22 Las Causales de Divorcio

(1)

Alex Plácido

La

Las

s cau

causa

sales

les de

de div

divor

orcio

cio

y

y se

separ

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cuerp

rpos

os

en la jurisprudencia civil

Vilcachagua

(2)

LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIÓN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

INTRODUCCIÓN

El principio de promoción del matrimonio importa el fomentar su

ce-lebración y el propiciar la conservación del vínculo, si fuera celebrado con

algún vicio susceptible de convalidación. Para lo primero, la forma prescrita

para casarse debe consistir en un procedimiento sencillo y no costoso que

justamente facilite su celebración; para lo segundo, el régimen de invalidez

del matrimonio debe gobernarse por el principio

favor matrimonii a n de

propender a la conservación del vínculo y al reconocimiento de sus efectos

si se contrajo de buena fe.

Pero, fundamentalmente, este principio destaca la preferencia del

víncu-lo matrimonial antes que otras unidades convivenciales

more uxorio

. Vale

decir, que la protección jurídica de la familia que ordena el artículo 4 de la

Constitución de 1993 comienza, pues, por la debida promoción jurídica del

matrimonio a la que obliga la misma disposición constitucional,

favorecien-do con ella lo más posible una estabilidad jurídica del vínculo que reeje

adecuadamente lo imperecedero e indeleble del nexo biológico

–necesaria-mente, además, siempre personal, tratándose de seres humanos– que subsiste

entre las personas por razón de la generación.

De otra parte, este principio guarda relación con el de la forma del

ma-trimonio –contenido también en el párrafo nal del citado artículo 4–, y sig

-nica que el matrimonio que debe promoverse es el celebrado conforme a la

ley civil, estableciéndose esta forma como única y obligatoria para alcanzar

los efectos matrimoniales previstos en la legislación. No obstante, ello no

impide que en la ley se contemple diversas maneras de contraer matrimonio,

por cuanto al nal siempre se lo celebrará secundum legem

. Así, puede

con-templarse una manera ordinaria de contraerlo frente a una extraordinaria que,

sustentado en determinadas circunstancias excepcionales, justique prescin

-dir de algunos requisitos formales no esenciales. Tal es el caso del

matri-monio celebrado

in extremis

, del matrimonio civil comunitario o de aquel

contraído para regularizar una unión de hecho. Inclusive, puede admitirse la

forma prevista por una confesión religiosa reconocida, en los términos

acor-dados con el Estado, como productora de los efectos civiles.

(3)

ALEX F. PLÁCIDO VILCACHAHUA

Asimismo, debe distinguirse este principio del referido a las causas de

separación y de disolución del matrimonio

(1)

_{–tratado igualmente en el}

úl-timo párrafo del artículo 4–, no pudiéndose sostener que la promoción del

matrimonio trasciende en su indisolubilidad, toda vez que en la Constitución

se expresa y reconoce la disolución del vínculo matrimonial por las causas

que establezca la ley.

En resumen, el marco constitucional sobre el matrimonio y el divorcio

determina la competencia exclusiva de la ley civil para regular estos

institu-tos. Resulta, de esta manera, denido a nivel constitucional que la regulación

del matrimonio corresponde a la ley civil, como exclusivo y obligatorio, y

que también es de competencia exclusiva de la ley civil determinar los casos

por los que se produce su disolución.

Se trata de un régimen civil exclusivo que solo atribuye valor jurídico al

matrimonio celebrado ante la autoridad designada por ley, dentro del cual es

perfectamente lógico que las causas de separación y disolución del vínculo

matrimonial sean también reservadas a la ley.

El anotado régimen constitucional sobre el matrimonio y el divorcio no

es incompatible con el reconocimiento que hace el Estado a la Iglesia

cató-lica como elemento importante en la formación histórica, cultural y moral

del Perú, prestándole su colaboración, por cuanto dice en el artículo 50 de

la Constitución de 1993, y en concordancia con la libertad de religión, que

el Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de

colabora-ción con ellas

(2)

_{. Vale decir, la vigencia del único y obligatorio régimen civil}

sobre el matrimonio y el divorcio guarda concordancia y consecuencia con

el reconocimiento de la libertad de cultos. Ello concuerda con lo prescrito

en el artículo 360 del Código Civil, según el cual “las disposiciones de la ley

(1) Como se aprecia del texto constitucional, este principio referido a la causas de separación y disolución del matrimonio es programático. Una norma constitucional programática consiente un desarrollo legislativo de acuerdo con el criterio imperante en determinado momento y sustentará cualquier reforma legislativa, por no sugerir limitación o restricción alguna en cuanto a la extensión del programa, que queda a la apreciación del

legislador. Este tipo de normas admiten su referencia en la interpretación para identicar los alcances de la

disposición legal.

(2) El artículo 50 de la Constitución de 1993 dispone que: “Dentro de un régimen de independencia y autonomía, el Estado reconoce a la Iglesia católica como elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú, y le presta su colaboración. El Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colabo-ración con ellas”.

(4)

sobre el divorcio y la separación de cuerpos no se extiende más allá de sus

efectos civiles y dejan íntegros los deberes que la religión impone”.

En relación con la libertad de religión, el Estado no puede imponer a

todos los miembros de la colectividad unas exigencias morales que derivan

de una concepción religiosa y que solo afecta a una parte de ella. Las

creen-cias religiosas afectan a las conciencreen-cias de las personas, pero el Estado no

puede legislar en función de y en relación con la protección de las creencias

de una parte de la comunidad, sino que ha de legislar de modo que todos los

ciudadanos puedan realmente cumplir con su conciencia, pero sin que ese

cumplimiento de una parte suponga o imponga a otra la imposibilidad de

cumplir sus creencias o de ejercer sus libertades. Ni puede legislar de forma

que un grupo civilmente no tenga el mismo grado de libertad que los demás

ciudadanos, si no violan las leyes.

En efecto, para que el matrimonio y la familia tengan estabilidad, el

Estado debe tener inicialmente un ordenamiento jurídico unitario. Un

orde-namiento jurídico no unitario, en el que el punto de diferencia lo constituyan

las creencias religiosas, sería una violación a la Constitución en su artículo 2,

numeral 2: “Toda persona tiene derecho: 2. A la igualdad ante la Ley. Nadie

debe ser discriminado por motivo de srcen, raza, sexo, idioma, religión,

opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”. Y dentro de la

misma Constitución, al establecerse que el Estado peruano es aconfesional

(artículo 50) y al garantizar la libertad religiosa y admitir como situación

so-cial y constitucional legítima la de un pluralismo religioso (artículo 2,

nume-ral 3), el Estado no puede admitir un ordenamiento unitario del matrimonio

y de la familia que no sea el puramente civil ni un ordenamiento plural en el

que todos no tengan el mismo grado de libertad.

El Estado, en su ordenamiento jurídico-matrimonial, no puede admitir

más que un ordenamiento puramente civil en el que proteja y deenda la uni

-dad y estabili-dad de la familia, basándose en las exigencias del bien común

y respetando las conciencias de todos, para que puedan ellos libremente

realizar un matrimonio y constituir la familia según su conciencia. Pero no

puede imponer un modelo de matrimonio ni de familia basado en unas

de-terminadas creencias religiosas, ni puede admitir unos modelos de familia

o matrimonio distintos para diversos ciudadanos, porque eso equivaldría a

establecer una discriminación jurídica basada en motivos religiosos.

