EXCEPCIONES Y LIMITACIONES AL DERECHO DE AUTOR EN COLOMBIA: PROPUESTAS LEGISLATIVAS
Juan Sebastián de Frutos Zambrano
Andrés Felipe Rahn Nieto
Universidad de los Andes
Facultad de Derecho
Bogotá D.C.
EXCEPCIONES Y LIMITACIONES AL DERECHO DE AUTOR EN COLOMBIA: PROPUESTAS LEGISLATIVAS
Juan Sebastián de Frutos Zambrano
Andrés Felipe Rahn Nieto
Trabajo de tesis para optar por el título de abogado
Director: Juan Francisco Ortega Díaz
Universidad de los Andes
Facultad de Derecho
Bogotá D.C.
AGRADECIMIENTOS
Queremos expresar nuestros más profundos agradecimientos a Juan Francisco Ortega, por su acompañamiento y colaboración en la elaboración de este trabajo. De igual manera, quisiéramos agradecer a nuestras familias por brindarnos el amor y el apoyo necesario en nuestras vidas y a lo largo de nuestra carrera universitaria, los amamos.
CONTENIDO
INTRODUCCIÓN ... 6
1. CAPITULO PRIMERO: LIMITACIONES Y EXCEPCIONES EN COLOMBIA ... 9
1.1. Conceptos básicos y principios orientadores ... 9
1.2. Limitaciones conferidas por derechos fundamentales ... 11
1.3 Limitaciones y excepciones al derecho moral del autor ... 12
1.4 Limitaciones y excepciones al derecho patrimonial del autor ... 13
1.4.1. Derecho de cita ... 13
1.4.2. Uso para la enseñanza ... 14
1.4.3. Temas de actualidad ... 15
1.4.4. Noticias ... 15
1.4.5. Excepción subyacente –Uso Incidental de la Obra ... 16
1.4.6. Conferencias o discursos en noticias ... 16
1.4.7. Publicación del retrato ... 16
1.4.8. Uso en bibliotecas ... 17
1.4.9. Obras permanentes en espacios públicos ... 17
1.4.10. Conferencias o lecciones en educación ... 18
1.4.11. Normas Jurídicas ... 18
1.4.12. Usos por entidades público-administrativas ... 18
1.4.13. Proyectos arquitectónicos ... 19
1.4.14. Copia Privada ... 19
1.4.15. Uso en domicilio privado y sin fines de lucro ... 20
1.4.16. Personas invidentes o con baja visión ... 21
2. CAPITULO SEGUNDO: LIMITACIONES Y EXCEPCIONES EN OTRAS LEGISLACIONES ... 22
2.1 España ... 22
2.1.1. Excepción de reproducciones provisionales y copia privada ... 22
2.1.2. Excepción de seguridad, procedimientos especiales y discapacidad ... 24
2.1.3. Excepción de parodia ... 25
2.1.4. Ejecución de obras musicales en actos oficiales y ceremonias religiosas ... 26
2.2. Estados Unidos de América ... 27
2.2.1. La doctrina del fair use ... 27
2.2.2. Interpretación y licencias implícitas ... 30
2.3. Brasil ... 32
2.3.1. Uso incidental de obras protegidas ... 32
3. CAPITULO TERCERO: PROPUESTAS LEGISLATIVAS ... 34
3.1. Excepción de parodia ... 34
3.1.1. Tipos de parodia ... 34
3.1.2. Elementos esenciales ... 36
3.1.3. ¿Obra originaria o derivada? ... 37
3.1.4. Propuesta legislativa ... 38
3.2.1. El concepto de daño comercial ... 40
3.2.2. Adquisición de una copia legal ... 41
3.2.3. El concepto de uso privado ... 42
3.2.4. Propuesta legislativa ... 42
3.3 Excepción de reproducciones provisionales e incidentales ... 44
3.3.1. Reproducciones provisionales ... 45
3.3.2. Reproducciones incidentales ... 45
3.3.3. Propuesta legislativa ... 46
3.4. Seguridad pública, procedimientos oficiales, ceremonias religiosas y discapacidades ... 48
3.4.1. Contenido de la excepción ... 49
3.4.2. Requisitos de la excepción ... 51
3.4.3. Propuesta legislativa ... 52
CONCLUSIÓN ... 53
INTRODUCCIÓN
La propiedad que emana del intelecto humano ha de considerarse como la más sagrada de todas. Es esta la que refleja la naturaleza misma del ser, aquella que nos diferencia aún más del resto de seres vivos. Está presente en el día a día de nuestras vidas. Ya sea cuando leamos un libro, veamos una película, transfiramos música, o incluso tomemos una foto, la propiedad intelectual siempre estará presente.1 En palabras de Le Chapelier, es “la más sagrada, la más inatacable y la más personal de las propiedades”2.
Si bien la propiedad intelectual comprende mucho más allá de los llamados Derechos de Autor, el presente trabajo de grado se centrará en dicho tema. Creemos fielmente en el derecho de autor como mecanismo de protección de las ideas, el intelecto y la cultura. Su belleza radica en que “el autor de un invento o una idea lo produce todo, materia y forma, no se apropia de nada, ni priva a nadie de ningún derecho. No quiere esto decir que no se inspire en los conocimientos de las pasadas edades y en las ideas corrientes en su tiempo; pero este manantial de inspiración es inagotable como el aire (…)”3.
Ahora bien, el Derecho de Autor es una vertiente de la propiedad intelectual que nace a partir del siglo XV con la aparición de la imprenta. Fue este invento revolucionario –la imprenta- aquel que dio pie a la posibilidad de difundir las obras comercialmente y a que un número plural de personas accedieran a ellas. A raíz de esto se crea un sistema de privilegios dados por el soberano a favor de los editores e impresores para explotar las obras por un tiempo determinado y para tomar represalias en contra de los infractores. Nace entonces como un intento de proteger los intereses económicos de los editores e impresores que adquirían, revisaban y fabricaban manuscritos, además de aquellos del soberano de controlar lo que su pueblo leía, y no como una protección a los autores de los mismos.
Aun así, no es sino hasta el siglo XVIII que, gracias al Estatuto de la Reina Ana proferido en Inglaterra, surgen cambios sustanciales en materia de Derechos de Autor. Es para esta época que el foco de protección cambia de los impresores y editores, a los autores, a los cuales les confiere la potestad de publicar o no sus obras; facultad que podía ser cedida al agrado del autor. Así mismo, se estableció un límite temporal sobre este derecho, cuyo objetivo era dejar libre la utilización de la obra una vez culminado el término. Es así como se configuraron los tres factores esenciales del derecho de autor: cultura, interés público y derechos en cabeza de los autores.4
1 http://www.wipo.int/copyright/en/
2 ROGEL VIDE, Carlos. Estudios Completos de Propiedad Intelectual. Volumen 1. Madrid: Editorial Reus S.A.,
2003. Pg. 15.
3 MARTINEZ, A. Estudios Sobre el Derecho de Propiedad. Citado Por: (Ibíd., Pg. 15)
4 RENGIFO, Ernesto. Propiedad Intelectual: El Moderno Derecho de Autor. Bogotá D.C.:Universidad Externado,
Ahora, si bien el proceso legislativo en materia de derechos de autor, y por consiguiente, sus primeras codificaciones en el mundo se dieron a finales del siglo XVIII, no fue sino hasta la Constitución de 1886 que en Colombia se empezó a hablar de la necesidad de proteger la propiedad literaria y artística como propiedad transferible sujeta a un límite temporal.
