Roj: SAP GC 1209/ ECLI:ES:APGC:2017:1209

Roj: SAP GC 1209/2017 - ECLI:ES:APGC:2017:1209

Órgano:Audiencia Provincial

Sede:Palmas de Gran Canaria (Las)

Sección:3

Fecha:29/09/2017

Nº de Recurso:318/2017

Nº de Resolución:477/2017

Procedimiento:Recurso de apelación

Ponente:MARIA DE LA PAZ PEREZ VILLALBA

Tipo de Resolución:Sentencia

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria Teléfono: 928 11 69 72 Fax.: 928 42 97 73

Email: [email protected] Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000318/2017 NIG: 3500442120150006713 Resolución:Sentencia 000477/2017

Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000719/2015-00 Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de DIRECCION000

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador: Fiscal Ministerio Fiscal

Apelado Adriano Rosario Maria Pilar Medina Ruiz Maria Jesus Rivero Herrera Apelante Africa Alejandro Jose Diaz Hernandez Jose Luis Ojeda Delgado

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA Magistrados

D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de septiembre de 2017.

VISTAS por la Sección 3 ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo 318/2017 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 en los autos referenciados (Juicio de divorcio contencioso 719/2015) seguidos a instancia de DON Adriano , parte apelante/apelada, representado en esta alzada por la Procuradora

D ª M ª Jesús Rivero Herrara y asistido por la Letrada D ª Saro Medina Ruiz, contra D ª Africa , parte apelante/ apelada, representada en esta alzada por el Procurador Don Jose Luis Ojeda Delgado y asistida por el Letrado Don Alejandro Díaz Hernández, siendo ponente la Sra. Magistrada D ª MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA, quien expresa el parecer de la Sala;

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de DIRECCION000 , se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda principal presentada por la representación de D. Adriano , contra Dª. Africa y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional presentada por la representación de Dª Africa contra D. Adriano , debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

Declarar disuelto el matrimonio, celebrado entre las partes, el 19/3/1994; por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Se fija una pensión de alimentos a abonar por D. Adriano a favor de la hija en común a las partes, Dª Rita , ascendente a 250€ mensuales actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC o índice equivalente por el que sea sustituido, a abonar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que Dª Rita indique; para el supuesto en que esta última no esté cursando estudios universitarios fuera de la isla de DIRECCION001 .

La referida pensión se elevará a 400€ mensuales actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC o índice equivalente por el que sea sustituido, a abonar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que Dª Rita indique; para el caso de que esta última pase a cursar estudios universitarios fuera de la isla de DIRECCION001 , siempre que lo anterior sea debidamente acreditado y que no disponga (Dª Rita ) de una beca del Ministerio de Educación que subvencione sus estudios fuera de la isla.

Todo ello siempre que Dª Rita no alcance la independencia económica.

El uso del domicilio familiar sito en CAMINO000 n.º NUM000 de DIRECCION002 DIRECCION001 , se atribuye a Dª Africa .

Se fija pensióncompensatoria a abonar por D. Adriano a favor de Dª Africa . La misma consistirá en una

pensión mensual ascendente a 350€ a abonar en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe Dª Africa , actualizable conforme a las variaciones del IPC o índice equivalente que le sustituya. Dicha pensión

se acuerda por un plazo máximo de 3 años, cesando con anterioridad en el caso de que Dª Africa acceda a un empleo no temporal y quedando condicionada a la búsqueda activa de trabajo por parte la beneficiaria de la pensión. Sin perjuicio de las causas de cese de la pensión legalmente previstas

Sin expreso pronunciamiento en cuanto a costas.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 5 de diciembre del 2016 , se recurrió en apelación por ambas partes con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitados los recursos en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose admitido el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. - Se alzan ambas partes contra la medida de la sentencia de divorcio por el que se reconoce a D ª Africa el derecho a percibir de Don Adriano una pensióncompensatoria de 350 euros mensuales durante un plazo máximo de tres años.

En concreto el obligado al pago viene a solicitar en su recurso de apelación que no se reconozca pensión compensatoria alguna a la esposa viniendo a cuestionar la valoración de la prueba realizada en sentencia apelada, pues no concurrirían en el supuesto enjuiciado los requisitos legales y jurisprudenciales para el reconocimiento a favor de D ª Africa de una pensióncompensatoria.

D ª Africa por el cambio e igualmente cuestionando la valoración de la prueba, viene a solicitar en atención a la regulación de la pensióncompensatoria que el importe de la misma fijada en la sentencia apelada se eleve hasta los 420 euros mensuales y no se fije límite temporal a su percepción.

SEGUNDO. - Centrados en el anterior fundamento jurídico los términos de los dos recursos de apelación, ya se adelanta que va a ser estimado parcialmente el del esposo al objeto de rebajar a 2 años desde el dictado de la sentencia de instancia el derecho de la esposa a percibir la pensióncompensatoria fijada en la sentencia apelada, desestimándose íntegramente el recurso de apelación de D ª Africa .

