La consideración de aspectos ambientales en la contratación pública

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(1)UNIVERSIDAD DE CASTILLA-LA MANCHA. FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES DE CUENCA. TESIS DOCTORAL. LA CONSIDERACIÓN DE ASPECTOS AMBIENTALES EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA DIRECTORES: Dr. D. JOSE ANTONIO MORENO MOLINA Catedrático de Derecho Administrativo.. Dra. Dª. ALMA PATRICIA DOMÍNGUEZ ALONSO Profesora de Derecho Administrativo.. DOCTORANDO: PURIFICACIÓN LÓPEZ TOLEDO. CUENCA, ENERO 2014.

(2) DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO Y DE LA EMPRESA PROGRAMA DE DOCTORADO: INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES CONSTITUCIONALMENTE RECONOCIDOS. 1.

(3) ÍNDICE. 2.

(4) ÍNDICE. LA CONSIDERACIÓN DE ASPECTOS AMBIENTALES EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.. ABREVIATURAS……………………………………………………………………..12. CAPÍTULO PRELIMINAR. INTRODUCCIÓN. I. OBJETO Y JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN………………………..18 II. METODOLOGÍA…………………………………………………………………..23 III. CONTENIDO Y ESTRUCTURA………………………………………………….24. CAPÍTULO I. LA EVOLUCIÓN DE LA UTILIZACIÓN DE CRITERIOS AMBIENTALES EN LA NORMATIVA DE CONTRATOS PÚBLICOS ESPAÑOLA Y DE LA UNIÓN EUROPEA.. I. LAS PREVISIONES AMBIENTALES EN LA LEGISLACIÓN DE CONTRATACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO……………………………………………………29 1. RELACIONES ENTRE MEDIO AMBIENTE Y CONTRATACIÓN PÚBLICA… …………………………………………………………………………………….29 2. LA AUSENCIA DE PREVISIÓN DE CRITERIOS AMBIENTALES EN LA LE3.

(5) GISLACIÓN DE CONTRATACIÓN PÚBLICA ANTERIOR A 2007…………31 2.1. Falta de referencias en la Ley de Contratos del Estado de 1965…………….32 2.2. La no inclusión de criterios ambientales en la adaptación de la legislación sobre contratación pública tras la entrada de España en la Comunidad Europea……………………………………………………………………………34 2.3. Continuada carencia de aspectos ambientales en la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas y en el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio…………………………………………36 3. PRIMERAS PREVISIONES AMBIENTALES EN EL DERECHO ESPAÑOL DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS…………………………………………….41 II. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA……………….………………………48 1. LA FUNCIÓN DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA COMO FOMENTO DE LA SOSTENIBILIDAD AMBIENTAL………………………………………...48 2. EL SURGIMIENTO DE LA PREOCUPACIÓN POR EL MEDIO AMBIENTE EN EL DERECHO COMUNITARIO. HACIA UNA POLÍTICA DE PROTECCIÓN AMBIENTAL………………………………………………………….50 3. INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN EN LA MATERIA…………………..60 4. LA DESTACADA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE JUSTICIA……………………………………………………………………………66 5. DIRECTIVAS SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA………………………..71 5.1.Objetivos y principios generales en materia de contratos públicos………….71 5.2. La primera generación de Directivas comunitarias en materia de contratación y la omisión de referencias ambientales……………………………….74 5.3. Segunda generación de Directivas…………………………………………..78 5.4. Inicial aproximación a la tercera generación de Directivas…………………80 5.5. La integración del medio ambiente en la Directiva 2004/18/CE……………86 6. HACIA LA CUARTA GENERACIÓN DE DIRECTIVAS. LA NUEVA DIRECTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO RELATIVA A LA CONTRATACIÓN PÚBLICA…………………………………………………95 6.1. Antecedentes. La Estrategia Europa 2020 y el Libro Verde sobre la modernización de la política de contratación pública de la Unión Europea…………95 6.2. Objetivos de la nueva normativa europea. La utilización estratégica de la contratación pública……………………………………………………….100 6.3. El Dictamen del Comité Económico y Social de 26 de abril de 2012……..113 4.

