Derecho Penal Parte Especial

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(1)Universidad Alberto Hurtado Facultad de derecho. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL Apuntes de cátedra de Profesor Héctor Hernández. Por Matías Salazar Valeria Soto. 1.

(2) 12/03 I. Concurso de delitos. Existen casos en que la conducta del sujeto aparentemente no se satisface con un solo tipo penal, casos en los que hablamos de concurso de delitos. Este, busca dar respuesta a la incógnita sobre si es pertinente aplicar más de un tipo penal o si sólo se trata de un aparente concurso de delitos, cuando en realidad se trata de uno solo. Cuando se trata de un concurso aparente de delitos, se trata de definir cual de las penas que concurren satisface de mejor manera la correspondencia entre el hecho y el tipo penal. Contrario al concurso ideal, donde lo que se persigue es definir cual es la pena aplicable cuando en un hecho concurre más de un delito a la vez.. De lo anterior la ley desprende una distinción. Por una pare, existe un concurso de delitos cuando realmente hay más de un delito involucrado al momento de realizar un hecho, por lo que claramente hay que aplicar más de una pena. Y por otra, está el concurso aparente de leyes penales, donde hay varios tipos que se adecuan al hecho típico, siendo solamente uno el que debe aplicarse ya que se ha cometido un tan solo un delito.. Concurso real de delitos (Art. 74 CP). La doctrina distingue entre concurso real e ideal de delitos. Del concurso ideal se hablará más adelante.. Concurso real aquel en que a distintas conductas separadas en el tiempo y espacio, cada una de las cuales realiza un tipo penal distinto, la ley les da un trato concursal. La regla está contemplada en el artículo 74 del CP que básicamente se trata de aplicar la cantidad de penas que corresponda, ordenadas de la más alta a la más baja conforme a la escala de penas, práctica que se denomina acumulación material.. 2.

(3) Art. 74. Al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones. El sentenciado cumplirá todas sus condenas simultáneamente, siendo posible. Cuando no lo fuere, o si de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas, las sufrirá en orden sucesivo, principiando por las más graves o sea las más altas en la escala respectiva, excepto las de confinamiento, extrañamiento, relegación y destierro, las cuales se ejecutarán después de haber cumplido cualquiera otra penas de las comprendidas en la escala gradual número 1.. Para que haya concurso real de delitos se requiere: 1. Que se hayan cometido varios hechos negativos. 2. Adicionalmente se es necesario un criterio negativo, cual es el que no medie entre ellos una o más sentencias firmes y ejecutoriadas. Dicho de otro modo, si cometo diez delitos, pero ya he sido juzgado y se me ha aplicado la pena por los tres primeros, el concurso real de delitos se grabará sobre los siete restantes.. Sin embargo, la acumulación material tiene una excepción contenida en el artículo 351 del CPP, caso que ocurre cuando los delitos cometidos son de la misma especie, esto es, aquellos que afectan el mismo bien jurídico, concepto que no ha estado exento de debate doctrinario.. Artículo 351.- Reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie. En los casos de reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie se impondrá la pena correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un solo delito, aumentándola en uno o dos grados. Si, por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas no pudieren estimarse como un solo delito, el tribunal aplicará la pena señalada a aquella que, considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor, aumentándola en uno o dos grados, según fuere el número de los delitos.. 3.

(4) Podrá, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artículo 74 del Código Penal si, de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado una pena menor. Para los efectos de este artículo, se considerará delitos de una misma especie aquellos que afectaren al mismo bien jurídico.. La regla del 351 se denomina “de acumulación jurídica o absorción” y consiste en considerar como un solo delito a aquellos que pertenecen a la misma especie. Un ejemplo sería un sujeto que comete siete robos con fuerza, a quien se le juzgara como si hubiese cometido uno solo, aumentando la pena correspondiente en uno o dos grados. Sin embargo, conforme a su inciso 3, si la pena resultante es más gravosa conforme a este procedimiento, deberá ceñirse a lo dispuesto por las reglas de la acumulación material del artículo 74 CP.. Ya con estas dos reglas (74 CP y 351 CPP), se puede solucionar casos en que se ven involucrados tanto delitos de la misma como de distinta especie. Por ejemplo, una persona comete un homicidio, tres violaciones y un asalto. Conforme al 351 CPP, las tres violaciones serán tratadas como una, agregando uno o dos grados a la pena, y conjuntamente se le impondrá un castigo por el delito de homicidio y el de asalto, conforme al artículo 74 CP, esto siempre que el resultado sea más gravoso que si se aplicara el 74 íntegramente. 13/03 El 351 CPP tiene dos hipótesis. Como ya vimos, mediante la “acumulación jurídica” en el caso de que se cometan varios delitos de la misma especie se pueden considerar como uno solo, aumentarlo en uno o dos grados y luego ver las agravantes y atenuantes en concreto. Pero también, en su inciso 2, indica que en el caso de encontrarse con varios delitos se deberá aplicar la pena más alta y a ella sumarle una o dos agravantes. La pregunta en este caso es ¿Cuándo ocupo una u otra regla?. El profesor estima que el primer caso se aplica cuando los distintos hechos cometidos son exactamente del mismo tipo penal, son un mismo delito varias 4.

(5) veces cometido, única hipótesis que posibilitaría el tratamiento de todos los hechos (en modo abstracto, sin ver circunstancias modificatorias) como uno solo. Y que la segunda regla se aplicaría cuando las figuras no son las mismas. La ley indica que considerando ya las circunstancias concretas del caso se debe escoger la más gravosa, y a eso sumarle uno o más grados puesto que al ser distintos tipos penales es la única forma de determinar cual es la que tiene una pena mayor.. Artículo 351, inc. 2 Si, por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas no pudieren estimarse como un solo delito, el tribunal aplicará la pena señalada a aquella que, considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor, aumentándola en uno o dos grados, según fuere el número de los delitos.. Concurso ideal de delitos (Art. 75 CP). Concurso ideal de delitos atiende a los casos en que, a lo menos en apariencia, un hecho constituye dos o más delitos. Cabe aclarar que si de este concurso de delitos se desprende una consecuencia típica posteriormente a la comisión del hecho (como por ejemplo la muerte de un peatón dos días después de un choque), este debe también considerarse parte del concurso.. La doctrina distingue dos tipos de concursos ideales de delitos: Æ Concursos homogéneos. Estos generan dos o más veces el mismo hecho penal típico. Hay una sola conducta y varios delitos iguales (como una estafa que afecta a varias personas). Æ Concursos heterogéneos. Con la misma conducta se generan al mismo tiempo distintos tipos penales. Ejemplo es el sujeto que viola a su hija casada ya que hay dos delitos: violación (361 CP); incesto (375 CP) y antiguamente hubiese existido el delito de adulterio (ya derogado).. ¿Cómo está regulado el concurso ideal en general?. 5.

(6) En el concurso ideal de delitos se aplica la regla del artículo 75 inciso 2. Por tanto, se asignará la pena mayor correspondiente al delito más grave en abstracto, es decir, aquella que tenga un grado mayor de pena sin considerar las circunstancias fácticas del hecho.. Art. 75. La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro. En estos casos sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave.. En el ejemplo de la violación cometida por un padre a su hija, la pena aplicable sería la de presidio mayor en su grado medio, correspondiente al delito de violación dado que es la pena más grave, más circunstancias modificatorias.. Sin embargo, podría concluirse que cuando nos enfrentamos a un concurso homogéneo, no tenemos manera de elegir que delito es el más grave. Si yo provoco por un acto lesiones menos graves a siete personas, aplicando el 75 CP, tendría que establecer como pena la reclusión menor en su grado mínimo, pena asignada a una lesión menos grave. Desde este punto de vista, es imposible elegir que delito es más gravoso para el sujeto ya que todos son iguales en abstracto. Como no se pueden considerar agravantes y atenuantes con esta regla, bajo este prisma, daría lo mismo cometer uno o 7 delitos iguales ya que la pena sería la misma.. Ante esta conclusión, Mario Garrido dice que en el concurso homogéneo no hay aplicación práctica del 75 CP pues este se utiliza frente a distintos delitos, requiriendo de un delito más grave para su aplicación. Por tanto, a falta de pena más grave es imposible aplicar el 75 CP porque le falta su presupuesto. Sin embargo, esta idea según el profesor es errada dado que siempre un juez debe tener en vista el artículo 69 CP para determinar la cuantía de una pena. Así, conforme a la apreciación de la gravedad de los hechos, un juez jamás podría. 6.

