL TALENTO HUMANO BOGOTÁ, AGOSTO

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EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA

Autores:

Bibiana Edith Anaya Borrero Diana Marcela Andrade Betancourt

Silvia Carolina Herazo Molina Diana Lucia Sánchez Hernández

Tutor del Trabajo de Grado:

Dr. Omar Danilo Rey Baquero

Trabajo de grado para optar por el título de Especialistas en Gerencia del Talento Humano

De la Universidad Sergio Arboleda

UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA ESCUELA DE POSTGRADOS

ESPECIALIZACIÓN EN GERENCIA DEL TALENTO HUMANO BOGOTÁ, AGOSTO

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Nota de aceptación _____________________________ _____________________________ _____________________________

_____________________________ Presidente del Jurado

_____________________________ Jurado

_____________________________ Jurado

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AGRADECIMIENTOS

A Dios que es nuestra guía siempre nos acompaña y es nuestra guía.

Al Dr. Jorge Giraldo - Director de Alianzas Estratégicas por su entrega para que esta especialización tenga y cumpla los máximos estándares de excelencia.

Al Dr. Omar Danilo Rey Baquero, por su colaboración, paciencia, apoyo y la mejor disposición durante todo el proceso de elaboración del proyecto para orientarnos hacia el desarrollo y culminación de un óptimo trabajo de grado.

A todos los docentes que estuvieron involucrados en nuestra formación y que de una u otra manera hicieron posible la elaboración de nuestra tesis de grado.

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RESUMEN

El tema de la vinculación realizada a través de la contratación por prestación de servicios es un tema que ha sido objeto de diversos estudios en el ámbito nacional. Con el presente estudio se pretende realizar una revisión teórica acerca del tema a nivel legislativo y como han sido los mismos contratistas quienes con el propósito de hacer valer sus derechos han involucrado a las altas cortes y como se han manifestado las mismas frente al uso de este tipo de contratación, cuando lo que realmente de desarrolla es un contrato laboral. Para identificar causas semejantes, se analizaron dos casos de tutelas y así poder comparar los datos de la información teórica con el desarrollo y evolución que ha tenido este tema a nivel laboral y legislativo. Los resultados del estudio indicaron que el sector público y privado emplean la contratación de prestación de servicios la cual está regulada por el código civil para ocultar la existencia de una relación laboral, la cual está regulada por el código sustantivo de trabajo vulnerando los derechos de sus contratistas y desmejorando sus condiciones laborales, afectando directamente la calidad de vida, el ingreso, la seguridad social y los mínimos de derechos frente a la legislación laboral Colombiana.

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ABSTRACT

The vinculation topic made through service delivery procurement is a topic about several studies in the national scope. This research seeks to make theoretical revision about this topic in a legislative level and how the contractors are with the purpose to enforce their rights to the high courts and how this have manifested in front of this type of procurement, when really is developed an employment contract. To identify similar causes, two guardianship cases were analyzed to compare the theoretical information with the development and evolution of this topic legislatively.

The study results indicated that the public sector and private employ the service delivery procurement that is governed by the civil code to conceal the existence of an employment relationship; it is governed for the substantive Labour Code violating the rights of its contractors and worsen their working conditions, standard of life, economy, social security and the rights in front of the Colombian labor legislation.

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TABLA DE CONTENIDO

Tabla de contenido

INTRODUCCIÓN ...8

1. OBJETIVOS ...9

1.1 Objetivo General ...9

1.2 Objetivos específicos ...9

2. DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA ... 10

3. JUSTIFICACIÓN ... 11

4. MARCO TEÓRICO ... 12

4.1 Antecedentes Nacionales ... 12

4.2 Comparación entre el Contrato de Trabajo y el Contrato De Prestación de Servicios. ... 15

4.3 Aspectos Positivos ... 29

4.4 Aspectos Negativos ... 30

4.5 Manejo de las incapacidades ... 30

4.6 Revisión Caso real ... 31

4.6.1 Revisión Sentencia T-555/11 - Acción de Tutela Carlos Alberto Altahona Noguera ... 31

Antecedentes ... 31

5. DISEÑO METODOLÓGICO ... 41

5.1 Tipo de investigación: Caso de profundización ... 41

CONCLUSIONES ... 42

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INTRODUCCIÓN

El contrato de prestación de servicios profesionales fue creado como una herramienta de gestión para vincular de manera temporal a personas naturales y así dar cumplimiento de determinados cometidos o para convenir con personas jurídicas unas obligaciones específicas para ejecutar, encaminadas a integrar necesidades de interés general.

La contratación por servicios es cada vez más frecuente y su esencia en la normatividad está encaminada con un criterio temporal y no de permanencia; siendo esa una de las razones por las cuales el decreto 2474 de 2008 permite la vinculación contractual a través de dicha modalidad, lo cual ha servido para en ocasiones se emplee en la contratación de personas naturales a través de un contrato de prestación de servicios direccionándose en detrimento de los intereses de los trabajadores, debido a que no tienen derecho a las prestaciones sociales, generando e incrementado el número de investigaciones disciplinarias por el inadecuado manejo de este tipo de contrato, por ello se esta figura ha sido objeto de análisis desde diferentes ópticas por parte de la jurisprudencia, siendo una de las más relevantes la comparación frente al contrato laboral.