A partir de esta fecha comienza en Colombia el desarrollo legislativo en materia. Se promulgarían entonces la Ley 32 de 1886, la Ley 86 de 1946, y finalmente la Ley 23 de 1982, modificada, adicionada y reglamentada esta última por diferentes leyes y decretos. Aun así, habiéndose surtido un desarrollo legislativo, al ahondar más en el tema vemos como parece ser que Colombia siempre ha estado un paso atrás en materia.
Tomando en cuenta lo anterior, nuestro interés en el tema y la ayuda proporcionada por el profesor Juan Francisco Ortega, hemos decidido realizar una investigación con el objetivo de abrir un debate frente a la posible modernización de la legislación de Derechos de Autor en Colombia. No obstante, es evidente que no es posible abarcar todos los temas que pueden ser modificados o introducidos, razón por la cual decidimos centrarnos en aquel de las limitaciones y excepciones al derecho de autor.
Por consiguiente, el trabajo está dividido en tres capítulos. Se empieza con el contenido base de esta investigación, los límites y excepciones que hoy en día rigen en Colombia. Este capítulo es de vital importancia pues es el punto de partida para posteriormente analizar sus posibles cambios o inclusiones. Hecho esto, el tercer capítulo se centra en analizar algunas de las limitaciones y excepciones existentes en el derecho comparado. Para tales efectos, hemos escogido analizar los preceptos en materia de la legislación americana, española y brasilera. Una vez descritas las excepciones que a nuestro criterio son dignas de análisis, incluimos un último capítulo direccionado a explicar por qué estas han de ser incluidas en nuestro ordenamiento jurídico. Vale mencionar que, al final de cada análisis se proponen modificaciones legislativas claras y concisas, explicando cuales normas han de ser suprimidas, modificadas o incluso introducidas.
No siendo más, antes de entrar en materia vale, en este punto, hacer una breve descripción del principio del juego de equilibrios que el derecho de autor trata de balancear. Así, teniendo en cuenta que esta vertiente de la propiedad intelectual protege bienes inmateriales que emanan de las creaciones humanas, surge un debate en cuanto a si estas han de ser consideradas como mercancías sujetas al tráfico económico normal o si han de ser sometidas a un régimen jurídico propio dado su carácter especial.
Por un lado, existen aquellos que, apoyándose en la libertad de información, la libertad de expresión y el acceso a la cultura, consideran que el derecho a la propiedad intelectual, y por ende aquel de los autores, ha de ser suprimido en su totalidad. No obstante lo anterior, vale tomar en cuenta que, si bien los derechos al acceso y difusión de la cultura y la información en sentido amplio son derechos intrínsecos a cualquier sociedad democrática, “sin una protección adecuada
de los derechos de los creadores, categorizados dogmáticamente a través del derecho de autor, se desincentiva[ría] la producción cultural y, muy especialmente, la producción cultural de calidad, esto es, aquella que precisa de una alta inversión, no sólo de talento y creatividad sino también de esfuerzo humano y económico.”5 Además de lo anterior, históricamente se ha reconocido que por medio de una correcta protección a los derechos de autor no solo se protege a los creadores de las obras sino a la sociedad como un todo. Incluso, dicho reconocimiento se ve materializado y juridificado en el artículo 27 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
No siendo esta la única aproximación al tema, en directa contravía están aquellos que sostienen que el derecho de autor ha de materializarse como un derecho absoluto e inatacable. Se fundamentan pues en la protección a la inversión y en los incentivos que esta generaría. No obstante, dado el caso en que se configure un “sistema de derechos de autor prácticamente inatacable, intereses generales que se configuran como estandartes del triunfo del Estado liberal y de las sociedades democráticas en su conjunto (libertad de expresión, acceso a la información y a la cultura, etc.) podían resultar afectados.”6
Dicho lo anterior, es evidente que el Derecho de Autor no puede nacer como un derecho absoluto ni puede ser suprimido en su totalidad. Estas pretensiones adversas entre sí han de ser puestas en equilibrio sin que el sistema incline la balanza a favor de ninguno. La pregunta que surge entonces es, ¿cómo mantener equilibrada dicha balanza? “La respuesta es doble: Por un lado, dotar a los derechos exclusivos de los autores de una fuerte protección normativa; por otro, establecer normativamente un adecuado régimen de excepciones y limitaciones que equilibre la balanza a favor de los intereses generales en las ocasiones en las que esa protección resulte excesiva.”7
Ahora, si bien el legislador colombiano ha incluido una serie de limitaciones y excepciones tendientes al equilibrio de estos intereses, es necesario ahondar en el tema pues hoy en día la balanza se encuentra ligeramente inclinada a favor de los intereses particulares de los creadores al no considerar como excepciones ciertas circunstancias.
Así las cosas, presentamos el siguiente trabajo de grado cuyo contenido esperamos sea tenido en cuenta para incentivar el debate legislativo que ha de surtirse en materia.
5 ORTEGA DÍAZ, Juan Francisco. Las excepciones de cita e ilustración en el entorno tradicional y digital. A
propósito de la Directiva 2001/29/CE, de 22 de mayo, relativa a la adaptación de los derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la información. España: Universidad de Salamanca. Pg. 4
6Ibíd., Pg. 4 7Ibíd., Pg. 9
1. CAPITULO PRIMERO: LIMITACIONES Y EXCEPCIONES EN COLOMBIA
1.1. Conceptos básicos y principios orientadores
1.1.1. Fundamento de las limitaciones y excepciones al derecho de autor: Desde el derecho romano los ordenamientos jurídicos han visto la necesidad de limitar algunos derechos que se repudiaban como exclusivos y absolutos ya que ellos garantizan la convivencia social y se ejecutan en el marco del respeto al derecho ajeno. Nacen entonces los conocidos derechos de segunda generación y posteriormente, gracias a la aprobación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los de tercera generación los cuales se consideran inherentes al hombre como sujeto de derechos. Ahora, es aquella Declaración Universal de Derechos Humanos que eleva a la categoría de derecho humano aquel del Autor. Aun así, el artículo 27, el cual establece que “toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora”, no se detiene ahí. Dicho artículo comprende como limitación al derecho de autor aquel “a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten”. Es decir, teniendo en cuenta que son las producciones intelectuales aquellas que promueven e integran las artes, la vida cultural y el avance científico, el derecho de autor que nace en cabeza del creador de la obra no puede ser tan amplio que limite al público a acceder a su obra en determinados escenarios.
Ahora bien, no solo las limitaciones se basan en el derecho de la sociedad a acceder al conocimiento y a la cultura. La misma Constitución Política de 1991, por medio de la inclusión de los derechos fundamentales, deja claro que el derecho de autor, entre muchos otros, no es de carácter absoluto. En directa correlación a lo anterior, grandes exponentes históricos de teoría jurídica estaban de acuerdo con que el ser humano debía estar facultado para gozar de su libertad de la manera en que este quisiera, siempre y cuando su actuar no afectara el ámbito de libertades de los demás. De esta manera, el legislador debe atender aquellas libertades de los demás para poder establecer las diferentes prerrogativas tendientes a limitar el derecho. Aun así, en aras de equilibrar la balanza a la hora de determinar qué limitaciones han de incluirse, el legislador debe seguir ciertos parámetros para no erosionar el contenido del derecho. A manera de ejemplo, el parámetro denominado principio de proporcionalidad8 contempla y controla el alcance de limitaciones que se quieren establecer.