(6) 6.4. La relevancia de las previsiones de carácter ambiental en la nueva normativa europea……………………………………………………………………..116 III. LA LEY 30/2007, DE 30 DE OCTUBRE, DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO…………………………………………………………………………..123 1. INTRODUCCIÓN……………………………………………………………123 2. OBJETO Y FUNDAMENTO DE LA NORMA……………………………..129 3. NUEVA ESTRUCTURA Y CONTENIDO………………………………….131 4. LA GARANTÍA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA……………………………………………………………..134 5. BREVE CONSIDERACIÓN SOBRE LAS NOVEDADES EN LA TIPOLOGÍA CONTRACTUAL………………………………………………………136 6. EL NOVEDOSO RECURSO ADMINISTRATIVO ESPECIAL…………....148 7. COMPETENCIA JURISDICCIONAL PARA CONOCER DE LAS CONTROVERSIAS EN MATERIA DE CONTRATOS……………………………….160 8. LA DEFINITIVA INCORPORACIÓN DE LOS CRITERIOS AMBIENTALES Y DE SOSTENIBILIDAD EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA…...163 IV. REAL DECRETO LEGISLATIVO 3/2011, DE 14 DE NOVIEMBRE, POR EL QUE SE APRUEBA EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO……………………………………………………….174 1. CONSIDERACIONES INICIALES………………………………………….174 2. MODIFICACIONES PRODUCIDAS ENTRE LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 2/2011, DE 4 DE MARZO, DE ECONOMÍA SOSTENIBLE Y LA APROBACIÓN DEL REAL DECRETO LEGISLATIVO 3/2011, DE 14 DE NOVIEMBRE, POR EL QUE SE APRUEBA EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO…………………175 3. NORMAS SOBRE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO INTEGRADAS EN EL NUEVO TEXTO REFUNDIDO…………………………………….177 4. PRECISIONES Y ACTUALIZACIONES…………………………………..178 5. CONSIDERACIONES AMBIENTALES EN LA VIGENTE NORMA……179 6. LA REFORMA DEL TEXTO REFUNDIDO POR LA LEY DE EMPRENDEDORES………………………………………………………………………182. 5.

(7) CAPÍTULO II. EL MEDIO AMBIENTE EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL, EN EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA Y EN EL DERECHO INTERNACIONAL.. I. EL DERECHO DEL MEDIO AMBIENTE EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL…………………………………………………………………………...…188 1. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS………………………………………...189 2. EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DEL MEDIO AMBIENTE…………………………………………………………………...192 3. PRINCIPIOS RECTORES DE LA POLÍTICA SOCIAL Y ECONÓMICA. EL MEDIO AMBIENTE; ¿UN DERECHO SUBJETIVO O UN PRINCIPIO RECTOR?.................................................................................................................195 4. DISTRIBUCIÓN COMPETENCIAL ENTRE EL ESTADO, LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS Y LOS ENTES LOCALES EN MATERIA AMBIENTAL…………………………………………………………………………...198 5. TRANSPOSICIÓN, DESARROLLO Y EJECUCIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO AMBIENTAL……………………………………………………..203 II. DESARROLLO DEL DERECHO EUROPEO EN MATERIA DE MEDIO AMBIENTE………………………………………………………………………….205 1. INCORPORACIÓN DE UNA POLÍTICA MEDIOAMBIENTAL DENTRO DEL TRATADO DE ROMA DE 1957……………………………………….206 2. LEGISLACIÓN MEDIOAMBIENTAL TRAS EL ACTA ÚNICA EUROPEA……………………………………………………………………………210 3. EL DERECHO MEDIOAMBIENTAL TRAS EL TRATADO DE LA UNIÓN EUROPEA; EL TRATADO DE MAASTRICHT……………………………212 4. LA DIMENSIÓN MEDIOAMBIENTAL EN EL FRACASADO TRATADO CONSTITUCIONAL…………………………………………………………215 5. EL MEDIO AMBIENTE Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE EN EL TRATADO DE LISBOA………………………………………………………….217 6. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA Y EL CONTROL DE LA APLICACIÓN DEL 6.

