DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO
SERGIO GAMONAL C.
INDICE GENERAL CAPÍTULO I
PLANTEAMIENTO GENERAL 1.1. Orígenes del derecho colectivo 1.2. Definición 1.3. Caracteres 1.3.1. Informal 1.3.2. Instrumental 1.3.3. Contingente 1.3.4. Normativo 1.3.5. De autotutela 1.4. Fuentes 1.4.1. Sistema reglamentarista o interventor 1.4.2. Sistema de autonomía colectiva plena 1.4.3. Sistemas mixtos
1.4.4. Relaciones entre fuentes 1.5. La legislación sindical en Chile CAPÍTULO II
PRINCIPIOS DEL D° COLECTIVO 2.1. La libertad sindical
2.1.1. Concepto
2.1.2. Naturaleza jurídica
a) Libertad sindical e intereses colectivos
b) La libertad sindical como derecho humano esencial
2.1.3. Clasificaciones
2.1.4. Consagración internacional 2.1.5. Régimen constitucional
a) La Negociación Colectiva b) Libertad Sindical Individual c) La Autonomía Colectiva o
Sindical
d) Consecuencias de la constitucionalización de la libertad sindical
2.2. Atributos de la libertad sindical 2.2.1 Lib. de constitución 2.2.2 Lib. de afiliación 2.2.3 Lib. sindical negativa
2.2.4 Lib. Colect. de reglamentación 2.2.5 Lib. colectiva de representación 2.2.6. Libertad colectiva de disolución
2.2.7. Libertad colectiva de actuación sindical
2.2.8 Libertad colectiva de federación CAPÍTULO III
EL SINDICATO
3.1. Noción de sindicato
3.2. Naturaleza jurídica y fines CAPÍTULO IV LA LIBERTAD DE CONSTITUCIÓN 4.1. La libertad de constitución 4.2. La organización sindical 4.2.1. Sindicato de empresa 4.2.2. Sindicato interempresa 4.2.3. Sindicato de trabajadores independientes 4.2.4. Sindicato de trabajadores eventuales o transitorios
4.2.5. Otros sindicatos de base
4.2.6. Federaciones, confed., centrales y organizaciones internacionales
4.2.7. Ámbito del derecho de sindicación 4.3.1 .Asamblea constitutiva 4.3.2. Depósito 4.3.3. Control CAPÍTULO V LA LIBERTAD DE AFILIACIÓN Y DESAFILIACIÓN 5.1. La libertad de afiliación
5.2. La libertad sindical negativa y las cláusulas de seguridad sindical
CAPÍTULO VI
LA LIBERTAD COLECTIVA DE REGLAMENTACIÓN
6.1. La libertad colectiva de reglamentación
6.2. Los estatutos sindicales
6.3. La aprobación y reforma de los estatutos
6.3.1. Asamblea de reforma 6.3.2. Depósito
CAPÍTULO VII
LA LIBERTAD COLECTIVA DE REPRESENTACIÓN
7.1. La libertad colectiva de representación 7.2. La democracia sindical
7.2.1. La asamblea sindical como órgano supremo
7.2.2. Derecho a voz y voto en las asambleas
7.2.3. El directorio sindical como órgano ejecutivo
7.2.4. Derecho a elegir y ser elegido miembro del directorio sindical 7.2.5. Garantías procesales
a) Garantías previas a la elección b) Garantías relativas al acto
mismo de elección
7.2.6. Período, censura y vacancia 7.3. Otras formas de representación
7.3.1. Delegado de personal 7.3.2. Delegado sindical
7.3.3. Comités Paritarios de Higiene y Seguridad y Comités Bipartitos de Capacitación
CAPÍTULO VIII
LA LIBERTAD COLECTIVA DE DISOLUCIÓN 8.1. La libertad colectiva de disolución 8.2. Causales de disolución 8.2.1. Voluntaria 8.2.2. De orden público 8.3. Procedimiento de disolución 8.4. Consideraciones finales CAPÍTULO IX
LA LIBERTAD COLECTIVA DE ACTUACIÓN SINDICAL
9.1. La libertad colectiva de actuación sindical
9.2. El funcionamiento sindical
9.2.1. Funciones de la asamblea sindical 9.2.2. Funciones del directorio sindical 9.2.3. Permisos sindicales
a) Permiso básico o general b) Permiso complementario c) Permiso pactado
9.3. El patrimonio sindical
9.3.1. Conformación del patrimonio 9.3.2. Administración patrimonial 9.3.3. Control de los afiliados
9.3.4. Destino de los bienes del patrimonio
CAPÍTULO X
LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA
10.1. El conflicto colectivo y sus formas de solución
10.2. La negociación colectiva en el sector privado: generalidades y definición a) La neg. colectiva como
determinadora de remuneraciones b) El carácter restrictivo de la noción
de productividad del trabajador c) La polifuncionalidad de la
negociación colectiva
d) La negociación colectiva como factor de pérdida de competitividad y generador de cesantía
e) El mito de la imparcialidad del Estado y de la bilateralidad de la negociación f) Definición 10.3. Clasificaciones 10.4. Ámbito objetivo 10.5. Ámbito subjetivo
10.6. Buena fe y obligatoriedad de negociar 10.7. Procedimiento
10.7.1. Inicio de la negociación
a) Inexistencia de un contrato colectivo anterior o vigente b) Existe contrato colectivo
vigente 10.7.2. Negociaciones 10.7.3. Acuerdo 10.8. La mediación y el arbitraje 10.8.1. La mediación 10.8.2. El arbitraje
10.9. La negociación colectiva de la gente de mar
10.10. La negociación colectiva que abarque a más de una empresa
a) Procedimiento general b) Procedimiento especial
10.11. La negociación colectiva informal o no reglada
10.12. La negociación colectiva en el sector público
CAPÍTULO X
LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA
10.1. El conflicto colectivo y sus formas de solución
10.2. La negociación colectiva en el sector privado: generalidades y definición a) La negociación colectiva como
b) El carácter restrictivo de la noción de productividad del trabajador c) La polifuncionalidad de la
negociación colectiva
d) La negociación colectiva como factor de pérdida de competitividad y generador de cesantía
e) El mito de la imparcialidad del Estado y de la bilateralidad de la negociación f) Definición 10.3. Clasificaciones 10.4. Ámbito objetivo 10.5. Ámbito subjetivo
10.6. Buena fe y obligatoriedad de negociar 10.7. Procedimiento
10.7.1. Inicio de la negociación
a) Inexistencia de un contrato colectivo anterior o vigente
b) Existe contrato colectivo vigente 10.7.2. Negociaciones
10.7.3. Acuerdo
10.8. La mediación y el arbitraje 10.8.1. La mediación
10.8.2. El arbitraje
10.9. La negociación colectiva de la gente de mar
10.10. La negociación colectiva que abarque a más de una empresa
a) Procedimiento general b) Procedimiento especial
10.11. La negociación colectiva informal o no reglada
10.12. La negociación colectiva en el sector público
CAPÍTULO XI
EL CONTRATO COLECTIVO 11.1. Los instrumentos colectivos 11.2. El contrato colectivo: definición 11.3. Naturaleza jurídica del contrato
colectivo
11.4. Funciones del contrato colectivo 11.5. Sujetos a) Parte empleadora b) Parte trabajadora c) Sujetos beneficiados 11.6. Contenido 11.7. Efectos 11.7.1. Eficacia normativa a) Efecto imperativo o real
b) Efecto de inderogabilidad in pejus c) Efecto de ultraactividad
11.7.2. Eficacia personal
a) La eficacia personal general o erga omnes y la limitada
b) El efecto colectivo - Sujetos
- Objeto - Efectos 11.8. Vigencia del contrato
a) No existe cont. colectivo anterior b) Existe contrato colectivo anterior c) Otras situaciones
11.9. Enmienda del contrato
11.10. El convenio colectivo: definición 11.11. Sujetos
11.12. Contenido 11.13. Efectos
11.14. Naturaleza jurídica 11.15. Los fallos arbitrales
11.16. Otros instrumentos colectivos CAPÍTULO XII LA HUELGA
12.1. La autotutela sindical
12.2. La huelga: noción elemental y generalidades
12.3. Naturaleza jurídica y titularidad 12.4. Casos en que procede la huelga
12.4.1. Tipología de la huelga 12.4.2. Situaciones en que procede
a) La huelga como expresión de la vieja exceptio non adimpleti contractus o excepción del contrato no cumplido