(5)

El Estado no puede, en su legislación, impedir que determinados

ciu-dadanos no puedan cumplir con las exigencias de su conciencia, porque eso

rompería y destruiría la libertad religiosa. Y no vale decir que los que

quie-ran no pueden contraer matrimonio indisoluble. No lo podrían si el Estado

obligatoriamente impusiera la disolución del matrimonio en determinados

casos. El vínculo matrimonial será disoluble si los contrayentes lo quieren

y si se cumplen determinados requisitos para poderlo disolver. Cuando un

Estado establece una norma permisiva no exige el cumplimiento de esa

norma, sino simplemente permite a sus ciudadanos acogerse a esa norma y

obtener los efectos jurídicos que ella determine y que los demás respeten

el derecho que de esa ley deriva a aquellos que la quieren aplicar para sí.

Cuando el Estado determina que todos son mayores de edad a los 18 años

no exige que se acojan a todos los derechos que esta normativa determina.

Concede unos derechos a los que tienen 18 años, pero no exige que

ejerci-ten todos esos derechos. Y lo mismo se diga de otras normas en las que el

Estado determina u otorga unos derechos; pero nadie está obligado a hacer

uso de esos derechos. El Estado no puede, en forma alguna, establecer

nor-mas obligatorias desiguales. Puede establecer nornor-mas permisivas que

básica-mente permiten y dan a todos posibilidad de hacer o no hacer algo, pero el

hecho de que lo hagan o no se lo deja a la discreción de los interesados. El

Estado legisla igualmente para todos pero no exige a todos lo mismo cuando

permite algo. En cambio, sí exige de todos el respeto de ese derecho cuando

se quiera hacer uso de él.

Una regulación sobre el matrimonio en nuestros días no puede ignorar

la existencia de un número considerable de matrimonios rotos, y la ley, si

no quiere ignorar la realidad de estos matrimonios rotos, tiene que ofrecer

también a estos matrimonios un remedio, una solución; por ello, el divorcio

debe establecerse en casos de matrimonios que hubieran fracasado. Se

cons-tata un hecho real y casi siempre dramático que son los matrimonios

irreme-diable e irremisiblemente rotos, frente a los cuales el derecho debe buscar un

cauce de relativa solución a través del divorcio, que sea menos gravoso que

el mantenimiento de un lazo –desde el punto de vista positivo– que

efectiva-mente no representa ya nada.

Se preconiza que el sistema de divorcio debe tener por objeto reforzar,

no debilitar, la estabilidad del matrimonio. Si el divorcio se va aplicar a los

matrimonios rotos, y rotos irremisiblemente, no se puede decir que el

divor-cio sea causa de ruptura del matrimonio. El matrimonio estaba ya roto. No

tiene, por lo tanto, sentido la negativa del divorcio basada en la defensa de

(6)

la familia. A la familia la deshace mucho antes el desamor, el abandono, el

adulterio, el desamparo. El divorcio no pretende de ninguna manera destruir

una familia, lo que pretende es solamente dar una solución a aquellos

matri-monios que estén rotos, a aquellos matrimatri-monios que hayan sufrido una

bra irreparable en su existencia.

En otras palabras: no se concede medios para extinguir el matrimonio,

sino causas para considerar que un matrimonio se ha extinguido ya en la

rea-lidad y se sanciona tal extinción con el divorcio. La pareja que contrae

matri-monio no puede pensar que lo hace bajo el fantasma de un divorcio siempre

posible, sino que sabe que si su relación matrimonial se rompe, se destruye,

se extingue realmente, la ley no ignorará tal hecho real, y lo sancionará

le-galmente mediante el divorcio.

Alex F. Plácido Vilcachahua Alex F. Plácido Vilcachahua

(7)

(8)

LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y

SEP

SEPARACIÓN DE CUERPOS

ARACIÓN DE CUERPOS EN LA

EN LA

(9)

(10)

CAPÍTULO I

EL DECAIMIENTO Y LA DISOLUCIÓN

DEL MATRIMONIO

La separación personal, que no disuelve el vínculo matrimonial, y el

di-vorcio vincular constituyen situaciones que la ley prevé frente al conicto

matrimonial. La separación personal se limita a autorizar a los cónyuges a

vivir separados sin que ninguno de ellos readquiera la aptitud nupcial, en

tanto que tras el divorcio vincular los cónyuges pueden volver a contraer

nuevo matrimonio.

Como soluciones que brinda la ley ante situaciones de conicto matri

-monial, la separación personal y el divorcio vincular pueden aparecer como

soluciones alternativas o autónomas; o, nalmente, puede ser la separación

de cuerpos una solución previa al divorcio vincular.

En el Derecho comparado, en la actualidad, es mayoritaria la

tenden-cia a legislar autónomamente la separación de cuerpos y el divorcio, y,

si-multáneamente, prever la conversión de la separación personal en divorcio

vincular. La separación, institución heredada del Derecho canónico medieval

como remedio a los matrimonios rotos sin llegar a la disolución del

víncu-lo, se ha mantenido en los diversos códigos por el prestigio que ejerció el

Código Civil francés que ha inuido en todos ellos, y por la necesidad de conceder una solución para los matrimonios en dicultades cuando los espo

-sos tienen escrúpulos de conciencia para acudir al divorcio.

En el Derecho de Familia, al menos dentro de lo que podemos llamar la

tradición liberal, se ha profundizado un carácter no autoritario de la

legisla-ción, que no se maniesta solo en la eliminación de las relaciones de subor

-dinación entre los miembros del grupo familiar, sino también en la renuncia

a imponer a los ciudadanos, diferentes en ideas y creencias, un modelo único

(11)

de moral familiar, más allá de las estrictas exigencias del orden público

(3)

_{. Es}

previsible, pues, que algunas personas estén dispuestas a separarse

personal-mente, pero no acepten inicialmente una petición de divorcio vincular. De

ahí que se conserve la mera separación personal como alternativa posible,

aunque la separación de cuerpos en cuanto impone un celibato a quienes ya

han vivido en matrimonio, pueda convertirse en una situación poco

frecuen-te. Nuestro Código Civil regula la separación de cuerpos y el divorcio en

forma independiente, advirtiendo la conversión de la separación personal.

1.1. L

AA

SEPARACIÓNSEPARACIÓN

PERSONALPERSONAL

Y Y

ELEL

DIVORCIODIVORCIO

VINCULAR VINCULAR

COMOCOMO

SANSAN

--CIÓN

CIÓN

Y Y

COMOCOMO

REMEDIOREMEDIO

Según una tendencia, la separación personal o el divorcio sólo pueden

ser decretados judicialmente ante la alegación y la prueba de hechos

bles, de uno o ambos cónyuges hecha efectiva en un proceso contencioso,

y debe circunscribirse a las causas taxativamente enumeradas por ley como

adulterio, abandono, injurias graves, etc. Si los hechos no fueren probados,

el juez debe desestimar la demanda, aun cuando existiere la evidencia de

que la unión matrimonial está desintegrada. En síntesis: la sentencia exige la

prueba de la culpa de uno o de ambos cónyuges y, por ello, el divorcio

plica una sanción contra el culpable que se proyecta en los efectos: pérdida o

restricción del derecho alimentario, pérdida de la vocación hereditaria, etc.