1.1.2. Generalidades sobre limitaciones y excepciones en el ámbito del derecho de autor: Como ya se ha venido discutiendo, el derecho de autor nace a partir de la necesidad de proteger suficiente y adecuadamente la actividad creativa del autor en aras de fomentar la “manifestación
8 Para cumplir con el principio de proporcionalidad las limitantes deben poder enmarcarse dentro de tres criterios:
necesidad, adecuación, y ponderación. Aquel de necesidad hace referencia a que la restricción que se planea instaurar es necesaria en la medida en que no existe un medio diferente e idóneo para lograr el fin que se persigue. Por otro lado, el criterio de adecuación se refiere a que la limitación es útil y conducente para la protección de otros derechos constitucionalmente tutelados. Por último, el criterio de ponderación se cumple en la medida en que la restricción sea proporcional, esto es, entre el fin que se pretende o el interés que se intenta proteger y el derecho que se está restringiendo.
personal del autor a través de las obras del ingenio y para garantizarle que pueda percibir los frutos económicos producidos por la explotación y comercialización de la obra.”9 Ahora bien, tomando en cuenta que el propósito del autor es dar a conocer al público de sus creaciones de tal manera que el público pueda acceder a ellas, es necesario armonizar dicho propósito con el derecho que tiene la sociedad a acceder al conocimiento y hacer parte de la cultura10. Es por lo anterior que las legislaciones optan por incluir limitaciones y excepciones al derecho de autor que están dirigidas a que cualquier persona, de manera lícita, pueda realizar determinados actos sin contar con la autorización del autor o titular del derecho. Ahora, ya que se tratan de casos excepcionales, es necesario que las normas en materia sean taxativas y que estas sean interpretadas de manera restrictiva. Así mismo, según lo consagrado en el artículo 13 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC) y en el artículo 21 de la Decisión 351, las limitaciones y excepciones no deben afectar la normal utilización, explotación o circulación de las creaciones intelectuales, ni causar un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular de los derechos. Atendiendo a lo anterior, el ordenamiento jurídico colombiano incluye, por medio de la Decisión 351 de 1993 y la Ley 23 de 1982, una serie de limitaciones y excepciones al derecho de autor las cuales serán abordadas en líneas posteriores.
1.1.3. Principio de Aplicación luego de la primera publicación: Por regla general, será después de la publicación de la obra que nacen derechos patrimoniales sobre la misma. Por esta razón, ya que las limitaciones y excepciones recaen exclusivamente respecto de los derechos patrimoniales de la obra, será a partir de la divulgación de la misma que las limitaciones al derecho de autor tienen cabida. Así mismo, no debemos olvidar que existe el derecho moral a lo inédito, razón por la cual sería ilógico pensar que las limitaciones tienen lugar antes de la divulgación de la obra.
1.1.4. Principio de Aplicación Restrictiva: Como se dijo en líneas pasadas, ya que las limitaciones tienen lugar en determinados casos, las leyes que las regulan deben enumerarlas de manera taxativa. Lo anterior, en aras de que estas prerrogativas se contrapongan al objetivo final del derecho de autor, el cual es la recompensa a los creadores de las obras por su labor intelectual y sus repercusiones culturales. Ahora bien, tomando en cuenta que las limitaciones establecidas por ley no deben atentar en contra de los intereses de los titulares de derechos ni causar un perjuicio injustificado, tanto la doctrina como la legislación11 han establecido lo que se conoce como la regla de los tres pasos, regla que analizaremos a continuación.
9 VEGA JARAMILLO, 2010. Óp. cit. Pg. 44.
10 ROJAS CARVAJAL, Carlos Alberto. Concepto Jurídico: Limitaciones y Excepciones al Derecho de Autor.
Unidad administrativa Especial. Dirección Nacional de Derechos de Autor. Bogotá D.C. Radicado No. 1-2008-24434
11Ver: Convenio de Berna, Artículo 9°, Numeral 2°; Decisión 351 de 1993, Articulo 21; Tratado de la OMPI de
1996, Articulo 10, Numeral 1; Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, ADPIC, Articulo 13; Acuerdo G-3, Articulo 18-04, Numeral 4.
1.1.5. Regla de los tres pasos: Antes que nada, vale mencionar que esta regla se establece con el único fin de determinar en qué casos es procedente la aplicación de las limitaciones al derecho de autor. Dicho lo anterior, se podrán aplicar limitaciones y excepciones siempre y cuando se reúnan los siguientes requisitos: (i) Que se trate de determinados casos especiales; (ii) Que con su aplicación no se atente contra la explotación normal de la obra; y (iii) Que al aplicarlas no se cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.
i) Que se trate de determinados casos especiales: Este criterio, como ya se mencionó, hace referencia a la interpretación restrictiva, es decir, a circunscribirse únicamente a lo establecido de manera taxativa en materia por parte de la ley. La Organización Mundial del Comercio ha establecido que esta condición hace referencia a “que las limitaciones o excepciones prescritas en la legislación nacional estén claramente definidas y sean de aplicación y alcance estrictos. (…) los propósitos de la política enunciados por los legisladores al establecer una limitación o excepción pueden ser útiles desde una perspectiva de hecho, para hacer inferencias sobre el alcance de una limitación o excepción o sobre la claridad de su definición.”12
ii) Que no atenten contra la explotación normal de la obra: Este segundo criterio hace hincapié en el principio de aplicación de las limitaciones luego de la divulgación de la obra. Ahora bien, para que una limitación o excepción se considere que atenta contra la normal explotación de la obra, las utilizaciones que se den bajo la aplicación de la limitación “entran en competencia económica con las formas en que los titulares de derechos consiguen normalmente un valor económico de su derecho sobre la obra y por lo tanto los priva de percibir utilidades comerciales importantes o apreciables.”
iii) Que no causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor: Este último criterio se refiere a que, si bien es normal que al aplicar una limitación o excepción se causa un perjuicio al titular del derecho, pues dejará de percibir ganancias, el perjuicio sufrido se justifique en la protección de otros derechos de la sociedad como aquel al acceso a la información, cultura y educación. En cuanto a los intereses legítimos, “el valor económico de los derechos exclusivos conferidos por el Derecho de Autor a sus titulares (…) [y el perjuicio, llegarán] a un nivel injustificado si una excepción o limitación causa o puede causar una pérdida de ingresos injustificada al titular del Derecho de Autor.”
1.2. Limitaciones conferidas por derechos fundamentales
1.2.1. Derecho al libre desarrollo de la personalidad: El derecho al libre desarrollo de la personalidad es la base de las limitaciones. Tal y como lo establece el artículo 16 de la Constitución Política, “todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico.” Es decir, uno puede ejercer sus derechos libremente siempre y cuando se respete el derecho ajeno.
12 Organización Mundial del Comercio. Informe del 15 de Junio del 2000: Estados Unidos - Artículo 110(5) De La
Ahora bien, las limitaciones, tal y como se ha venido diciendo, existen en aras de preservar el derecho colectivo al acceso de la información y la cultura.
