FUNDACIÓN INADE D E Q U É H A B L A M O S? CARACTERISTICAS

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JORNADA SOBRE LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL JORNADA SOBRE LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL

Vigo, 12 de abril de 2011 Vigo, 12 de abril de 2011

FUNDACIÓN INADE

“La responsabilidad penal de la empresa

“La responsabilidad penal de la empresa Aspectos más novedosos que introduce la Aspectos más novedosos que introduce la

reforma del Código Penal y problemas interpretativos”

Gonzalo Iturmendi Morales Abogado,

Director del Bufete G. Iturmendi y Asociados Secretario General de AGERS

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“La responsabilidad penal de la empresaLa responsabilidad penal de la empresa”

¿ D E Q U É H A B L A M O S ?

CARACTERISTICAS

1ª.- Nuevos delitos imputables a la empresa que antes no existían.

2ª.- Lista cerrada de delitos.

3ª.- Ausencias inexplicables.

4ª.- Exclusiones.

5ª.- Presupuesto para la imputabilidad de las personas jurídicas.

6ª.- Requisitos.

7ª.- Criterios de imputación: comisión por omisión, culpabilidad de la organización.

8ª.- Independencia de la responsabilidad penal de la persona jurídica respecto de la responsabilidad penal de la persona física.

9ª.- Extensión de la responsabilidad penal de la persona jurídica (Fusiones, Adquisiciones, Transformaciones y Excisiones).

10ª.- Atenuación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Gonzalo Iturmendi Morales

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¿ D E Q U É H A B L A M O S ?

11ª.- Responsabilidad civil directa ex delicto.

12ª.- Las penas.

13ª.- Aspectos procesales. Falta de regulación y transitoriedad.

INCIDENCIA EN EL SEGURO 1.- Problemas de adaptación.

2.- Objeto del seguro de RC.

3.- Riesgos cubiertos y asegurados.

4.- Principales exclusiones (límites contractuales).

5.- Los limites legales del art. 19 de la LCS.

6.- Tareas pendientes.

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S U M A R I O P O N E N C I A E S C R I T A

1.- Introducción.

1.1.- Delitos cometidos por los administradores de hecho o de derecho.

1.2.- Delitos cometidos por los representantes legales.

1.3.- Delitos cometidos por los empleados y dependientes.

1.4.- Delitos cometidos por las personas jurídicas.

2.- Delitos susceptibles de imputación penal a la persona jurídica.

3.- Criterios de imputación de la responsabilidad penal de la persona jurídica.

4.- Los compliance programs.

5.- La prueba y la culpabilidad.

5.1.- Indicios y presunciones.

5.2.- Culpabilidad.

5.3.- Problemática de la exclusión del dolo en los seguros de responsabilidad civil.

6.- La aplicación judicial de las consecuencias accesorias para las empresas.

7.- Aspectos procesales de la imputación penal de la persona jurídica.- 8.- Conclusión.

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F U E N T E S L E G A L E S

• Código Penal, reforma producida en virtud de la LO 5/2010, de 22 de junio. Art. 31 bis, 129 y arts. tipos concordantes. Arts. 106 y 120.

• Código Civil. Art. 1902, 1903, 1.101 y ss.

• Normas Responsabilidad de Administradores de sociedades de capital: Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

•Autorregulaciónen tres planos:

• Estándares de cumplimiento normativo o compliance

•Compromisos de Responsabilidad Social Corporativa o RSC.

• Gestión Integral de Riesgos o ERM.

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I N T R O D U C C I O N

Hasta ahora: sistema antropocéntrico

1.1.- Delitos cometidos por los administradores de hecho o de derecho.

1.2.- Delitos cometidos por los representantes legales.

1.3.- Delitos cometidos por los empleados y dependientes.

1.4.- Delitos cometidos por las personas jurídicas.

Advertencia, necesidad de distinguir.