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1. OBJETIVOS

1.1 Objetivo General

Realizar un análisis detallado de los modelos de contratación laboral haciendo énfasis en la contratación por medio de la modalidad de prestación de servicios profesionales, proponiendo mejoras en la búsqueda del equilibrio y la equidad en las relaciones entre trabajadores y empleadores.

1.2 Objetivos específicos

1. Identificar la normatividad legal de la contratación por prestación de servicios que establece la legislación colombiana.

2. Identificar aspectos positivos y negativos de la vinculación por prestación de servicios.

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2. DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA

Desde su creación, el contrato de prestación de servicios nace con el objetivo de poder vincular personas naturales para que realizaran determinadas actividades en un espacio temporal. Actualmente esta figura ha sido empleada para alterar el concepto legal usándose para evitar el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, lo cual se traduce en desmejoramiento de las condiciones económicas de los contratistas (Atehortua, Hernández y Ospina, 2003). En este contexto, el contrato de prestación de servicios se establece como un tema que causa controversia en los distintos ámbitos institucionales del país, por la cantidad de discrepancias que se dan con respecto al campo laboral, de allí el incremento en los reclamos de los contratistas en las instancias judiciales; por ello ha sido objeto de estudio y de importantes cambios.

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3. JUSTIFICACIÓN

Hoy día se encuentra que tanto en la Administración Pública como en el sector privado se da cada vez más frecuente las contrataciones por medio de la modalidad de prestación de servicios, independientemente cual sea el origen de la labor a contratar.

Para el desarrollo de este estudio consideramos importante recordar los elementos básicos de lo que en principio constituye una relación laboral, y de esta manera poder justificarnos para poder lanzar una serie de conclusiones acerca del tema; teniendo en cuanta el incremento y la problemática que la contratación por prestación de servicios ha generado en el ámbito laboral por el alto número de personal vinculado por este medio y los efectos que de él se deriven así como las controversias a que pueda dar origen.

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4. MARCO TEÓRICO

4.1 Antecedentes Nacionales

La contratación por prestación de servicios se incorporó en la legislación nacional desde el Código Civil de 1870. De acuerdo con Puentes González (2008), desde su creación se vislumbro como una modalidad de contrato que fue diseñado para desarrollar una actividad independiente, que puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia, consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. La prestación de servicios discurre sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

A tener en cuenta las condiciones para que un contrato este legitimado como prestación de servicios:

a. Autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

b. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado.

c. Su forma de remuneración es por honorarios.

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e. Se celebran por el término estrictamente indispensable.

Por ello no supone las mismas condiciones ni requisitos de un contrato laboral, puesto que en el caso de un contrato de servicios, la obligación es de hacer algo, mas no de cumplir un horario ni de tener una subordinación permanente, aunque en los dos casos, obviamente hay remuneración; y es allí donde se distorsiona el objeto de este contrato ya que se volvió muy común que las empresas por eludir el pago de Aportes parafiscales y la Seguridad social (Echeverría, 1997). Según el artículo 53 de la Constitución Política se constituye en contrato realidad cuando se incumplen los siguientes elementos: la subordinación, prestación personal del servicio y remuneración por el trabajo cumplido.

De acuerdo a la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la mala utilización de los contratos de prestación de servicios en el país viola derechos importantes del trabajo; la seguridad social se ve alterada debido a que trabajadores son los responsables de sus aportes y al tener que asumir sus gastos trae dificultades en el tema de seguridad pensional ya que generalmente solo realizan sus aportes a EPS teniendo en cuenta que este aporte equivale al 12.5% de su salario, adicionalmente están sujetos a las retenciones que por ley debe efectuar el empleador: retención en la fuente e ICA.

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consolidado que responda a los empleados independientes y a los muchos que están sujetos al modelo de prestación por servicios.

Debido a la falta de una cifra oficial, y teniendo en cuenta el único estimado que se puede encontrar en la gran encuesta integrada nacional de hogares, más de 8’900.000 personas están ubicadas en esta sección.

En cuanto a la contratación pública la única estimación fue la que el ministro de Trabajo, Rafael Pardo, dio a conocer hace más de un año. Pardo dijo que por cada 100 empleados de planta en las entidades territoriales, hay 107 con un contrato por prestación de servicios. Es decir: 100.240 empleados por planta reportados y 170.441 personas vinculadas por contratos de prestación de servicios. Aparentemente esta reducción en las plantas de personal vinculado directamente con las empresas de carácter privado y las entidades estatales corresponde un aumento en la celebración de contratos de prestación de servicios, mecanismo que permite evadir los sistemas de selección exigidos para la contratación estatal lo mismo que para el ingreso y permanencia en el sector oficial. Dada la discrecionalidad en su celebración, el contrato de prestación de servicios también es el vehículo empleado para oficializar y legitimar el incumplimiento de los mandatos constitucionales y legales que imponen la carrera administrativa para el ingreso y permanencia en la función pública.