1.2.2. Derecho a la intimidad/Derecho a la Información: El derecho la intimidad, si bien es tutelado como parte integral de la protección a la dignidad humana, encuentra su limitación en el derecho a la información y el interés público. En otras palabras, se podrá lesionar el derecho de la intimidad siempre y cuando exista un interés colectivo en hacerlo. Ahora, tratándose de derechos de autor y tomando en cuenta que “el titular del derecho a la información es el público, ya que la pretensión de este derecho es que todas las personas puedan acceder a informaciones y opiniones y puedan difundirlas”13, el derecho a la información y al interés general consagran una limitación al derecho de autor la cual versa únicamente sobre el acceso a la información y a la cultura por parte de la sociedad.
Ahora bien, el derecho la intimidad como parte integral del derecho a la dignidad impone a su vez una limitación al derecho a la información y a aquel de la libertad de expresión. Tanto el honor, como la reputación y la intimidad de las personas, circunscriben el ámbito de la actividad informativa. De esta manera, si bien el autor de una obra tiene plenos derechos de crear obras al agrado de sí mismo, estará limitado en cuanto a su contenido. Esto no quiere decir que no puede plasmar su posición y personalidad en la obra, simplemente significa que tiene un deber de veracidad y de respeto frente a la sociedad que lo limita.
1.3 Limitaciones y excepciones al derecho moral del autor
Teniendo en cuenta que las limitaciones y excepciones tienen como finalidad lograr un equilibrio entre los derechos de autor y aquellos en cabeza de la sociedad en relación al acceso a las obras como fuente de cultura y conocimiento, y además, tomando en cuenta que los derechos morales que subyacen de la creación intelectual son inalienables, irrenunciables, inmodificables y demás, es normal pensar que dichas limitaciones y excepciones versan únicamente sobre los derechos patrimoniales. Aun así, la doctrina se ha encargado de establecer algunos casos excepcionales en donde el derecho moral se encuentra limitado.
1.3.1. Excepción al derecho de modificación: Si bien el autor tiene la facultad de prohibir la modificación de su obra, se ha dicho que, tratándose de obras que por su naturaleza deban ser actualizadas periódicamente, el editor, en caso de que el autor se rehúse a realizar o autorizar dicha modificación, estará facultado para contratar a alguien más para hacerla.14 Esta excepción encuentra su fundamento en la esencia misma de las excepciones al derecho de autor. Tal y como se ha venido reiterando, dicha esencia o finalidad es aquella de garantizar el derecho que tiene la sociedad al acceso a la cultura y a la información. En este orden de ideas, la modificación necesaria de una obra va en directa correlación al acceso a la información, pues la sociedad será la más beneficiada de poder acceder a información veraz y actualizada.
13 LORETI, Damián. El Derecho a la Información, Buenos Aires: Paidós, 1995. Pg. 51. 14 RENGIFO GARCIA, 1997. Óp. cit. Pg. 142
1.3.2. Excepción al derecho de integridad: Esta excepción está directamente ligada a la excepción que establece el derecho fundamental a la dignidad y a la intimidad. Se cree posible limitar el derecho moral a la integridad de la obra siempre y cuando ciertos apartes o secuencias atenten contra la intimidad, imagen o dignidad de una persona o de un determinado grupo de personas. Esta excepción se fundamenta en el hecho de que los atributos de la personalidad “se consideran absolutamente indispensables para que el ser humano sea reconocido como ‘persona’ y en cuanto tal, titular de los demás derechos inherentes a esa calidad”, razón por la cual se hacen indispensables para poder ejercer el resto del espectro de derechos.
1.3.3. Excepciones en caso de que la obra haya sido creada por funcionario público: El artículo 91 de la Ley 23 de 1982 es aquel que regla los eventos en donde un funcionario público, ejerciendo su rol como tal, sea el autor de una obra. Según este articulo los derechos de autor de la obra, excepto las lecciones o conferencias realizadas por profesores, serán propiedad de la entidad pública correspondiente. Aun así, el artículo no deja de tratar los derechos morales que nacen con la creación de dicha obra. Según este, los derechos morales seguirán en cabeza de los autores siempre y cuando “su ejercicio no sea incompatible con los derechos y obligaciones de las entidades públicas afectadas.” En otras palabras, los derechos morales recaerán en cabeza del autor y no de la entidad pública pero de forma limitada. Su limitación se reduce a que, dado el caso en que un funcionario público, al querer ejercer algún derecho moral sobre la obra, afecte de manera tajante el normal funcionamiento y los derechos u obligaciones de las entidades públicas, no podrá hacerlo.
1.4 Limitaciones y excepciones al derecho patrimonial del autor
1.4.1. Derecho de cita
Tanto la Decisión 351 de 1993, como la Ley 23 de 198215, incluyen el derecho de cita. Dicho derecho consiste en la utilización de fragmentos de otras obras para apoyar o afirmar la posición de quien escribe, o incluso para dar a conocer las opiniones en materia de otros autores. Vale mencionar que los fragmentos citados no deben ser tan extensos ni tan seguidos que de ellos se pueda considerar que se está haciendo una reproducción simulada o sustancial de la obra.
El derecho de cita se justifica en la medida en que por medio de este la sociedad puede acceder a la cultura, al conocimiento y a la educación, fin principal de las excepciones y limitaciones al derecho de autor. De lo contrario, si no existiese dicho derecho, las personas interesadas en utilizar acápites de una obra tendrían que solicitar autorización al autor y obtener una licencia, que puede tener valor económico, aun si no tienen ánimo de lucro.
De esta manera, el derecho de cita se materializa como una excepción a los derechos de reproducción, comunicación pública y distribución. Es excepción al derecho de reproducción pues es el autor el único que tiene la facultad de autorizar la realización de copias, en su totalidad o en parte, de la obra. Así mismo, es el único que tiene la facultad de permitir que un número plural de personas accedan a su obra. Ahora, en cuanto al derecho de distribución, el derecho de
cita se puede considerar como una excepción a este en la medida en que sería ilógico pensar que un tercero ajeno a la obra pueda citarla mas no distribuir la obra que contiene la cita pues de esta manera se pierde por completo el fin que persigue la cita.
Ahora bien, al hacer lectura de ambos artículos se desprende que, para que este derecho sea legítimamente utilizado debe cumplir con tres requisitos: (i) se debe mencionar el nombre del autor de la obra citada y el título de esta; (ii) que los pasajes transcritos se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persigue; (iii) los pasajes deben corresponder a obras que ya han sido publicadas, en aras de no ir en contravía al derecho moral de lo inédito.
Por su lado, el primer requisito no presenta mayor dificultad pues únicamente establece la obligación en cabeza de quien cita de hacer mención del autor de la obra y el título de la misma. El segundo requisito plantea un pequeño debate en cuanto a qué se refiere la norma con usos honrados. Anteriormente, tratándose del derecho de cita, se creía que los usos honrados se limitaban a que la cita no superara mil palabras o, dependiendo del caso, cuatro compases. Hoy en día se entiende como usos honrados aquellos “que no interfieren con la explotación normal de la obra ni causan un perjuicio irrazonable a los intereses legítimos del autor.”16 Si bien esta nueva aproximación al término “usos honrados” presenta un alto grado de subjetivación, es más acorde al fin que persigue. Es posible llegar a vulnerar la normal explotación de la obra, o incluso causar un perjuicio a los intereses del autor, en menos de mil palabras, y de igual manera es posible no vulnerarlos si se excede de mil palabras. Por ende, el funcionario judicial que conozca del caso deberá verificar que la cita no sea de tal magnitud y sustancia que se presente como una reproducción “simulada y sustancial”. Por último, el requisito de que la obra se encuentre publicada tampoco presenta mayor problema pues sería ilógico e ilegitimo citar una obra que nunca haya sido publicada por ir en contravía del derecho moral a lo inédito.