(7) concluir que cometer 7 delitos iguales tiene las mismas consecuencias jurídicas que cometer uno.. Art. 69. Dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía de la pena en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito.. Asimismo, existe otro problema con el concurso ideal de delitos. En algunos casos puede generar efectos devastadores contra el imputado. Por ejemplo, si una persona asalta un banco (436 inciso 1, presidio mayor en todos sus grados) y encañona a las personas del banco, sin permiso para portar armas, observamos que en un mismo hecho (el robo de un banco) hay dos delitos, siendo el porte ilegal de armas el menos grave, por lo que estamos frente a un concurso heterogéneo. El problema acá radica en que, si aplicamos el 75 PC, inmediatamente, sin poder analizar las circunstancias concretas del hecho, se castigará con presidio mayor en su grado máximo al individuo ya que hay que se debe aplicar la pena más grave. Por tanto, en concursos de delitos donde haya un hecho típico con marco muy amplio, siempre se obtendrá una pena muy alta, cosa que no parece razonable. Es por ello que en la práctica, para evitar esta situación, lo tribunales niegan el concurso, obviando el delito menor.. Concurso medial de delitos. Fuera del concurso ideal, existe un concurso medial donde uno de los delitos es el medio necesario para cometer el otro. Aquí ambos delitos no se tratan por separado, sino según la lógica del artículo 75 CP.. Art. 75. La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso de que (…) uno de (los delitos) sea el medio necesario para cometer el otro. En estos casos sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave.. 7.

(8) La determinación de que un delito es el medio necesario para la comisión de otro se puede efectuar en abstracto, por lo que sería necesario que siempre un hecho lleve a la concreción del otro (cosa imposible), o en concreto en base al plan del autor 8robar un auto para asaltar un banco). El artículo 75 CP no es un artículo facultativo, como lo es el artículo 351 CPP1. En caso de que el 75 de un resultado más gravoso, la ley no redirige al 74. Sin embargo, hay una especie de analogía in bonam partem que aplica el 74 en casos en que, de aplicarse el artículo 75, un hecho resultase con una pena más gravosa. 20/03 Concurso aparente de leyes penales. La idea del concurso aparente de leyes penales en el fondo es la negación del concurso mismo. Ocurre cuando a primera vista concurren muchos tipos cuando en rigor es solo uno el que resuelve el caso.. Criterios para interpretar bien estos casos. 1. Principio de subsidiaridad. El artículo 488 CP es un buen ejemplo de este principio, pues la ley expresamente indica que hacer en el caso de un concurso. Se aplicará subsidiariamente un delito determinado. Ejemplo: Art. 488. Las disposiciones del presente párrafo (los daños) sólo tendrán lugar cuando el hecho no pueda considerarse como otro delito que merezca mayor pena.. Así, en un caso en que daño y hurto se vean envueltos en un mismo hecho (como es el beber vino ajeno sin autorización), de conformidad con el 488 uno aplica el 1. Art. 351 inc. 3 Podrá, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artículo 74 del Código Penal si, de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado una pena menor.. 8.

(9) delito de hurto, que es más gravoso que el de daños, porque la ley expresamente lo dice. Lo mismo ocurre entre el homicidio y el parricidio en el 390, donde expresamente la ley indica que si se da el tipo de parricidio, se debe aplicar la pena de este delito.. Art. 390. El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a su cónyuge o conviviente, será castigado, como parricida, con la de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.. 2. Principio de especialidad La ley especial se aplica por sobre la ley general. Ejemplo es comparar los artículos 432 y 446 (que constituyen el hurto) con el 440 del CP (robo con fuerza en las cosas en lugar habitado). Uno no aplicará los dos tipos si alguien se apropia de algo de un lugar habitado. Simplemente se aplicará lo dispuesto en el 440 por sobre el 432 ya que es una disposición especial de esta. Ambas describen la misma conducta, pero una con mayor particularidad que la otra.. Otro ejemplo nace del delito de estafa. Si yo obtengo mediante engaño una prestación patrimonial perjudicial de otro, es una estafa (473 CP). Por otra parte, la ley general de bancos en el artículo 160 castiga al sujeto que mediante antecedentes falsos obtiene el otorgamiento de un crédito ante un banco. Por tanto, estafar a un banco tiene al 160 como ley especial y no se aplicará el 473 CP.. Alfredo Etcheberry dice que la especialidad es un tema lógico y no valorativo. Sin embargo, el Profesor indica que depende del sentido en que se entienda una disposición para determinar si se trata de una ley especial o general, pero que de todas maneras hay casos en que la situación de especialidad es evidente, como en el artículo 213 contra el 313 a.. 9.

(10) Art. 213. El que fingiere autoridad, funcionario público o titular de una profesión que, por disposición de la ley, requiera título o el cumplimiento de determinados requisitos, y ejerciere actos propios de dichos cargos o profesiones, será penado con presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa seis a diez unidades tributarias mensuales. El mero fingimiento de esos cargos o profesiones será sancionado como tentativa del delito que establece el inciso anterior.. Art. 313. a. El que, careciendo de título profesional competente o de la autorización legalmente exigible para el ejercicio profesional, ejerciere actos propios de la respectiva profesión de médico-cirujano, dentista, químico-farmacéutico, bioquímico u otra de características análogas, relativas a la ciencia y arte de precaver y curar las enfermedades del cuerpo humano, aunque sea a título gratuito, será penado con presidio menor en grado medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.. 3. Principio de consunción o absorción Se supone que no es un criterio lógico sino que valorativo. Se dice que hay tipo penal que lleva envuelto el disvalor del otro, sea porque se hace cargo además de otros bienes jurídicos o del mismo bien jurídico de manera más intensa. Un ejemplo es la relación entre el homicidio y las lesiones. Si mato a una persona a palos, también la estoy lesionando (399, 397 CP), lo mismo si mato a una persona mutilándola (396 inc. 1). En ambos casos no hay bienes jurídicos distintos perturbados; en los dos el bien jurídico de mayor importancia (la vida) absorbe a las. lesiones. provocadas.. Si. bien. lógicamente. son. delitos. separados,. valorativamente se trata de un solo delito.. También hay casos en que un delito se encarga completamente del disvalor de otro, pero le agrega otros elementos. Ejemplo es la violación de morada versus el robo con fuerza en lugar habitado (que integra al otro pero que agrega el elemento robo), o el caso de abusos sexuales versus violación (este último comprende los abusos, más penetración).. 10.

(11) Efectos penales inesperados para el legislador tras la aplicación de las reglas. Si por aplicación de las reglas anteriores se implementa una pena menor, estamos frente a un caso no deseado ni contemplado por el legislador.. Ejemplo es lo que ocurre con el 403 bis y 391 Nº 1 CP. Art. 403 bis. El que enviare cartas o encomiendas explosivas de cualquier tipo que afecten o puedan la vida o integridad corporal de las personas, será penado con presidio mayor en su grado mínimo. Art. 391. El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior (parricidio), será penado: 1° Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes: Primera. Con alevosía.. Si yo envío una carta explosiva y mato a una persona, perfectamente podría considerarse un caso de del 391 con alevosía, sin embargo siguiendo la regla de especialidad, tendríamos que aplicar el 403 bis. El problema es que esta disposición contempla una pena de 5 a 10 años y el 391 una de 10-15 a perpetua.. La solución a este conflicto radica en que uno se aleja de todo criterio y aplica la pena mayor, cuando en principio debiese aplicarse la menos grave. Esta es una práctica de la jurisprudencia y la doctrina.. Gabriel Matus dice que debe rescatarse un criterio antiguo llamado de la alternatividad. Este trata de que “al manifestarse el error legislativo, y la aplicación de las reglas lleva a un resultado inadecuado, se aplica este principio de manera. 11.

