COLABORACIÓN
TRASCENDENCIA PENAL DE LA EJECUCIÓN CULPOSA DE
LAS NUEVAS MODALIDADES DEL DELITO DE CHEQUE EN
DESCUBIERTO
(Artículo 563 bis h) del Código penal)
(Conclusión)
Por FRANCISCO LUCES GIL
Juez municipal. Colaborador de la Cáte-dra de Derecho Penal en la Universidad
de Oviedo
V . — E L GKADO DE IMPRUDENCIA NECESARIO PARA QUE LAS CONDUCTAS CULPOSAS TENGAN RELEVANCIA PENAL
La conclusión a que habíamos llegado (en la primera parte de este estudio, publicado en el número anterior de, este BOLETÍN INFORMATIVO)
de la aplicabilidad del artículo 565 a las modalidades delictivas de los apartados primera y segundo del artículo 563 bis h) del Código Penal, requiere una ulterior labor exegética, dirigida a determinar qué con-ductas negligentes pueden ser subsumidas en el tipo legal del citado artículo 565, es decir, qué actos culposos, relativos a la expedición de cheques sin disponibilidad de fondos o a la retirada ulterior de los mis-mos que impida su pago, tienen relevancia penal.
A nuestro juicio, tan sólo pueden ser objeto de sanción penal las conductas que impliquen una negligencia grave o temeraria. Las de simple imprudencia —como serían las consistentes en simples errores disculpables en el cálculo del saldo, imprevisión de abonos o compen-saciones en la cuenta corriente y, en general, los supuestos de culpa sin previsión del resultado— han de reputarse atípicas, ya que no cabe imaginar en esta materia una infracción antirreglamentaria que cuali-fique la imprudencia simple. Y la culpa simple, sin infracción de regla-mentos, cae fuera de la esfera normativa del 565.
Este vacío legal no puede cubrirse acudiendo a las normas legales sobre la imprudencia del Libro III del Código, puesto que no existe en él (¡afortunadamente!) un precepto similar al artículo 565. Es evidente •que los artículos 586-3.s, y 600 del Código Penal.no pueden ser
aplica-dos a las conductas de imprudencia simple relativas al cheque en des-cubierto. El primero de los citados preceptos se refiere a los que por
imprudencia o negligencia «causaren un mM a las personas», expresión que suele entenderse referida a la producción de un resultado lesivo corporal y que, por mucha amplitud que se le pretenda dar, no podría abarcar nunca el perjuicio que se deriva para el legitimo poseedor del cheque del impago del mismo. El artículo 600 tiene todavía, si cabe, un ámbito de aplicación más concreto y definido: se refiere exclusiva-mente a la producción, por imprudencia o negligencia, de daños en las cosas. Por tanto, las conductas negligentes relativas a la expedición de un cheque en descubierto o a la retirada ulterior de los fondos que im-pida su abono, cualquiera qué sea la cuantía del efecto y el grado de imprudencia apreciable, no pueden ser nunca constitutivas de falta: o caen dentro del marco legal del artículo 563 o son atípicas (36).
VI.—PENALIDAD APLICABLE A LOS DELITOS CULPOSOS DE CHEQUE EN DESCUBIERTO
Para finalizar estos comentarios sólo nos resta examinar el proble-ma de la penalidad aplicable a la ejecución culposa (por imprudencia temeraria) de los tipos delictivos de los apartados primero y segundo del artículo 563 bis h).
La cuestión no está exenta de dificultades. En los párrafos pri-mero y segundo del artículo 565 del Código Penal se sanciona, en prin-cipio, la imprudencia temeraria con la pena de prisión menor, y la im-prudencia simple con infracción de reglamentos, con la de arresto ma-yor. No obstante, en el párrafo cuarto del citado artículo 565 se esta-blece que cuando la pena señalada al delito (doloso) sea igual o menor que la contenida en los dos primeros párrafos, los Tribunales aplicarán la inmediata inferior a la que corresponda en el grado que estimen con-veniente. Y añade el párrafo séptimo del precepto: «Bit ningún caso se impondrá pena quü& resulte igual o superior a la que correspondería «? mismo delita cometido intenckmádamí&nte.» Según la interpretación usual de estos textos (sentencias del Tribunal Supremo de 17-1-1962 y 2-IV-1962) y que parece más conforme con su sentido gramatical, el grado inferior debe buscarse partiendo dé las penas establecidas en los dos primeros párrafos del artículo 565; la frase «la inmediata infe-rior a la que corresponda» se refiere a las señaladas en los párrafos primero y segundo del citado artículo 565 y no a la asignada as la
figu-ra dolosa dé que se tfigu-rate. Ahofigu-ra bien, el juego dé los párfigu-rafos 4.s y 7.?