1.4.2. Uso para la enseñanza
El autor, cuya obra sea utilizada en el ámbito de la enseñanza, no podrá exigir que se le solicite autorización para ello ni podrá exigir el pago por su utilización, siempre y cuando el uso de su obra siga cuatro requisitos importantes. Así, al hacer lectura del artículo 32 de la Ley 23 de 1982 y los literales B y J del artículo 22 de la Decisión 351 de 1993, se entiende que el uso de las creaciones (i) debe versar, ya sea total o parcialmente, sobre obras publicadas; (ii) su uso, además, debe estar justificado dentro del campo de la enseñanza y realizado y direccionado al personal o cuerpo estudiantil de la institución educativa; (iii) se debe, al igual que en el derecho de cita, mencionar el nombre del autor y el título de la obra; y por último, (iv) no se debe cobrar por la entrada al evento donde se va a realizar la comunicación pública, ni este tener un fin lucrativo directo o indirecto.
Esta excepción se fundamenta en la protección al derecho a la educación y al acceso a la cultura. Solo basta con hacer lectura de los artículos 67 y 70 de la Constitución Política Colombiana para
darnos cuenta que es deber del Estado promover y fomentar el acceso a la educación17 en igualdad de condiciones.
La utilización para fines educativos se materializa como una excepción a los derechos patrimoniales de reproducción, de comunicación pública y de transformación. Lo anterior se desprende del tenor literal del artículo 22, literales B y J, de la Decisión 351 de 1993. Así mismo, en cuanto a la representación pública, el artículo 149 de la Ley 23 de 1982 dice que no se considerará como tal, aquella “que se haga para fines educativos, dentro de las instalaciones o edificios de las instituciones educativas, públicas o privadas, siempre que no se cobre suma alguna por el derecho de entrada.” Siguiendo con la misma línea argumentativa, el artículo 167 de la misma Ley toca lo correspondiente al derecho de ejecución publica diciendo que “no se considerará como ejecución pública, para los efectos de esta ley, la que se realice con fines estrictamente educativos, dentro del recinto o instalaciones de los institutos de educación siempre que no se cobre suma alguna por el derecho de entrada.” Por último, atendiendo al fin que persigue la limitación, es perfectamente válido que, en el ámbito educativo, se realice una traducción u otra transformación de la obra que sirva para la transmisión del conocimiento al público estudiantil.
1.4.3. Temas de actualidad
Esta excepción se centra en la posibilidad de reproducir, comunicar y transformar cualquier obra relativa a acontecimientos de actualidad sin autorización del autor, siempre y cuando hayan sido previamente publicadas por la prensa o difundidos por la radio o televisión y no exista una prohibición expresa para ello18. A diferencia de la excepción de noticias, la cual vamos a estudiar a continuación, esta excepción versa sobre comentarios, fotografías, artículos de opinión y de actualidad económica, religiosa o política. Encuentra su fundamento en la protección al derecho de la información pues es esta la manera más expedita para difundir temas de actualidad que le interesa a la comunidad saber. De esta manera, se materializa como una excepción al derecho de reproducción, difusión y transformación en los casos en que para su divulgación sea necesaria la adaptación de la obra.
1.4.4. Noticias
Semejante a la excepción de temas de actualidad, la excepción de noticias se define como la “reproducción, distribución y comunicación al público de noticias u otras informaciones relativas a hechos o sucesos que hayan sido públicamente difundidos por la prensa o por la radio difusión.”19 Ahora, si bien se sugeriría que esta excepción es idéntica a la anterior, se diferencian en la medida en que, en el ámbito de las noticias, el sello personal del autor no queda plasmado en la obra. Las noticias se reducen a temas facticos, mientras que las creaciones referentes a la actualidad se componen de comentarios u opiniones propias de los autores.
17 Según el artículo 67, la educación es un derecho y un servicio público con función social que busca el acceso al
conocimiento, a la ciencia, a la técnica y a los demás bienes y valores de la cultura.
18 Ver: Decisión 351 de 1993, Articulo 22, Literal E; Ley 23 de 1982, Articulo 33. 19 Artículo 34. Ley 23 de 1982.
Esta limitación se materializa como una excepción a los derechos de reproducción, comunicación, transformación y distribución. La limitación de estos derechos se fundamenta en la protección del derecho de ser informado de manera veraz e imparcial. Ahora, en cuanto al derecho de transformación, este se limita toda vez que para la efectiva comunicación de las noticias estas deban ser traducidas. Y en el mismo orden de ideas, el derecho de distribución se limita ya que la noticia, al ser considerada un bien público, no puede ser objeto de apropiación por nadie.
1.4.5. Excepción subyacente –Uso Incidental de la Obra
Como consecuencia de las dos excepciones explicadas anteriormente, es posible que mientras se está comunicando al público una noticia o tema de actualidad se vean o se oigan obras protegidas por el derecho de autor. Para que ello se materialice como una excepción es necesario que la obra esté vinculada, de manera casual o accesoria, con el acontecimiento que se proyecta como noticia o como tema de actualidad. De igual manera, esta excepción limita los derechos de comunicación y reproducción en favor del derecho de información que tiene la sociedad. Por último, vale mencionar que la utilización de la obra debe ser incidental y que su proyección se realice en una medida justificada por el mismo fin de informar a las personas, pues de lo contrario se podría causar un perjuicio injustificado al titular de los derechos.
1.4.6. Conferencias o discursos en noticias
Bajo la misma línea argumentativa dada para el uso incidental de la obra, será perfectamente válido publicar “en la prensa periódica, por la radiodifusión o por la televisión, con carácter de noticias de actualidad, sin necesidad de autorización alguna, los discursos pronunciados o leídos en asambleas deliberantes, en los debates judiciales o en las que se promueven ante otras autoridades públicas, o cualquier conferencia, discurso, sermón u otra obra similar pronunciada en público, siempre que se trate de obras cuya propiedad no haya sido previa y expresamente reservada.”20 De esta manera, se limitarán los derechos de reproducción, distribución y transformación en los mismos términos que las excepciones anteriormente mencionadas.
Es preciso hacer alusión a que esta excepción hace especial hincapié en el principio de publicidad y transparencia21 que reina en toda actuación administrativa por parte del Estado. Según el artículo 209 de la Constitución Política, “la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en [el] principio de (…) publicidad”. De esta manera, por medio de esta excepción es posible que los colombianos puedan acceder, sin límites exorbitantes, a las actuaciones administrativas de forma transparente.