(12) que se enmiende el error de forma lógica”. Obviamente esta teoría es refutable, no es la solución más satisfactoria debido a su carencia técnica.. ¿Cuándo un concurso es ideal y cuándo es aparente?. Existen varios criterios de distinción, mas, ninguno certero. Sin embargo, hay uno que ofrece mayor seguridad que los demás, a pesar de tampoco dar total veracidad. Habría concurso aparente cuando a lo menos una de las normas en disputa por si sola se hace cargo íntegramente del contenido injusto de la conducta. Lo complejo radica en determinar cual es la aplicable en el caso de que todas resuelvan el hecho, para lo cual hay que atender a los principios ya vistos. Por otra parte, habría concurso ideal cuando ninguna disposición se hace cargo íntegramente del contenido del injusto, de los bienes jurídicos en juego. Eso nos obliga a aplicar las normas en conjunto.. Ejemplo de los un concurso aparente será el caso en que poseo un pagaré falsificado, y lo presento en el banco para obtener un crédito que no pienso pagar, y que de hecho no pago. Si vemos nuevamente el artículo 160 de la ley general de bancos y lo comparamos con los artículos 468 y 198 CP tenemos que todos los artículos son aplicables ya que el bien jurídico protegido por las tres disposiciones es el patrimonio, por tanto es un concurso aparente de leyes penales. Y, por tanto, si aplicamos las reglas, deberíamos, aparentemente, descartar el 468. Finalmente, se aplicaría el 198 porque la pena es más alta. Sin embargo esta solución no es definitiva ya que ambas disposiciones son especiales atendiendo al criterio que se utilice.. Si alteramos el ejemplo anterior e indicamos que un sujeto se dirige a un banco con una escritura pública falsa para hacerse dueño de un gran bien raíz conforme al 193, 194 y 196, vemos que no es necesario que exista perjuicio para que exista delito. Sin embargo, ninguno de los tipos en cuestión (196 CP y 160 Ley General de Bancos) se hace cargo 100% del caso. El 196 CP indica que es innecesario. 12.

(13) que se exista perjuicio en el hecho para ser delito, el 160 LGB habla del contenido patrimonial del hecho. Por tanto, para abarcar totalmente el hecho se debe utilizar el 75 CP. 21/03 En la práctica nítidamente se aplica otro criterio más para resolver un concurso aparente. Este criterio, denominado “de la insignificancia relativa”, básicamente trata de casos en que en un mismo hecho hay dos o más delitos que afectan diversos bienes jurídicos pero que, no obstante, constituyen un concurso aparente ya que uno de los delitos es relativamente insignificante al lado del otro. En estos casos, si aplicáramos el artículo 75 CP tendríamos efectos tremendos porque la sola existencia del delito menor obliga a aplicar la pena máxima de facto. Ante esto, los tribunales dejan de lado el delito de menor pena, negando el concurso.. En Europa esta práctica se ciñe a la doctrina de los actos copenados, donde un delito es tan funcional al otro que parece un mero apéndice y por eso no se castiga.. Unidad o pluralidad de acciones. La expresión “cada acción es un delito” cabe decir que hay contextos en que esto parece ridículo. En el caso de que yo aplique 20 latigazos reiterados a un individuo, obviamente cada golpe que propino es una acción, pero no por ello diré que hay 20 delitos distintos. Acá opera la unidad de acción, donde, si bien en la realidad hay 20 acciones distintas, desde un punto de vista jurídico hay una sola y, consecuentemente, hay un solo delito. Habrá una sola acción cuando una operación reiterada se cometa en el mismo contexto o espacio temporal, sin perjuicio que la valoración del caso pueda verse envuelta en agravantes.. Sin embargo, lo anterior no se aplica cuando un delito se ejerce sobre distintas víctimas, afectando bienes jurídicos personalísimos (vida, integridad corporal, integridad sexual, el honor). En estos casos, cada acción se tomará como un delito. 13.

(14) diferente. Cosa no conducente cuando los bienes jurídicos no son personalísimos. Así, si se roba a 30 personas sus abrigos guardados en una guardarropía, será un solo delito dado que los robos se cometen en el mismo espacio temporal sobre un bien jurídico genérico, la propiedad en este caso.. Delito Continuado. Hay materias en que la ley impone la unidad de acción. Ejemplo es el 367 inc. 2 CP donde se debe considerar un conjunto de hechos (que individualmente constituyen cada uno un delito diferente) para aplicar el tipo calificado.. Otro caso es el del delito permanente que se caracteriza porque se constituye de un estado ilícito que se mantiene en el tiempo sin merma de gravedad. Un ejemplo paradigmático son todos los delitos de privación de libertad que se siguen cometiendo en el tiempo hasta que cese el estado criminoso, como el secuestro (142 CP), detenciones ilegales (143 a 148 CP). Acá hay muchas conductas pero un solo delito.. También se da que la ley ordena en algunos casos unificar varios actos en un mismo trato jurídico. El 123 CP dice que muchos campanazos que se toquen para alarmar a la gente se deben considerar como un solo hecho.. Hay una figura donde no hay exigibilidad de habitualidad. No son delitos permanentes sino delitos inequívocamente separados entre si, pero que de todos modos la doctrina quiere ver como uno solo. Hablamos del delito continuado. Acá se trata de casos donde los delitos son los mismos, existe un mismo modus operando y un mismo contexto. Se creó esta figura doctrinaria para morigerar respuestas irracionales (penas excesivamente grandes), en la medida de que no se trate de bienes jurídicos personalísimos.. 14.

(15) La duda sobre la doctrina del delito continuado es si es útil en un país como Chile, donde el tratamiento de estos casos ya está establecido en el 351 del CPP. ¿Es pertinente una construcción del delito continuado? 22/03 II. Delitos contra la vida humana. El que existan castigos contra los atentados a la vida humana es uno de los elementos universales del mundo. Sin embargo no hay consenso sobre los alcances del concepto vida y muerte. No existe opinión unánime en el derecho comparado sobre el momento de inicio y término la vida humana.. Distinciones Tanto para el derecho chileno como para el comparado la ley traza una distinción entre la vida humana dependiente e independiente (diferencia al que está por nacer del nacido). Así, los delitos contra las personas serán aquellos cometidos a personas nacidas. Para el CP las “personas” no nacidas no son personas.. A la vida humana independiente se le atañen los delitos de homicidio (391 CP). Contra la vida humana dependiente corresponden los delitos de aborto (342 a 345 CP).. La distinción anterior deja las siguientes dudas ¿desde cuando se consideran aplicables delitos de la vida humana independiente? ¿Desde cuando se protege la vida humana y hasta cuando se entiende que perdura?. Básicamente uno puede tener dos teorías al respecto, independientemente que la ley penal chilena ya tenga estas incógnitas resueltas. Estas dos posturas son: o Tesis de la gestación o concepción. La vida humana principia al momento de la fecundación. o Tesis de la implantación o anidación. La vida humana comienza cuando el óvulo fecundado se asienta en las paredes uterinas.. 15.

(16) 27/03 La protección penal comienza con la anidación del óvulo fecundado en el cuello uterino, y termina con la muerte, entendiéndose por tal la abolición absoluta irreversible de las funciones cerebrales. El problema es que la muerte no es un hecho instantáneo, sino que en rigor es un proceso que se desarrolla en el tiempo.. En la antigüedad la muerte se verificaba mediante los “signos positivos de muerte”, esto es, analizando los órganos del individuo. Cuando estos ya no presentasen signos de vida, se tenía por muerto. El problema se da ahora con el avance de la ciencia. Si uno desea trasplantar órganos, no puede esperar estos signos positivos de muerte. Se ha debido idear otro parámetro, anterior a la muerte de los órganos, para establecer que el sujeto está muerto, esto son los signos negativos de vida.. La ley vigente de trasplantes Nº 19.451 de 10 de abril de 1996, en su artículo 7,11 da un concepto de muerte, determinándola como la abolición total e irreversible de rodas las funciones encefálicas. Esto quiere decir que: o No debe haber ningún movimiento voluntario por una hora. o Debe haber amena a los 3 minutos posteriores a la desconexión. o Debe haber ausencia de reflejos troncoencefálicos.. Esta ley cuando se tramitó fue foco de requerimiento ante el tribunal constitucional, dando pie al fallo rol 200 13/08/1995, siendo los argumentos de los requerientes los siguientes: o Se dijo que el parlamento delegaba en los médicos lo que no estaba regulado. o Se planteaba como argumento en contra del criterio el derecho a la vida (19 nº 1 CPR) y se pedía un concepto natural de muerte. o Se argumentó que conforme a la igualdad ante la ley (19 nº 2 CPR) no podía haber un concepto de muerte para los donantes de órganos, y otro para los no donantes.. 16.