La otra tendencia se maniesta en la posibilidad de decretar la separa

-ción personal o el divorcio aun sin alegar hechos imputables a uno de los

cónyuges, o a los dos, si, no obstante, el vínculo matrimonial está

desquicia-do y la vida en común resulta imposible o intolerable. Desde esta perspectiva

(3) En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha precisado que “uno de [los] ámbitos de libertad en los que no cabe la injerencia estatal, porque cuentan con la protección constitucional que les dispensa el formar parte del contenido del derecho al libre desarrollo de la personalidad, ciertamente es elius connubii . Con su ejercicio, se realiza el matrimonio como institución constitucionalmente garantizada y, con él [aunque no únicamente], a su vez, también uno de los institutos naturales y fundamentales de la sociedad, como lo es la familia. Por consi-guiente, toda persona, en forma autónoma e independiente, puede determinar cuándo y con quién contraer ma-trimonio”. De otro lado, agrega que “cuando el Estado, a través de uno de sus órganos, sanciona a un servidor o funcionario por tener determinado tipo de relaciones con homosexuales o, como en el presente caso, con un transexual, con independencia de la presencia de determinados factores que puedan resultar lesivos a la moral o al orden público, se está asumiendo que la opción y preferencia sexual de esa persona resulta ilegítima por antijurídica. Es decir, se está condenando una opción o una preferencia cuya elección solo corresponde adoptar al individuo como ser libre y racional”; con ello, concluye, “el Estado, de modo subrepticio, está imponiendo como jurídicamente obligatorio lo que él, autoritariamente, o una mayoría, juzga como moralmente bueno” (Exp. Nº 2868-2004 AA, 24/11/2004, FJ. 14, 23 y 24) J1J1.

(12)

no se requiere la tipicación de conductas culpables: la separación o el di

-vorcio importan, esencialmente, un remedio, una solución al conicto ma

-trimonial (y no una sanción) tendente a evitar mayores perjuicios para los

cónyuges y los hijos. Por esto, se acepta la separación personal o el divorcio

vincular por petición conjunta de los esposos, en la que ellos están

dispensa-dos de poner de maniesto las causas que motivan su petición.

La concepción del divorcio como sanción se basa en la idea de que

aquel se funda en uno o más incumplimientos graves o reiterados de los

deberes conyugales imputables a uno de los cónyuges, que se traduce en la

frustración de la nalidad del matrimonio, por lo que el otro cuenta con in

-terés legítimo para demandar; si no le fuera dable imputarle alguno de los

incumplimientos aludidos que la ley denomina como “causales”, faltaría el

sustento mismo de la acción. La concepción del divorcio como remedio se

sustenta en la trascendencia de la frustración de la nalidad del matrimonio,

en la ruptura de la vida matrimonial, con prescindencia de si uno o ambos

cónyuges son responsables de ello, por lo que cualquiera de ellos tiene

legí-timo interés para demandar.

La diferencia sustancial entre la concepción del divorcio sanción y del

divorcio remedio reside en que la primera considera que la causa del conic

-to conyugal es la causa del divorcio, mientras que la segunda entiende que el

conicto es, él mismo, la causa del divorcio, sin que interesen las causas de ese conicto.

También debe observarse que la regulación del divorcio por mutuo

con-sentimiento no responde a una concepción contractualista del matrimonio, se

trata de una solución al conicto conyugal que no recibe adecuada respues

-ta a través del régimen del divorcio como sanción, por cuanto no

necesa-riamente debe mediar la comisión de hechos inculpatorios para que surja el

conicto conyugal.

1.2. L

OSOS

SISTEMASSISTEMAS

LEGISLATIVOSLEGISLATIVOS

DEDE

PERSONALPERSONAL

Y Y

DIVORCIO

VIN VINCULCULARAR

Los ordenamientos jurídicos que siguen las tesis del divorcio como

sanción, que requiere la existencia de causas legales de inculpación de un

cónyuge frente al otro, regulan las denominadas causas subjetivas o

bles en forma taxativa de tal forma que la pretensión de divorcio comprende

(13)

la causal invocada. Los sistemas legislativos que siguen la concepción del

divorcio como remedio, que aprecian la frustración de la nalidad del ma

-trimonio, admiten el acuerdo de los cónyuges evitando toda inculpación y,

de otra parte, el propio hecho de la separación efectiva o cese de la

convi-vencia, sin indagar sus motivaciones tratando, entonces, las llamadas causas

objetivas.

• Caben así dos sistemas: subjetivo, o de la culpa de un cónyuge; y,

objetivo, basado en la ruptura de la vida matrimonial, constatada a

través del mutuo acuerdo de los propios cónyuges o del cese

efecti-vo de la convivencia durante cierto tiempo.

Estos sistemas son también combinables, dando lugar a sistemas mixtos,

aunque en ellos parece quebrarse su propia losofía. Sin embargo, por razo

-nes sociológicas o políticas, son frecuentes estos sistemas mixtos.

Una revisión al Derecho comparado permite apreciar lo siguiente:

a) Los sistemas que admiten el divorcio no consideran más que el

ma-trimonio civil; pero entre los que admiten la forma religiosa, o bien

admiten el divorcio en relación con todo matrimonio canónico o

ci-vil (como en Italia), o bien limitan la posibilidad del divorcio a los

que lo celebren en forma civil, rechazándolo para los que contraigan

matrimonio canónico (como en Portugal).

b) En cuanto a la más o menos amplia intervención de la voluntad de

los cónyuges, cabe distinguir:

1. Sistemas que admiten el divorcio por mutuo acuerdo de ambos

cónyuges (como en Bélgica, Alemania, Francia o Portugal).

2. Sistemas que admiten, además del mutuo acuerdo de los

cónyu-ges, la existencia de una causa estimada legalmente como

justi-cativa del divorcio. A su vez, esta causa puede estar enuncia

-da legalmente (como en Francia, Bélgica, Suiza o Alemania), o

se puede conar al juez su apreciación, debiendo este indagar

si resulta imposible la continuación de la vida conyugal (como

Rusia o Polonia).

(14)

3. Sistemas que dan especial relieve a la separación judicial como

fase previa a la sentencia de divorcio, pudiendo obtenerse

fá-cilmente si la situación de separación se ha prolongado durante

cierto tiempo (como en Alemania, Bélgica o Francia).

4. Sistemas que ponen un límite a la declaración judicial de

di-vorcio si este ocasionara perjuicio a los hijos menores (países

socialistas).

También se distinguen dos sistemas legislativos en materia de regulación

de las causales de separación personal y divorcio vincular. Son ellos el de la

determinación y el de la indeterminación de causas. El primero consiste en

la enunciación legislativa de los hechos que pueden dar causa a la separación

personal y al divorcio vincular; con ello se excluye cualquier otro motivo

para el mismo, y la enumeración legal tiene, en general, carácter taxativo; en

caso contrario, se estaría en presencia de un sistema que podría denominarse

determinatorio atenuado.

El sistema no determinatorio o de indeterminación de causas valora

como causales de separación personal y divorcio vincular a todos los hechos

que, a criterio del juzgador, deben conducir a la declaración de este y, en

principio, admite también el divorcio por consentimiento.

• Se contemplan dos sistemas: el de causas determinadas, en el que

–a nivel legislativo– se señalan los hechos que pueden dar lugar a

la separación personal y al divorcio vincular, quedando excluidos

cualquier otro supuesto; y, el de indeterminación de causas en el que

–a nivel legislativo– se precisa genéricamente que todo hecho que

suponga la infracción grave o reiterada de los deberes conyugales

puede dar lugar a la separación personal y al divorcio vincular.