b) La huelga en la negociación colectiva reglada
c) La huelga en el sector público 12.5 .Procedimiento
a) Convocatoria b) Aprobación c) Ejecución 12.6. Efectos
a) Suspensión de los contratos individuales de trabajo
b) Posibilidad de celebrar contratos temporales
c) Posibilidad de contratación de esquiroles o reemplazantes
d) Facultad de recurrir al cierre patronal
12.7. Terminación
a) Por voluntad colectiva b) Por voluntad individual 12.8. El cierre patronal
12.9. La huelga en los servicios esenciales 12.10. Otros mecanismos de autotutela
CAPÍTULO XIII
LA LIBERTAD COLECTIVA DE
FEDERACIÓN
13.1. La libertad colectiva de federación 13.2. Federaciones, confederaciones y
centrales sindicales CAPÍTULO XIV
LA TUTELA DE LA LIBERTAD SINDICAL 14.1. La interpretación del derecho
colectivo
14.2. La fiscalización 14.3. El fuero sindical
a) Fuero cuando se constituye un sindicato
b) Fuero de los candidatos a directores
c) Fuero de los directores sindicales en ejercicio y hasta seis meses después de cesados en sus cargos
d) Fuero de los directores de federaciones, confederaciones y centrales sindicales
e) Fuero de los trabajadores que negocian colectivamente
f) Fuero de los integrantes de la comisión negociadora que no detentan el cargo directores sindicales
14.4. Las prácticas desleales
a) Concepto y alcance de las prácticas desleales
b) Titularidad
c) Casos específicos
- Atentados a la libertad colectiva de constitución
- Atentados a libertad colectiva de afiliación y desafiliación - Atentados a la libertad
colectiva de federación
- Atentados contra la libertad colectiva de reglamentación, de representación y de disolución - Atentados a la libertad
colectiva de actuación sindical 14.4.4 Efectos
14.4.5 Procedimiento 14.5. El recurso de protección 14.6. Otros mecanismos
CAPÍTULO I
PLANTEAMIENTO GENERAL
1.1. ORÍGENES DEL DERECHO COLECTIVO
Desde el Renacimiento el desarrollo de las ciencias y de la técnica ha producido innumerables cambios en la sociedad humana y en el derecho.
Las nuevas formas de producción, comprensivas del uso masivo de mano de obra, provocaron una verdadera revolución en el mundo del trabajo, tanto en su concepto, como en su estructura y formas de regulación.
Desde mediados del siglo XIX es posible distinguir dos tipos de normas que buscan regular las relaciones laborales en la época industrial: los preceptos estatales protectores del trabajador dependiente y las normas colectivas, de naturaleza privada, y de dudosa juridicidad en sus inicios.
Con el devenir del siglo XX se consolida una nueva rama del derecho, el Derecho del Trabajo, creador de un original estatuto contractual, reconocido inclusive a nivel constitucional. Este nuevo derecho, de proyección masiva en la sociedad industrial, junto con establecer normas mínimas en favor de la “parte débil” de la relación laboral, reconoce, ampara y fomenta las normas colectivas pactadas entre los actores sociales, agrupados en organizaciones que serán denominadas “sindicatos”.
En efecto, el vertiginoso avance de los cambios sociales, la toma de conciencia de los trabajadores acerca de sus necesidades e intereses comunes, y la constatación de que su actuación conjunta les permite negociar en igualdad de condiciones con los empleadores, fortalecerá cada vez más el movimiento sindical emergente en el siglo XIX, el cual, en el transcurso de algunos decenios, pasará de la ilegalidad al pleno reconocimiento jurídico, incluso a nivel constitucional y en los catálogos de derechos humanos a nivel internacional.
Los orígenes del derecho colectivo del trabajo se remontan a los de la Revolución Industrial, sin la cual difícilmente se hubieran producido los factores fundantes del fenómeno sindical. Los particulares caracteres de los cambios productivos y del mundo del trabajo en Gran Bretaña, a fines del siglo XVIII y comienzos del XIX, posteriormente extendidos al resto de Europa y más tardíamente a América Latina, configuran el contexto adecuado dentro del cual se desarrollará el derecho del trabajo, especialmente el derecho colectivo.
Los abusos producidos por la falta de protección del trabajador son conocidos y documentados por la literatura científica, que da cuenta de jornadas laborales diarias de hasta quince horas, sin descanso semanal ni vacaciones, de trabajo de mujeres embarazadas y de menores de pocos años de edad, en pésimas condiciones higiénicas y de seguridad, lo que motivó revueltas y largas luchas de los obreros, que fueron violentamente reprimidas por las autoridades.
Sin embargo, la sola existencia de estos abusos no hubiera bastado para el surgimiento del sindicalismo. Un elemento esencial que se une a los abusos generalizados, es la “colectivización del trabajo”, producido por la reunión masiva de trabajadores en las fábricas o lugares de producción. Las razones de esta concentración, que deja atrás a las viejas corporaciones, al artesanado y al trabajo agrícola, quizás colectivo pero jamás masivo, son de carácter tecnológico y económico. Por ejemplo, en diversos quehaceres era imposible la producción en pequeña escala, como ocurría en la industria del hierro con la laminación y la fundición de los materiales1. Por otra parte, en la industria cerámica, la división y subdivisión del
trabajo produjo grandes economías y determinó su concentración en un gran centro productivo2.
Esta “colectivización del trabajo” permitió una lenta pero segura toma de conciencia, por parte de los trabajadores, de sus necesidades e intereses comunes, y del poder colectivo.
Por otra parte, no existe acuerdo en cuanto a la existencia de organizaciones o agrupaciones antecesoras de los sindicatos. Pareciera que las antiguas corporaciones medievales serían el antecedente histórico de las agrupaciones de trabajadores3, sin embargo, autores como Sidney y Beatrice Webb precisan que quizás el origen de los sindicatos pueda remontarse a las asociaciones de asalariados y hermandades de oficiales de la Edad Media, pero difícilmente a los gremios de artesanos que eran asociaciones de empresarios4.
Para estos autores, el origen de agrupaciones estables y permanentes de trabajadores se relaciona con la clara separación de funciones entre el capitalista y el obrero manual, entre dirección y simple ejecución, con la consecuente pérdida de interés del trabajador en los beneficios de la empresa5.
En líneas generales, la acción y organización colectiva de los trabajadores evoluciona en tres estadios sucesivos y a veces complementarios. Un primer grado de organización está dado por las sociedades de carácter mutual, de socorros mutuos, donde los trabajadores se agrupan y realizan aportes a fin de ayudarse mutuamente ante los imprevistos.
Más adelante, estas agrupaciones mutuales encabezan poco a poco la defensa de sus asociados frente a los empleadores, recurriendo a veces a la acción directa, mediante huelgas y paralizaciones. Este segundo grado de desarrollo del sindicalismo, podemos denominarlo como sindicalismo de trabajadores calificados, ya que representaba a los trabajadores más preparados, de mayor formación, que eran más organizados y conscientes de las bondades del actuar colectivo.