(17) El T.C. indicó que no había dos conceptos de muerte.. Para el derecho penal el concepto de muerte es el de la muerte encefálica, pero para acreditarla no es necesario el cumplimiento de los requisitos de la ley de trasplante.. Hasta cuando hay vida humana dependiente o independiente. El artículo 74 CC señala que la vida humana comienza con la separación de la criatura del vientre materno. La doctrina penal indica que hay vida humana después del parto. 28/03 Uno perfectamente puede discutir si el parto no es lo mismo que el nacimiento. El parto vendría a ser un proceso. Así queda claro al estudiar el infanticidio, consistente en matar a un niño nacido 48 hrs. después del parto.. El derecho chileno ha dicho que hay vida humana después del parto y no durante él.. ¿Qué pasa si mato a una criatura durante el parto? En otros ordenamientos eso sería infanticidio. En el derecho chileno no lo sería, sino que configuraría el delito de aborto.. Garrido dice que parto y nacimiento es lo mismo, dependiendo del punto de vista. Parto sería a la madre como nacimiento al crío. Así habría que interpretar las disposiciones sobre la autonomía de vida. Por ello parte de la doctrina indica que el parto termina con dicha autonomía.. 17.

(18) Tipos Penales Homicidio simple (Art. 391 Nº 2 CP)2Æ Presidio Mayor en grado mínimo a medio El tipo objetivo de esta figura está compuesto por la frase “el que mate a otro”, lo que lleva a la conclusión de que el suicidio no es homicidio, distinción no tan clara en otras legislaciones. Su sujeto activo es indiferente, indeterminado, amplio, común, aunque hay matices en que el tipo se configura en razón de quien comete la acción matadora. Lo mismo rige sobre el sujeto pasivo, resulta indiferente para configurar el tipo. El verbo rector “el que mate a otro”3 significa provocar de modo objetivamente imputable la muerte de una persona, Cualquier conducta que mate se califica como homicidio. Cualquier conducta que sea objetivamente imputable será, en este caso, una conducta de matar. La conducta típica debe constar de la generación de un riesgo prohibido para el sujeto y del imputarle a aquel la ejecución de la muerte.. En otras palabras, que por la generación de un. determinado riesgo de matar, una persona viva sufrió la abolición total e irreversible de las funciones encefálicas. Homicidio calificado (Art. 391 Nº 1 CP)ÆPresidio mayor en grado medio a perpetuo El legislador se preocupó de seleccionar cinco circunstancias que, acompañando al homicidio, le han parecido particularmente graves, imponiéndoles una pena más alta.. Las circunstancias son básicamente las cinco primeras agravantes del artículo 12. Bastaría con una de estas para que el tipo se entienda como homicidio calificado. De configurarse una de ellas en un delito como calificante, queda excluida su utilización como agravante del hecho. Lo mismo ocurre si se mata a alguien concurriendo más de una de estas circunstancias pues será un delito calificado, no 2. Delito de Resultado. La imputación objetiva consiste en la creación de riesgo prohibido y que la muerte sea la realización de ese riesgo. 3. 18.

(19) considerándose, por el artículo 63 y por el principio non bis in idem, el resto de las circunstancias como agravantes del artículo 12.. Las circunstancias calificantes son obrar con: Alevosía; por premio o promesa remuneratoria; por medio de veneno; ensañamiento; premeditación conocida.. Todas estas circunstancias contienen aspectos copulativos tanto objetivos como subjetivos, los que deben configurarse en el hecho para poder determinar que un homicidio es o no calificado. Por ejemplo, sólo hay ensañamiento si además del dolor provocado (aspecto objetivo), hay un ánimo de provocarlo (aspecto subjetivo). 1. Alevosía4 Obrar a traición o sobre seguro. Aprovechar deliberadamente una circunstancia que asegure la indefensión de la víctima y que aseguren el éxito de la conducta sin riesgo para el que la ejecuta. Se entiende como el actuar ocultando el ánimo (aprovechándose de la confianza) o el corpus (esperar escondido para matarlo).. En la práctica hay una tendencia a comprender únicamente dentro de la figura el criterio objetivo de obrar sobre la indefensión de la víctima, a lo cual la doctrina en general replica que no basta, pues esa situación de indefensión debió ser buscada y deseada por el sujeto activo. 2. Obrar por premio o recompensa remunerativa5 Esta calificante se hace cargo del sicario, el que mata en función de un pago. Se entiende como una transacción que tiene un carácter económico y una prestación avaluable en dinero. Por ejemplo, para configurar la figura, pueden pagarme por matar a una persona con una entrada a un concierto, pero no con amor eterno pues no se entiende como una contraprestación económica.. 4 5. La alevosía es la circunstancia más aplicada por la jurisprudencia. Por recompensa remunerativa se entiende una recompensa avaluable en dinero.. 19.

(20) El sicario comete homicidio calificado, pero ¿qué pasa con el que paga? Algunos dicen que esta disposición se aplica únicamente al que mata y no sobre quien paga. Sin embargo, la disposición tiene la preposición por, lo cual significaría el motivo en virtud del cual el sicario mata. El por también puede entenderse como “mediante” (Art. 12 nº 2), lo que permitiría castigar a los dos. Sin embargo, existe la inquietud de si a quien paga se le castigará como homicida calificado o como inductor del delito (Art. 64 inc. 2). Disyuntiva solucionada en la práctica puesto que quienes participan en el hecho, lo que conocen del pago en este caso, responderán también por homicidio calificado. 02/04 3. Matar por medio de veneno La razón de ser de esta norma radica en que en el pasado se consideraba que envenenar a una persona consistía en una forma de matar que traía complicaciones probatorias. La farmacología no daba certeza del medio por el cual se moría la gente. Virtualmente esta causal nunca se aplica.. Se entiende por veneno a una sustancia que injerida en dosis relativamente menores y de modo oculto puede provocar la muerte de una persona, utilizándose al hombre medio como parámetro para determinar la dosis por la que se causaría la muerte. El legislador tiene en mente un concepto objetivo de veneno que daña erga omnes. Sin obstar lo anterior, también se consideran veneno aquellas sustancias que, produciendo los mismos efectos, se inhalan.. Interesa destacar que el sentido de esta norma tiene que ver con la administración del veneno en forma insidiosa, como medio oculto, por tanto en. un código. moderno esta calificante debiese ser eliminada porque considerando al veneno como alevosía ya se configuraría un tipo calificado de homicidio.. Eventualmente esta norma guarda relación con la agravante número dos del artículo 12 tomado como artificio que puede dañar a la persona.. 20.