La implantación del sistema del divorcio por causas determinadas

ponde a las ideas acerca del matrimonio como institución perpetua por

natu-raleza, que solo admiten el divorcio en casos excepcionales, como solución a

situaciones irremediables.

Con ese criterio, las leyes enumeran una serie de motivos que

consti-tuyen la base para la pretensión y luego el fundamento para la sentencia.

En ese sentido, se subraya el carácter taxativo de la enumeración legal para

(15)

desechar cualquier otro motivo susceptible de ser invocado para poner en

ejercicio la acción respectiva. Conforme con ese criterio riguroso se ha

declarado que no puede concederse el divorcio por causales distintas a las

enunciadas en la ley civil.

Sin embargo, no pueden desconocerse las decisiones jurisprudenciales

que se esfuerzan por completar el cuadro que el legislador ha dejado con

muchas lagunas, en virtud de que los motivos enunciados en la ley no

agon-tan, ni mucho, la totalidad de posibilidades que la realidad ofrece. Ello ha

ocurrido, eventualmente, en el Derecho peruano y, con mayor incidencia, en

el comparado. Es decir, que a pesar del propósito de reunir en la ley todos

los principios que deban regir la separación personal y el divorcio, la regla

de la determinación sufre atenuaciones por efecto de la labor de los

magis-trados que procuran msrcerar los efectos inconvenientes de una excesiva

limitación.

Parece un poco temeraria una armación como la referida a la necesaria

limitación, si se tiene en cuenta la amplitud del concepto de injuria grave y,

ahora con la reforma de la Ley N° 27495, de imposibilidad de hacer vida

común. Y es que las distintas causales de divorcio que la ley distingue no son

más que otras tantas variantes de una sola y fundamental: la injuria grave.

Si a pesar del carácter que se adjudica a la enumeración de la ley se

reco-noce que ella no hace sino caracterizar supuestos distintos de un concepto

omnicomprensivo, puede admitirse sin violencias la orientación

jurispruden-cial que admite como causales de separación personal o de divorcio hechos

que no están especícamente determinados en la ley, pero que reúnen todos

los requisitos de las causales enunciadas en cuanto a violación de los deberes

conyugales, ofensa a la dignidad del cónyuge e imposibilidad de

continua-ción de la convivencia.

¿Quiere ello decir que la enumeración legal de las causas de divorcio

resulta desprovista de toda utilidad? La respuesta es, indudablemente,

ne-gativa. La enumeración tiene la ventaja de no permitir discusión cuando se

encuentra probado en autos la conguración de alguna de las causales men

-cionadas; si se reúnen elementos de juicio como para establecer la

existen-cia de cualquiera de los motivos que cita la ley, el juzgador deberá decretar

la separación personal o el divorcio, según se demande. Quedan

reserva-dos, entonces, al criterio judicial la calicación de todos los innumerables

hechos que pueden ser invocados como motivos de separación personal o

de divorcio, que no admiten una calicación categórica conforme a la ley,

(16)

y que, sin embargo, deben ser considerados sucientes para decretarlo, es

pecialmente cuando se trate de hechos comprendidos en el amplio rubro

de la injuria grave, ahora desplazada por el de imposibilidad de hacer vida

común.

1.3. E

LL

SISTEMASISTEMA

DELDEL

DERECHODERECHO

PERUANOPERUANO

DEDE

PERSONALPERSONAL

Y

DIVORCIODIVORCIO

VINCULAR VINCULAR

Nuestro Código Civil de 1984 –puesto de maniesto más aún, con las

reformas introducidas por las Leyes Nºs 27495, 28384 y 29227– sigue un

sistema mixto y complejo, en el que caben diversas vías para obtener la

paración personal y el divorcio vincular. Así: a) admite el mutuo

consenti-miento (separación convencional) únicamente para invocar la separación de

cuerpos, la que puede convertirse después en divorcio vincular; b) contempla

causas de inculpación (incumplimientos graves o reiterados de los deberes

conyugales), que pueden ser alegadas tanto para demandar la separación de

cuerpos como el divorcio vincular, con la consecuencia de un cónyuge

legi-timado activamente y otro pasivamente, sin perjuicio de la posible

ción recíproca reconvencional; c) conjuntamente admite causas no

inculpa-torias (separación de hecho y separación convencional), con la consecuencia

de que cualquiera de los cónyuges está legitimado para demandar al otro; y,

d) permite el divorcio ulterior cuando se declara la separación de cuerpos

por cualquier causa. No debe perderse de vista que se trata de una regulación

unitaria aplicable al matrimonio celebrado conforme la ley civil.

Además, es un sistema complejo por cuanto contempla causales

jetivas o inculpatorias propias del sistema del “divorcio-sanción” (artículo

333, incisos 1 al 11, del Código Civil), con la consecuencia de un

cónyu-ge legitimado activamente y otro pasivamente, sin perjuicio de la posible

inculpación recíproca reconvencional; y, también, causales no inculpatorias

de la separación de hecho y del acuerdo de los cónyuges, del sistema del

“divorcio-remedio” (artículo 333, incisos 12 y 13 del Código Civil), con la

consecuencia de que cualquiera de los cónyuges está legitimado para

de-mandar al otro, evidenciándose, también, en los efectos personales y

patri-moniales, cuando se extienden los del divorcio-sanción a quienes acuden

a las causales no inculpatorias, atenuando el rigor objetivo del sistema de

divorcio-remedio.

(17)

1.4. E

LL

CONCEPTOCONCEPTO

DEDE

CAUSACAUSA

Y Y

LOSLOS

CARACTERESCARACTERES

DEDE

LOSLOS

HECHOSHECHOS

QUE

PUEDENPUEDEN

DARDAR

LUGARLUGAR

AA

LALA

PERSONALPERSONAL

Y Y

ALAL

DIDI

VORCIO

VINCULAR VINCULAR

Para determinar el concepto de causa de separación personal o de

divor-cio vincular es necesario delimitar las nodivor-ciones de hecho y de causa. En ese

sentido, es necesario tener en cuenta que la causa de separación personal o

de divorcio vincular, jurídicamente relevante, no es sino el marbete o

etique-ta destinada a colocarse sobre cierto tipo de acciones perturbadoras del orden

conyugal.

Los hechos constitutivos de la causa determinante de la separación

per-sonal o del divorcio vincular son acciones u omisiones cometidas por uno o

ambos cónyuges que revelan el incumplimiento de los deberes conyugales o

la violación de ellos y, en consecuencia, conguran la causa de separación

personal o de divorcio vincular.

• Las causas de separación personal o de divorcio vincular son su

puestos de hecho que, en denitiva, implican una grave violación de

los deberes del matrimonio.

Ello ha permitido armar que “todas las causales no son sino variantes

de una sola y fundamental: la injuria grave, que vendría así a ser la causal

única de divorcio que subsume a las demás, las cuales no serían sino casos

particulares de ella”

(4)

_{; debiéndose agregar que, para el caso peruano, la}

cau-sal de imposibilidad de hacer vida común queda reservada para los hechos

violatorios de deberes matrimoniales que no encuadren en alguna de las

demás causales, por lo que se trata ahora de la causal residual –en cuanto

incluye hechos agraviantes no comprendidos en las demás– pero no de una

causal genérica.

Los hechos que pueden dar causa al divorcio tienen los siguientes

requi-sitos comunes:

(4) BELLUSCIO, Augusto César, Manual de Derecho de Familia,tomo I, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1981, p. 396.