1.4.7. Publicación del retrato
Tal y como se había mencionado en otros apartes del presente trabajo, existen derechos personales que limitan el derecho de autor en aras de fomentar la protección al derecho a la intimidad. Ahora, siendo el derecho a la imagen uno personal que recae exclusivamente en su
20 Ley 23 de 1982, Articulo 35. Ver también: Decisión 351 de 1993, Artículo 22, Literal G. 21Ver: Ley 1437 de 2011, Artículo 3°, Numerales 8 y 9.
titular, es claro que una persona no puede publicar libremente la imagen de otra con finalidades comerciales sin que medie autorización expresa al respecto.22
No obstante lo anterior, si dicha utilización está relacionada con fines científicos, didácticos, culturales o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren desarrollado en público23, su publicación será libre y por ende no será necesaria la autorización para hacerlo. Sin embargo, según lo dispone el artículo 90 de la Ley 23 de 1982, si la publicación consta de fotografías o películas cinematográficas de operaciones quirúrgicas u otras fijaciones de carácter científico, debe mediar autorización expresa por parte del paciente, sus herederos, cirujano o jefe del equipo médico que realiza la intervención.
1.4.8. Uso en bibliotecas
En pro del derecho a la educación y a la cultura, el artículo 38 de la Ley 23 de 1982 y el artículo 22, literal C de la Decisión 351 de 1993, establecen la excepción al derecho de reproducción únicamente por una vez en favor de las bibliotecas. Para ello se deben verificar ciertas cosas. Por un lado, debe tratarse de una obra, ya sea que contenga acceso restringido al público o no, que haga parte integral de la colección de una biblioteca o archivo “cuyas actividades no tengan directa o indirectamente fines de lucro”24. Además de lo anterior, se debe verificar que su finalidad se enmarque dentro de uno de los siguientes tres supuestos. (i) En aras de preservar el ejemplar y sustituirlo en caso de extravió, destrucción o inutilización; para (ii) sustituir, en la colección permanente de otra biblioteca o archivo, un ejemplar que se haya extraviado, destruido o inutilizado; o incluso para (iii) facilitar el préstamo de la obra a otra biblioteca o archivo para que esta última haga una copia en aras de preservar la obra o ponerla a disposición de sus lectores.
1.4.9. Obras permanentes en espacios públicos
La Ley 23 de 1982, a través del artículo 39, es muy clara al decir que será válido, distribuir y comunicar, por medio de pinturas, dibujos, fotografías o películas cinematográficas, todas aquellas obras que se encuentren fijadas de manera permanente en espacios públicos, entendiendo estos como las vías públicas, calles o plazas25. Así mismo, vale mencionar que la misma Ley establece una limitación a la excepción al decir que, tratándose de obras arquitectónicas, la reproducción, distribución y comunicación solo será aplicable a su aspecto exterior.
22 Al respecto, el artículo 87 de la Ley 23 de 1982 dice, “Toda persona tiene derecho a impedir, con las limitaciones
que se establecen en el artículo 36 de la presente ley, que su busto o retrato se exhiba o exponga en el comercio sin su consentimiento expreso, o habiendo fallecido ella, de las personas mencionadas en el artículo 88 de esta ley. La persona que haya dado su consentimiento podrá revocarlo con la correspondiente indemnización de perjuicios.”
23Ver: Ley 23 de 1982, Artículo 36.
24 Artículo 22, Literal C. Decisión 351 de 1993.
25 Al respecto, la Decisión 351, en su artículo 22, Literal H, se limita a decir que la excepción abarca toda obra que
Esta excepción se materializa como una limitación a los derechos de reproducción, distribución y comunicación a favor de la protección del derecho de información, acceso a la cultura y libertad de expresión.
1.4.10. Conferencias o lecciones en educación
Tal y como se mencionó en líneas pasadas, una persona, al realizar una conferencia frente a un público o frente a cámaras, gozará de la protección del derecho de autor sobre esa conferencia o lección. Lo anterior se da gracias a que toda actuación semejante requiere de un esfuerzo intelectual que el derecho ha de proteger en pro de la investigación y el progreso cultural y conceptual. No obstante, tratándose de conferencias o lecciones que se den en el ámbito académico, los creadores, es decir, los conferencistas o profesores, no podrán oponerse a que los estudiantes tomen notas al respecto, o incluso a que los graben por diferentes medios. Aun así, para no permitir que los derechos de los profesores o conferencistas sean vulnerados, el mismo artículo 40 de la Ley 23 de 1982, obliga a solicitar permiso del autor para reproducir o comunicar integra o parcialmente la grabación.
1.4.11. Normas Jurídicas
Según lo ha establecido el artículo 41 de la Ley 23 de 1982, todo colombiano podrá, siempre y cuando no medie prohibición para ello, reproducir la Constitución, las leyes, decretos, ordenanzas, acuerdos, reglamentos, y demás actos administrativos y judiciales, bajo la obligación de sujetarse a la edición oficial.
Cabe preguntarse entonces, quién es el titular de los derechos de autor que recaen sobre estas creaciones jurídicas. Según lo expone Antequera Parilli, las creaciones jurídicas “son creadas por órganos oficiales de carácter impersonal y emanan de ellas en nombre del Estado y no en representación de las personas que han contribuido a su creación, muchas veces de difícil identificación.”26 (Subraya fuera del texto).
1.4.12. Usos por entidades público-administrativas
Según lo contempla el artículo 42 de la Ley 23 de 1982, “es permitido la reproducción de obras protegidas o de fragmentos de ellas, en la medida que se estime necesaria por la autoridad competente, para su uso dentro de los procesos judiciales o por los órganos legislativos o administrativos del Estado.” En igual sentido pero de manera más resumida, la Decisión 351 establece que será licito utilizar una obra sin permiso del autor dentro del marco de actuaciones judiciales o administrativas, siempre y cuando su utilización se encentre justificada por el fin que se persigue.
Esta excepción se fundamenta en la necesidad de crear y mantener órganos públicos eficientes en la ejecución de sus funciones. Es por medio de estos organismos que la sociedad goza de factores imprescindibles como la justicia, la correcta administración de recursos, e incluso de derechos
26 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. “Curso Académico Regional de la OMPI Sobre Derechos de Autor y
como el debido proceso. En el dado caso de que no existiese una excepción como esta, tanto los procesos judiciales como algunas actuaciones administrativas podrían verse obstaculizadas por el simple hecho de que no se cuenta con el permiso del autor.
1.4.13. Proyectos arquitectónicos
Tratándose de proyectos arquitectónicos, donde el propietario e interesado en que se construya la obra encarga a otro la creación intelectual de la misma, este último no podrá oponerse a la inclusión de modificaciones por parte del propietario. Sin embargo, si así lo desea, el autor podrá prohibir que su nombre sea asociado a la obra alterada.27
Como se puede ver, esta excepción no solo protege los derechos del propietario a ser libre de tomar decisiones sobre aquello por lo que está pagando, sino que también salvaguarda los derechos del autor en la medida en que si no está a gusto con las modificaciones introducidas, podrá hacer valer su derecho moral de paternidad en sentido negativo y así solicitar que se excluya su nombre del proyecto.
1.4.14. Copia Privada
La excepción de la Copia Privada, que no es contemplada por la Decisión 351, está definida por el artículo 37 de la Ley 23 de 1982 como “la reproducción, por cualquier medio, de una obra literaria o científica, ordenada u obtenida por el interesado en un solo ejemplar para su uso privado y sin fines de lucro.”
De esta manera, al hacer lectura del artículo, se puede verificar que han de cumplirse ciertos elementos para que la utilización sea lícita.