del 565 obliga a tener en cuenta, cómo límite máximo, la penalidad! señalada én el tipo doloso correspondiente, que no puede ser nunca re-basada: no cabe aplicar, en ningún caso, pena igual ni superior a la-que correspondería a la infracción dolosamente ejecutada. Como el ar-tículo 563 bis b) sanciona las infracciones que define con las penas de arresto mayor o multa de 5.000 a 50.000 pesetas, alternatwamenie, es obligado descender de Ja prisión menor (asignada en principio para la-imprudencia temeraria) hasta encontrar una penalidad inferior a la es-tablecida en el artículo 563 bis 6). Ahora bien, ¿cómo determinar la
(36) En este mismo fentido se pronuncia Domínguez Romero, obra citada en
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pena inferior en este caso, si la penalidad establecida en este artículo está integrada por las dos últimas penas de las escalas graduales (ar-tículos 73 y 74) establecidas en forma alternativa? ¿Cabe traspasar la barrera de las penas graves —propias de los delitos— en busca del grado inferior y descender hasta una penalidad leve —propia de las faltas?—.
La cuestión es sumamente dudosa. Las reglas generales del Código para la determinación del grado inferior de las penas (arts. 56, 73, 74 y 76) no permiten resolver satisfactoriamente el problema, en armo-nía con las citadas normas de los párrafos cuarto y séptimo del ar-tículo 565.
El artículo 76 del Código nos da una regla especial con respecto de 3 a pena de multa, según la cual, para determinar su grado inferior ha de reducirse la cifra mínima de la penalidad base en la mitad de su importe. En nuestro caso, la pena inferior a la multa de 5.000 a 50.000 pesetas sería la multa de 2.500 a 5.000 pesetas (o a 4.999, si se prefie-re). Pero tratándose de castigar delitos, ¿puede ser rebasado el límite general de las 5.000 pesetas establecido en el artículo 28 del Código Penal? La cuestión es muy discutible. En contra de la posibilidad de descenso suelen alegarse los argumentos siguientes: a) El artículo 6.9
del Código Penal emplea para distinguir los delitos de las faltas el cri-terio puramente cuantitativo de la gravedad de la sanción aplicable; es, por tanto, un contrasentido sancionar un delito con pena leve, cuan-do precisamente es delito por estar sancionacuan-do con una pena grave. b) El artículo 28 reputa pena grave a la multa cuando su cuantía es igual o superior a las 5.000 pesetas, y leve cuando no alcanza dicho tope, c) El artículo 74 determina que la multa en cuantía de 5.000 a 50.000 pesetas es la última de todas las penas de las escalas gra-duales previstas para los delitos; y d) El propio Código Penal, en los diversos artículos en que, como sanción a delitos, establece una multa proporcional a la cuantía económica de la infracción (no una cifra de-terminada, sino un múltiplo indeterminado), se cuida de disponer de un modo expreso que «en todo caso la multa no podrá ser inferior de las cinco mil pesetas» (37).
En favor de la posibilidad de descenso por debajo del límite gene-ral del artículo 28, argumenta Antón Oneca (38) que la sanción que caracteriza la gravedad de la infracción es la que corresponde al tipo fundamental y no la resultante de la atenuación: un hecho es delito cuando está castigado el autor del consumado con pena grave, y no deja de serlo por la circunstancia de que se aplique, a un partícipe o a determinadas formas atenuadas o incompletas de ejecución una pena leve. Si nos detenemos ante la actual barrera de las cinco mil pesetas es a costa de dejar sin efectividad y totalmente inoperantes no sólo la norma del artículo 76, sino también todos los demás preceptos del Có-digo que prescriben taxativamente el descenso a. grados inferiores de la penalidad en consideración a la concurrencia de ciertas atenuantes,
(37) Vid. los artículos 319, 337, 392, 395, 402-1.», 517-1.*, 518, 533-l.«, 539, 546 y 563 de nuestro Código Penal.
(38) ANTÓN ONECA: Derecho Penal, tomo I, pág. 559.
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por razón del grado de ejecución del delito, del tipo de participación o de la forma de culpabilidad (39).