(18)

a)

a) GravedadGravedad ,

esto es, que los hechos producidos deben crear entre los

cónyuges una situación imposible de ser sobrellevada con dignidad,

atentando contra la convivencia conyugal de modo tal que excedan

el margen de tolerancia humana. Debe ser de tal gravedad que hagan

imposible moral o materialmente la vida en común de los consortes.

De no ser así, no se justicaría una solución de importancia tal como

la separación personal o el divorcio vincular.

b)

b) ImputabilidadImputabilidad ,

esto es, que los hechos producidos deben ser

resul-tado de una actitud culpable o dolosa del cónyuge al cual se

buyen, lo que supone un comportamiento consciente y responsable.

Por consiguiente, si uno de los cónyuges comete actos que

consti-tuyen causales de divorcio en estado de enajenación mental u otro

estado de conciencia equiparable, el otro no puede invocarlos para

demandar el divorcio. Lo mismo ocurre si fueron ejecutados bajo el

imperio de una coacción irresistible; pero no si la irresponsabilidad

resulta de hechos imputables al acusado, como en caso de

embria-guez alcohólica voluntaria o intoxicación con estupefacientes

volun-taria. Es, pues, necesario tener en cuenta si la conducta culpable está

dentro de la esfera de los actos o hechos voluntarios.

c)

c) InvocabilidadInvocabilidad ,

esto es, que los hechos producidos solo pueden ser

invocados por el cónyuge agraviado, no por el que los cometió. Los

hechos constitutivos de causas de separación personal y de divorcio

vincular solo pueden ser invocados por el cónyuge perjudicado, es

decir, por aquel cuyos derechos hayan sido menoscabados. El

cón-yuge culpable no puede demandar por divorcio: es una consecuencia

del principio general de que nadie puede alegar su propia torpeza;

ello, respecto de las causas inculpatorias.

Tratándose de las causas no inculpatorias, cualquiera de los

cónyu-ges está legitimado para invocar los hechos que conguran la causal

por cuanto la permanencia en el tiempo del quiebre del matrimonio

es la demostración de una denitiva ruptura de la vida en común y

un fracaso del matrimonio que queda evidenciado de manera

objeti-va. En tal sentido, resulta éticamente permitido que cualquiera de los

cónyuges –y, por lo tanto, también el culpable– alegue la causal no

inculpatoria cuando no quiere permanecer vinculado; lo que

cons-tituye la clara exteriorización de que ello es denitivo y desvanece

cualquier esperanza de reanudación de la vida conyugal.

(19)

d)

d) Posterioridad al matrimonioPosterioridad al matrimonio ,

esto es, que los hechos producidos

deben haberse realizado después de celebrado el matrimonio, sin

perjuicio de que los anteriores puedan ser tenidos en cuenta como

antecedentes, o cuando se trata de actos de inconducta ocultados o

revelados después del matrimonio en condiciones afrentosas para

el cónyuge. De otra manera, lo hechos anteriores o bien conguran

causales de invalidez del matrimonio, o bien son irrelevantes.

Además, los hechos constitutivos de causales de separación personal o

divorcio vincular alegados para iniciar la acción deben ser probados en el

juicio. Ello es consecuencia de la exclusión en nuestra legislación del

divor-cio por mutuo consentimiento. Estos pueden ser probados por todos los

me-dios de prueba admitidos.

(20)

CAPÍTULO II

LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL

Y EL DIVORC

Y EL DIVORCIO UL

IO ULTERIOR

TERIOR

Los actuales sistemas legislativos admiten el mutuo consentimiento,

tanto en la separación personal o de cuerpos como en el divorcio vincular.

De esta manera se evita la inculpación recíproca de los cónyuges, real o n

-gida, para obtener la sentencia. En lo procesal, contemplan un procedimiento

más sencillo y, por lo tanto, menos costoso. Finalmente, en cuanto a los

efec-tos de la sentencia de separación, el acuerdo de los cónyuges permite regular

de mejor modo lo referente a los hijos y bienes del matrimonio.

Este último aspecto es decisivo y condiciona la obtención de una

senten-cia de separación. El juez debe examinar si las condiciones estipuladas por

los cónyuges son aceptables desde el punto de vista del interés familiar

pecialmente respecto de los hijos menores. Debe poder rechazar el convenio

y negar su homologación si esas condiciones no son aceptables para que los

cónyuges presenten otras distintas a la vista de sus observaciones.

Otro requisito habilitante de la separación consensual suele ser la

exi-gencia de un plazo mínimo de duración del matrimonio para poder solicitar

la separación.

2.1. L

AA

CONVENCIONALCONVENCIONAL

Y Y

ELEL

DIVORCIODIVORCIO

ULTERIORULTERIOR

ENEN

LALA

VÍA

JUDICIALJUDICIAL

Nuestra legislación en esta materia sigue las orientaciones generales

expuestas precedentemente, pero admitiendo la separación convencional

como causal de separación de cuerpos previa al divorcio. Así, el Código

Civil y el Código Procesal Civil señalan los requisitos siguientes:

(21)

a) Transcurso de los dos primeros años del matrimonio. El inciso 11

del artículo 333 del Código Civil exige que para invocar esta

cau-sal deben haber transcurrido dos años de la celebración del

matrimo-nio. Se constituye como una garantía de la seriedad del propósito de

separación y sirve como periodo de reexión a los cónyuges frente a

apresuradas decisiones cuando, después de celebrado el matrimonio,

surgen inmediatamente desavenencias o problemas conyugales.

b) Consentimiento inicial de ambos cónyuges

(5)_{. Con la modicación}

introducida por la Ley Nº 27495 a la denominación de la causal,

antes llamada “mutuo disenso”, se conrma que el consentimiento

recíproco, que sugiere el término “separación convencional”, debe

manifestarse con la presentación de la demanda en forma

conjun-ta. Nuestro sistema no admite la modalidad de la presentación de la

demanda por uno de los cónyuges y la posterior adhesión del otro.

No obstante, y a pesar de su raticación en la audiencia respectiva,

permite que cualquiera de los cónyuges revoque el consentimiento

inicialmente prestado dentro de los treinta días calendario

posterio-res a esa audiencia (artículo 344 del Código Civil, concordado con

el artículo 578 del Código Procesal Civil).

c) Presentación con la demanda de la propuesta de convenio regulador

de los regímenes familiares de los cónyuges. La propuesta de

con-venio regulador es exigida como un requisito especial para la

admi-sibilidad de la demanda (artículo 575 del Código Procesal Civil). El

contenido mínimo de este convenio está referido a los regímenes de

ejercicio de la patria potestad, de alimentos y de liquidación de la

sociedad de gananciales.

d) Sometimiento a la vía del proceso sumarísimo. La separación

con-vencional se sujeta al trámite del proceso sumarísimo (artículo 573

del Código Procesal Civil).

e) Aprobación judicial de la separación convencional. La sentencia

acogerá el contenido del convenio propuesto, siempre que asegure

adecuadamente la obligación alimentaria y los derechos inherentes

a la patria potestad y derechos de los menores o incapaces (artículo

(22)

579 del Código Procesal Civil). La sentencia de separación de

pos por esta causal no es objeto de consulta.

f) La conversión de la separación personal aprobada por el juez en

di-vorcio. El divorcio ulterior puede ser solicitado por cualquiera de los

cónyuges luego de transcurridos dos meses desde la noticación de la sentencia de separación (artículo 354 del Código Civil, modi

-cado por la Ley Nº 28384). El juez expedirá sentencia luego de tres

días de noticada la otra parte sobre el pedido formulado (artículo

580 del Código Procesal Civil) y declarará disuelto el vínculo

ma-trimonial si comprueba los presupuestos para su procedencia: la

le-gitimidad para obrar del solicitante y el transcurso del plazo mínimo

legal de seis meses.

g) Improcedencia de la consulta de la sentencia que declara el divorcio

ulterior, si esta no es apelada. Si no se apela la sentencia que declara

el divorcio en mérito de la separación convencional, aquella no será

consultada (artículo 359 del Código Civil, modicado por la Ley

Nº 28384).