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En vista de que la jurisprudencia en todas las instancias ha mantenido una posición a favor de los contratistas en el reconocimiento de sus derechos cuando se logra establecer la relación laboral subyacente al aparente nexo contractual, hemos decidido revisar un caso en el cual se vulnera el derecho de un empelado; esto con el propósito de tratar de visualizar variables en común y de esta manera tener un criterio aterrizado a la realidad y así poder lanzar conclusiones basados en los elementos estructurales de la contratación por prestación de servicios y el principio por el cual fue instituido como un medio excepcional, esporádico y transitorio, para vincular personal con el fin de obtener el cumplimiento de actividades específicas relacionadas con el objeto legal de la parte contratante.

En resumen, este proyecto encuentra su justificación en la necesidad de someter a debate académico la transformación que se ha operado en el contrato de prestación de servicios y la posición adoptada por la jurisprudencia de las tres altas Cortes sobre el particular.

4.2 Comparación entre el Contrato de Trabajo y el Contrato De Prestación de Servicios.

4.2.1 Formalidades:

Contrato Laboral

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A parte que el artículo 24 del código sustantivo presume que toda relación de trabajo está regida por un contrato de trabajos, en el mismo contrato de servicios pueden haber elementos que llevan al convencimiento que en efecto se está tratando de camuflar un contrato de trabajo con un contrato de servicios, ya que en ese contrato se pueden descubrir pruebas de que las actividades que se desarrollan, y la forma en que se desarrollan son propias de una relación laboral.

Respecto al fijar un horario de trabajo, la sala laboral de la corte suprema de justicia en sentencia del 20 de junio de 2012, expediente 39335 dijo:

Puntualizado lo anterior, encuentra la Sala que, del propio contrato de prestación de servicios, se desprende la verdadera condición subordinada de la vinculación del demandante, habida consideración que, en el literal a) de la cláusula segunda, se previó una jornada de trabajo de 36 horas diarias y turnos de disponibilidad durante 6 días, lo que es propio de una jornada de trabajo propia de una relación laboral, caracterizada por su actividad presencial en las instalaciones de la empresa.

Si bien hay que precisar que en algunos casos un horario fijado o impuesto, por sí solo no tiene la capacidad para desvirtuar un contrato de servicios, sí es un indicio fuerte a favor del trabajador, y otros elementos pruebas que será suficiente para que el juez declare la existencia de un contrato de trabajo.

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en innumerables oportunidades ha tomado estos dos hechos como prueba de la existencia de un contrato de trabajo, toda vez que son hechos propios de la existencia de quizás el elemento más importante del contrato de trabajo: la subordinación.

Se supone que el contrato de servicios no implica subordinación, de suerte que el contratista tiene cierta independencia y autonomía en el desarrollo de las labores para las que fue contratado, y tal independencia y autonomía se desvirtúa cuando el contratista debe pedir permiso incluso para ir a una cita médica, pues son procedimientos propios de un subordinado. Igual sucede con un llamado de atención, que es propio de una relación laboral, lo que por supuesto no impide que el contratante reclame al contratista si ha incumplido con el objeto del contrato firmado.

A juzgar por la por posición de la corte suprema de justicia, cumplir un horario no es tan decisivo para demostrar subordinación, pero sí puede serlo el hecho de pedir permisos para ausentarse del trabajo, o recibir llamados de atención por asuntos precisamente como ausentarse del trabajo o llegar tarde a su puesto.

Se debe recordar que el contrato de servicios por regla general vela sobre el cumplimiento de un objetivo, el desarrollo de una actividad, de donde se desprende que lo importante son los resultados, aun cuando el contratista no esté todo el día en la empresa o incluso envíe a otra persona a realizar las actividades que le corresponden.

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contrato de trabajo sin previo aviso y sin razón justificada sin que deba asumir por ello mayores consecuencias.

En cambio, tratándose de un contrato de servicios, el contratista puede también terminar el contrato de servicios sin previo aviso y sin justificación, pero en tal caso es posible que deba pagar alguna indemnización al contratante por su incumplimiento, si es que se hubiera pactado alguna, o podrá pagarla si el contratante civilmente puede probar algún grave perjuicio derivado del incumplimiento, pero este no es el mayor costo que debe asumir el contratista que “deja tirado” el servicio para el que le fue contratado.

Cuando se firma un contrato de servicios, todas las entidades estatales y muchas privadas exigen la contratación de una póliza de cumplimiento, póliza que se hará efectiva a favor del contratante cuando el contratista incumpla con el contrato firmado, y allí está el mayor control y sistema de “castigo” que ejerce el mercado a quienes incumplen con los contratos firmados.

4.2.2 Marco Legal

Contrato Laboral

El Código Sustantivo de Trabajo

Contrato Prestación De Servicios

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su validez legal porque la forma más común, utilizada y recomendada para éste tipo de relaciones contractuales es realizarlas por escrito.

Los contratos de prestación de servicios escritos, la voluntad también se puede expresar en forma verbal conforme lo señala el artículo 824 del Código de Comercio:

“Formalidades para obligarse. Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco. Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, este no se formará mientras no se llene tal solemnidad.