Durante muchos años, en España (bajo la vigencia de los Códigos de 1870 y 1932) prevaleció en la práctica de los Tribunales el criterio absoluto de no imponer en ningún caso a los responsables de un delito penas de multa inferiores al mínimo fijado en la Ley para estas in-fracciones. Los citados Códigos fijaban los límites cuantitativos de la multa determinantes de su consideración como pena aflictiva, correc-cional o leve (el de 1870), o como pena grave o leve (el de 1932) para el caso de que dicha sanción pecuniaria se impusiera como pena prin-cipal. Pero a partir del Código de 1944, el texto del artículo 28 experi-menta una modificación, que subsiste en el vigente: según el nuevo tenor literal del precepto, la multa, cuando se impusiere como pena principal y única, se reputará grave cuando fuere de 5.000 pesetas o más. Con base en esta doble exigencia, que condiciona la aplicabilidad de la norma, la moderna jurisprudencia ha abandonado el criterio abso-luto de no sancionar hechos delictivos con penas de multa inferiores al aludido límite general, manteniéndolo tan sólo en los supuestos de que dicha sanción venga establecida como pena principal y única. En los casos en que el precepto sancionador la establezca como pena prin'-cipal conjunta, es decir, en unión de otras penas privativas de libertad, restrictivas de libertad o privativas de derechos, no ha tenido reparo en aplicar la pena pecuniaria en cuantía inferior al expresado límite legal, aun cuando se trate de sancionar delitos (40). Una reciente Circu-lar de la Fiscalía del Tribunal Supremo (41), tras un minucioso estu-dio de la cuestión, llega a las siguientes conclusiones:
1.a La multa eñ cuantía fija (entre un máximo y un mínimo),
con-siderada como pena principal y única aplicable a delitos, no puede ba-jar en ningún caso de las 5.000 pesetas.
2.a La multa en cuantía fija, configurada como pena principal
con-junta por ir acompañada de otra pena también principal, puede bajar del límite legal previsto en el artículo 28-l.s
3.a La multa en cuantía proporcional, cuando sea la única pena
asignada al delito, no puede ser inferior al mínimo ñjado ex lege de las 5.000 pesetas; y
4.a La multa en cuantía proporcional, si va acompañada de otras
penas, puede bajar de las 5.000 pesetas, siempre que el precepto san-eionador no disponga lo contrario.
(39) En el mismo sentido favorable a la atenuación de la pena por debajo del mínimo de las 5.000 pesetas, por razones de justicia material, se ha pronunciado Córdoba Roda, Comentarios al Gódiffo Penal, tomo n , págs. 381 y sigs. (1972). En contra, Rodríguez Devesa, Derecho Penal, I, págs. 749 y sigs.
(40) Este es el criterio seguido1 en las sentencias del Tribunal Supremo de
5-VII-59, 20-1-591 y 14-XI-5S, en las que se sostiene que cuando la pena de multa se establece conjuntamente con otras principales, puede rebajarse sin tener en cuenta el límite del_ artículo 28-1.', aunque se trate de delitos, ya que el descenso a cuantías inferiores, exigido en diversos preceptos del Código para la mesura de la pena de multa, sólo está vedado cuando esta sanción tenga el carácter de. prin-cipal y única.
(41) Circular de fecha 9 de noviembre de 1972, «Sobre la posibilidad de sancio-nar delitos con pena de multa inferior a las 5.000 pesetas» (Consulta núm.
Después de estas consideraciones generales podemos apuntar, como posibles soluciones al problema concreto de la penalidad aplicable a las infracciones culposas de las figuras delictivas del cheque en descubier-to, las siguientes:
A) La de descender a la pena inmediata inferior a la señalada en el párrafo primero del artículo 565, sancionando estas conductas ne-gligentes con la pena de arresto mayor. Esta solución, aunque aparen-temente ajustada al tenor literal del párrafo cuarto del citado artícu-lo 565, nos parece inaceptable por estar en franca discordancia con el espíritu del precepto y con la terminante prescripción del párrafo sép-timo del mismo artículo. Indudablemente, el arresto mayor, como pena única, debe reputarse más grave que la penalidad alternativa del ar-tículo 563 bis b).