En relación con los alimentos, la jurisprudencia ha señalado que “Con el

divorcio cesa la obligación de alimentarse entre cónyuges, por lo que

ponderá a las partes en los casos de separación convencional expresar en el

convenio su intención contraria, esto es, pactar que la obligación se

extende-rá más allá de la disolución del vínculo matrimonial, puesto que en el caso

de no establecer acuerdo en contrario, existe un motivo legal para que se

considere una voluntad tácita de limitación de los alimentos”

(6)

_.

2.2. L

AA

CONVENCIONALCONVENCIONAL

Y Y

ELEL

DIVORCIODIVORCIO

ULTERIORULTERIOR

ENEN

LALA

VÍA

NOTARIALNOTARIAL

Y Y

MUNICIPALMUNICIPAL

Cabe señalar que el 16 de mayo del presente año fue publicado en el

diario ocial El Peruano

_{, la Ley Nº 29227 que regula el procedimiento no}

contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en las

palidades y notarias, habiéndose publicado además su reglamento mediante

Decreto Supremo Nº 009-2008-JUS, con fecha 13 de junio último. Con esta

(23)

normativa se simplica el trámite de la separación convencional, pues ahora

también puede llevarse a cabo ante notarías y municipalidades.

2.2.1. C

OMPETENCIAOMPETENCIA

De acuerdo con el artículo 4 del reglamento, son competentes

para realizar el procedimiento no contencioso regulado en la

ley el alcalde distrital o provincial de la municipalidad

acredi-tada, así como el notario de la jurisdicción del último

domici-lio conyugal o del lugar de celebración del matrimonio.

2.2.2. R

EQUISITOSEQUISITOS

DEDE

LALA

SOLICITUDSOLICITUD

De conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la ley y

5 del reglamento, solo pueden acogerse al procedimiento no

contencioso de separación convencional y divorcio ulterior los

cónyuges que cumplan con los siguientes requisitos:

1) No tener hijos menores de edad o, de tenerlos, contar con

sentencia judicial rme o acta de conciliación emitida

conforme a la Ley N° 26872 y su reglamento, respecto a

los regímenes de ejercicio de la patria potestad, alimentos,

tenencia y visitas de los hijos menores de edad.

2) No tener hijos mayores con incapacidad o de tenerlos,

contar con sentencia judicial rme o acta de conciliación

emitida conforme a la Ley N° 26872 y su reglamento,

pecto a los regímenes de ejercicio de la curatela,

alimen-tos y visitas de los hijos mayores con incapacidad.

Para el caso de estos hijos mayores con incapacidad, los

cón-yuges deberán contar, además, con la copia certicada de las

sentencias que declaran la interdicción de aquellos y el

bramiento de su curador.

3) Carecer de bienes sujetos al régimen de sociedad de

ga-nanciales o contar con escritura pública de sustitución

o liquidación del régimen patrimonial, inscrita en los

Registros Públicos.

(24)

2.2.3. A

NEXOSNEXOS

DEDE

LALA

SOLICITUDSOLICITUD

La solicitud de separación convencional y divorcio ulterior se

presenta por escrito señalando nombre, documentos de

iden-tidad, último domicilio conyugal y domicilio de cada uno de

los cónyuges para las noticaciones pertinentes, con la rma

y huella digital de cada uno de ellos. El contenido de la

soli-citud expresa de manera indubitable la decisión de separarse.

Constituyen anexos de la solicitud (art. 6 del reglamento):

(a) Copias simples y legibles de los documentos de identidad

de ambos cónyuges.

(b) Copia certicada del acta o de la partida de matrimonio,

expedida dentro de los tres meses anteriores a la fecha de

presentación de la solicitud.

(c) Declaración jurada, con rma y huella digital de cada uno

de los cónyuges, de no tener hijos menores de edad o

ma-yores con incapacidad.

(d) Copia certicada del acta o de la partida de nacimiento,

expedida dentro de los tres meses anteriores a la fecha de

presentación de la solicitud, de los hijos menores o hijos

mayores con incapacidad, si los hubiera.

(e) Copia certicada de la sentencia judicial rme o del acta

de conciliación respecto de los regímenes de ejercicio de

la patria potestad, alimentos, tenencia y visitas de los hijos

menores, si los hubiera.

(f) Copia certicada de la sentencia judicial rme o del acta

de conciliación respecto de los regímenes de ejercicio de

la curatela, alimentos y visitas de los hijos mayores con

incapacidad, si los hubiera.

(g) Copias certicadas de las sentencias judiciales rmes que

declaran la interdicción del hijo mayor con incapacidad y

que nombran a su curador.

(25)

(h) Testimonio de la escritura pública inscrita en los registros

públicos, de separación de patrimonios; o declaración

ju-rada, con rma e impresión de la huella digital de cada

uno de los cónyuges, de carecer de bienes sujetos al

régi-men de sociedad de gananciales.

(i) Testimonio de la Escritura Pública, inscrita en los Registros

Públicos, de sustitución o de liquidación del régimen

patri-monial, si fuera el caso.

(j) Declaración jurada del último domicilio conyugal, de ser

el caso, suscrita obligatoriamente por ambos cónyuges.

(k) Documento que acredite el pago de la tasa a que se reere

la disposición complementaria única de la ley, de ser el

caso.

2.2.4. P

ROCEDIMIENTOROCEDIMIENTO

“El alcalde o el notario que recibe la solicitud verica el cum

plimiento de los requisitos establecidos en el artículo 5 de la

ley dentro del plazo de 5 días de presentada aquella, luego de

lo cual, en el plazo de 15 días ja fecha, convoca y realiza la

audiencia única” (art. 10 del reglamento).

La audiencia única se realizará en un ambiente privado y adecuado. Su

desarrollo deberá constar en acta suscrita por los intervinientes y ahí los

cón-yuges deberán expresar su raticación o no en la voluntad de separarse.

En el caso de los procedimientos seguidos en las notarías, el acta

nota-rial de la audiencia a que se reere el artículo 6 de la ley será de carácter pro

-tocolar y se extenderá en el Registro Notarial de Asuntos no Contenciosos a

que se reere la Ley N° 26662, declarándose la separación convencional, de

ser el caso.

En el caso de los procedimientos seguidos en las municipalidades, se

pedirá, en un plazo no mayor de cinco días, la resolución de alcaldía

(26)

Transcurridos dos meses de emitida la resolución de alcaldía o el acta

notarial a que se reere el artículo 12 del presente reglamento, cualquiera

de los cónyuges puede solicitar ante el alcalde o el notario la disolución del

vínculo matrimonial.