Y para resolver el supuesto enjuiciado es fundamental partir de la regulación del artículo 97 del CC y de las distintas sentencias del Tribunal Supremo que han fijado doctrina en materia de pensióncompensatoria y en concreto dispone el Artículo 97 que " El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.» Y en relación a este precepto en la STS, 4 de Diciembre del 2012, recurso: 691/2010 : se fijó que: "...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensióncompensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial... "

La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 864/2010, de 19 de enero , en referencia a las circunstancias del art. 97 del CC determina " De este modo las circunstancias contenidas en el art. 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuaran como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria ; b) cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal" , " las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre"". "La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente la dedicación a la familia, y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso su situación anterior al matrimonio para poder determinar si este ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación".

De igual modo el Tribunal Supremo en sus sentencias de 21 de junio de 2013 y 3 de julio de 2014 , entre otras establece que, «La posibilidad de establecer la pensióncompensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias, es en la actualidad una cuestión pacífica, tanto a la luz de las muchas resoluciones

de esta Sala como la sentencia del pleno de 5 de septiembre 2011 que reiteran la doctrina favorable a la temporalidad fijada por las sentencias de 10 de febrero y 28 de abril de 2005 , como por haberse manifestado también posteriormente en el mismo sentido positivo el legislador mediante la Ley 15/2.005, de 8 de julio, que ha dado una nueva redacción al artículo 97 CC , estableciendo que la compensación podrá consistir en una

pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única". Siendo obvio que la dificultad estará en determinar los criterios que deben servir de pauta para fijar el fin de la percepción temporal.

Teniendo en cuenta la normativa legal y la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes citada, esta Sala estima acreditado que el divorcio, en contra de lo que se sostiene por el esposo sí produce un cierto desequilibrio económico en la esposa en relación al momento anterior al matrimonio, pues el matrimonio ha durado cerca de 20 años y se ha organizado en el patrón clásico en que el esposo ha salido a trabajar fuera y la esposa se ha dedicado a las atenciones de la familia con dos hijos comunes ya mayores de edad, reconociéndose en la propia demanda del esposo que D ª Africa no se encontraba trabajando y nunca se había incorporado al mercado laboral, para añadir en el escrito de contestación a la reconvención que los únicos ingresos con los que disponía la unidad familiar eran los de él, ingresos que en la actualidad son de algo más de 2.000 euros netos mensuales por pensión de jubilación por incapacidad permanente y no existiendo un período de separación de hecho considerable de los esposos antes de la interposición de la demanda de divorcio que permita concluir con la independencia económica de los mismos.

Ahora bien, no cabe desconocer en autos que la esposa es una persona joven de 49 años de edad y presunto buen estado de salud y su dedicación a la familia ya no es la misma en atención a la mayoría de edad de los dos hijos comunes, pues uno de ellos ya es independiente y la hija D ª Rita ª ya debe estar cursando estudios universitarios fuera de la isla del que fue último domicilio familiar. Ello así tendrá fácil D ª Africa con solo poner cierto interés en ello en acceder al mercado laboral, no negándose que en cierta medida se embarcó con su esposo en un fracasado negocio que se iba a montar en torno a un Museo del viento en DIRECCION001 , por lo que se presume que tiene capacidd podrá afrontar un futuro profesional que le reporte la debida independencia económica de su ex cónyuge que en la actualidad no se acredita que posea. Así mismo son hechos relevantes que a la esposa se le ha atribuido el uso de la vivienda familiar de DIRECCION001 , el régimen económico matrimonial es el de gananciales y hoy por hoy es el esposo el que está atendiendo las deudas bancarias del matrimonio, debiendo además el esposo abonar como pensión alimenticia para la hija común mayor de edad o 250 euros o 400 euros mensuales en función de que haya empezado o no a cursar estudios universitarios y debiendo también atender el mantenimiento de una nueva hija menor de edad que ha tenido de otra relación familiar.

Tales datos, en su conjunto considerado justifican que ni pueda incrementarse la pensióncompensatoria ni que se reconozca la misma con carácter indefinido como pretende la esposa, pero sí que se estime parcialmente el recurso de apelación del esposo al objeto de limitar a 2 años desde el dictado de la sentencia de primera instancia, el derecho de la esposa a percibir pensión compensatoria del esposo, pues si este último pide lo más, extinción, pide lo menos, rebaja del período reconocido en sentencia.

Por todo lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Adriano y desestimar el recurso de apelación interpuesto por D ª Africa

TERCERO .- No ha lugar a imponer las costas de ninguno de los dos recursos por la naturaleza siempre controvertida de la pensióncompensatoria que es objeto de ambos recursos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación; FALLO

Primero. Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Adriano contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 de fecha 5 de diciembre del 2016 en los autos de Juicio de divorcio 719/2015 en el sentido de limitar a dos años a contar desde el dictado de la sentencia de primera instancia el derecho de la esposa a percibir pensióncompensatoria, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada y sin imponer las costas de dicho recurso de apelación a ninguna de las partes.

Segundo. - Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D ª Africa contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 de fecha 5 de diciembre del 2016 en los autos de Juicio de divorcio 719/2015 y sin imponer las costas de dicho recurso de apelación a ninguna de las partes

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.