Se trata de organizaciones más institucionalizadas, con presencia nacional, partidarias de la conciliación y del arbitraje con los empleadores, y poco propicias a la utilización de la huelga como método de presión. En su actuación utilizaron la legislación vigente y reforzaron las tradicionales restricciones a la utilización de la mano de obra, por ejemplo, limitando la contratación de trabajadores aprendices a fin de mantener los niveles de vida de sus asociados6.
Posteriormente, en un tercer estadio, surge el nuevo sindicalismo, en los dos últimos decenios del siglo XIX, con la novedad de que los trabajadores no calificados comienzan a organizarse y a presionar por la mejora de sus precarias condiciones de trabajo.
Con el nuevo sindicalismo se crean sindicatos que reclutan a cualquier trabajador sin considerar su oficio o actividad, abarcando a toda una rama de actividad con independencia de los oficios que cada trabajador efectúa dentro de la misma7.
La consolidación de este tercer estadio, a fines del siglo XIX y comienzos del XX, no significa que los sindicatos no realicen labores mutuales o que no puedan asociar a trabajadores especializados, sino que el sindicalismo común y de carácter masivo estará representado por estas agrupaciones generales que no distinguen entre la calificación de sus trabajadores y que optan por coaligarse en relación a la rama de actividad.
El paulatino agrupamiento de los trabajadores y su lucha por la defensa de sus intereses fue firmemente resistido por los gobiernos y los empresarios, lo que explica
que la legislación penalizara fuertemente las coaliciones obreras y la utilización de la huelga como mecanismo de presión.
Aunque la penalización de asociarse regía para trabajadores y empleadores, el rigor de la ley sólo fue aplicado a los primeros8. Se consideraba que eran las asociaciones de trabajadores y no las de empleadores la causa de las restricciones al comercio y, desde el punto de vista mercantilista dominante, si los empresarios intentaban reducir los salarios, dicha disminución favorecía la reducción de los precios9.
Ante la prohibición de sindicarse, algunas de las agrupaciones de trabajadores cumplieron su rol en forma clandestina, por medio de sociedades de socorros mutuos10.
Luego, con el avance del siglo XIX y la constante lucha de los trabajadores por el desarrollo de la Cuestión Social en toda su magnitud, se tempera la represión estatal hacia el sindicalismo y se consolida una legislación más tolerante con las agrupaciones de trabajadores.
Finalmente, a fines del siglo XIX y comienzos del XX, la legislación reconoce la plena legitimación del sindicalismo, estableciendo como derecho la posibilidad de constituir sindicatos. Con posterioridad a la Primera Guerra Mundial, el sindicalismo se consolida definitivamente y surge una legislación de fomento y tutela de la actividad sindical. Cabe destacar la trascendental importancia que ha tenido la labor de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, para el reconocimiento de los derechos sindicales. Por otra parte, el desarrollo del sindicalismo en el siglo XX ha dado paso al denominado sindicalismo orgánico11, que acepta el orden social establecido y centra su acción en la negociación colectiva, adquiriendo coherencia, creando sujetos e instrumentos típicos y tomando conciencia de sí mismo, a diferencia del sindicalismo inorgánico, centrado en objetivos de largo plazo como la acción revolucionaria.
Debemos recordar que la fuerte represión en contra del sindicalismo fomentó su vinculación con posturas políticas extremas. Lo anterior es justificable, además, si se considera que muchos sindicatos nacieron gracias al apoyo de corrientes políticas revolucionarias. No obstante, con su pleno reconocimiento legal, el sindicalismo ha moderado sus pretensiones, sin perjuicio de los ideales políticos de sus miembros y de la actuación política que en sí implica la defensa de los intereses colectivos de los trabajadores.
La actividad sindical se ha fortalecido una vez abandonada la lucha de clases como postura intransable. En el caso europeo, a través de acuerdos con los gobiernos y los empresarios, el sindicalismo ha podido desarrollar su función tutelar de los trabajadores. Lo anterior no implica la carencia de conflictos en las sociedades desarrolladas, sino que el conflicto es encauzado por los sindicatos, como elemento positivo de toda sociedad pluralista y no basada en la fuerza. Asimismo, la postura de los gobiernos ha sido de respeto a los sindicatos y, en ciertos casos, de fomento al diálogo social. Por otra parte, ha sido esencial la moderación de los empresarios y su actitud favorable respecto de los acuerdos con los trabajadores.
En América Latina, no obstante su tardío proceso de industrialización, el movimiento sindical ha tenido un gran desarrollo.
El surgimiento del sindicalismo se ha visto retrasado en nuestro continente por múltiples factores de diversa índole. En primer lugar cabe señalar el retraso económico de nuestros países, esencialmente agrarios y mineros hasta comienzos del siglo XX. Por otra parte, la actitud hostil de los gobernantes, la fuerte represión a las manifestaciones obreras, la intransigencia de los empleadores, la violencia de ciertas manifestaciones populares, la excesiva influencia de los partidos políticos en la cúpula
sindical, han sido factores que han complotado en contra del crecimiento y desarrollo del sindicalismo en nuestro continente.
En un primer momento, superada la etapa mutualista, surge con fuerza el sindicalismo en forma de “sociedades de resistencia”, que luchan por mejorar las condiciones de vida y trabajo, representando el nuevo espíritu de la clase trabajadora, el de la “lucha de clases”, como respuesta a las injusticias de que eran objeto los asalariados.
Una parte importante del movimiento obrero, paulatinamente, adquiere un contenido marxista, ante la abierta oposición de los empleadores y la fuerte represión de los gobiernos.
Luego, con el reconocimiento legal del sindicalismo, éste se expande y adopta formas más pragmáticas, ejerciendo un importante rol en la vida de los países americanos. En América Latina es posible distinguir un sindicalismo de clase en países como Bolivia, Chile o Perú y otro populista en Argentina, Brasil y México.
En términos generales el sindicalismo de clase se caracteriza por un importante grado de autonomía frente al Estado, asumiendo a veces directamente un rol político, a través de un partido de izquierda, con una relación bastante fuerte entre la base y sus representantes. Aunque la tasa de sindicalización de los países con sindicalismo de clase es de alrededor de un 16%, su representatividad es mayor debido a que este sindicalismo está presente en muchas de las actividades económicas estratégicas, como por ejemplo la minería.
El sindicalismo populista se caracteriza por su alto grado de dependencia de la dinámica política, donde la cúpula sindical está más vinculada a instancias decisorias del Estado que a la representación de las demandas de los trabajadores. Existe una especie de transacción entre el sindicalismo y el Estado donde el primero presta su apoyo político al segundo a cambio de beneficios económicos y sociales. La tasa de sindicalización en estos países bordea el 33%.
En países como Chile, el movimiento sindical ha tenido menor importancia que su par europeo, en parte por las razones generales ya apuntadas y por el hecho de que la tutela laboral se ha realizado por medio de leyes protectoras más que por la negociación colectiva, sin perjuicio de algunas enmiendas legales que se han basado en contratos colectivos, como fue el caso de la indemnización por años de servicio. Además, gran parte de la actuación sindical a nivel supraempresa se ha orientado a presionar al Estado a fin de obtener leyes laborales y previsionales.
La génesis del sindicalismo chileno fue relativamente autónoma del aparato estatal laboral, antecediendo con mucho a su institucionalización jurídica. Es en el enclave minero donde aparecerá el sindicalismo, en un contexto de exagerada explotación de la mano de obra y donde el peón no logra adaptarse a las exigencias del patrón minero Ya en 1830 se producen las primeras manifestaciones huelguísticas de los obreros chilenos
Entre 1890 y 1915 se presentan diversas manifestaciones, paros y protestas por parte de los trabajadores. En 1890 se produce la primera huelga general en Chile. No obstante, el desigual desarrollo económico observado en este período, centrado básicamente en la explotación del salitre y en actividades asociadas al mismo, contribuyó a que no se produjera una mayor extensión del sindicalismo, fenómeno denominado “masa aislada”.