Se considera importante recordar que el contrato de prestación de servicios aunque está regulado por el Código Civil, se deberá regir por las disposiciones del Código de Comercio cuando exista un acto mercantil para una de las partes, entendido éste como todas las actividades o empresas de comercio y los ejecutados por cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales.

Por ejemplo una sociedad comercial contrata los servicios profesionales de un revisor fiscal persona natural y aunque éste contrato de prestación de servicios sea verbal o escrito estará regulado por el Código Civil, pero como existe un acto mercantil para una de las partes (sociedad) deberá aplicarse la legislación comercial.

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Contrato Laboral

a. Aunque la ley laboral, artículos 37 y 38 del código sustantivo del trabajo, no han contemplado expresamente que el contrato de trabajo a término fijo deba ser escrito, la jurisprudencia ha considerado que cuando se trate de plazos fijos en la duración de los contratos verbales, los acuerdos relativos a ello, deben constar siempre por escrito, lo que equivale que el contrato a término fijo debe ser siempre por escrito. Quiere decir esto que todo contrato verbal se debe entender que es indefinido y como tal se debe tratar, en especial al momento de su liquidación.

b. El pactar verbalmente un contrato de trabajo a término fijo, ya suponía un problema a la hora de probar su duración, puesto que al ser verbal, ninguna de las partes tendría una prueba sólida diferente a su propia palabra, para probar la duración del contrato de trabajo.

c. La principal diferencia entre un contrato de trabajo a término indefinido y un contrato a término fijo, es el tratamiento de la indemnización, puesto que en principio, la indemnización en un contrato indefinido puede ser más elevada, algo que no es siempre cierto.

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La liquidación en el contrato de prestación de servicios se hace mediante acta de liquidación y terminación del servicio, donde se debe otorgar el paz y salvo y la finalización del mismo.

4.2.4 Indemnización

Contrato Laboral

Según el artículo 46 del Código sustantivo de trabajo, el contrato de trabajo a término fijo, tiene una duración máxima de 3 años, pero se puede renovar indefinidamente por un término que en ningún caso supere los tres años. Si terminado el contrato de trabajo, ninguna de las partes informa a la otra (con 30 días de anticipación a la finalización del contrato), su intención de no renovar el contrato, éste se entenderá renovado automáticamente por un periodo igual al precedente o inicialmente pactado. Este procedimiento sucederá indefinidamente, hasta tanto una de las partes, expresamente manifiesta el deseo de no renovar más el contrato, intención que debe comunicarse con no menos de 30 días antes de la finalización del contrato.

El hecho que el contrato, por silencio de las partes, se renueve indefinidamente, en ningún caso lo convierte en un contrato a término indefinido, puesto que la ley sólo contempla la renovación automática del contrato hasta por un periodo igual al que se terminó, mas no contempla que por tal circunstancia (la no notificación con 30 días de anticipación) se convierta en indefinido.

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fijo, es el hecho de no notificar a la otra parte dentro del término fijado por la ley, la intención de no renovar más el contrato. Si tal intención no se notifica con los 30 días (se entienden días calendario) de anticipación que señala el artículo 46 del código sustantivo del trabajo, nace la obligación de renovar el contrato de trabajo por el tiempo que se hubiera firmado el anterior contrato que causó tal hecho. La notificación de debe hacer con mínimo 30 días, si se hace con 29 o menos días antes de la finalización del tiempo del contrato, le asistirá la obligación al empleador de renovar el contrato.

La indemnización en contratos a término indefinido, cuando se lleva pocos años es mínima, esta sólo es representativa cuando se llevan varios años trabajando con la empresa. En cambio, la indemnización en contratos a término fijo, cuando el tiempo faltante para terminar el contrato es elevado, la indemnización puede ser alta.

Se ha vuelto costumbre que las empresas una vez liquide el contrato de trabajo a un empleado, se tomen semanas e incluso meses en pagar los valores respectivos, lo que ha hecho pensar a que la empresa cuenta con un plazo determinado para pagar lo que adeuda al trabajador. Pero la realidad es que la empresa no cuenta con ningún plazo para ello, de suerte que tendrá que pagar todo al trabajador en el mismo día en que se despida o en que se termine el contrato de trabajo.

En efecto, dice el artículo 65 del código sustantivo del trabajo:

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debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo.

De allí que el empleador debe pagar todos al empleado el mismo día en que se termine el contrato de trabajo; si se demora un solo día, ya debe pagar la indemnización de un día de salario por cada día de retraso de que trata el artículo del código sustantivo del trabajo arriba transcrito.

Siempre que se contrate, no importa el tipo de contrato, si es laboral, comercial o civil, debe hacerse por escrito. Si se tienen problemas cuando se escriben las condiciones ante notarios y frente a testigos, imaginémonos los problemas que pueden surgir cuando sólo existe la palabra [que poco vale] como respaldo de un acuerdo de voluntades.

La respuesta es que mientras no exista una causal válida no se podrá dar por terminado ningún contrato, y de hacerlo, se deberá pagar alguna indemnización pecuniaria, según sea el tipo de contrato.