• Criminalidad como empresa (crimen organizado)

• Criminalidad de empresa (delitos en nombre y beneficio de la empresa) A partir ahora: sistema dual

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1. CARACTERISTICAS. SISTEMA DUAL

Gonzalo Iturmendi Morales 1ª.

1ª.-- Nuevos delitosNuevos delitosimputables a la empresa que antes no existían.

Pasamos:

* De un sistema penal antropecéntrico

* a un sistema dualdonde no solo responden las personas físicas De un régimen antropocéntrico a la coexistencia con la

responsabilidad de las organizaciones

1. CARACTERISTICAS. CONDUCTAS TIPICAS

2ª.-- Lista cerradaLista cerrada de delitos.

Tráfico ilegal de órganos (art. 156 bis) Trata de seres humanos (art.177 bis)

Delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores (art. 189bis) Delitos contra la intimidad y allanamiento informático (art.197.3) Estafas y fraudes (art. 251 bis)

Insolvencias punibles (art.261 bis) Daños informáticos (art.264)

Delitos contra la propiedad intelectual e industrial, el mercado y los consumidores (art.288.1)

Blanqueo de capitales(art.329)

Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social (art. 310 bis) Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (art. 318 bis 4) Delitos de construcción, edificación o urbanización ilegal (art. 319) Delitos contra el medio ambiente (arts. 327 y 328)

Delitos relativos a la energía nuclear y radiaciones ionizantes (art. 343.3) Delitos de riesgo provocado por explosivos (art. 348.3)

Delitos contra la salud pública: trafico de drogas (art. 369 bis) Falsedad en medios de pago (art. 399 bis)

Cohecho (art.427)

Tráfico de influencias (art. 430)

Corrupción de funcionario extranjero (art. 445) Organizaciones o grupos criminales (art.570 quarter) Financiación del terrorismo (art.576 bis)

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1. CARACTERISTICAS. AUSENCIAS

3ª.-- Ausencias inexplicablesAusencias inexplicables

Por ejemplo:

Las organizaciones no serán responsables penales en caso de haberse producido delitos contra los derechos de los trabajadores, delitos societarios o delitos contra la integridad moral.

Delitos contra la seguridad de los trabajadores Delitos societarios

Delitos contra la integridad moral

1. CARACTERISTICAS. EXCLUSIONES

4ª.-- Exclusiones.Exclusiones.

Art. 31 bis, 5. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicablesal

• Estado,

• a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales,

• a los Organismos Reguladores

• las Agencias

• y Entidades Públicas Empresariales,

• a los partidos políticos y sindicatos,

• a las organizaciones internacionales de derecho público,

• ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas

• o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general.

En estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración de responsabilidad penalen el caso de que aprecien que se trata de una forma jurídica creadapor sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal.

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1. CARACTERISTICAS. DE DERECHO Y DE HECHO

5ª.-- Presupuesto para la imputabilidadPresupuesto para la imputabilidadde las personas jurídicas:

• La personalidad jurídicade la organización a quien se atribuye la responsabilidad penal. Arts. 31bis y 33c) a g), las penas ““SE SE IMPONDRÁN

IMPONDRÁN””a las personas jurídicas.

• Sin embargo, para Agrupaciones DE HECHO (art. 129) Consecuencias accesorias:

1 En caso de delitos o faltas cometidos en el seno, con la colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el artículo 31 bis de este Código, el Juez o Tribunal PODRÁ IMPONERPODRÁ IMPONERmotivadamente a a dichas empresas,

dichas empresas, organizaciones, grupos, entidades o agrupacionesorganizaciones, grupos, entidades o agrupaciones una o varias consecuencias accesorias a la penaconsecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor del delito, con el contenido previsto en los apartados c) a g) del artículo 33.7. Podrá también acordar la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita.

1. CARACTERISTICAS. ELEMENTOS

6ª.-- Requisitos.Requisitos.