En el caso de los procedimientos seguidos en las notarías, el notario

ex-tenderá, en un plazo no mayor de cinco días, el acta notarial en que conste la

disolución del vínculo matrimonial y elevará a escritura pública la solicitud

a que se reere el artículo 7 de la ley, la que tendrá el carácter de minuta y se

extenderá en el Registro Notarial de Asuntos no Contenciosos.

En el caso de los procedimientos seguidos en las municipalidades, el

al-calde expedirá, en un plazo no mayor de cinco días, la resolución que

decla-ra la disolución del vínculo matrimonial.

Declarada la disolución del vínculo matrimonial, el alcalde o el

nota-rio dispondrán las anotaciones e inscripciones correspondientes (art. 13 del

reglamento).

(27)

(28)

CAPÍTUL

CAPÍTULO

O III

III

LA SEPARACIÓN O DIVORCIO POR

VOLUNT

VOLUNTAD UNILA

AD UNILATERAL

TERAL

La concepción tradicional de la separación (o el divorcio) basada en la

culpabilidad de un cónyuge y la inocencia del otro

(7)

_{, implica lógicamente}

la existencia de unas causas legales justicativas de la petición unilateral de

la separación. La separación (o el divorcio) comporta una sanción para el

culpable incurso en la causa legal, sanción que repercute en los efectos

per-sonales y patrimoniales de la separación que son diferentes para el inocente

y para el culpable. Este esquema legal es compatible, como se ha expuesto,

con la separación convencional o por mutuo consentimiento.

Los sistemas legislativos que admiten la separación de cuerpos (o el

di-vorcio) por voluntad unilateral alegando causa legal consideran la existencia

de causas subjetivas y causas objetivas que pueden ser invocadas en la

de-manda. El sistema tradicional de causas subjetivas busca determinar la

pabilidad de uno de los cónyuges, o incluso de ambos, como responsables de

la ruptura de la convivencia matrimonial. Para ello, se autoriza considerar la

educación, la costumbre y la conducta de ambos cónyuges al calicar la cau

-sal invocada y evaluar la prueba aportada. El sistema de causas objetivas no

trata de indagar la culpabilidad de los cónyuges, sino de constatar la ruptura

de su vida común, el fracaso del matrimonio, preocupándose solo de

consta-tar que la ruptura es denitiva, no motivada por cualquier dicultad pasajera.

Por esta razón, el factor decisivo se sitúa en el sistema objetivo, esto es en el

cese de la vida común, como expresión inequívoca de esa ruptura. El tiempo

(7) “Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legítimo interés personal del cónyuge inocente, el Juez podrá concederle una suma de dinero por concepto de reparación del daño moral”. (Cas. Nº 1930-99-LA LIBERTAD, del 04/11/1999) J4J4.

(29)

es la medida de la ruptura, pues conforme es más prolongada la falta de

con-vivencia, la ley prevé que será más difícil la reconciliación.

Estos sistemas legislativos establecen, de otra parte, una regulación

di-ferenciada de la legitimidad para obrar cuando se invocan causales

patorias respecto de las causales objetivas. El sistema tradicional de causas

subjetivas atribuye la legitimidad para obrar a un cónyuge por consecuencia

de que el otro está incurso en una de las causas legales. Por ello, se precisa

que ninguno de los cónyuges puede fundar la demanda en hecho propio,

si-tuación que no debe confundirse con las recíprocas inculpaciones, pues de

modo efectivo ambos cónyuges pueden estar incursos en una misma causa

legal o en diferentes causas, ambas de carácter inculpatorio. En cambio, y

respecto de las causas objetivas, como es la ruptura de la vida común la que

de modo inmediato justica la demanda, con independencia del srcen del

cese efectivo de la convivencia, situación que presenta en muchos casos a

ambos cónyuges en un plano de igualdad, se reconoce a cualquiera de ellos

la legitimidad para obrar.

Nuestra legislación, como se ha expuesto, regula tanto las causas de

inculpación de un cónyuge frente al otro, como causas objetivas; las que

pueden ser alegadas tanto para demandar la separación personal o de

pos, como el divorcio vincular, no existiendo diferencia alguna entre ambos

institutos sobre este aspecto. Cualquiera de las causas inculpatorias u

obje-tivas previstas en la ley permite demandar unilateralmente la separación de

cuerpos o el divorcio. En tal sentido, y cuando se invoque causas

inculpato-rias, establece que no se puede alegar el hecho propio en la demanda, lo que

restringe la legitimación activa al cónyuge no culpable, no siendo aplicable

tal restricción cuando se invoque la separación de hecho de los cónyuges.

A su vez, cuando se ha obtenido la separación de cuerpos por cualquier

causa, se admite que esta pueda convertirse en divorcio. En este caso, el

cón-yuge legitimado por ley puede solicitar el divorcio ulterior, luego de

transcu-rridos seis meses desde la noticación de la sentencia de separación

(artícu-lo 354 del Código Civil). El juez expedirá sentencia luego de tres días de

noticada la otra parte sobre el pedido formulado (artículo 580 del Código

Procesal Civil) y declarará disuelto el vínculo matrimonial si comprueba los

presupuestos para su procedencia: la legitimidad para obrar del solicitante y

el transcurso del plazo mínimo legal de seis meses. Procede la consulta de la

sentencia que declara el divorcio ulterior, si esta no es apelada (artículo 359

del Código Civil).

(30)

De otra parte, y para la apreciación de la culpabilidad, autoriza al juez

considerar la educación, costumbre y conducta de ambos cónyuges. Al

pecto, el Tribunal Constitucional en su sentencia de fecha 29 de abril de

1997 declaró fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad contra el

artículo 337 del Código Civil

(8)

_{, en cuanto a la referencia a la apreciación}

por el juez de la sevicia y la conducta deshonrosa en atención a los factores

indicados; sin embargo, dicha apreciación se mantiene vigente solo con

rela-ción a la injuria grave.

3.1. L

ASAS

CAUSASCAUSAS

INCULPATORIASINCULPATORIAS

El artículo 333 del Código Civil señala las causales inculpatorias que

per-miten a un cónyuge demandar al otro la separación de cuerpos o el divorcio.

De todos modos, las causales especícamente enunciadas en el artículo

333 del Código Civil no son sino diversos actos que representaban injurias

de un cónyuge al otro, en tanto lo afectan violando, en algunos de sus

pectos, el vasto contenido de deberes morales y materiales que impone al

matrimonio. Bien podría haberse reducido, como causa subjetiva, la

enume-ración del artículo 333 del Código Civil a las injurias graves o, lo que sería

más acertado, haberse acudido a una fórmula enunciativa general, referida

a la violación grave o reiterada de los deberes que derivan del matrimonio,

tal como algunas legislaciones lo hacen actualmente, sin incurrir a una

enunciación como la de nuestro artículo 333. Así, p. ej., el artículo 242 del

Código Civil francés señala que “el divorcio puede ser demandado por un

esposo por hechos imputables al otro, cuando esos hechos constituyen una

violación grave o renovada de los deberes y obligaciones del matrimonio y

hacen intolerable el mantenimiento de la vida en común”.

Adulterio.

En términos generales se entiende por adulterio la unión

sexual de un hombre o una mujer casados con quien no es su cónyuge. Se

trata, por ello, de una unión sexual extramatrimonial, en cuanto vulnera

fun-damentalmente el deber de delidad recíproco que se deben los esposos.