(21) 4. Matar con ensañamiento Tiene que ver con matar haciendo sentir dolor fisiológico. No hay ensañamiento en el mero hecho de provocar una muerte dolorosa sino que ese dolor deber ser absolutamente innecesario y deseado deliberadamente. Si es resultado de las circunstancias concretas, la muerte violenta no es ensañamiento. Ejemplo de ello es darle muchos cuchillazos a quien se resiste a la muerte.. 5. Matar con premeditación conocida En este caso el homicidio es la concreción de una reflexión previa. En muchas legislaciones no existe ya como calificante dado que no queda claro el motivo por el cual recibe tal tratamiento.. Básicamente hay dos criterios tradicionales para definir lo que es premeditación. 1. En primer lugar, está el criterio cronológico que consta de ver si ha pasado un tiempo entre la decisión delictiva y la comisión del delito. Su problema es la indeterminación de un tiempo relevante para entender si en un caso hubo o no premeditación. 2. En segundo lugar, existe un criterio de planificación donde no importa el tiempo sino el hecho de haber seguido un plan para matar, siendo criticable el hecho de que esta teoría tiende a seguir un derecho penal de autor. Tiende a ser más severo con personas ordenadas, serias, meticulosas, en tanto es condescendiente con las personas descuidadas, crítica que ha dado pie a una variante de la tesis que pone énfasis en la frialdad de ánimo del autor que se expresaría externamente en una planificación.. La ley dice matar con premeditación conocida, ante lo cual algunos dicen que el artículo establece como requisito que la premeditación deba comentarse a un tercero. Sin embargo esta expresión no significa nada. Ella responde a una razón de antigua técnica legislativa española. Antes existían una serie de presunciones. 21.

(22) de premeditación, por lo que el legislador buscó una fórmula para decir que la premeditación no se podía presumir sino que tenía que constar en el proceso.. Esta calificante casi no tiene promotores en la doctrina, planteándose inclusive la necesidad de eliminarla. Parricidio (Art. 390 CP)Æ Presidio mayor en su grado máximo a perpetuo calificado Se trata de una figura clásica del derecho penal que en Chile ha tendido a ser ampliada, mientras en el resto del mundo se ha ido suprimiendo pues si bien responde a un criterio razonable, matar a alguien cercano con quien habría un vínculo estrecho, este no tiene porque tener relación con el vínculo que hay en realidad. Entonces, hay una especie de imposición de cariño que tiene solamente un asidero moral no suficiente para configurar castigo jurídico6.. En el caso del parricidio no hay motivos para no aplicar alguna de las circunstancias agravantes del artículo 12, como ocurre en el 391 Nº 2 porque las calificantes coinciden en parte con ellas. 03/04 La figura actual del parricidio es una ampliación de la figura histórica. En el pasado el parricidio se conformaba en la fórmula “el que mate a padre, madre, hijo u otro ascendiente o descendiente legítimo”, lo que constituía un círculo más acotado de sujetos pasivos. Si yo mataba al padre de mi padre, no era parricidio. Pero, al modificarse la ley de filiación hubo una discusión sobre el nuevo tratamiento de la figura dado que no existían más los hijos ilegítimos. El profesor sostuvo en esa oportunidad que el uso de los términos civiles no tenía que alterar el orden y la idea subyacente de la disposición penal, no debiéndose ampliar el tipo.. De todas maneras el tipo fue ampliado de modo que se hoy se configuraría el tipo si un hijo mata a su padre, haya o no sido reconocido. Este hecho trajo a discusión. 6. En el Derecho comparado su tratamiento es más benévolo porque al versar sobre parientes, se entiende que es más fácil que se “alteren las pasiones”.. 22.

(23) si se debe aplicar también a los parientes por afinidad. Sin embargo, la doctrina ha indicado que el único parentesco importante para el delito es el parentesco por consanguinidad debido a una razón histórica de castigar los atentados contra la propia sangre.. Se pena atendiendo a criterios de consanguinidad y por una línea recta, no por una colateral. Así, matar al primo o al sobrino no conforma parricidio. Como tampoco lo haría matar al hermano pues no es ascendiente ni descendiente del homicida.. Sobre el tema del parricidio y la adopción hay una evolución del criterio en el tiempo. En la década de 1950 se veía a la adopción como un contrato que no conllevaba filiación. Hoy se enfatiza que el adoptado es, para todos los efectos legales, hijo y el adoptante, padre. Mas, a pesar de lo anterior, si un padre mata a su hijo adoptado no comete parricidio, no tanto por la falta del nexo sanguíneo como por lo que se dice en las leyes de adopción, las cuales afirman que ella es ante todo una ficción. Por ejemplo, para los efectos del matrimonio prima la realidad sobre esta ficción, no pudiendo casarse el hijo adoptado con su hermana biológica. Ante esta realidad los penalistas indican que si este criterio es aplica a esta situación, también se aplicaría para el parricidio.. En la ley chilena el uxoricidio, el matar al cónyuge, siempre ha conformado el parricidio. Desde el 2006 también se considera en el tipo al concubinato por razones de igualdad ante la ley, aunque es una motivación discutible, Sin embargo, esto trae incertezas pues, si bien con el matrimonio queda claro que existe un vínculo válido y actual para que concurra el parricidio, no queda claro este lazo en la convivencia.. Sobre la convivencia se ha llegado a decir que todo quien viva bajo el mismo techo es conviviente, cosa irrisoria. Todo indica que es una especie de vida en común de carácter marital equiparable en todo, salvo en el aspecto formal, al. 23.

(24) matrimonio. En ausencia del nexo formal se busca un nexo material como la vida sexual, el compartir la vida, la idea de permanencia y estabilidad para atribuirle razón a la aplicación del parricidio.. El tipo penal en cuestión indica que “El que, conociendo las relaciones que lo liguen, mate a…” lo que quiere decir que si una persona desconoce el lazo de parentesco que lo une con su víctima, no podría ser condenado por parricidio. Así, la expresión exige dolo directo de primer grado y no dolo eventual respecto al vínculo existente entre ellos. Diferente es que si podría existir dolo eventual respecto al resultado u otros elementos del tipo. Infanticidio (Art. 394 CP)Æ Presidio mayor grado mínimo a medio El infanticidio consiste en que el padre, madre o demás ascendientes maten dentro de las 48 hrs. de haber nacido al hijo o descendiente. Tiene la misma pena del homicidio simple, no importando si se presentan las circunstancias calificatorias del homicidio ya que de todos modos el tipo del infanticidio y su pena no cambian.. El código habla de ascendientes, por lo que el que mata a su hermano dentro de las 48 hrs. de su nacimiento comete homicidio y no infanticidio.. Históricamente se caía en este delito en el afán de diminuir la deshonra sentida por la madre, o la provocada a la familia por el recién nacido. Pero hay también otras situaciones por las que una madre llega a matar a su hijo, como una necesidad social, la falta de apoyo para la crianza. Los motivos que se dan para el aborto probablemente se den en el infanticidio. Por otra parte, hay casos en que la mujer sufre trastornos psicológicos tras el alumbramiento que genera reacciones irracionales no controladas. Todas estas razones explicarían el por qué de un tratamiento más benévolo en este caso de homicidio.. 24.

(25) El problema es que la lógica que explica este tratamiento penal nada dice del padre y de los descendientes en línea recta de la criatura. Por tanto la real justificación de un tratamiento penal reducido se debe a que en el pasado se determinó que una vida recién nacido es menos importante que la de alguien mayor dado que es una mera expectativa de desarrollo, considerando que existía una alta tasa de mortandad infantil.. Aclaración sobre el “Homicidio en riña” (Art. 392 CP) El homicidio en riña no es un delito distinto sino un tratamiento procesal diferente para el homicidio para aquellas circunstancias en que es imposible determinar quién mató al sujeto. En estos casos se aplica un castigo de daños más un aumento de pena a los sospechosos que propinaron lesiones graves gravísimas a la víctima. •. Si se sabe quienes provocaron las lesiones: Presidio menor en su grado máximo.. •. Si no se sabe; a todos los que ejercieron violencia se les impondrá presidio menor en su grado medio.. A pesar de lo anterior, la figura no se aplica en la práctica. Los tribunales se las han arreglado para determinar siempre quien mató al sujeto aplicando las penas del 391.. III. Delitos de peligro contra la vida. Hay delitos de peligro cuando no se requiere un resultado del acto para que se genere un atentado contra el bien jurídico, bastando para ello tan sólo la puesta en peligro.. Hay dos clases de peligro: uno concreto y otro abstracto. En el Delito concreto no se requiere lesión del bien jurídico sino un peligro real para él. Ejemplo es “No murió, pero pudo haber muerto”.. 25.