1º.- Que se trate de una actuación de personas físicas que sean representantes legales, administradores, empleados, dependientes en sentido amplio, entendiendo como tales aquellas otras personas sujetas al deber de control interno de los representantes y administradores.

2º.- Que dicha actuaciónse encuentre dentro del ámbito de delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales.

3º.- Que la actuación sea por cuenta y en provecho de las mismas.

4º.- Que la actuación se haya producido como consecuencia de la no haberse ejercido sobre ellos el debido controlatendidas las concretas circunstancias del caso.

No es una responsabilidad penal objetiva de la organización, sino una

responsabilidad penal que requiere la concurrencia del elemento de la culpa (in constituiendo, in eligendo, in instruiendo vel in vigilando) que deberá ser acreditada en el juicio penal.

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1. CARACTERISTICAS. R. POR HECHOS DE OTROS

Gonzalo Iturmendi Morales 7.1. Criterios de imputacion: comisión por omisión.

7.1. Criterios de imputacion: comisión por omisión.

La reforma del Código penal en materia de responsabilidad de la persona jurídica plantea el problema de los delitos de comisión por omisión, como única modalidad viable para las personas jurídicas.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas o de las agrupaciones sin personalidad jurídica se puede basar sobre dos modelos de imputación:

el de la responsabilidad por atribución o el de responsabilidad por el hecho propio. La reforma optó por establecer, tanto en el art. 31 bis como en el art.

129 CP, un sistema de atribución de responsabilidad a las personas jurídicas por el hecho delictivo cometido por una persona física dentro de la estructura empresarial.También es éste el modelo que se recoge en el apartado segundo del art. 31 bis al permitir imputar el hecho delictivo a la persona jurídica «aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada».

1. CARACTERISTICAS. R. SUBJETIVA

Gonzalo Iturmendi Morales 7.2. La culpabilidad de organización

7.2. La culpabilidad de organización

La historia reciente nos enseña que las medidas de control en las

organizaciones son necesarias pero no son suficientes, deben posibilitar el descubrimiento de actuaciones incorrectas en el seno de la organización.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas no es objetiva.

Previsiblemente los delitos imputables a las personas jurídicas de darán por omisión.

En todo caso, se requerirá, en la medida en la que la culpabilidad de organización es un presupuesto general de la responsabilidad de las personas jurídicas, que éstas organicen, para la prevención de su eventual responsabilidad penal, un sistema de control interno de juricidad de la actuación de los órganos y de las personas a ellos subordinadas.

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1. CARACTERISTICAS. ¿DOLO?

Gonzalo Iturmendi Morales 7.3. No existe dolo en la organizacion

7.3. No existe dolo en la organizacion

La jurisprudencia entiende por doloen el ámbito penal cuando existe “un conocimiento y voluntad del tipo delictivo”,es decir, partir del

conocimiento del hecho y elementos fácticos integrantes del tipo, y, a la vez, contar con la existencia de una clara conciencia de antijuridicidad de aquél.

En cualquier caso el dolo requiere “pleno conocimiento de la situación de hecho por parte del autor, así como la posibilidad y capacidad de actuar para evitar el resultado dañoso”. Nos preguntamos si es posible imputar penalmente a una persona jurídica a título de dolo cuando por un lado no tiene conocimiento ni voluntad del tipo delictivo

no tiene conocimiento ni voluntad del tipo delictivo y adicionalmente dispone de un diseño y aplica debidamente estándares de

Compliance, cumplimiento normativo, gobierno corporativo y seguridad en la empresa.

1. CARACTERISTICAS. R. INDEPENDIENTE

Gonzalo Iturmendi Morales 8.

8.-- Independencia de la responsabilidad penal de la persona Independencia de la responsabilidad penal de la persona jurídica respecto de la responsabilidad penal de la persona fí jurídica respecto de la responsabilidad penal de la persona física sica Art. 31 bis, 3

3. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechoso en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el apartado siguiente.