Asimismo, se destacan los diferentes tipos de organización y estrategia existentes entre los trabajadores, donde los urbanos organizados, por ejemplo, siempre
intentaron convencer a las autoridades de la racionalidad de sus demandas, indicando, tácitamente, que la violencia provenía de otras partes.
Durante el resto del siglo XX, en los distintos gobiernos, el sindicalismo tuvo presencia pública, con mitines, paralizaciones, movilizaciones y huelgas generales, especialmente en este último caso desde 1955 a 1973. Además, hubo períodos importantes de declinación del conflicto laboral a escala nacional, a veces por imposición de medidas represivas a los actores sociales, o por acuerdos consensuados (como ocurrió desde 1990) o por falta de fuerza o representatividad del sindicalismo.
Uno de los hitos importantes del sindicalismo chileno fue la fundación de la Federación Obrera de Chile, FOCH, en 1909, cuya labor permitió el crecimiento del movimiento obrero en nuestro país. Al interior de esta Federación se enfrentaron dos concepciones ideológicas distintas, una moderada de inspiración cristiana y partidaria de un sindicalismo mutualista y otra de contenido revolucionario e inspiración marxista. Esta división ideológica perdurará en el sindicalismo chileno a través del siglo XX23.
Posteriormente, se crea en 1919 una filial de la Industrial Workers of the World, ITT, norteamericana, de orientación anarco-sindicalista y con menor presencia que la FOCH. Es dable mencionar, asimismo, la Confederación de Sindicatos Blancos, formada en 1925 por los trabajadores católicos.
En 1937 se crea la Confederación de Trabajadores de Chile, CTCH, organización central con la finalidad de agrupar a todos los trabajadores del país.
En 1953, se crea la Central Única de Trabajadores, CUT, después de un fuerte período de represión sindical.
Con posterioridad a 1973, durante el gobierno militar, la actividad sindical decrece ostensiblemente, recuperándose en forma paulatina desde 1980.
En la actualidad, la tasa de sindicalización bordea el 15 %24 registrándose un leve descenso de la afiliación y de la contratación colectiva. Existen varios sectores en los cuales la presencia sindical es baja, como el informal, el terciario y parte de la actividad exportadora.
Asimismo, el peso político del sindicalismo registra un declive sensible, con una Central Unitaria de Trabajadores, CUT, con baja capacidad de convocatoria a lo que se une el hecho de que una parte importante de los sindicatos no se encuentran afiliados a la misma.
Se ha destacado la independencia del sindicalismo chileno frente al Estado, así como su vinculación con los partidos de izquierda (sindicalismo clasista) con la finalidad de superar al capitalismo imponiendo un régimen socialista. De hecho, entre 1956 y 1970, el movimiento sindical atravesó su etapa de mayor politización, en gran parte debido a la lucha entre la izquierda y la Democracia Cristiana.
No obstante, Salazar y Pinto precisan que no toda la cultura obrera responde a esta idea clasista y que no siempre el espíritu de hostilidad primó en las relaciones obrero-patronales. De hecho, muchas organizaciones que adhirieron al sindicalismo de clase quedaron más en el discurso que en la acción directa.
Aunque la politización de las cúpulas sindicales ha sido una de las características del sindicalismo chileno, a nivel de bases, la lucha sindical no tuvo una orientación revolucionaria, siendo las principales preocupaciones de los directores y asociados la mejora de las condiciones económicas y laborales del trabajador26. Cuando los sindicatos han encontrado receptividad a sus demandas, han tendido al gremialismo y a la apolitización. Por el contrario, cuando se les han cerrado las puertas, el sindicalismo de clase ha sido la opción de los trabajadores.
1.2. DEFINICIÓN
Desde una perspectiva de derecho positivo, el derecho colectivo o sindical del trabajo nace cuando el Estado reconoce las organizaciones de trabajadores y de empleadores, y los acuerdos colectivos pactados entre las mismas, por lo cual no debe extrañarnos que toda definición de esta rama del derecho del trabajo abarque ambos conceptos. Desde una perspectiva terminológica, se habla de derecho colectivo o de derecho sindical indistintamente28, si bien en nuestro país ha predominado en forma exclusiva la denominación de derecho colectivo del trabajo. Por nuestra parte, mantendremos esta nomenclatura no sin antes aclarar que la denominación “derecho sindical” es igualmente pertinente, en el entendido de que toda “actividad sindical” requiere de cierta forma de organización de los trabajadores –que generalmente es permanente pero, en nuestra opinión, también puede ser transitoria– y de la defensa de intereses profesionales colectivos, lo que supone actividad colectiva, generalmente representada por la negociación y la huelga.
El derecho colectivo del trabajo puede ser definido como aquella parte del derecho del trabajo que se ocupa del estudio de los fenómenos colectivos laborales, desde una doble perspectiva: por un lado, la agrupación, organización y regulación de los actores sociales, trabajadores y empleadores, y sus relaciones con el Estado; y, por otro, la normativa generada producto de la autonomía colectiva de dichos actores.
Los elementos de esta rama del derecho son los siguientes: 1. Se ocupa de los fenómenos colectivos de naturaleza laboral.
2. Dicho estudio tiene un doble objeto, por un lado el análisis y regulación de las agrupaciones de trabajadores y empleadores, y
3. Por otro, el estudio de la normativa colectiva acordada por dichas agrupaciones. El derecho del trabajo –individual y colectivo- se estructura en base a un delicado equilibrio entre la “heteronomía” y la “autonomía”, y lo “individual” y lo “colectivo”, donde la heteronomía prevalece sobre la autonomía y lo colectivo sobre lo individual29, perfilando este último binomio el carácter protector del derecho colectivo del trabajo, en el cual la tutela del trabajador se realiza por la defensa colectiva de sus pretensiones y derechos.
El derecho colectivo supone una capacidad organizativa de los actores sociales, unido a la suficiente autonomía colectiva para poder negociar y contratar las condiciones laborales que regirán a una colectividad determinada. Sin embargo, para lograr este último objetivo no basta la simple autonomía colectiva, sino que también las agrupaciones de trabajadores deben contar con capacidad de autotutela colectiva, especialmente representada en la huelga, a fin de poder contrarrestar el poder de los empleadores y negociar de igual a igual con su contraparte.
Por lo anterior es que se ha dicho que los tres componentes esenciales del derecho colectivo son la “organización, la autonomía y la autotutela”, de modo tal que si falta uno de ellos no hay derecho colectivo. Por ello, el profesor Mario de la Cueva habla de la “visión triangular del derecho colectivo”30.
Esta visión triangular del derecho colectivo dota de contenido al concepto de Libertad Sindical, abarcando la organización sindical, la negociación colectiva y la huelga.
Es necesario destacar algo obvio, pero que es importante tener en cuenta, ya que la capacidad organizativa, la autonomía colectiva y la autotutela son caracteres presentes en el movimiento obrero de comienzos de siglo, cuando aún detentaba el carácter de “ilegal” o de “alegal o extralegal”, por lo que, en el contexto europeo, el legislador
-especialmente con posterioridad a la Primera Guerra Mundial- se limitó a reconocer esta realidad y, en alguna medida, a limitarla.