En este tipo de situaciones, lo primero que hay que mirar es que tipo de contrato existe en la realidad. Bien sabemos que tratándose de la relación empresa – trabajador, si se configuran los elementos esenciales del contrato de trabajo, se entenderá que existe un contrato de trabajo, aun si hay un contrato de servicios de por medio, que es lo que por regla general sucede.

Si lo que existe es un contrato de trabajo no importa si se llama contrato de servicios, no se podrá terminar sino por una justa causa, de lo contrario, se deberá pagar la respectiva indemnización en los términos de la legislación laboral.

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existiesen no se han vulnerado, o si no ha existido un incumplimiento del contrato, el contrato de servicios se podrá dar por terminado en cualquier momento, pero implicará el pago de una indemnización económica, situación que se regirá según la legislación

Contrato Prestación de servicios

El contrato de prestación de servicios está gobernado por la legislación civil y no legislación laboral, de modo que no le son aplicables las regulaciones propias que contiene el código sustantivo del trabajo, como es el pago de una indemnización al trabajador que es despedido sin justa causa. En consecuencia, si un trabajador vinculado mediante un contrato de servicios es despedido, esto es, se le da por terminado el contrato de servicios, no puede alegar una indemnización como si se tratara de un contrato de trabajo.

El contrato de servicios al ser regulado por la ley civil; es ésta la aplicable y es a ésta a la que debe recurrir el contratista si pretende alegar algún perjuicio o detrimento por cuenta de la terminación del contrato de servicios. Si bien la legislación civil no contempla de forma taxativa una indemnización por la terminación de un contrato de servicios, no significa que el contratista no la pueda exigir, máxime si la terminación se dio sin que mediara una “justa causa”, es decir, sin que el contratista hubiera incumplido con las obligaciones asumidas al firmar el contrato de servicios.

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depende enteramente de la voluntad de la partes evidenciada en el respectivo contrato.

4.2.5 Riesgos

Contrato Laboral

El no cumplimiento de las obligaciones legales contempladas en el código sustantivo de trabajo.

Contrato Prestación de servicios

Las empresas por eludir el pago de Aportes parafiscales y la Seguridad social contrate su personal por servicios, pero las labores y las condiciones reales del desarrollo del servicio hacen que se den los presupuestos por ser agente retenedor considerada una relación laboral, pues si existe subordinación, se cumple un horario, etc., no se puede hablar de una prestación de servicios.

De otra parte, si el contratista despedido reclama y logra probar que su vinculación no era civil sino laboral (Contrato de trabajo realidad), entonces sí tendrá derecho a exigir la indemnización por despido injustificado que contempla el código sustantivo del trabajo, pero se repite, primero debe conseguir que el juez declare la existencia de una relación laboral para luego entrar a exigir el pago de la indemnización.

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realidad misma del contrato que se ejecuta. La ley ha definido unos elementos que de configurarse se crean una relación laboral independientemente de la denominación que las partes le hayan dado a esa relación contractual.

Así, por ejemplo, si la relación contractual obedece evidentemente a una relación que de costumbre es civil, como puede ser la de un auditor o asesor jurídico externo de la empresa, el hecho que el contrato de servicios no se renueve no implica que la relación pase del terreno civil al laboral, puesto que en caso de un litigio, lo que primará será la realidad de los hechos, y si hay un contrato de servicios pasado, que si bien no está vigente, sí es válido como antecedente para reforzar la connotación civil de la relación contractual.

Esto para concluir que en caso de una demanda laboral, la existencia de un contrato de servicios escrito ayuda mucho, pero no será la prueba definitiva, toda vez que el juez decidirá con base a los hechos reales, a la naturaleza de la actividades desarrolladas por el contratista o trabajador, de modo que no se puede afirmar categóricamente que la no renovación de un contrato de servicios conlleve automáticamente a la configuración relación laboral

4.2.6 Conclusiones

Contrato Laboral

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implica nada más que el valor y las condiciones que se pacten, el cual está regulado por el código civil.

Adicionalmente, el hecho de no existir un contrato de servicios o de trabajo escrito, dará cierta “ventaja” al trabajador pues existe una presunción legal que lo favorece.

En conclusión, cualquiera sea la figura jurídica que enmarque una relación empresa – trabajador, no será posible romper ese vínculo sino por justa causa, pues de no ser así, se deberá necesariamente pagar a la parte afectada una compensación o indemnización.

Contrato Prestación de servicios

Un contrato de servicios no supone las mismas condiciones ni requisitos de un contrato laboral, puesto que en el caso de un contrato de servicios, la obligación es de hacer algo, mas no de cumplir un horario ni de tener una subordinación permanente, aunque en los dos casos, hay remuneración. Es por ello que se recomienda no incumplir un contrato de servicios que se ha cubierto con una póliza. Incumplirlo tendrá serias consecuencias futuras que casi nunca se prevén.

Cuando un contrato de servicios en el que no se ha pactado una renovación o una prórroga automática termina, se entiende que la relación civil contenida en él desaparece al finalizar el mismo, por lo que si el trabajador continúa desarrollando actividades sin que haya operado una renovación del contrato de servicios, ya sea de forma automática porque así se pactó, o por voluntad expresa de las partes, hará que esa relación pueda de algún modo interpretarse como laboral sin un soporte contractual claro.