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1. CARACTERISTICAS. EXTENSION DE R.

9.-- Extensión de la responsabilidad penal de la persona jurídica Extensión de la responsabilidad penal de la persona jurídica ((Fusiones, Adquisiciones, Transformaciones y ExcisionesFusiones, Adquisiciones, Transformaciones y Excisiones) Art. 130, 2) Art. 130, 2 La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará ala entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión. El Juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella.

No extingue la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica. Se considerará en todo caso que existe disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos.

FINALIDAD: Evitar la impunidad mediante ingeniería jurídica.

1. CARACTERISTICAS. ATENUACION DE R.

Gonzalo Iturmendi Morales 10.

10.-- Atenuación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas Atenuación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (arts. 31 bis, 4)

Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicashaber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:

a) CONFESION. Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.

b) COLABORACION.Haber colaborado en la investigación del hecho

aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.

c) REPARACION. Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.

d) COMPLIANCE.Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometersecon los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

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1. CARACTERISTICAS. R. EX DELICTO

11.-- Responsabilidad civil directa ex delicto. Art. 116.3 Responsabilidad civil directa ex delicto. Art. 116.3

1. Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si son dos o más los responsables de un delito o falta los Jueces o Tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno.

2. Los autores y los cómplices, cada uno dentro de su respectiva clase, serán responsables solidariamente entre sí por sus cuotas, y subsidiariamente por las correspondientes a los demás responsables.

La responsabilidad subsidiaria se hará efectiva: primero, en los bienes de los autores, y después, en los de los cómplices.

Tanto en los casos en que se haga efectiva la responsabilidad solidaria como la subsidiaria, quedará a salvo la repetición del que hubiere pagado contra los demás por las cuotas correspondientes a cada uno.

3. La responsabilidad penal de una persona jurídica llevará consigo su responsabilidad civilen los términos establecidos en el artículo 110* de este Código de forma solidariacon las personas físicas que fueren condenadas por los mismos hechos

* Comprende: La restitución. La reparación del daño. La indemnización de perjuicios materiales y morales.

1. CARACTERISTICAS. PENAS

Gonzalo Iturmendi Morales 12.1.

12.1.-- La pena de multa. La pena de multa.

12.1.1.- Regla de conversión de penas de prisión por penas de multa.

Art. 52, 4. En los casos en los que este Código prevé una pena de multa para las personas jurídicas en proporción al beneficio obtenido o facilitado, al perjuicio causado, al valor del objeto, o a la cantidad defraudada o indebidamente obtenida, de no ser posible el cálculo en base a tales conceptos, el Juez o Tribunal motivará la imposibilidad de proceder a tal cálculo y las multas previstas se sustituirán por las siguientes:

a) Multa de dos a cinco años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.

b) Multa de uno a tres años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años no incluida en el inciso anterior.

c) Multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos.

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1. CARACTERISTICAS.

PENAS

12.1.-- La pena de multa. La pena de multa.

12.1.2.- Fraccionamiento de pago de la multa.

Art. 53, 5.

Podrá ser fraccionado el pago de la multa impuesta a una persona jurídica, durante un período de hasta cinco años, cuando su cuantía ponga

probadamente en peligro la supervivencia de aquélla o el mantenimiento de los puestos de trabajoexistentes en la misma, o cuando lo aconseje el interés general.

Si la persona jurídica condenada no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta en el plazo que se hubiere señalado, el Tribunal podrá acordar su intervención hasta el pago total de la misma.

1. CARACTERISTICAS.

PENAS

12.1.-- La pena de multa.La pena de multa.

12.1.3.- Compensación de las penas de multa a persona física y las penas de multa a personas jurídicas.

Art. 31, bis 2 in fine

Cuandocomo consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionadaen relación con la gravedad de aquéllos.

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1. CARACTERISTICAS.

PENAS

12.2.-- La pena interdictiva. La pena interdictiva.