Por el contrario, en gran parte de América Latina el movimiento sindical no ha sido todo lo fuerte, organizado y masivo que su par europeo de principios de siglo, a lo que se une el hecho de que la democracia representativa no se ha consolidado en plenitud, lo que hace presentar un matiz diferenciador importante a la legislación sindical de nuestro continente. En efecto, opinamos que dicha legislación más que “reconocer y limitar” una realidad social determinada, intenta en ciertos casos “crear o fundar” un derecho colectivo que, por diversas razones de índole social, cultural, económico y político, no estaba presente con idéntica presencia en nuestros países. En este panorama, debemos apuntar que obviamente la legislación sindical tiende a ser más interventora y limitativa, toda vez que, a veces, asume el rol de una verdadera “concesión del legislador”.
El derecho colectivo del trabajo busca una mayor igualdad entre trabajadores y empleadores, inexistente en la realidad del contrato. Si bien las normas estatales, de derecho individual del trabajo, persiguen análogos efectos, su amplitud y eficacia es limitada. Lo anterior por el carácter general de la ley lo que obliga a que sus mandatos sólo aseguren mínimos irrenunciables, permitiendo el juego de la autonomía privada por sobre los mismos. El legislador no podría determinar condiciones especiales de trabajo por sector o empresa. Como se trata de mínimos, necesariamente la legislación laboral tiende a la rigidez a diferencia de la negociación colectiva, que puede flexibilizar las normas y acordar condiciones particulares por sector o empresa, sin perjuicio del respeto a los mínimos legales. Esta flexibilidad ha sido de importancia para enfrentar las últimas crisis económicas en Estados Unidos y Europa.
Además, el poder social organizado por parte de los trabajadores es la mejor garantía de cumplimiento de las normas colectivas y también de las individuales31. Por mucho que haya tribunales expeditos o una gran capacidad de fiscalización de la autoridad, siempre podrá haber incumplimiento o presiones hacia el trabajador, situaciones que disminuyen ostensiblemente frente a un sindicato fuerte.
Como señala Kahn-Freund, cuando las organizaciones sindicales son débiles las leyes, por perfectas que sean, tienen escasa influencia para poder modificar las relaciones de poder entre empresarios y trabajadores. De hecho, y aunque la función de la legislación es importante en las relaciones de trabajo, es secundaria en comparación con la creación espontánea, producto del poder social de los trabajadores organizados, que sirve de contrapeso a los empleadores.
Es así como en los países donde el movimiento sindical es débil la ley no sólo debe establecer la libertad sindical, sino que también tiene que asumir una función de promoción y fomento de las organizaciones de trabajadores, labor en la que el legislador puede influir favorablemente pero que depende, además, de otros factores de naturaleza sociológica, política y cultural.
Lo anterior, nos lleva a la conclusión de que el estudio del derecho colectivo del trabajo en gran parte de América Latina no puede olvidar las particularidades propias de nuestro continente, de orden sociológico, político, cultural, económico y jurídico, que ha perfilado en muchos países –entre ellos Chile– un sindicalismo débil, donde la protección del trabajador es asumida principalmente por la ley más que por la contratación colectiva.
Finalmente debemos señalar que el derecho colectivo del trabajo está muy vinculado al estudio de las relaciones industriales. De hecho, el análisis de los fenómenos sindicales no se agota con el estudio de la norma jurídica, siendo necesaria y más completa una
aproximación multidisciplinaria que integre las perspectivas económicas, sociológicas, históricas y psicológicas.
Para las relaciones industriales la noción central es la de “sistema de relaciones industriales”, como subsistema del sistema social. Esta disciplina estudia el conjunto de interrelaciones entre los empleadores, sindicatos y órganos públicos, que actúan en un contexto amplio y complejo de variables económicas, políticas, tecnológicas y normativas, y cuyo resultado produce un sistema de normas destinado a regular el sistema productivo o a crear un mecanismo de control sobre dicho sistema34.
Nuestro trabajo será más limitado y comprenderá el derecho colectivo desde una perspectiva jurídica.
1.3. CARACTERES
Caracterizar una rama del derecho puede ser complicado y resultar incompleto. Los autores tienden a establecer su propio catálogo en esta materia.
Toda generalización puede resultar falsa ya que existen particularismos y experiencias propias en diversos países. En nuestra exposición nos limitaremos a las características más importantes o fundamentales, realizando ciertas aclaraciones según las particularidades de nuestro ordenamiento.
Estimamos que las principales características del derecho colectivo del trabajo son las que expondremos a continuación.
1.3.1. Informal
El derecho colectivo nace sin reconocimiento legal, en ausencia de sanción legislativa. Posteriormente logra ciudadanía legal lo que no impide que su autonomía originaria siga manifestándose constantemente en su desarrollo.
Esta característica favorece una baja efectividad de las normas sindicales, muchas veces inaplicadas. Por lo mismo, es un derecho que tiende a desarrollarse por medios extranormativos. En el derecho colectivo latinoamericano, existe una importante brecha entre el Derecho y la Realidad, denominada por Óscar Ermida Uriarte “crisis de autenticidad” o “tara de inanidad” del derecho sindical de nuestro continente36.
Toda intervención legislativa en esta materia puede perseguir uno o más de los siguientes objetivos:
a) Reconocer una situación de hecho, confirmando los procesos ya existentes; b) Establecer una legislación limitativa del fenómeno colectivo, y
c) Sancionar una legislación de fomento de la actividad sindical.
En nuestro país la actividad legislativa se ha orientado más bien en la línea de a los dos últimos objetivos enumerados.
Por otra parte, el grado de incumplimiento de los mandatos legales puede aumentar o disminuir en relación a los siguientes factores: la fuerza y organización propia del sindicalismo y el grado de intervención limitativa de la norma legal. Según sea la combinación de ambos podremos distinguir diversos escenarios:
a) Débil desarrollo sindical en un contexto de legislación interventora del fenómeno colectivo. Por ejemplo, en nuestro país, el derecho ha sido promocional y, a la vez, extraordinariamente interventor.
b) Débil desarrollo sindical y ausencia de legislación al respecto, situación similar a la de la primera mitad del siglo XIX. Este escenario no es común en los países Occidentales.
c) Gran desarrollo de la actividad sindical unido a un escaso tratamiento legislativo de la materia. Es el caso de la denominada “autonomía colectiva plena” que caracterizó en determinado momento a Inglaterra e Italia37. Del mismo modo, el caso uruguayo se enmarca dentro de esta tendencia. En estas situaciones, cuando el legislador ha tratado de regular el fenómeno sindical, se ha encontrado con una fuerte oposición de los sindicatos y muchas veces los cuerpos legales emanados de los Parlamentos han sido boicoteados y han quedado sin aplicarse.
Por otro lado, cuando el tratamiento legislativo no es excesivo y es más bien de fomento o promocional, nos encontramos ante un sistema mixto entre un modelo intervencionista y otro de autonomía plena, situación que estudiaremos más adelante.
d) Gran desarrollo de la actividad sindical unido a un intervencionismo excesivo por parte de la legislación. Es en esta situación donde encontramos el mayor incumplimiento de las normas estatales sindicales, como en el sector público chileno donde las organizaciones de funcionarios del Estado no pueden negociar colectivamente y los servidores públicos carecen del derecho y de la libertad de huelga. Sin embargo, la organización y fuerza sindical de este sector genera un derecho colectivo al margen de la formalidad, producto de acuerdos y negociaciones ilegales y de huelgas proscritas por la legislación penal.
Como señala Giugni, el derecho sindical basa su efectividad en el consenso social y en la “intermediación política” que contribuye a darle elasticidad y continuidad a sus normas38. No siempre los incumplimientos de masa generan sanciones, sobre todo en períodos de turbulencia social y cuando la autoridad evalúa políticamente la aplicación de las mismas. Puede suceder que no sea oportuno, políticamente, adoptar una medida restrictiva o su aplicación sea lisa y llanamente imposible. Por lo mismo, se habla de la “elasticidad del ordenamiento jurídico” en materia sindical39.