(26) Ha sido llamado como el peligro abstracto aquel que no exige la acreditación judicial para determinarlo. Es una presunción de peligro que algunos ven como un atentado contra el principio de legalidad. La mayoría de los delitos de peligro en Chile forman parte de esta clasificación. Ejemplo es la conducción en estado de ebriedad.. Los delitos de peligro contra la vida son: El auxilio al suicidio (393 CP)Æ Presidio menor en grado medio a máximo Legítimamente ¿se podría reprimir el suicidio? ¿Hay legitimación estatal para reprimir a quien dispone de su propia vida? Dependiendo de la respuesta se puede determinar el tratamiento jurídico de las conductas de los terceros sobre este acto.. En general, en los países de occidente no existe un derecho para disponer de la vida propia, salvo en casos precisos y definidos. El no castigo al intento de suicidio va más por una política humanitaria y razonable que por la existencia de un derecho a morir. Esto queda de manifiesto en la alimentación a la fuerza sobre los huelguistas de hambre.. Si existiera un derecho al suicidio el 393 podría ser inconstitucional. Desde esta perspectiva, el suicidio no es delito pero el auxilio a quien se suicida lo es. Estaríamos frente a una incongruencia entre la legitimidad de la conducta nuclear y la ilegalidad de su complemento. Sin embargo, al no castigarse el intento de suicidio por razones humanitarias y no jurídicas, mantiene la lógica subyacente del principio pro vida.. En la figura hay un sujeto activo indiferente cuya conducta es auxiliar (prestar ayuda material o intelectual) a quien tiene el propósito de suicidarse.. 26.

(27) El auxilio típico es el auxilio eficaz; el que surte su efecto; el que tiene éxito; aquel que llevó al suicidio efectivo mediante su aporte. Esta eficacia hay que verla en términos de inmediatez, lo cual da la idea de que debe existir una ligazón contextual entre el auxilio y su suicidio.. La inducción al suicidio no acompañada del auxilio presentado en los términos expuestos es atípica. Por ejemplo, si yo convenzo a alguien de que se mate diciéndole que su vida ha sido un desastre, no constituye auxilio al suicidio, a menos que junto con la inducción preste una ayuda material o intelectual.. A opinión del profesor, que se castigue el auxilio y no la inducción es una incongruencia, dado que distinguir entre ambas no corresponde al canon entregado por el Código Penal. El artículo 15 Nº 2 equipara inducción con autoría puesto que, viéndolo desde el prisma de este caso, lleva a quien no quería morir a matarse, mientras que el auxilio obra sobre una decisión ya tomada.. Para determinar al sujeto activo del tipo hay que distinguir entre el simple auxiliador y el homicida. Ello se resuelve respondiendo a la pregunta “¿Quién mató?”. Lo decisivo para diferenciar este delito del homicidio radica en la autonomía. Sólo se ayuda a quien toma una decisión libre; al sujeto que está consciente del alcance de sus acciones. Por tanto, solo habría auxilio al suicidio cuando existe por parte del sujeto un propósito efectivo de suicidio. La ayuda nunca debe consistir en realizar la acción, en la creación del riesgo prohibido. Por ejemplo, si inyecto la sustancia letal, no estoy ayudando a morir, estoy matando.. La real complicación de la figura viene dada con la autoría mediata, donde el “suicida” vendría a ser el instrumento para cometer la acción de matar. Para clarificar esto hay que indagar en la existencia o no de voluntad en la persona que se suicidó. Así, si la persona tenía la capacidad, no el derecho, para suicidarse, habría auxilio. Mientras que en las indicaciones de cómo morir hechas a un niño de 6 años que culminan con el suicidio del menor, hay homicidio y no auxilio.. 27.

(28) 05/04 La expresión “si se efectúa la muerte” del artículo 393 significa que la pena señalada es privilegiada. Se aplicará sólo si la muerte se verifica y esta pueda imputársele al acto suicida. Unánimemente se piensa que si no hay muerte, no habría castigo a quien auxilia. Es una condición objetiva de punibilidad. Este delito sería catalogado dentro de los delitos de resultado. De esta idea se concluye que la exigencia de la muerte es contraria a la noción de delitos de peligro (Art. 403 bis).. Cuando el artículo estipula “el que con conocimiento de causa” está diciendo que quien presta ayuda debe conocer los propósitos suicidas y que su auxilio tiene como fin que el otro se suicide. 10/04 ANEXO ROXÍN SOBRE EUTANASIA El autor alemán distingue distintos grados de eutanasia: •. Eutanasia indirecta: Sería una conducta atípica dado que el acortamiento de la vida es colateral. El sentido de la intervención es aliviar los padecimientos del enfermo aunque esto genere una disminución del tiempo de vida.. •. Eutanasia pasiva: Tiene que ver con la suspensión de un tratamiento médico vital, con o sin el consentimiento del paciente, constituyendo homicidio cuando la interrupción de este se hace sin su voluntad.. •. Eutanasia activa 09/04. Abandono de persona (Art. 346 a 351 CP) En el abandono de persona se distingue el abandono de niños (Art. 346 a 351) y el abandono de personas no menores de edad efectuado por personas cercanas (Art. 352).. El abandono de niños opera bajo la lógica de mientras más pequeño el infante, más grave es la situación. Lo mismo ocurre atendiendo a las características del. 28.

(29) entorno pues mientras más solitario sea el lugar en que se produce el abandono, más se agrava el hecho.. Sobre el abandono de persona no menor de edad efectuado por persona cercana, se requiere que exista una relación entre los sujetos. Por otra parte, en el caso de abandono de persona adulta se requiere que el abandonado se encuentre enfermo e imposibilitado de escapar del lugar en que fue dejado. En las conductas del 351 y 3487 no hay castigo si no se produce un resultado lesivo para el abandonado, para aplicar el tipo se requiere la verificación de la condición objetiva de punibilidad. Para los demás casos el abandono de niño se castigará per sé. Pero, no podría abandonar quien no tiene bajo su cuidado al niño. Así, por ejemplo, no sería abandono cuando veo a un lactante, con el cual no tengo relación alguna, solo y desprotegido y no lo recojo. Tal vez estemos ante la figura del 494 Nº 14 CP, cometiéndose la omisión de socorro, mas, no hay abandono.. Ante esa conclusión entonces queda preguntarse cuál es la diferencia entre la figura genérica del 346 y la calificada del 347, dado que el abandono nunca lo cometerá quien no tenga algún lazo con el infante.. En la figura del 347 existe un lazo constituido en virtud de un acto formal, la filiación, que obliga al sujeto activo a tener a su cargo al niño. En cambio, en la figura genérica del 346 tan sólo se requiere una situación fáctica de cuidado. En nuestro ejemplo, si al infante lo recojo, lo llevo a mi casa, lo cuido y luego me arrepiento de ello y lo dejo en el mismo lugar en que lo encontré, estaría abandonándolo. Aquí se generaría una situación fáctica en la cual asumo una posición de garante frente al niño.. 7. Ambos delitos de resultado.. 29.

(30) En ambos casos evidentemente hay un delito de peligro, a lo menos para la integridad física del abandonado, y por ello se castiga sin mayor consideración.. Conforme al principio de legalidad ¿Qué se debe exigir para aplicar la figura calificada? Cuando por consecuencia del abandono se produce una lesión grave o la muerte del infante, la ley entiende que se aplicará la calificante cuando se obre sin la diligencia necesaria para prevenir la muerte del niño al dejarlo en lugar peligroso. Se requiere que haya previsibilidad del resultado por parte del hombre medio. Por tanto, la figura requiere la concurrencia de culpa no necesariamente con representación. Es un tipo objetivo porque se exige culpa evidenciando los riesgos de la conducta.. La distinción entre muerte por abandono y parricidio principalmente radica en que al primero se le exige culpa y al otro dolo. Envío de carta o encomienda explosiva (Art. 403 bis)ÆPresidio mayor grado mínimo Este es un delito de peligro común, consistente en el envío de una carta o encomienda explosiva, constituyente de una pena mayor que la tentativa de homicidio.. El legislador no sólo se hizo cargo del delito de peligro sino que también se hace cargo del resultado al mencionar la afectación producida por el hecho cuando dice “el que envíe cartas o encomiendas explosivas de cualquier tipo que afecten o puedan afectar la vida…”. Así abandona el plano del peligro y entra en la lesión. 17/04 IV. Protección de la vida humana dependiente (Art. 342 y ss. CP). En general la necesidad de que el aborto sea delito es algo que en el derecho comparado no se discute. El único criterio controversial es el que se conoce como. 30.