12.2.1.- ¿Cuáles SON?. Art. 33, 7 (TODAS ELLAS POTESTATIVAS) b)Disolución de la persona jurídicaDisolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.

c)Suspensión de sus actividadesSuspensión de sus actividadespor un plazo que no podrá exceder de cinco años.

d)Clausura de sus localesClausura de sus localesy establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

e)Prohibición de realizar en el futuroProhibición de realizar en el futurolas actividadesactividadesen cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.

f)Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicasInhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.

g)Intervención judicialIntervención judicialpara salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.

1. CARACTERISTICAS.

PENAS

12.2.-- La pena interdictiva.La pena interdictiva.

12.2.2.- Reglas para su imposición. Art. 66 bis, 1ª

“… habrá de tenerse en cuenta:

a)Su necesidadpara prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos.

b)Sus consecuenciaseconómicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores.

c)El puesto queen la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control”.

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1. CARACTERISTICAS.

PENAS

12.2.-- La pena interdictiva.La pena interdictiva.

12.2.3.- Reglas para las interdictivas de más de dos años y para la disolución. Art. 66 bis, 2ª

Requisitosen ambos casos:

a.- Que la persona jurídica sea reincidente.

b.- Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales.

Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal.

1. CARACTERISTICAS. ASPECTOS PROCESALES

13.-- Transitoriedad en materia procesal. Transitoriedad en materia procesal.

13.1.- De momento: Inexistencia de regulación específica.

Sorprendente reforma del C. Penal, sin una regulación procesal correlativa.

INTERROGANTES:

*¿Tendrán derecho a la presunción de inocencia, a no declarar contra sí mismas y, en general, a todas las demás garantías del debido proceso?

* Normas de competencia objetiva, territorial y funcional.

* ¿Tribunal o Jurado?

* ¿Cuándo conocerán los Tribunales españoles -a tenor de la competencia judicial internacional- cuando estén implicadas personas jurídicas extranjeras?

* Otros: La representación de la persona jurídica imputada durante la instrucción de la causa penal, así como en la celebración del juicio oral, la rebeldía, la persona física que podrá actuar por la persona jurídica imputada en el proceso, la forma de llevar requisitoria de la persona jurídica, los datos identificativos de la entidad, el delito que se le imputa y su obligación de comparecer en el plazo que se haya fijado con abogado y procurador ante el Juez que conoce de la causa, la manera de actuar ante los previsibles conflictos de intereses entre los administradores y la sociedad.

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1. CARACTERISTICAS. ASPECTOS PROCESALES

13.-- Transitoriedad. Transitoriedad.

13.2.- Previsión: Proyecto de Ley de medidas de agilización procesal.

Previsiblemente –visto el proyecto de ley- no todos los interrogantes quedarán despejados

V. BOLETÍN OFICIAL DE LAS CORTES GENERALES, 18 de marzo de 2011 Núm. 117-1.

También en:

http://www.congreso.es/public_oficiales/L9/CONG/BOCG/A/A_117-01.PDF

2. INCIDENCIA EN EL SEGURO.

1.-- Problemas de adaptación.Problemas de adaptación.

1º.- ¿Se puede asegurar la responsabilidad civil derivada de la responsabilidad penal de la persona jurídica?

2º.- ¿Se puede asegurar algo más?

3º.- ¿Qué están asegurando las pólizas actuales vigentes con la entrada en vigor de la reforma?

4º.- ¿Qué alcance y eficacia tienen las limitaciones de cobertura y en especial la limitación de hechos dolosos?

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29

2.-- Objeto del seguro de RC.Objeto del seguro de RC.

El asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la ley y en el contrato,

- a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo de la sociedad tomadora del seguro, sus administradores, empleados y profesionales que presten su servicio en la sociedad asegurada de la obligación de indemnizar a un tercero los:

- daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato, de cuyas consecuencias sea civilmente

responsable el asegurado conforme a derecho.