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personal estará regida por un contrato de trabajo.

Si no hay un contrato de servicios vigente que de alguna forma sirva de prueba que en la actualidad lo que se ejecuta es un contrato de servicios y no un contrato de trabajo verbal, puede ser un indicio en contra del contratante en caso que el trabajador decida reclamar judicialmente la existencia de un contrato de trabajo.

Preferiblemente todo contrato de servicios debe ser por escrito, pues en él se consignan las condiciones que lo definirán y probarán como tal. Si las condiciones del mismo no están por escrito, luego resultará mucho más difícil probar que en efecto se trata de una relación civil y no laboral.

4.3 Aspectos Positivos

Los empresarios o Gerentes conocen que contratando al personal de esta manera se ahorran mucho dinero; toda vez que se evitan los pagos adicionales que requiere un contrato de trabajo laboral como son: salud, pensión, cesantías, primas, incapacidades, licencias, parafiscales y vacaciones; en tanto que en el Contrato de Prestación de Servicio la obligación de la empresa se limita solo a pagar los honorarios pactados en el contrato respectivo y podrá además pactar el monto que pueda pagar.

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4.4 Aspectos Negativos

Este tipo de contrato restringe la posibilidad de continuar con proyectos a largo plazo dentro de la empresa; ya que por tratarse de un trabajo temporal, impide que el contratista continúe con el seguimiento y desarrollo de los proyectos; por lo cual, en la mayoría de los casos los procesos tienden a quedarse cortos o a desaparecer, generando pérdidas tanto en tiempo, capacitaciones, inducciones, recursos humanos y económicos a la Compañía.

Además, genera en la persona contratada falta de compromiso en la ejecución de sus actividades o funciones encomendadas, por no representar en él una estabilidad laboral.

Aquellas empresas que no le dan un adecuado manejo a este tipo de contratación, pueden incurrir en problemas jurídicos como demandas y reclamaciones por parte del prestador del servicio.

4.5 Manejo de las incapacidades

En las incapacidades como el contratista no tiene empleador y su afiliación en salud es como independiente, los dos primeros días de incapacidad los asume el trabajador. Si la incapacidad supera los dos días, se debe pasar a la EPS para solicitar el pago, que sería el 66% si es enfermedad general o el 100% si es enfermedad profesional o licencia de maternidad.

Las incapacidades por enfermedad profesional las paga la ARL a la cual este afiliado el trabajador, desde el primer día en que esta se genere.

Decreto 723 de 2013:

“Por el cual se reglamenta la afiliación al Sistema General de Riesgos

Laborales de las personas vinculadas a través de un contrato formal de

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riesgo”.

4.6 Revisión Caso real

4.6.1 Revisión Sentencia T-555/11 - Acción de Tutela Carlos Alberto Altahona Noguera

Acción de Tutela interpuesta por Carlos Alberto Altahona Noguera contra las Alcaldía Municipal de Galapa (Atlántico) y La Sala cuarta de decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla.

Antecedentes

El señor Carlos Alberto Altahona Noguera de (67) años de edad. Presento una acción de tutela, contra la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, porque esta revoco en segunda instancia, la sentencia pronunciada de un proceso laboral ordinario que reconocía la relación laboral entre en accionante y el Municipio desde mil novecientos setenta y uno (1971) hasta por lo menos Dos mil seis (2006), y condenaba a la entidad territorial a cancelarle todas las prestaciones sociales que se había rehusado a pagarle durante todo ese tiempo (Salarios, cesantías, primas de navidad, vacaciones, horas extra, dominicales y festivos) y Según su opinión, “le violan sus derechos a la vida, al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y a la primacía de la realidad laboral sobre las formas”.. Esta tutela fue presentada, por las Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. 12 de enero de 2011.

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ACCION DE TUTELA

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla es el que conoce del caso en primera instancia y quien accede a las pretensiones del demandante.

CONTRATO REALIDAD- Elementos/Salario mínimo vital y

móvil-Vulneración de fallo de tribunal por cuanto no condeno al Municipio al pago por la existencia de un contrato laboral” Sentencia T-556/11

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, Reconoció la relación laboral, determino las funciones ejercidas por el señor Altahona como “de sostenimiento de una obra pública” y determino que en consecuencia, tenía la calidad de trabajador oficial. Declaro las siguientes condenas:

“Con base a todo lo expuesto anteriormente, es indudable que el demandante cumplía funciones en beneficio de la entidad Municipal, en este caso. Del Colegio de Bachillerato de Galapa, y como fue demostrado que el demandante presta sus servicios personales a la administración Municipal como Trabajador Oficial, que lleva más de 32 años de servicios.”

1. Condenar al MUNICIPIO DE GALAPA, a pagar al demandante CARLOS ALTAHONA NGUERA, la suma de $ 63.922.346.65 m.l. por concepto de Salarios, y prestaciones sociales.

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SALARIOS A partir del 26-11-1971 hasta la presente, la parte

demandada no probo que

hubiese cancelado al actor

los salarios

correspondientes.

Se impone la condena por

este concepto con base en

los salarios mínimos de cada

año laborado, la suma de

$44.027.996.40 m.l.