A efectos de la separación personal o el divorcio, el adulterio no queda

tipicado de modo distinto para la mujer y para el marido. Como todo acto

(31)

ilícito, el adulterio requiere no solo el elemento material constituido por la

unión sexual fuera del lecho conyugal, sino la imputabilidad del cónyuge

que determina la atribución de culpabilidad. Por tanto, no incurriría en

adul-terio la mujer que mantuviera relaciones sexuales con un hombre que no es

su marido coaccionada por violencia física irresistible –supuesto de

viola-ción– o en el singular caso de que tuviera relaciones con quien cree que es

su marido sin serlo.

El adulterio se congura con el simple acto sexual fuera del matrimonio,

sea ocasional o permanente

(9)

_{. Esta causal requiere la prueba de las}

relacio-nes sexuales extramatrimoniales, lo cual suele ser difícil. De ahí que la

doc-trina y la jurisprudencia acepten la prueba indiciaria que resulta de

presun-ciones graves, precisas y concordantes

(10)

_{; como ocurre, p. ej., con la partida}

de nacimiento del hijo extramatrimonial de un cónyuge, concebido y nacido

durante el matrimonio de este, la prueba del concubinato público, etc. En

todo caso, si ellas no tuvieran entidad suciente para dar por acreditado el adulterio, las tendrán para congurar la causal de injurias graves, si se prue

ban hechos o actos incompatibles con la observancia de la delidad conyu

-gal, apreciada de acuerdo con las circunstancias del caso.

Sobre esta causal debe considerarse que es improcedente su invocación

si el cónyuge que la imputa provocó, consintió o perdonó el adulterio. La

misma consecuencia se produce si media cohabitación entre los cónyuges

con posterioridad al conocimiento del adulterio, lo que también impide

pro-seguir con el proceso (artículo 336 del Código Civil). No obstante, la

ju-risprudencia ha armado que el adulterio no es causal de divorcio con efec

-tos permanentes sino de constitución inmediata, por lo que si se denuncian

hechos adulterinos posteriores a los que se reclaman y se reputan

extingui-dos por caducidad, por perdón o por consentimiento, es posible admitir la

conguración de la violación del deber de delidad, pues este se recupera

como deber fundamental de las relaciones conyugales tan pronto se haya

ex-tinguido la causal anterior por caducidad

(11)

_.

(9) Por ello, la jurisprudencia ha recalcado que la causa del adulterio no es la inscripción del recién nacido en los Registros Civiles sino las relaciones extramatrimoniales que el demandado mantenga con otra persona. (Cas. Nº 979-97-LIMA. 14/05/1998) J6J6.

(10) Así lo señala, por ejemplo: Exp. Nº 3532-96. 31/03/1997 J7J7. (11) Cas. Nº 1744-00-SANTA. 19/01/2001 J8J8.

(32)

De otra parte, la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por

la causal de divorcio caduca a los seis meses de conocida la causa por el

cónyuge que la imputa y, en todo caso, a los cinco años de producida

(ar-tículo 339 del Código Civil)

(12)

_{. A este respecto, debe observarse que el plazo}

máximo de cinco años establece el límite temporal mayor para ejercer la

pre-tensión, dentro del cual debe tomarse conocimiento de la causa por el

ofen-dido. No obstante, la pretensión siempre estará expedita mientras subsista el

adulterio (caso del adulterio continuado, como ocurre cuando se tiene una

vigente y actual relación de convivencia extramatrimonial –unión de hecho

impropia–), por cuanto no han concluido los efectos del mismo para

conside-rarlo un hecho producido –supuesto a que se reere expresamente la norma

citada–.

Violencia física o psicológica.

El texto srcinal del inciso 2 del artículo

333 del Código Civil denominaba esta causal como sevicia, la que consiste

en los actos vejatorios ejecutados con crueldad y con el propósito de hacer

sufrir material o moralmente a un cónyuge. La reforma legislativa

introduci-da por el Código Procesal Civil no solo eliminaba la incertidumbre y

gran-des dicultagran-des que se presentaban sobre la probanza del propósito de hacer

sufrir y la crueldad en la ejecución del acto; sino que además, y de manera

objetiva, resalta como elementos constitutivos a la fuerza irresistible y las

consecuencias que ella provoca, sean corporales o psicológicas.

La denominada violencia física está referida a los daños corporales que

sufre un cónyuge por la acción del otro. La jurisprudencia ha precisado que:

“La violencia física supone crueldad en el trato y se maniesta mediante

maltratos que producen daño material visible. Ella conlleva la intención del

cónyuge agresor, de hacer sufrir físicamente al otro”

(13)

_{. La consideración de}

esta causal es independiente del juzgamiento que procedería realizar en sede

penal por las lesiones sufridas, sea por congurar un delito o una falta, por lo

que el juez de familia puede resolver la demanda de divorcio por esta causal

si llega al convencimiento de la prueba del hecho imputado, lo que evitará la

existencia de sentencias contradictorias. La probanza de esta causal

consisti-rá en el examen del estado físico del cónyuge afectado.

(12) “Si el demandado no acreditó con medio probatorio, que la recurrente tuviera conocimiento de la circunstan-cia acotada, esto es de la existencircunstan-cia de un hijo extramatrimonial de su cónyuge, no opera el plazo estipulado en el artículo 339”. (Cas. Nº 2002-2003-PIURA.El Peruano01/08/05 J9J9). Asimismo: Cas. N° 550-2004-CHIMBOTE.El Peruan o, 30/09/2005J10.

(33)

La llamada violencia psicológica está referida a los daños psíquicos que

se inigen a un cónyuge por la conducta del otro. El daño psíquico consis

-te en la al-teración, modicación, perturbación o menoscabo de carác-ter pa

-tológico del equilibrio mental del cónyuge, generalmente permanente y de

reconocida magnitud

(14)

_{. Este daño puede srcinar desde la relativa pérdida}

de autonomía negocial hasta limitaciones de diversa magnitud en el disfrute

de la vida, sin dejar de mencionar las dicultades o la imposibilidad para

acceder al trabajo, la pérdida de capacidad de la persona para valerse por

sí misma, la perturbación experimentada en la vida de relación familiar y

social, la repercusión en los afectos y en la creatividad, las depresiones e

inhibiciones en general. El daño psicológico genera, por consiguiente, una

alteración de la personalidad del cónyuge, de su manera de proyectarse en la

familia y en sociedad.

La jurisprudencia entiende a la violencia física y psicológica como el

trato reiterado y cruel de uno de los cónyuges hacia el otro, quien dejándose

arrastrar por brutales inclinaciones, ultraja de hecho o psicológicamente a su

consorte, salvando los límites del recíproco respeto que supone la vida en

común

(15)

_.

En cuanto a la probanza del daño psíquico, debe considerarse que este

puede provenir de un preexistente daño físico o puede, contrariamente, ser

autónomo, es decir, que no reconozca, al menos en forma primitiva, la

exis-tencia de un daño orgánico. De ahí que para evaluar el daño psíquico debe

analizarse previamente el estado físico de la persona a n de determinar si el

daño psíquico es autónomo. Ello tiene por objeto determinar si el daño físico

es la causa primaria del daño psíquico o si tan solo ha agravado un estado

preexistente de menoscabo o desequilibrio psíquico de naturaleza patológica

en el cual se hallaba sumida la persona con anterioridad al daño sufrido.

De otra parte, la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por

esta causal caduca a los seis meses de producida la causa. Téngase

presen-te lo expuesto al tratar la causal de adulpresen-terio para el caso de las violencias

continuas.

(14) Exp. Nº 2538-98. 15/12/1998 J12.