2. INCIDENCIA EN EL SEGURO.

30

“El impacto en el seguro de actividades profesionales”

Gonzalo Iturmendi Morales ..

3.

3.-- Riesgos cubiertos y asegurados.Riesgos cubiertos y asegurados.

Pago de las indemnizaciones a que pueda resultar civilmente responsable los ASEGURADOS (administradores, empleados, profesionalesy sociedad tomadora del seguro) por los daños

patrimoniales primarios ocasionados a terceros, debidos a errores y/o faltas involuntarias cometidas por los ASEGURADOS o por las

personas de las que legalmente deban responder durante el ejercicio de su actividad.

* Extracontractual

* Profesional, Patronal, Productos, etc…

* Por actos de empleados de la sociedad tomadora.

* Por actos de los Administradores de la Sociedad.

* Subsidiaria ex delicto de la sociedad (arts. 120 y 120 CP).

* Directa ex delicto de la Persona jurídica tomadora del seguro.

2. INCIDENCIA EN EL SEGURO.

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31

Gonzalo Iturmendi Morales ..

4.

4.-- Principales exclusiones (límites contractuales).Principales exclusiones (límites contractuales).

-Actos dolosos del asegurado -Carecer de la titulación exigida -Quebrantamiento secreto profesional -Errores en caja y en pagos

-Extravío de dinero y otros valores, efectos, etc...

-Infidelidad de empleados

-Hechos intencionales o fraudulentos

-Recomendaciones, compromisos o promesas -Desvío a sabiendas de la Ley u otras disposiciones -Sobrepasar presupuestos

-Calumnias o injurias

-Reclamaciones de socios /familiares -Director o Consejero de empresas -Etc . . .

2. INCIDENCIA EN EL SEGURO.

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Tráfico ilegal de órganos (art. 156 bis) Trata de seres humanos (art.177 bis)

Delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores (art. 189bis) Delitos contra la intimidad y allanamiento informático (art.197.3) Estafas y fraudes (art. 251 bis)

Insolvencias punibles (art.261 bis) Daños informáticos (art.264)

Delitos contra la propiedad intelectual e industrial, el mercado y los consumidores (art.288.1)

Blanqueo de capitales (art.329)

Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social (art. 310 bis) Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (art. 318 bis 4) Delitos de construcción, edificación o urbanización ilegal (art. 319) Delitos contra el medio ambiente (arts. 327 y 328)

Delitos relativos a la energía nuclear y radiaciones ionizantes (art. 343.3) Delitos de riesgo provocado por explosivos (art. 348.3)

Delitos contra la salud pública: trafico de drogas (art. 369 bis) Falsedad en medios de pago (art. 399 bis)

Cohecho (art.427)

Tráfico de influencias (art. 430)

Corrupción de funcionario extranjero (art. 445) Organizaciones o grupos criminales (art.570 quarter) Financiación del terrorismo (art.576 bis)

2. INCIDENCIA EN EL SEGURO.

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33

5.-- Los limites legales.Los limites legales.

El artículo 19 de la Ley de Contrato de Seguro, establece que el

asegurador estará obligado al pago de la prestación, salvo en el supuesto de que el siniestro haya sido causado por mala fe del asegurado,

La norma no habla del dolo como causa de exclusión de la cobertura del seguro, sino de la mala fe del asegurado.

Es necesario establecer el límite y alcance de las figuras que se pueden dar cita en este problema:

el dolo directo, del dolo eventualy de la imprudencia, en su modalidad de la culpa consciente, aplicando todo ello a la persona jurídica, como posible autora de un delito cuya responsabilidad civil pudiera encuadrarse dentro de la cobertura de un contrato de seguro.

2. INCIDENCIA EN EL SEGURO.

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6.-- Paradoja.Paradoja.

El alcance contractual de la exclusión del dolo de la cobertura de los seguros de responsabilidad civil es claro, sin embargo las dificultades aparecen cuando se trata de aplicarlo al caso concreto, ya que lo que seguro pretende excluir es el “dolus malus”.