CESANTIAS Teniendo en cuenta que el tiempo de servicios del actor

es desde Noviembre de

1971.

Le corresponde al actor por

este concepto y con base en

el salario mínimo de este

último año de 2006, que es

$408.000, la suma de

$14.280.000.00

PRIMA DE NAVIDAD Como es procedente esta prima para esta clase de

trabajadores, el pago de esta

prima, a final de cada año.

Le corresponde un mes de

sueldo por cada año

trabajado, arrojando la suma

de $3.747.000.30 m.l.

VACACIONES Tiene derecho a vacaciones por todo el tiempo laborado,

es decir 15 días por cada

año laborado.

Nos arroja por este concepto

la cantidad de $1.867.349.95

m.l.

HORAS EXTRAS Y DOMINICALES Y

FESTIVOS

Como no se demostró el

trabajo suplementario

reclamado, y no le es fácil al

juzgado cuantificarlos con

cálculos matemáticos.

Se absuelve al accionado del

pago de las Horas extras,

dominicales y festivos

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aunque si hubo una prestación personal del servicio, por parte del señor Altahona, bajo subordinación, de las directivas de la Escuela Mixta de Galapa no se encontraron pruebas de la vinculación legal y reglamentaria. Y demás el tribunal procedió a verificar si se trataba de un trabajador oficial asunto regulado por los decretos 3135 de 1968 y 1333 de 1986, pues según estos dos cuerpos normativos, los servidores de las entidades municipales que se dediquen a “la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales”. Por eso determino que las funciones de un celador no se pueden determinar como propias de un trabajador oficial, de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado en sentencia de febrero 26 de 1985. El tribunal decidió que como no tenía la condición de trabajador oficial. Pero tampoco tenía de empleado público, porque su vinculación no había sido de forma legal y reglamentaria. No iban a condenar al municipio al pago de las prestaciones laborales causadas durante más de (30) años. Por esta razón, el señor Carlos Alberto interpuso el amparo.

El señor Altahona interpone el Amparo, debido a que “…en esta acción de tutela se cuestionó el fallo de segunda instancia, porque el concepto se enfocó en dilucidar su calidad de trabajador oficial o empleado público sin necesidad y se abstuvo de reconocer la realidad del vínculo laboral creado entren él y el Municipio”.

A continuación se detalla la respuesta de las Autoridades Accionadas

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de Barranquilla solicito que sea improcedente la tutela invocada, pues en su criterio la providencia demandada “Fue dictada de acuerdo a la C.P., con base en la ley, de buena fe, ausente de dolo, no constitutiva de vía de hecho, no arbitraria de caprichosa”.

3. La Institución María Auxiliadora no se pronunció en el proceso Sentencia de tutela objeto de Revisión

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia negó, en una instancia, la tutela de los derechos invocados por el accionante. Dijo no advertir vulneración de los derechos fundamentales, y para justificar esa conclusión adujo:

“En efecto, ataca el actor, por este medio preferente, una decisión judicial, con el argumento de no haberse estudiado en forma legal el acervo probatorio, respecto del contrato de trabajo que supuestamente celebro con el Municipio de Galapa, para lo cual esta acción resulta improcedente, dado que no fue instituida para debatir las cuestiones propias de los procesos ordinarios, razón por la cual resulta extraña al objeto para el cual fue creada. En tal virtud resulta impróspera la reclamación constitucional aquí deprecada”

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia negó esta tutela porque considero que no se presentó vulneración alguna de los derechos fundamentales alegado por el trabajador.

Presentación del caso

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El señor Altahona busca que se le protejan sus derechos, vulnerados por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la Ciudad de Barranquilla, Entidad que no reconoció la relación laboral, oponiéndose a la tutela, argumentando “Que en su decisión inicial no hubo dolo, ni capricho o arbitrariedad” Y el Municipio de Galapa también se opone, justificando en que nunca ha habido relación laboral, y nunca ha sido empleado público, y tampoco trabajador oficial.

En el proceso Laboral ordinario concluido (del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla) se aceptó que el demandante presto sus servicios personales y subordinamente al Municipio de Galapa. Pero la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la Ciudad de Barranquilla le niega sus prestaciones, pues sostiene que no es trabajador oficial y no pudo demostrar su vinculación legal y reglamentaria.

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Corte cree que no, por las siguientes razones.

A continuación detallamos los derechos fundamentales que violaron las Autoridades demandadas

1. Derecho a la primacía de la realidad sobre las formas (art. 53, C.P)

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2. Derecho al salario mínimo, vital y móvil (art. 53, C.P)

Se abstuvo de condenar al municipio al pago de las prestaciones con carácter salarial a las que tiene derecho toda persona que le preste a otra sus servicios de manera personal y subordinada. La cual debía extenderse hacia todas las prestaciones constitutivas de salario (primas, vacaciones, cesantías y horas extras). Pues en el contexto de la Constitución, como dijo la Corte Constitucional en la sentencia SU-995 de 1999, el salario está integrado por:

“Todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que pueda asignarle la ley o las partes contratantes. Así, no solo se hace referencia a la cifra quincenal o mensual percibida por el empleado-sentido restringido y común del vocablo-, sino a todas las cantidades por concepto de primas, vacaciones, cesantías, horas extras-entre otras denominaciones-, tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado.”