(31) el autoaborto consistente en la interrupción voluntaria del embrazo por gestión de la mujer embrazada.. Hay dos aproximaciones extremas al tema, las que tienen en común el hecho que niegan el conflicto de intereses jurídico. Por una parte están quienes sostienen que el aborto sería una decisión de la mujer de la mujer embarazada sobre su propio cuerpo. Niega el conflicto puesto que entiende que hay solamente un titular de derechos, quien tendría soberanía sobre sus actos.. Otra postura, que en alguna medida también niega el conflicto al resolver el problema tajantemente, indica que la mujer no es dueña de la vida que gesta, quedándole vedado disponer sobre ella. Estaría obligada a llegar al fin del embarazo.. Ambas teorías podrían llevar a teorías puras de aborto. Por un lado al aborto libre y por otro a un modelo de prohibición absoluta.. La inmensa mayoría de los órganos jurídicos occidentales no tienen ninguna de las dos posiciones implementadas. En general, las regulaciones concretas están en un punto intermedio, reconociendo el conflicto de intereses. Dado que las teorías puras contienen valores válidos, se opta por una transacción, por lo que dentro de estos extremos se presentan modelos diferentes, unos más permisivos que otros.. El más permisivo se conoce con el nombre de modelo de plazos. El aborto sería libre hasta ciertos plazos (comúnmente las 12 primeras semanas de embarazo). La única condición para el aborto es este plazo.. El segundo modelo, menos permisivo, se conoce como el modelo de indicaciones, en el cual también hay un plazo, pero que no constituye lo relevante dado que se deben dar algunas de las indicaciones que la ley indica para permitir el aborto sin. 31.

(32) sanción penal. La clásica mención es el orden terapéutico referido a que el aborto sea necesario para proteger la vida de la madre. Las indicaciones son generalmente las médicas; las ético-sociales, en casos de violación por ejemplo; eugenésicas, dar muerte al niño porque tiene malformaciones o enfermedades graves, teniendo como justificación del aborto al bienestar futuro de los padres; y criterios socio-económicos.. El sistema de indicaciones, si bien es polémico, salvo tal vez el criterio médico, representa un compromiso por resolver el conflicto jurídico, atendiendo al bienestar de la madre y el derecho a la vida del que está por nacer. El sistema de plazos es más bien un aborto libre.. En el derecho chileno hay un régimen de prohibición absoluta del aborto. Ni siquiera la situación del aborto terapéutico tiene cabida, por una decisión políticolegislativa que optó por cambiar la disposición del código sanitario (Art. 119) que lo contemplaba, en 1989. Históricamente, vemos que los redactores del código penal en 1870 se ponían en la suposición del médico que tenía que realizar un aborto en pos de la vida de la madre.. No obstante lo anterior ¿es procedente aplicar los principios generales del derecho penal para que el médico realice un aborto para salvar a la madre? Esta es la única discusión pertinente pues en términos generales no hay cabida para el aborto.. En nuestro derecho la vida del que está por nacer no tiene el mismo nivel de protección que la vida ya existente. Al comparar las penas, vemos que las del 342 son más bajas que las del homicidio, lo que constituye una postura generalizada en cualquier parte del mundo.. Salvo la extraña figura del 343 (aborto causado por empleo de fuerza para lesionar), no hay cuasidelito de aborto ya que sólo se castigará en presencia de. 32.

(33) dolo. Como no es un delito atentatorio contra las personas, el que procede imprudentemente y genera un aborto, no cometería delito. Doctrinariamente se dice que sólo habría aborto culposo punible por consideraciones profesionales. En España, por ejemplo, el médico que no cumple con su deber de cuidado y obra culposamente, será castigado. Sin embargo, en chile no existe algo como eso.. El aborto de terceros (Art. 342, 345 y 343 CP) La ley regula, en primer lugar, el aborto de terceros. La conducta típica consiste en causar un aborto, lo que genera el problema interpretativo sobre qué significa aquello. Y si bien la solución no ha sido pacífica, hay dos maneras, básicamente, de entenderlo: Dar muerte anticipada al embrión o feto; o la expulsión anticipada del embrión o feto. Ambos casos no necesariamente son lo mismo, como cuando se expulsa al feto y este no muere, o que lo mate y no se expulse.. La tesis hoy dominante es la de dar muerte anticipada al feto o embrión. Abortar es matar, con o sin expulsión correlativa. Lo que persigo es provocar la muerte del embrión o feto.. Los casos que contempla este artículo sobre aborto de terceros son: el que se produce mediante violencia; el que no se produce con violencia pero si en ausencia de consentimiento de la mujer; y, por último, el aborto con consentimiento.. - Caso 1: Ejerciendo violencia sobre la persona mujer (342 Nº 1) P. mayor en Gº mínimo En este caso se refiere a la violencia ejercida sobre el cuerpo de la mujer que, consecuentemente, le provoca el aborto. La ley habla sólo de violencia y no de intimidación, lo que es raro dado que generalmente ambos conceptos están equiparados. Entonces ¿qué pasa si hay intimidación?. El profesor indica que, de mediar intimidación, esta no se entiende contemplada en este numeral sino en el siguiente, contrario a la opinión mayoritaria que la. 33.

(34) entiende incluida en este caso. Los motivos por lo que no estaría contemplada la intimidación en el aborto mediado por violencia, se deben a que este artículo apunta a la forma en que se concreta el aborto y no el medio coercitivo por el cual la mujer accede a hacerse el aborto.. -Caso 2: Presidio menos en su grado máximo. El 342 Nº 2 al entender la comisión del aborto sin mediar el consentimiento de la mujer, permite comprender en él hipótesis de intimidación y engaño.. - Caso 3: Aborto provocado con el consentimiento de la mujer (342 Nº 3) (Presidio menor en su grado máximo). La mujer pide que se le provoque el aborto o conciente en ello. El tercero que la asiste y causa el aborto tiene la sanción prevista en el artículo 342 Nº 3 (presidio menor en su grado mínimo a medio).. Hay que considerar que el artículo 345 da el caso en que este tercero que auxilie sea un facultativo (profesional de la salud humana cuyos límites no están claros, pero que en general se circunscriben a las profesiones universitarias). Constituiría este un caso más grave ya que al desarrollar maniobras propias de su ciencia, está ejerciendo excesivamente su cago, y le son aplicables las penas del 342 Nº 1, Nº 2 y del 345.. En rigor el facultativo está doblemente calificado en virtud del 345 pues se equipara la ejecución del hecho con la cooperación en la ejecución, teniendo ambos actos las mismas penas. Se da el mismo tratamiento penal, en este caso, para la autoría y la participación, o sea, la misma pena del artículo 342, aumentada en un grado.. El 343 es una variante del 342 Nº 1, es una manifestación de aborto violento contra la mujer en donde no se tenía el propósito de causar dicho efecto. Sin embargo, al ser la redacción de este artículo deficiente, se ha tenido que. 34.