El problemaES CRÍTICOpara las entidades aseguradoras, cuandola responsabilidad penal de la persona jurídica, por su propia naturaleza, carece de dolo.

Entonces se da la siguiente paradoja en el seguro:

1º.- La cobertura de RC “ex delicto” de un delito imputado a un profesional (persona física) puede ser rechazado si concurre el dolo.

2º.- La cobertura de RC “ex delicto” del mismo delito imputado a la sociedad profesional (persona jurídica) no podrá ser rechazado al no poder incurrir en dolo la persona jurídica.

2. INCIDENCIA EN EL SEGURO.

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Gonzalo Iturmendi Morales Tareas pendientes:

1º.-Revisión de carteras.

2º.- Tras su análisis, hay varias opciones posibles.

a.- No hacer nada. Entonces, si los asegurados en la póliza son personas físicas y la propia sociedad tomadora del seguro, quedarán cubiertos todos los delitos del 31 bis imputables a dicha sociedad.

b.- Limitar la cobertura del seguro de responsabilidad civil, excluyendo la derivada de TODOS los delitos imputables a la sociedad tomadora del seguro.

c.- Limitar la cobertura del seguro de responsabilidad civil, excluyendo solamente la derivada de aquellos delitos que requieren el dolo si son imputados a personas físicas, dejando la cobertura aseguradora a los delitos de imprudencia, con independencia de que puedan ser imputados a la sociedad tomadora del seguro.

d.- Nominar expresamente en las pólizas los riesgos incluidos y excluidos.

3º.- Adecuar pólizas al 21, 5º CP. Reparación daño antes del juicio.

Ante la previsible exclusión de la cobertura de la responsabilidad civil “ex delicto” derivada de la comisión de delitos por personas jurídicas, ¿ nacerá un nuevo seguro para esta necesidad ?

2. INCIDENCIA EN EL SEGURO.

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CONCLUSIONES SEGURO

1. Al aplicar el artículo 19 de la LCS no debe confundirse dolo con mala fe del asegurado.

2. Determinados los límites en cada casodel dolo directo, del dolo eventual y de la imprudencia, en su modalidad de la culpa consciente, aún quedan cuestiones por resolver como, por ejemplo,¿obra de buena fe quien sabe que es imprudente?

3. Ello unido a los problemas que plantea la“actuación imprudentemente consciente de quien no obra de buena fe” hace necesario analizar caso por caso de responsabilidad penal de la persona jurídica y su posible o no cobertura de aseguramiento.

4. Partiendo de la base de quela sociedad tomadora del segurocarece de inteligencia, de voluntad y de existencia propias en el mundo real (con independencia de su personalidad jurídica),la persona jurídica, como tal, no puede ser imputada a título de dolo.

5. Necesidad de realizar las tareas apuntadas.

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C O N C L U S I O N E S G E N E R A L E S

1. Nuevos riesgos empresarialescon mapa perfectamente tipificado en CP.

2. Hay exclusionesy ausencias.

3. Necesidad–de momento no hay- de una regulación procesalcorrelativa.

4. Responsabilidad subjetiva con culpabilidad. Precisa:

*Obrar por cuenta de …

* Obrar en beneficio de la persona jurídica.

* No haber ejercido el debido control.

5. Necesidadde desarrollar un plan deComplianceintegrado en una política de Gestión Integral de Riesgos oERM.

JORNADA SOBRE LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL JORNADA SOBRE LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL

Vigo, 12 de abril de 2011 Vigo, 12 de abril de 2011

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“La responsabilidad penal de la empresa

“La responsabilidad penal de la empresa Aspectos más novedosos que introduce la Aspectos más novedosos que introduce la

reforma del Código Penal y problemas interpretativos”

MUCHAS GRACIAS MUCHAS GRACIAS

Gonzalo Iturmendi Morales