1.3.2. Instrumental
El derecho colectivo nace con un claro fin instrumental, en orden a tutelar al asalariado individual y mejorar las condiciones individuales de trabajo y empleo40.
En la actualidad este carácter instrumental se ha extendido, ya que la actividad sindical ha expandido sus fronteras, representando intereses colectivos de sus asociados que son difícilmente divisibles, más afines con el derecho público y la economía.
Además, el carácter instrumental se ha visto también reforzado porque el derecho colectivo es garantía de libertad en las sociedades actuales, en el entendido de que los ciudadanos que carecen de poder económico gozan de poca libertad y, aislados, carecen de fuerza frente al Estado y los poderes económicos41. Por ello, la libertad sindical, principio esencial del derecho colectivo, constituye un presupuesto indispensable para que exista plena democracia y goce de las libertades públicas y derechos fundamentales.
Por último, desde la perspectiva de las normas Estatales, podemos afirmar que las normas positivas de derecho colectivo son instrumentales porque no buscan establecer normas mínimas como las de derecho individual del trabajo, no se refieren directamente al contenido de las relaciones laborales; sino que establecen las reglas instrumentales por medio de las cuales los actores sociales en uso de su autonomía colectiva determinan las condiciones de trabajo43. En este sentido, el derecho colectivo se identifica con la noción de derecho social como derecho de transacción, donde el ordenamiento jurídico más que resolver el conflicto de derechos lo organiza44. No obstante esta tendencia, cabe consignar que determinados ordenamientos establecen límites a los contenidos que acuerden los actores sociales o disponen contenidos
obligatorios a la negociación colectiva, que desfiguran el carácter instrumental de las normas Estatales de derecho colectivo.
1.3.3. Contingente
El derecho colectivo no está constituido por un sistema normativo rígido y autosuficiente. Por el contrario, constantemente se ve influido por la actividad política y la economía.
Otros factores que promueven el carácter contingente del derecho colectivo son el desarrollo cultural, la conciencia social y cívica, el grado de solidaridad de los trabajadores, así como el reciente desarrollo de los procesos de integración y globalización.
El derecho colectivo es un derecho abierto a las realidades sociales, por medio de la contratación periódica entre los actores colectivos. Incluso, en algunos ordenamientos, la negociación colectiva asume un dinamismo y continuidad tal que podemos hablar de negociación permanente.
1.3.4. Normativo
Todo derecho es normativo. Sin embargo, en el derecho colectivo la normatividad asume especiales caracteres debido a que se reconoce eficacia normativa a las partes o actores sociales, a través de los acuerdos colectivos, creando derecho objetivo en ciertos casos.
La contratación colectiva establece un ordenamiento que puede operar a nivel de establecimiento, empresa, localidad, área de actividad y, en casos excepcionales, a nivel nacional. Además, dichos ordenamientos pueden configurar a su vez una suerte de red normativa coordinada en diversos niveles.
En nuestro continente encontramos experiencias en todos los sentidos. Por el contrario, en nuestro país la contratación colectiva se ha centrado en la empresa o establecimiento.
1.3.5. De autotutela
El derecho colectivo legitima la autotutela, especialmente la huelga, como medio de presión de los trabajadores a fin de que puedan negociar en un pie de igualdad con los empleadores.
En la actualidad, el derecho de huelga se encuentra en su máximo nivel normativo en los países Occidentales, integrando el listado de derechos humanos esenciales, sin perjuicio de los límites que puedan estatuirse a fin de impedir su uso abusivo.
Por su parte, el empleador puede recurrir al cierre patronal como medida de presión. En todo caso, los ordenamientos no reconocen al cierre patronal la misma jerarquía que la huelga, por diversas razones que expondremos en el capítulo respectivo.
1.4. FUENTES
Sin duda la expresión fuentes del derecho es polisémica.
El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua define este vocablo como “Principio, fundamento u origen de una cosa” (8ª acepción) y como “Documento, obra o materiales que sirven de información o de inspiración a un autor” (10ª acepción). Legaz y Lacambra explica que la expresión fuentes del derecho puede tener los siguientes sentidos: fuente de conocimiento de lo que históricamente es o ha sido el derecho; fuerza creadora del derecho como hecho de la vida social; autoridad creadora del derecho histórico o actualmente vigente; acto concreto creador del
derecho; fundamento de validez de una determinada norma de derecho; forma de manifestarse la norma jurídica, y fundamento de un derecho subjetivo47.
Tradicionalmente se han clasificado las fuentes del derecho en materiales y formales. Las primeras aluden a la causa o fuerza creadora del derecho, comprendiendo todos aquellos factores que directa o indirectamente participan en su elaboración. Las segundas son las formas de expresión del derecho.
Las fuentes materiales del derecho colectivo son las presiones ejercidas por los trabajadores sobre el Estado, a fin de que se les reconozcan sus derechos laborales. En alguna medida, el derecho laboral busca conciliar dos intereses contrapuestos: el respeto a la persona del trabajador y la garantía de rentabilidad económica para las empresas.
En cuanto a las fuentes formales del derecho colectivo, cabe consignar la Constitución; los tratados internacionales; los preceptos de rango legal; la costumbre, y la autonomía colectiva. Además, debemos mencionar a la jurisprudencia, cuya calidad de fuente formal prácticamente no se discute en la actualidad.
La distinción entre fuentes formales y materiales ha sido objeto de fundadas críticas, en el entendido de que las denominadas fuentes materiales no son otra cosa que el estudio filosófico y sociológico de los motivos éticos y de los hechos que condicionan la aparición y las transformaciones de las normas jurídicas, situándose su estudio fuera del campo jurídico. En palabras de Reale, es necesario precisar un concepto único de fuente del derecho, comprensivo de “los procesos o medios en virtud de los cuales las normas jurídicas se positivizan con fuerza legítima obligatoria, esto es, con vigencia y eficacia.”.
Respecto del derecho colectivo, su característica especial en materia de fuentes es el gran desarrollo de la normativa colectiva51, la que, en forma paralela y complementaria a la ley conforman la doble regulación de las relaciones laborales.
Otra característica de las fuentes del derecho colectivo está dada por la universalidad de sus principios, ampliamente recepcionados en diversos tratados internacionales, especialmente en los Convenios de la OIT, cada vez más aceptados por los países del mundo con carácter supralegal.
Estudiaremos los tres grandes sistemas de regulación del derecho colectivo, el reglamentarista; el de autonomía colectiva plena, y el mixto. En la realidad social ningún ordenamiento o sistema se da en forma pura, sin perjuicio de ciertas tendencias que permiten su clasificación en uno u otro sistema. Como señalaba D„Antona, la relación de trabajo es el resultado final del concurso de elementos normativos distintos: normas objetivas producidas por las fuentes heterónomas –ley y autonomía colectiva– y preceptos subjetivos de la autonomía negocial individual52. Finalizaremos con algunas notas respecto de las relaciones entre las fuentes del derecho colectivo.
1.4.1. Sistema reglamentarista o interventor
Un primer sistema de regulación de las relaciones laborales está dado por la tutela estatal del trabajador, por medio de normas de orden público que reglamentan el contenido del contrato de trabajo sin que las partes puedan alterar sus disposiciones, salvo para establecer mejores condiciones para el dependiente.
En nuestro país la principal fuente reguladora de las relaciones de trabajo ha sido la ley, a diferencia de la negociación colectiva, que si bien ha sido importante ha centrado su ámbito de regulación en la empresa, comprendiendo sólo a una parte de los trabajadores.