B) El aplicar a estas infracciones culposas, como pena única, la multa de 5.000 a 50.000 pesetas, pudiendo hacer uso el Tribunal del arbitrio que para su graduación le confiere el artículo 63 del Código. Esta solución ofrece el reparo de dejar realmente inoperante la nor-ma del artículo 76 y la contenida en el párrafo séptimo del artículo 565, que prohibe taxativamente la aplicación de urna, pena igual a la que po-dría corresponder al mismo delito cometido intencionadamente. No obs-tante estos inconvenientes será, muy probablemente, la que prevalezca en la práctica, por ajustarse a las normas de los artículos 74, 6 y 28 del Código Penal y a la interpretación jurisprudencial antes aludida (42). C) Finalmente, la de sancionar estas infracciones culposas con la pena de rmdta de 2.500 a 5.000 pesetas. Esta tercera solución ofrece las indudables ventajas de mantener la adecuada proporcionalidad entre la retribución de las conductas dolosas y culposas, la de dar exacto cum-plimiento a las prescripciones contenidas en los artículos 76 y 565-7.21
y la de ser la interpretación más favorable al reo. El tradicional re-paro de no aplicar a hechos legalmente configurados como delitos pe-nas leves, basado en una interpretación formalista y rigurosa de los artículos 6 y 28 del Código Penal, debiera ceder ante estas importan-tes consideraciones sustantivas. Sin embargo, como ya adelantamos, creemos que esta solución de aplicar penas leves como sanción única a infracciones constitutivas 'de delito será difícilmente aceptada en la praxis.
- VII.—CONCLUSIONES
Para dar un breve resumen al lector apresurado, estableceremos, como síntesis esquemática de este estudio, las siguientes conclusiones.' 1.a El silencio del nuevo texto del artículo 563 bis b) del Código
Penal respecto de la comisión culposa o negligente de las conductas
(42) Según, la citada Circular de la Fiscalía del Tribunal Supremo, de 9 de no-viembre de 1972, el artículo 563 bis b) del Código Penal es uno de los preceptos que no admiten la posibilidad de aplicación de la pena de multa en cuantía inferior a las 5.000 pesetas, por estar establecida como pena principal y única. En reali-dad, más que principal y única, es principal alternativa con el arresto mayor.
objetivas que define, puede determinar la aplicación de la norma ge-,néraL del artículo 565 en lo que respecta a las modalidades delictivas ^descritas, en los apartados 1.a y 2.fi del citado precepto.
2.a No es posible, en cambio, la comisión culposa de la variedad
•delictiva del apartado 3.9 del artículo 563 bis &), puesto que el tipo del
injusto de esta infracción contiene elementos subjetivos que excluyen la aplicabilidad del artículo 565.
3.a Únicamente cabe atribuir relevancia penal a las conductas
ne-gligentes del librador que impliquen una imprudencia grave o temera-ria. Las calificables de simplemente imprudentes son atípieas por caer fuera del marco normativo del artículo 565 y no ser subsumibles en ningún otro precepto penal del Libro III del Código. No cabe imagi-nar en esta materia conductas de imprudencia simple con infracción de reglamentos.
4.a La cuestión de la penalidad aplicable a estas infracciones
cul-posas del delito de cheque en. .descubierto es sumamente dudosa. La so-lución de aplicar a estas conductas de imprudencia temeraria la pena de arresto mayor (conforme al. artículo 565, párrafo cuarto) es inacep-table, por estar en discordancia con lo dispuesto, en el párrafo séptimo del mismo artículo. Él sancionar a estas infracciones con la pena de multa.,de 5.000 a 50.000 .pesetas —que es la inferior de las escalas gra-duales^— ofrece el inconveniente de dejar inoperantes las prescripcio-ns de los artículos 76 y 565-7.s del Código Penal. Finalmente, el
san-cionar estas conductas negligentes con pena de multa de 2.500 a 5.000 pesetas, aun cuando ofrece las ventajas de mantener la adecuada pro-porcionalidad en la retribución de las conductas dolosas y culposas y- la de dar exacta cumplimiento a las normas de los artículos 76 y 565, párrafos 4.Q y 7.s, presenta el inconveniente de la inaplicabilidad a los
delitos de las penas leves propias de las faltas, según la interpretación .que prevalece actualmente en la praxis de los artículos 6, 28 y 74 del
Código Penal.
Creemos que la solución que ha de prevalecer en la práctica será la de la aplicación a estas conductas negligentes de la pena de multa de .5.000 a 50.000 pesetas, por ser la sanción más inferior de las apli-cables como pena prmcipal y única a las infracciones constitutivas de delito, según la Circular de la Fiscalía del Tribunal Supremo y la re-ciente doctrina jurisprudencial citadas en el apartado anterior de este trabajo.