Por un lado, según lo consagra expresamente la norma, el tipo de obras que se pueden reproducir bajo la excepción de copia privada está restringido a aquellas literarias o científicas. Al respecto, se podría decir que, según el principio de aplicación restringida, ninguna otra obra podría caber dentro del ámbito de esta excepción. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 23 de abril de 1983, interpretó de manera amplia la prerrogativa y decidió incluir dentro de ella la posibilidad de reproducir obras de arte, pues estas no se encontraban expresamente prohibidas. De manera semejante pero no exactamente igual, Henri Desbois28 explica que es perfectamente válida la reproducción de una obra de arte siempre y cuando la finalidad sea la realización de un estudio. La ilicitud de la reproducción llega cuando esta se hace con el objetivo egoísta de simplemente contemplar la obra de arte y disfrutar de ella de forma privada.
Otro elemento importante a tener en cuenta es la expresión que usa la norma de “un solo ejemplar para su uso privado”. Se podría pensar que es perfectamente legítimo que una persona reproduzca un ejemplar de la obra y que la use a su agrado. Aun así, se estaría interpretando la norma de manera amplia pues es posible que el individuo que la reproduce decida compartirla con otros dentro de su domicilio y así sucesivamente. Por ende, es necesario entender el uso
27Ver: Artículo 43. Ley 23 de 1982.
privado como uso personal en los términos del artículo 329 de la Decisión 351, pues la palabra privado se podría pensar que hace referencia a “que se ejecute a vista de pocos, familiar y domésticamente”, tal y como lo define la RAE.
Como último elemento a considerar es la finalidad con la que se utiliza la obra. La Ley es muy clara en decir que será lícita la reproducción siempre y cuando no persiga un fin lucrativo. Es decir, la utilización de la obra se debe de enmarcar, como ya se dijo, dentro de un uso netamente personal. Además de lo anterior, vale mencionar que existen legislaciones como la española en donde, en aras de equilibrar un poco los intereses de los artistas con aquellos de los privados que utilizan las obras, el gobierno establece el pago de una remuneración equitativa y única dirigida a compensar los derechos de propiedad intelectual que se dejaran de percibir a razón de la reproducción de la copia privada. Sin embargo, la legislación colombiana no hace mención al respecto, razón por la cual, ni los copistas ni los importadores de equipos que facilitan la realización de las copias han de pagar dicha remuneración en favor de los artistas.
Ahora, en cuanto a los derechos que limita dicha excepción, la norma es clara en decir que será licita la reproducción de la obra, razón por la cual es lógico afirmar que este será el principal derecho patrimonial restringido. Además, consecuencialmente se puede limitar el derecho de transformación, pues para el disfrute de la obra de manera personal es posible que se requiera de una traducción o adaptación. Ahora bien, no sería justo considerar que dicha excepción limita los derechos de distribución y de comunicación pública, pues la excepción únicamente comprende las reproducciones para el uso personal y no para un uso colectivo.
1.4.15. Uso en domicilio privado y sin fines de lucro
Según se desprende de la lectura del artículo 44 de la Ley 23 de 1982, será licita “la utilización de obras científicas, literarias y artísticas en el domicilio privado sin ánimo de lucro.” Ahora, si bien pareciera que dicha limitación es idéntica a la descrita anteriormente, esta comprende unas diferencias en los elementos que la constituyen.
Por un lado, a diferencia de lo dispuesto en el artículo 37, esta limitación no solo comprende las obras científicas y literarias, sino que incluye además aquellas artísticas. Sumado a lo anterior, es necesario percatarse de la utilización terminológica de la norma. En vez de decir uso privado, la norma habla de domicilio privado. Esta distinción es importante pues la norma no se refiere a aquel uso personal al que nos referimos anteriormente. Por ende, esta excepción, en aras de proteger el derecho a la difusión de la cultura y aquel de recreación, contempla, no solo aquellos actos personales dentro del domicilio privado, sino aquellos realizados frente a un número plural de personas siempre y cuando se realicen dentro de los confines del domicilio privado y no se persiga un fin económico.
29 Artículo 3°, Decisión 351 de 1993: Para “efectos de esta Decisión se entiende por: (…) Uso Personal:
Reproducción u otra forma de utilización, de la obra de otra persona, en un solo ejemplar, exclusivamente para el propio uso de un individuo, en casos tales como la investigación y el esparcimiento personal.” (Subraya fuera del texto).
De esta manera, se puede considerar que esta excepción se materializa como una limitación a los derechos de reproducción, transformación y comunicación pública, teniendo en cuenta para este último que su comunicación debe circunscribirse únicamente a las personas dentro del domicilio.
1.4.16. Personas invidentes o con baja visión
El 20 de noviembre del 2013 se promulgó la Ley 1680, la cual tiene como objeto30 garantizar el acceso autónomo e independiente de las personas ciegas y con baja visión, a la información, a las comunicaciones, al conocimiento y a las tecnologías de la información y de comunicaciones, en aras de hacer efectiva su inclusión y plena participación en la sociedad.
Ahora bien, para garantizar el ejercicio de los derechos a la información, comunicación y conocimiento de estas personas, se incluyó dentro del artículo 12 una excepción al derecho de autor. Dicha excepción consta en que “las obras literarias, científicas, artísticas, audiovisuales, producidas en cualquier formato, medio o procedimiento, podrán ser reproducidas, distribuidas, comunicadas, traducidas, adaptadas, arregladas o transformadas en braille y en los demás modos, medios y formatos de comunicación accesibles que elijan las personas ciegas y con baja visión, sin autorización de sus autores ni pago de los Derechos de Autor, siempre y cuando la reproducción, distribución, comunicación, traducción, adaptación, transformación o el arreglo, sean hechos sin fines de lucro y cumpliendo la obligación de mencionar el nombre del autor y el título de las obras así utilizadas.”
Esta excepción se materializa como una limitación a los derechos de reproducción, transformación, distribución y comunicación. Por su lado, será reproducida cada vez que la persona invidente quisiese hacerlo. Además, la transformación de la obra es una conditio sine qua non, pues para hacer la obra accesible al público invidente o de baja visión es necesaria la modificación de la obra. Así mismo, el derecho a la distribución y la comunicación es necesariamente limitado en aras de llevar la obra al público receptor.
Por último, vale mencionar que, dado el caso que la obra que se piensa distribuir y reproducir haya sido originalmente editada en sistemas especiales para personas ciegas, y que esta se encuentre comercialmente disponible, la excepción del pago de derechos de autor no será aplicada. Lo anterior, pues se causaría un perjuicio económico injustificado a aquel autor que desde un comienzo planeaba hacer la obra accesible para personas invidentes.
2. CAPITULO SEGUNDO: LIMITACIONES Y EXCEPCIONES EN OTRAS LEGISLACIONES
Habiendo visto el contenido del derecho de autor en la legislación colombiana, queremos determinar cuáles son algunos elementos importantes de legislaciones internacionales que podrían ser aplicados en Colombia a través de una reforma a nuestra Ley de Propiedad Intelectual. En este sentido, este capítulo analizará las legislaciones española, estadounidense y brasilera, destacando una seria de puntos que sería importante integrar en la legislación nacional.
2.1 España
La Propiedad Intelectual en España es regulada por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI). Este decreto recoge toda la regulación que había en España hasta la fecha del RDL 1/1996, cuando la Ley que regía era la Ley 22/1987. El texto refundido agrupa esta ley, que es más reciente que la que tenemos vigente actualmente en Colombia, y ha sido modificado por medio de diferentes leyes como la Ley 19/2006, Ley 23/2006 y la Ley 10/2007, entre otras.