El sistema reglamentarista o interventor se funda en el protagonismo estatal reduciéndose considerablemente el papel de los actores sociales, cuya acción colectiva queda restringida al ámbito que el Estado les conceda, delegue o atribuya53. La ideología de este sistema respecto del derecho colectivo puede resumirse como: “toda negociación es un conflicto y todo conflicto termina en huelga”54.
En términos generales, la ley como fuente reguladora de las relaciones laborales se perfila como una tutela rígida, que establece mínimos inderogables y tiene una amplia cobertura. Por el contrario, la negociación colectiva como reguladora de las relaciones de trabajo, tiende a ser más flexible, menos amplia que la ley, contemplando más beneficios que los mínimos legales55.
En este sistema, el derecho colectivo es absolutamente limitado y controlado por las normas Estatales. El accionar de los actores sociales, su autonomía y formas de interrelación quedan supeditados a los deseos del legislador.
Es así como en materia de negociación colectiva o de huelga el Estado determina: - Quién: Los sujetos.
- Dónde: Las empresas. - Para qué: Los fines. - Cómo: El procedimiento. - Cuándo: La oportunidad.
- Qué: El contenido, las materias.
Cabe distinguir, además, entre un reglamentarismo orgánico y otro funcional, según recaiga en el aspecto organizativo del sindicato o en su accionar colectivo.
Lo anterior se explica por factores culturales, económicos, jurídicos y políticos. Desde una perspectiva cultural, en muchos países en los que prospera este sistema las personas, los ciudadanos, no se conciertan a fin de hacer presente sus derechos y opiniones. Generalmente se trata de sociedades paternalistas, en las que predomina el individualismo más extremo56.
Además este sistema se sustenta en las economías débiles, con escaso desarrollo industrial y productivo (a diferencia del ámbito en el que nace el sindicalismo europeo), lo que impide un crecimiento del sindicalismo, fomentándose la desorganización de los trabajadores y su indefensión ante los empleadores. Lo anterior, explica que muchas veces el legislador debe comenzar de cero, en vez de regular un movimiento social emergente “concede” un marco para su desarrollo, que generalmente reconoce derechos, pero a la vez los limita ampliamente.
Por otra parte, el mundo político no mira con buenos ojos el surgimiento de poderes intermedios, de naturaleza sindical. Existe pánico al conflicto, lo que redunda en el excesivo control de las elites políticas en el movimiento sindical.
El sistema reglamentarista es propio de democracias más formales que reales, en naciones más autoritarias que pluralistas, en las que el eventual respeto y fomento del sindicalismo va de la mano con la necesaria profundización del sistema democrático. Este sistema es común en varios países de América Latina57, siendo sus efectos bastante ambiguos, ya que por una parte constituye una restricción importante a la autonomía sindical que impide el desarrollo de relaciones colectivas más modernas, pero también constituye un “inevitable sostén de un sindicalismo que opera en condiciones de debilidad, frente a una actuación de políticas neoliberales”58.
Goldin precisa que el intervencionismo en América Latina se da de dos formas, como intervencionismo centrípeto en Argentina y Brasil y como intervencionismo centrífugo en el resto de América Latina. El primero tiende a la concentración y centralización de las instituciones colectivas, a diferencia del segundo, que propende la descentralización de las mismas.
En Chile ha predominado el sistema reglamentarista tanto en las relaciones laborales individuales como en las colectivas. Ya en 1936, entre otros laboralistas, el profesor Gaete Berríos señalaba respecto del Código del Trabajo lo siguiente: “parece que toda nuestra legislación sindical, estuviese inspirada, en una especie de terror hacia el verdadero sindicalismo, la ley en su afán de anular los beneficios de él, llega al extremo de prohibir la formación de federaciones de sindicatos, o sea la máxima expresión del Derecho Sindical”60.
En ese mismo año, el delegado obrero chileno en la Conferencia Panamericana del Trabajo, respecto de la libertad de asociación sindical propiciada por la OIT, manifestaba: “Sin embargo, nuestro código del Trabajo, que dice estar inspirado en tales principios, viola en todo su Libro III, las más elementales nociones de libertad de asociación. Los sindicatos no sólo están sometidos al tutelaje, sino a la tiranía de los organismos estatales, y se ponen toda clase de tropiezos a las federaciones sindicales, única forma efectiva del verdadero sindicalismo”61.
Actualmente, con el Código de 1994, constatamos avances en diversas materias, sin embargo nuestro sistema continúa centrado en el reglamentarismo y en limitaciones excesivas a la libertad sindical. La última reforma establecida por la ley Nº 19.759, de 5 de octubre de 2001, constituye un paso importante por suprimir el intervensionismo orgánico, no así el funcional.
1.4.2. Sistema de autonomía colectiva plena
El sistema autónomo de relaciones laborales se basa en el rol protagónico de los actores sociales con relativa independencia del Estado que se limita a establecer normas mínimas a fin de asegurar ciertos niveles de necesario cumplimiento y evitar excesos o abusos.
Este sistema se basa en la autonomía colectiva como fuente reguladora de las relaciones laborales, existiendo tres manifestaciones del mismo en el derecho comparado: los casos inglés y uruguayo de “abstención legislativa”, y el caso italiano representado por la “teoría del ordenamiento intersindical”.
En la situación inglesa lo característico de su sistema laboral en gran parte del siglo XX fue la “tutela en negativo” de los derechos sindicales, realizada por el Estado a través de la exoneración de los sindicatos de la responsabilidad civil o penal en que incurrirían por aplicación de las reglas generales. En este sistema el Estado ha cumplido un rol auxiliar por medio de mecanismos de conciliación y arbitraje voluntario.
De tal forma se conforma una suerte de “laissez-faire colectivo”, donde el Estado se abstiene de regular directamente las relaciones colectivas del trabajo, entregando dicha reglamentación a las prácticas y reglas generadas por los actores sociales.
Este modelo desde fines de los setenta ha sufrido grandes cambios, producto de las políticas adoptadas en el gobierno de la Primera Ministra Thatcher.
El otro modelo de abstención legislativa está constituido por el Uruguay, caracterizado por una alta autonomía en la regulación de las relaciones colectivas, producto de un abstencionismo normativo estatal en esta materia69. En este país, el único marco regulatorio general está dado por el artículo 57 de la Constitución que consagra el fomento de los sindicatos gremiales y la huelga como un derecho gremial, y los
Convenios Nºs. 98, 151 y 154 de la OIT ratificados el primero en 1953 y los dos restantes en 1989.
A nivel legislativo las normas son escasas siendo destacable la importancia de los Consejos de Salarios instituidos por ley en 1943 y que han influido en la conformación del sistema de relaciones colectivas en el Uruguay, especialmente la negociación colectiva por actividad72. Cabe precisar que, en los últimos años, estos consejos no han sido convocados, lo que ha afectado el desarrollo de la negociación colectiva.
El tercer ejemplo de un sistema de autonomía colectiva plena, lo encontramos en Italia donde la autonomía colectiva ha tenido un desarrollo espectacular producto de la carencia de una legislación orgánica en materia sindical, no obstante que las normas constitucionales sobre libertad sindical y huelga delegan en la ley la regulación de diversos aspectos del derecho de negociación colectiva y de autotutela. Ante este panorama, en los años sesenta, Giugni postuló como modelo explicativo del sistema la teoría del “ordenamiento intersindical”, a fin de otorgar certeza jurídica dentro de su propio ámbito al sistema sindical, con independencia de la falta de legislación en la materia.
Este autor se sirve de la noción de “ordenamiento jurídico” formulada en 1919 por Santi Romano para explicar la autonomía colectiva y su evolución en el sistema italiano. Esta concepción permite el estudio de las realidades jurídicas extraestatales, caracterizadas por su efectividad real en la vida social, lo que permite encuadrar las relaciones sindicales en la noción de “Ordenamiento Intersindical”, es decir, de un ordenamiento independiente y original respecto del ordenamiento del Estado.