3. Derecho a un trabajo digno y justo (art. 25. C.P)

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salarial, equivale no solo a una interferencia en el derecho al salario mínimo vital y móvil, sino también en el derecho a un trabajo digno y justo”

4. Derecho a acceder a una administración de justicia efectiva (art. 229, C.P)

Aun cuando estudio y decidió el fondo de la demanda ordinaria, neutralizo todos los efectos jurídicos de los derechos sustanciales del demandante. En este caso como puede apreciarse sin dificultad, de todos los derechos que la ley y la Constitución prometían garantizarle al accionante, como trabajador, no se le garantizo ni uno solo en sede judicial, pese a que se le reconoció que había prestado sus servicios personales al municipio en forma permanente y subordinada

5. Derecho a la seguridad jurídica (art. 2, C.P)

El señor Altahona Noguera tenía derecho, como lo tiene todo miembro de la sociedad, a que en principio el derecho objetivo fuera observado por sus destinatarios y aplicado por sus operadores institucionales, y específicamente para este caso por el Municipio de Galapa y el Tribunal demandado en amparo, se dejaron de declarar los efectos que, según la Constitución, la ley y la jurisprudencia debe en principio producir toda relación de trabajo dependiente.

Decisión final Corte Constitucional

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Noguera. En consecuencia, La Corte Constitucional dejara sin efecto la providencia expedida el treinta (30) de julio de dos mil diez (2010) por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la Ciudad de Barranquilla, y en su lugar le ordenara a esa autoridad que en el término máximo de los veinte (20) días siguientes a la notificación de este fallo, expida una nueva sentencia que se ajuste a lo dispuesto en esta sentencia.

Conclusiones caso práctico:

El señor Carlos Alberto Altahona estaba en su derecho de reclamar:  Protección al trabajo

 Igualdad de los trabajadores  Derecho trabajo

 Mínimo de derechos y garantías

1. Equivocaciones Municipio de Galapa ( Atlántico ):

 No tener estipulada una modalidad de contrato para estos casos de prestación de servicios personales, cuando el cargo según sus funciones no corresponde a las de un Trabajador Oficial.

 El Alcalde del municipio Negó la existencia de la relación laboral indicando que la vinculación de los “Vigilantes” le pertenecía al departamento, sin tener en cuenta que el señor Altahona presto sus servicios por mas de 30 años únicamente al Municipio.

2. Equivocaciones de La Sala Cuarta de decisión Laboral del tribunal Superior del distrito Judicial de Barranquilla

 Desconocer la relación Laboral entre El Municipio de Galapa con el señor Altahona.

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sociales del señor Altahona.

3. Equivocaciones de las Autoridades del Colegio María Auxiliadora de ese Municipio.

 No haber informado el caso del señor Altahona a las autoridades competentes.

 Nunca legalizaron un contrato Laboral, donde se estipularan las funciones, los horarios, los salarios, el cargo. etc.

 El sometimiento bajo subordinación del señor Carlos Alberto, sin la remuneración correspondiente.

5. DISEÑO METODOLÓGICO

5.1 Tipo de investigación: Caso de profundización

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CONCLUSIONES

Tal como lo advirtió la Corte Constitucional, el contrato de prestación de servicios esconde un verdadero contrato de trabajo; si bien existen casos legítimos y sí legamente procedentes en la celebración de contratos por prestación de servicios, no es para nada menos cierto que esta práctica se ha tornado en un expansionismo sin límites el cual propende indebidamente por la desnaturalización de su espíritu, la burla de los derechos laborales y finalmente en abuso del derecho revestida de una apariencia de legal por las formas y los procedimientos que las mismas normas han permitido emplear para su utilización.

En efecto, la Corte considera que el contrato por prestación de servicios al ser una figura jurídica de excepcional aplicación, se instituye para dotar una herramienta para atender situaciones especiales y no para vincular personal y vulnerarle sus derechos laborales. Por ello es necesario que tanto las empresas públicas como privadas emprendan las actuaciones necesarias para llevar a cabo un sí legal y necesario llevando a cabo todo un proceso de reestructuración para que aquellos cargos que se ha comprobado que tienen vigencia en el tiempo ser realicen por medio de vinculaciones laborales en las cuales el personal goce de estabilidad, seguridad y prestaciones sociales lo que es el fin pretendido por la constitución, la ley y el más común de los sentidos.

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normatividad que evite la tergiversación de este tipo de contratos.

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Código sustantivo de trabajo Art 23 elementos que configuran el contrato de trabajo.

Código sustantivo de trabajo Art 77 estipulación Periodo de prueba.

Código sustantivo de trabajo Art 37 y 38 modalidades del contrato forma, contenido, duración, revisión.

Código de comercio art 824 los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar.

Código sustantivo de trabajo Art 46 contrato de trabajo a término fijo.

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del trabajo” en: Temas Laborales, Año 3, Núm. 7. Dirección del trabajo.

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