(8) DERECHO MEDIOAMBIENTAL COMUNITARIO……………………….221 6.1. La responsabilidad de la aplicación de la legislación comunitaria……….223 6.2. El efecto directo del Derecho europeo de medio ambiente………............224 6.3. Las sentencias medioambientales recaídas contra España entre los años 1976 y 2003………………………………………………………………227 7. EL DERECHO COMUNITARIO Y EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL…………………………………………………………………………..234 7.1. Evolución de las Directivas en la materia……………………………….235 7.2. Repercusión en España de la normativa europea………………………..237 7.3. Incorporación al ordenamiento interno de la Directiva 96/61/CE. Contenido de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación……………………………………………………………243 III. DERECHO INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE………………….248 1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES…………………………………..248 2. CARACTERES ESPECÍFICOS……………………………………………..249 3. LA INICIAL JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL EN LA MATERIA.252 4. CONFERENCIAS INTERNACIONALES SOBRE MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE………………………………………………254 4.1. Conferencia de Estocolmo sobre Medio Ambiente Humano de 1972…...254 4.2. Conferencia de Río de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992………………………………………………………………………256 4.3. Conferencia de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible de 2002…257 4.4. La reciente Conferencia de Río de Janeiro sobre Desarrollo Sostenible de 2012………………………………………………………………………258 5.-LAS EXIGENCIAS MEDIOAMBIENTALES EN LA CONTRATACIÓN INTERNACIONAL…………………………………………………………..261 5.1. Régimen de los contratos internacionales; especial referencia a la ley aplicable……………………………………………………………………..262 5.2. Imperatividad de las normas de protección de medio ambiente…………263 5.3. Cláusulas contractuales sobre el medio ambiente………………….…….264. 7.

(9) CAPÍTULO III. APLICACIÓN DE CRITERIOS AMBIENTALES EN LAS DISTINTAS FASES DEL CONTRATO.. I. LA PREPARACIÓN DEL CONTRATO……………………………………….268 1. LA DEFINICIÓN DE ASPECTOS MEDIOAMBIENTALES EN EL OBJETO DEL CONTRATO……………………………………………………………268 1.1. Determinación de las prescripciones técnicas: Criterios de sostenibilidad y protección ambiental……………………………………………………..274 1.2. Prescripciones técnicas: Formas de definición…………………………..279 1.2.1. Las normas técnicas ambientales en la definición de las prescripciones técnicas…………………………………………………….280 1.2.2. Las exigencias funcionales ambientales…………………………..282 1.3. Identificación de consideraciones ambientales en el objeto del contrato; la ecoetiqueta europea……………………………………………………..286 1.3.1. Las ecoetiquetas como referencia para la determinación de prescripciones técnicas de carácter ambiental………………………….….289 1.3.2. Especial referencia a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 10 de mayo de 2012…………………………..292 1.4. Las especificaciones técnicas en la nueva Directiva sobre Contratación Pública…………………………………………………………………...297 1.5. Informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa……….299 2. FASE DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA…………………………….301 2.1. Prohibiciones de contratar………………………………………………302 2.1.1. Informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa..310 2.2. Solvencia técnica en materia de medio ambiente……………………….312 2.2.1. La acreditación de las normas de gestión medioambiental en el TRLCSP…………………………………………………………..320 2.2.2. La doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales sobre la cuestión………………………………………322 2.2.3. Criterios de selección en la nueva Directiva……...……………...327 2.2.4. Informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa..329 8.

(10) II. FASE DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO…………………………...……333 1. CRITERIOS GENERALES DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATOS..........333 2. CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN EN MATERIA DE MEDIO AMBIENTE.. ………………………………………………………………………………...338 3. ANÁLISIS DE LAS CARACTERÍSTICAS AMBIENTALES COMO CRITERIO DE ADJUDICACIÓN……………………………………………….…..340 4. EXIGENCIAS PARA LA UTILIZACIÓN DE CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN AMBIENTALES……………………………………………………...344 5. LAS VARIANTES ECOLÓGICAS………………………………………….350 6. CRITERIOS AMBIENTALES DE ADJUDICACIÓN; ESPECIAL REFERENCIA AL COSTE DEL CICLO DE VIDA……………………………………352 7. REGULACIÓN DE LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO EN LA NUEVA DIRECTIVA…………………………………………………………..……..355 8. INFORMES DE LA JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA……………………………………………………………….357 III. FASE DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO……………………………………361 1. CONSIDERACIONES MEDIOAMBIENTALES COMO CONDICIONES DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO…………………………………………….361 2. CLÁUSULAS AMBIENTALES EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO..363 3. LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO EN LA NUEVA DIRECTIVA………367 4. INFORMES DE LA JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA……………………………………………………………….371 IV. PRONUNCIAMIENTOS DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA SOBRE DETERMINADAS CUESTIONES AMBIENTALES……………………………………………………………………373 1. INTRODUCCIÓN…………………………………………………………...373 2. LA NECESARIA APORTACIÓN DE CERTIFICACIONES AMBIENTALES PREVISTAS EN LOS PLIEGOS……………………………………………374 3. LA IMPROCEDENTE ADMISIÓN DE PROPUESTAS ALTERNATIVAS SOBRE UNA MEJORA MEDIOAMBIENTAL OFERTADA POR LA ADJUDICATARIA………………………………………………….…………..375 4. INCUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE PRESCRIPCIONES TÉCNICAS PARTICULARES; LA OBLIGACIÓN DE PROPORCIONAR CONTENEDO9.