Este análisis pretende destacar cuales han sido los más importantes desarrollos de la legislación en materia de Derechos de Autor en España y determinar si es posible o necesaria su aplicación en la legislación colombiana. Antes que nada, cabe destacar que todos los desarrollos importantes que ha sufrido esta legislación han sido en respuesta a actos legislativos de la Unión Europea, lo que implica que responde a principios armonizados internacionalmente dentro de esta Corporación. La Directiva 2004/48/CE y la Directiva 2001/29/CE son solo algunos ejemplos de las trasposiciones que ha realizado el legislador español.
Según Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, la Propiedad Intelectual es un área del derecho que se encuentra en constante cambio. Esto se debe, en gran parte, a los desarrollos tecnológicos que se han dado en los últimos años, que cada vez inciden más sobre la explotación de bienes y servicios protegidos por la propiedad intelectual31. Es por esto que es importante que las normas que regulen la materia puedan responder a los cambios que traen los avances tecnológicos. La LPI muestra desarrollos interesantes en miras a cumplir este objetivo. Los artículos 31 y 31Bis contienen muchos avances interesantes en el tema de la reproducción de las obras, y de la Copia Privada, mientras que el artículo 39 trae consigo la excepción de la parodia.
2.1.1. Excepción de reproducciones provisionales y copia privada
El principal obstáculo que enfrenta la Propiedad Intelectual es el desarrollo en materia de reproducción y difusión de obras protegidas. Con el desarrollo del internet se han transferido muchos servicios a esta herramienta. Las obras protegidas por derechos de autor no podían dejar de explotar este medio de distribución, y por ende se empezaron a comercializar por medios electrónicos. Sin embargo, al facilitar el acceso a estas obras, se está poniendo en riesgo la
31 BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo. Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual. Tercera edición.
integridad de los derechos de autor. En este sentido, el artículo 31 de la LPI española contiene dos excepciones importantes.
La primera es derivada de las disposiciones de la Directiva 2001/29/CE, la cual trata derechos de autor en la sociedad de la información. En este artículo se establece que no es necesaria la autorización del autor para realizar actos de reproducción provisional cuando se cumplan algunas pautas, como que las reproducciones sean transitorias o accesorias y formen parte de un proceso tecnológico. Además, su finalidad debe consistir en facilitar una transmisión lícita en red entre terceras partes por un intermediario. En este sentido, se ajusta al objetivo principal de la Directiva mencionada anteriormente, el cual es excluir del ámbito del derecho de reproducción ciertos actos dictados por la tecnología que no tienen ningún efecto sobre la explotación económica de la obra. Esto, sin embargo, requiere una explicación más profunda.
Lo primordial es determinar que hay muchos tipos de reproducciones provisionales. Por un lado están las reproducciones técnicas, estas son copias completas de una obra que se encuentran en puntos intermedios de la red y son utilizadas para transmitir la obra de un servidor hasta el dispositivo del consumidor final. Por otro lado, tenemos las copias caché. Estas son copias provisionales, que a su vez se dividen en dos grupos, las copias caché locales y las del sistema. Las primeras son copias que realiza automáticamente un navegador, que se borran en cuanto se cierra este, por ende no presentan mayores problemas frente a los derechos de autor32. Las copias caché del sistema son también temporales, sin embargo estas se crean en puntos intermedios del internet y su duración es variable, “pero se trata sin duda de copias que tienen entidad suficiente desde el punto de vista de la propiedad intelectual para recibir un tratamiento diferenciado.”33. Finalmente, tenemos las copias que se producen en la memoria RAM del computador, durante la reproducción o lectura de la obra en la pantalla, y se borran tan pronto de cierra la obra o se apaga el computador. Estas copias se conocen como copias RAM.
Toda esta ramificación de reproducciones no se encontraba regulada concretamente en el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, por ende se realiza una modificación que permite que se exima de autorización del autor la realización de actos de reproducción temporal que sean necesarios para la transmisión de una obra por medios electrónicos. Sin embargo, la misma Directiva establece que estas reproducciones no requieren autorización del autor siempre que tengan la “…finalidad de permitir una transmisión eficaz en una red entre terceras partes, a través de un intermediario, o bien la utilización lícita de una obra o prestación. Tales actos de reproducción deben carecer en sí de valor económico.”34.
Queda claro entonces, que este artículo busca que las reproducciones necesarias para la transmisión de las obras protegidas por derechos de autor en formato digital sean consideradas
32 GARROTE FERNÁNDEZ-DÍEZ, Ignacio. Artículo 31: reproducciones provisionales y copia privada. En:
BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, 2007. Óp. cit. Pg. 536
33Ibíd. Pg. 536.
34 Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización
de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, Considerando 33.
una excepción, con el fin de facilitar el acceso a estas obras, pero sin desproteger al autor que puede ver sus derechos afectados por la facilidad de reproducción de las obras en dicho formato.
El segundo inciso del artículo 31 establece que no se necesita permiso del autor para reproducir, en cualquier soporte, obras divulgadas y a las que se haya accedido legalmente, y lo más importante es que la copia no sea utilizada de manera colectiva o con fines lucrativos. Esta excepción, conocida como la excepción de copia privada, es vieja en la legislación española, sin embargo ha sido modificada con el fin de hacerla más específica. Por ejemplo, en España es indispensable que la reproducción sea realizada por una persona física, ya que se considera que una reproducción realizada por una persona jurídica no está cubierta por esta excepción, debido a que pierde la característica de no tener fines lucrativos35.
Además se agrega la expresión en cualquier soporte lo que implica que no solo las copias que se hacen en papel están protegidas por la excepción de copia privada, sino que esta también se extiende a las reproducciones que se realicen por medios digitales. En resumen, ahora se protege todo tipo de copia de cualquier obra protegida, sin importar el formato de la obra original o de la copia.
Otra particularidad de la Ley española es que establece que la obra copiada debe ser accedida legalmente por quien realiza la copia. Esto supone una protección mayor a la que establece la Directiva, sin embargo es importante tener claro que en España no son copias privadas aquellas que se realizan de ejemplares o archivos puestos ilícitamente en el mercado36.
2.1.2. Excepción de seguridad, procedimientos especiales y discapacidad
El artículo 31Bis de la LPI española establece otra limitación que tiene que ver, entre otros, con el derecho de reproducción. Este artículo establece que no será necesaria la autorización del autor cuando una obra se reproduzca, distribuya o comunique públicamente en dos casos concisos. El primero es que la reproducción, comunicación o distribución se realice con fines de seguridad pública o en desarrollo de procedimiento administrativos, judiciales o parlamentarios. El segundo, es que se realice en beneficio de una persona con discapacidad, siempre que se haga sin finalidad lucrativa y guarde una relación directa con la discapacidad que se trate (por ejemplo, una copia en braille para una persona ciega).
Aquí vemos claramente que la reproducción no es lo único que se protege. A diferencia de la legislación anterior, esta establece protección para actos distintos como el de divulgación y comunicación pública. En este sentido, está ampliando el ámbito de la excepción, ya que abarca el contenido de cada uno de los derechos patrimoniales susceptibles de utilización.
35 Nos parece pertinente aclara que la Directiva 2001/29/CE, en el artículo 5.º2.b) dice que la reproducción se debe
hacer sin fines directa o indirectamente comerciales, sin embargo el legislador español optó por una definición propia, y es que no tenga fines lucrativos.