(35) determinar su alcance jurisprudencial y doctrinariamente. El precepto dice “el que con violencia ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propósito de causarlo…” idea que en nada se diferencia del 342 Nº 1. Es por ello que parte de la doctrina dice que la expresión “aún cuando” debe entenderse como “siempre que” para apreciar a cabalidad el alcance de la norma.. Es una norma que, si bien no existe aborto culposo, al legislador le pareció tan grave, que las reguló con un castigo.. La discusión que se ha dado es si están cubiertos en este precepto aspectos de dolo eventual.. Por otra parte, también se discute si la violencia puede ser culposa. Sobre esto Cury en 1958 señaló que las violencias ejercidas sobre la mujer pueden ser culposas. Tesis errada por muchos motivos, pero principalmente porque de ser así, se consagraría un cuasidelito de aborto genérico, por lo que siempre habría que tener especial cuidado al acercarse a una mujer embarazada. La ley se pone en un caso de ejercicio doloso de causar violencia sin la intención de abortar. 18/04 ¿Qué tipo de dolo es exigible? Hay dudas al respecto porque en el encabezado del 342 se habla de “el que maliciosamente causare un aborto...”, expresión que antes de 1970 no suponía claramente dolo directo.. Etcheverry indica que el maliciosamente no tiene nada que ver con dolo directo sino con la expresión “de propósito” del código penal belga, puesto originalmente para evitar hipótesis de aborto terapéutico penado. Hace referencia a la antijuridicidad de la conducta. No estaba en la mente del legislador la distinción entre dolo directo y eventual, por lo que no es posible hacer una distinción en entre ambos. Por esta razón el profesor indica que se exigiría cualquier tipo de dolo para satisfacer las hipótesis de aborto y sólo culpa en el 343.. 35.

(36) Sin embargo, Etcheverry para afirma que en el 342 Nº 1 hay dolo directo, para lo cual contrasta esta norma con el 343 (donde cree que se requiere dolo eventual). Descarta, no demostrando porque en el 343 (así como también en el 342 Nº 2 y 3) hay dolo eventual.. En consecuencia, las tesis sobre el dolo son: 1. Las tres hipótesis exigen dolo directo. 2. Dolo eventual en el 343 y dolo directo en el 342 Nº 1. 3. 342 dolo y 343 culpa.. El Autoaborto (Art. 344 CP) (Presidio menor en grado máximo o Presidio menos en grado medio si se comete para ocultar deshonra). Trata de la mujer embarazada que se practica el aborto ella misma o consiente en que otro se lo realice. Es la antítesis del 343 y el 342 Nº 3.. Desde el punto de vista de las valoraciones penales, resulta impactante que la mujer tenga más pena que el tercero que la interviene (342 Nº 3), lo que es coherente porque este en muchos casos es inducido por la madre. El problema de eso es que la mayoría de las personas valora que más castigo merece el “abortero”, no calzando lo esperado por la sociedad con las valoraciones jurídicas.. La mujer tiene una posibilidad de rebaja de pena en el inciso 2 del artículo 344, pero resulta un tanto anacrónico pensar que el motivo que impulse a la mujer a cometer el aborto sea el ocultar su deshonra, más bien responde a otras razones, como el factor económico.. La críticas al 345 y al 119 del C. Sanitario Esta norma ha sido muy criticada en otros países pues, social y sanitariamente, está propiciando, al dar una doble calificación al actuar de los facultativos, abortos en condiciones sanitarias inferiores, con mayor riesgo para la salud de las 36.

(37) mujeres. Además, en caso de aplicarle el agravante del 12 Nº 2, se está penando además al facultativo por estar desarrollando una actividad lucrativa.. El artículo 119 del C. sanitario dice que no podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto. Sin embargo, por mucho que eso diga la ley, mediante la aplicación de los principios generales del Derecho se podría llegar a casos en que el aborto terapéutico sea permitido. Por ejemplo, aplicando el artículo 10 Nº 10 CP (ejercicio legítimo de un Derecho), cuando el fin es salvar la vida de la madre y no el provocar un aborto. Sin embargo, todo indica que el 10 Nº 10 es sólo una meta norma. Podría no estar y de todas maneras los médicos seguirían practicando abortos, dado que en la práctica entienden que su deber de cuidar la vida de la madre por sobre la vida del feto va más allá de lo que el código sanitario y el código penal digan. 23/04 Sobre el Aborto, el concurso de delitos y casos prácticos Si mi pareja está embarazada y la mato, estamos en presencia de un acto homicida doloso, donde el tipo de dolo que rige el actuar del agente es el de las consecuencias necesarias o dolo directo de segundo grado.. Si uno entiende que hay dos bienes distintos, aquí habría, un concurso ideal doloso, ente un homicidio y un aborto.. Si un entiende que hay dos acciones distintas, se podría concluir que en el ejemplo habría un concurso ideal doloso entre homicidio y aborto. Sin embargo, la doctrina tiende a ver esta situación como un solo delito debido al carácter accesorio de la vida del feto, y en la medida que esto sea así no hay mucho espacio para negar la tipicidad.. Ejemplo: Si a una mujer que tiene un embrazo le realizo una operación y a su feto le corto sus manos. ¿Qué sanción existiría para el doctor que la opero ya que el feto nació vivo? El punto es pacifico ya que no existe el delito de lesiones al feto. 37.

(38) en el derecho chileno, pero hay una excepción: el aborto frustrado que se sanciona en el 342 N° 1, 2 y 3 que se castiga como frustrado con 1 grado menos.. La figura de lesiones al feto, es atípica en el derecho penal chileno, no así en derecho comparado, debido a que el delito de lesiones tiene como sujeto pasivo a personas y para el derecho penal chileno el feto no es persona. Por ello, los tipos de lesiones establecidos en la ley no le son aplicables.. El problema que se ha planteado es que sucede si a consecuencia de la operación en que le cortó las manos al feto pasa un imprevisto y este muere. Nuevamente la figura es atípica, ya que no hay una intención de matar al feto, y como en nuestro derecho no hay el delito de lesiones contra el feto, ni tampoco la figura de cuasidelito de aborto, debido a que el actuar del aborto no admite culpa, no hay delito, ni pena para esto, salvo en el caso del 343 CP.. El aborto culposo es una figura atípica en el derecho chileno. 24/04 Se realiza una conducta tendiente al aborto de la cual resulta que la criatura nace viva, mas, muere a consecuencia de la conducta realizada mientras se encontraba en el útero ¿Qué figura representa este caso?. No hay relación entre conducta y resultado dado que, si bien la conducta es nítidamente abortiva, quien muere no es el que está por nacer sino quien ya nació. No habría concordancia entre la creación del riesgo prohibido, que da pie a una imputación objetiva, con la intención de matar a quien está por nacer (imputación subjetiva).. Aquí hay un aborto frustrado según algunos; para otros es un aborto consumado o alguna figura de homicidio. La opinión dominante la considera un aborto consumado. Sin embargo, lo que está fuera de cuestionamiento es que esta. 38.

(39) acción, si bien produjo una muerte, está no se generó sobre quien estaba por nacer por razones ajenas a su voluntad.. Tildar a esta acción como homicidio trae la complicación de configurar un delito calificado por el resultado dado que de en realidad no existió una acción homicida sino una abortiva; no se creó un riesgo homicida sobre la persona, sino sobre un feto. Esta idea contraviene los principios del derecho penal que sólo castiga conductas, y no resultados, en razón a que son estas las únicas que se pueden controlar ex-ante el accionar humano.. Silva indica que en este caso se deben aplicar las reglas generales, por lo que la conducta resolvería el caso. Pone el ejemplo de un sujeto que atenta contra el heredero al trono con resultados de heridas mortales, justo en el momento en que el rey muere y el heredero debe asumir el poder, y una vez asumido fallece por las heridas que el sujeto le profirió. ¿Habrá homicidio o magnicidio en este caso?. Atentar contra la vida de quien está por nacer, genera un riesgo prohibido ante la posibilidad de que el aborto fracase y el crió muera luego de nacer. Dentro de la imputación objetiva efectivamente se crea el riesgo de que se aborte y muera después de nacer; sobre el dolo como conocimiento efectivo, el sujeto se representó con dolo eventual, e inclusive sin mediar representación, existe el deber de haberlo hecho, por lo que operaría también la culpa. Y así la figura puede convertirse en homicidio a través de la acción primigenia.. La complicación de lo anterior radica en que la tipificación es conducida por medio de un camino de casualidades; el análisis dirige las conclusiones a un tratamiento penal más severo para el autor, actividad que se denomina modificación del estatuto del objeto de la acción.. Otro ejemplo complicado es el caso en que una persona instala una bomba de tiempo en una guardería para que explote en 5 años en el futuro. Por definición,. 39.