(11) RES ETIQUETADOS…………………………………….…………………377. CAPÍTULO IV. LA CONTRATACIÓN PÚBLICA VERDE.. I. LA CONTRATACIÓN PÚBLICA VERDE COMO INSTRUMENTO ACTIVADOR DE POLÍTICAS PÚBLICAS SOSTENIBLES………………………….380 1. INTRODUCCIÓN…………………………………………………………...380 2. ALGUNOS ASPECTOS PROBLEMÁTICOS QUE DIFICULTAN SU DESARROLLO……………………………………………………………………..381 3. EL IMPORTANTE IMPULSO A LA ADOPCIÓN DE PRÁCTICAS CONTRACTUALES SOSTENIBLES EN EL SENO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS; LAS COMPRAS PÚBLICAS VERDES…………………384 II. MARCO NORMATIVO Y EVOLUCIÓN……………………………………..386 1. LA CONTRATACIÓN PÚBLICA VERDE EN LA ESFERA INTERNACIONAL…………………………………………………………………………..386 2. EVOLUCIÓN DE LAS POLÍTICAS DE LA UNIÓN EUROPEA; INTEGRACIÓN DE LA VARIABLE AMBIENTAL EN LAS DIRECTIVAS SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA………………………………………………..389 3. EL FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA VERDE DESDE LA POLÍTICA Y EL DERECHO AMBIENTAL; DIRECTIVA 2009/33/CE, RELATIVA A LA PROMOCIÓN DE VEHÍCULOS DE TRANSPORTE POR CARRETERA LIMPIOS Y ENERGÉTICAMENTE EFICIENTES….…….393 4. LA CONTRATACIÓN PÚBLICA VERDE EN NUESTRO ORDENAMIENTO INTERNO………………………………………………………………..396 4.1. Surgimiento y evolución…………………………………………………396 4.2. El reconocimiento de la cuestión en los Informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa………………………………………….401 4.3. Iniciativas autonómicas y locales………………………………………..411 4.4. Algunos ejemplos de buenas prácticas ambientales……………………..418 4.5. Especial referencia a Castilla-La Mancha; La Guía Compra Pública Ética y Sostenible………………………………………………………………..425. 10.

(12) CONCLUSIONES…………………………………………………………………431 BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………………..446. 11.

(13) ABREVIATURAS.. 12.

(14) AA.VV. Autores Varios. ACP. Acuerdo sobre Contratación Pública. AEMA. Agencia Europea de Medio Ambiente. AN. Audiencia Nacional. AP. Audiencia Provincial. Apdo. Apartado. Art. Artículo. Arts. Artículos. ATC. Auto del Tribunal Constitucional. ATS. Auto del Tribunal Supremo. AUE. Acta Única Europea. BOCG. Boletín Oficial de las Cortes Generales. BOE. Boletín Oficial del Estado. BOLR. Boletín Oficial de La Rioja. BOP. Boletín Oficial de la Provincia. CC. Código Civil. CCAA. Comunidades Autónomas. CE. Constitución Española de 6 de diciembre de 1978. CECA. Comunidad Europea del Carbón y del Acero. CEE. Comunidad Económica Europea. CEEA. Comunidad Europea de Energía Atómica. CES. Consejo Económico y Social. CESE. Comité Económico y Social Europeo. Cfr. Compárese. CGPJ. Consejo General del Poder Judicial. Coord. Coordinador. CPV. Contratación pública verde. CRE. Comité de las Regiones Europeas. DA. Disposición Adicional. DCE. Dictamen del Consejo de Estado. DF. Disposición Final. Dir. Dirección/Director 13.