Lo anterior es deducido al constatarse en la realidad sindical italiana que el ordenamiento intersindical contiene todos los elementos de un orden jurídico: la existencia de órganos legitimados para producir normas de acuerdo a criterios internos de legitimación; de órganos competentes para aplicarlas, y de instrumentos para sancionar su inobservancia.
Giugni explica que las relaciones entre empresarios, organizaciones sindicales y poderes públicos normalmente están dotadas de una relativa estabilidad (por lo menos en las reglas sobre producción normativa) y de, además, una relativa autonomía respecto de otros sectores de la vida social, constituyendo una “institución” en la terminología de Santi Romano, precisando que a cada institución corresponde un ordenamiento y viceversa, lo que también es aplicable al ordenamiento intersindical. Tanto el ordenamiento estatal como el intersindical pueden regular una misma materia, caso en el cual podemos estar frente a cualquiera de estas tres alternativas. Primero, si ambas valoraciones normativas coinciden no se produce problema alguno. Segundo, si dichas valoraciones son contradictorias se produce un conflicto de lealtad que determina que una norma es ineficaz en uno de los ordenamientos, no obstante su validez en el otro. Tercero, que las dos valoraciones normativas sean diferentes y que, por ende, no estén en conflicto. En este caso, lo que para un ordenamiento es un comportamiento “obligado” para el otro cae en la esfera de una “mera libertad”78. Por ello gran parte de las relaciones industriales pueden ser integradas a la luz del ordenamiento estatal como meras relaciones obligatorias de origen contractual, mientras, si se analiza más en profundidad, las mismas aparecen radicadas en razones de equilibrio que trascienden la fuerza de la relación obligatoria y de la responsabilidad patrimonial del derecho civil.
La principal crítica a esta teoría se funda en la utilización de la noción de ordenamiento como construcción dogmática junto a la noción de pluralidad de ordenamientos jurídicos80. Lo anterior, por la contradicción lógica producida al postular por un lado un ordenamiento sindical autónomo de carácter pre-estatal y originario, junto a la idea de
un ordenamiento estatal absorbente y general que subsume al ordenamiento intersindical de carácter particular, integrándolo en su seno81.
Por ello algunos autores postulan una concepción pluralista derivada, que afirma que los ordenamientos autónomos obtienen legitimidad no en forma originaria sino derivada del reconocimiento estatal82. En este contexto, el ordenamiento intersindical se fundaría en una delegación o autorización estatal a los interlocutores sociales. Cabe agregar, además, que para la concepción pluralista del derecho, es perfectamente factible la coexistencia de una pluralidad de sistemas jurídicos de naturaleza diferente, como los supraestatales, los infraestatales (los corporativos) o los sistemas jurídicos transnacionales83 y cuyas relaciones pueden ser de independencia (entre Estados o la Iglesia y el Estado), de subordinación (asociaciones privadas y el Estado), de coordinación (entre órdenes estatales, por ejemplo en el derecho internacional privado) o de presuposición o dependencia (orden jurídico internacional que presupone la existencia de los Estados)84.
No obstante las críticas, ha sido enorme la importancia de la construcción teórica del ordenamiento intersindical, utilizada como un instrumento eficaz para comprender la dinámica de las relaciones sindicales85 y para la interpretación del derecho estatal86. Además, en el caso italiano, el ordenamiento intersindical ha estimulado y cumplido una función de innovación en el derecho estatal; realizando, este último, por su parte, labores de fomento y de sustento de la autonomía colectiva y de integración de las normas del ordenamiento intersindical. En la actualidad se observa una tendencia hacia una mayor regulación e influencia del derecho estatal –y por ende a una pérdida de autonomía– en el ordenamiento intersindical italiano87.
1.4.3. Sistemas mixtos
Con diversos matices y énfasis, en los países desarrollados de Occidente, encontramos un sistema mixto de relaciones sindicales, que armoniza normas legales con las generadas producto de la autonomía colectiva.
En este sistema el Estado reconoce un marco jurídico importante a la actividad sindical en base al principio de libertad sindical, operando la negociación colectiva y las normas legales como fuentes complementarias. El derecho estatal cumple un rol de fomento de la actividad sindical regulando la gestación de la negociación colectiva y el cumplimiento de los convenios colectivos. La línea divisoria entre esta regulación estatal y el sistema reglamentarista está dada por el principio de libertad sindical. En los sistemas mixtos encontramos gran variedad de matices, unos más centrados en las normas legales que reglamentan el derecho colectivo y otros en la autonomía colectiva de los actores sociales.
La legislación laboral tiende a prevalecer sobre la negociación colectiva siempre que la capacidad de presión política de los trabajadores sea superior a su capacidad sindical. Por el contrario, un movimiento sindical fuerte se muestra reacio a nuevas regulaciones legales, aunque sean protectoras.
En estos sistemas, el trabajador dependiente se encuentra sujeto a una “doble subordinación” protectora: a las normas de orden público que informan el contrato de trabajo y a las normas generadas por la autonomía colectiva.
ESTADO AUTONOMÍA COLECTIVA SISTEMA
REGLAMENTARISTA
Primacía de las fuentes legales en la regulación de las relaciones laborales.
Muy limitada por la legislación, sólo constituye una fuente subordinada a las normas estatales.
SISTEMA DE LA
AUTONOMÍA COLECTIVA PLENA
Casi absoluta omisión legislativa en materia de relaciones colectivas o, en caso de haber normas al respecto, sólo se establece un marco mínimo que no entorpece el accionar de los actores sociales.
Principal fuente de regulación de las relaciones laborales.
SISTEMA MIXTO La legislación establece mínimos, conformando además un cuadro legal de fomento y promoción de la autonomía colectiva.
La autonomía colectiva complementa la legislación, mejora los mínimos legales y se desenvuelve con bastante fluidez en la regulación de las relaciones laborales.
1.4.4. Relaciones entre fuentes
Las relaciones entre las fuentes del derecho colectivo, especialmente entre la ley y la autonomía colectiva, son especialmente complejas.
Básicamente los modelos de relación entre ley y autonomía colectiva pueden darse aislada o conjuntamente en un país determinado, siendo los siguientes:
1. Modelo de regulación autónoma previa: La autonomía colectiva cumple un rol previo, más bien experimental, estableciendo una nueva regulación o institución que, de resultar exitosa, posteriormente es adoptada por la legislación en forma general90. Por ejemplo, podemos citar el caso de la indemnización por años de servicio que en sus inicios fue implementada por la contratación colectiva y posteriormente sancionada por el legislador.
2. Modelo de autonomía plena o de distribución por razón de la materia: la ley y el contrato colectivo regulan ciertas materias en forma exclusiva, sin toparse 3. Modelo de relación concurrente o sustitutiva: En este caso la contratación
colectiva sustituye el mandato legal, otorgando una protección al trabajador a lo menos similar que la contemplada en la ley, como por ejemplo ocurre en Gran Bretaña, donde la contratación colectiva ha sustituido la regulación legal sobre indemnización por años de servicio y despido injustificado.
4. Modelo del reenvío explícito: Se trata de un modelo promocional, donde el legislador reenvía a la negociación colectiva como fuente exclusiva para regular una determinada materia.
5. Modelo débil o de determinación indirecta: La contratación colectiva mejora, eleva o desarrolla los mínimos legales y los principios contenidos en la preceptiva laboral. Este modelo puede asumir diversas formas:
- Superposición: cuando el contrato perfecciona y eleva los mínimos legales, por ejemplo al rebajar la jornada ordinaria de trabajo.