(15) DOCA. Diario Oficial de la Comunidad Autónoma. DOCE. Diario Oficial de la Comunidad Europea. DOCM. Diario Oficial de Castilla-La Mancha. DOUE. Diario Oficial de la Unión Europea. DT. Disposición Transitoria. EAE. Evaluación Ambiental Estratégica. EIA. Evaluación de Impacto Ambiental. EMAS. Eco-Management and Audit Scheme, o Reglamento 1221/2009, de 25 de noviembre, relativo a la participación voluntaria de organizaciones en un sistema comunitario de gestión y auditoría medioambientales.. EPER. Inventario Europeo de Emisiones y Fuentes Contaminantes. FEOGA. Fondo Europeo de Orientación y Garantía Agrícola. FJ. Fundamento Jurídico. IPC. Índice de Precios al Consumo. IPPC. Prevención y Control Integrados de la Contaminación. IVA. Impuesto sobre el Valor Añadido. JCCA. Junta Consultiva de Contratación Administrativa. JCCM. Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. LA. Ley de Aguas. LCAP. Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas. LCE. Ley de Contratos del Estado (Decreto 923/1965, de 8 de abril). LCSP. Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. LENP. Ley de Espacios Naturales Protegidos. LES. Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. LJCA. Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa. LOPJ. Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. LOTC. Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. LPA. Ley de Procedimiento Administrativo, de 17 de julio de 1958. LPAA. Ley de Protección del Ambiente Atmosférico. LPEN. Ley de Protección de Espacios Naturales. LPCIC. Ley de Prevención y Control Integrados de la Contaminación. LR. Ley de Residuos 14.

(16) LRBRL. Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. LRE. Ley de Envases y Residuos de Envases. LRJPAC. Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. MEH. Ministerio de Economía y Hacienda. MMA. Ministerio de Medio Ambiente. Núm. Número. OCDE. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico. OM. Orden Ministerial. OMC. Organización Mundial del Comercio. Pág. Página. Págs. Páginas. PLCSP. Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público. PRTR. Registro Europeo de Emisiones y Transferencias Contaminantes. PYME. Pequeñas y Medianas Empresas. RAAP. Revista Aragonesa de Administración Pública. RAP. Revista de Administración Pública. RCAP. Revista de Contratación Administrativa Práctica. RCCL. Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales. RD. Real Decreto. RDL. Real Decreto Ley. RDLeg. Real Decreto Legislativo. REALA. Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica. Rec. Recurso. REDA. Revista Española de Derecho Administrativo. RGCAP. Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. RGCE. Reglamento General de Contratación Administrativa, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre. RGDA. Revista General de Derecho Administrativo. RJ. Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi 15.

(17) RTACRC. Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. SAN. Sentencia de la Audiencia Nacional. SAP. Sentencia de la Audiencia Provincial. STC. Sentencia del Tribunal Constitucional. STJCE. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. STS. Sentencia del Tribunal Supremo. TACRC. Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. TC. Tribunal Constitucional. TCCE. Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. TCEE. Tratado de la Comunidad Económica Europea. TFUE. Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. TJCE. Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. TJUE. Tribunal de Justicia de la Unión Europea. TPJI. Tribunal Permanente de Justicia Internacional. TRLCAP. Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio. TRLCSP. Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. TS. Tribunal Supremo. TUE. Tratado de la Unión Europea. UE. Unión Europea. V.gr. (Verbi gratia), por ejemplo. Vid. Véase. Vól. Volúmen. 16.

(18) CAPÍTULO PRELIMINAR. INTRODUCCIÓN. 17.

(19) I.- OBJETO Y JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN.. El objeto principal del trabajo de investigación es el estudio de la regulación española y de la Unión Europea relativa a la consideración de los aspectos ambientales en la contratación pública. Los contratos públicos resultan en la actualidad de gran trascendencia en nuestra economía. Esa relevancia, tanto cualitativa como cuantitativa, y la privilegiada posición que en esas relaciones bilaterales ostenta la Administración en particular, y el sector público, en general, la convierten en un escenario idóneo para la aplicación de las políticas de desarrollo de los principios rectores de la Constitución de 1978, entre ellos destacadamente las políticas ambientales.. La construcción del Derecho de la Unión Europea de la contratación pública no ha sido tarea fácil, pues su labor consiste en encajar engranajes desconexos de sistemas jurídicos diferentes convirtiéndose en una tarea que todavía no está ultimada, máxime cuando nos hallamos ante un derecho vivo y en constante evolución, constituyendo la contratación pública uno de los sectores donde el desarrollo del Derecho comunitario ha llegado más lejos y, consiguientemente, donde la armonización de los ordenamientos de los Estados miembros se está produciendo con mayor intensidad.. La contratación pública es un instrumento eficaz para la consecución de objetivos ambientales. No se trata sólo de que los propios objetivos que motivan la formulación de un contrato tengan que servir para algo más que la mera producción de bienes o servicios, sino que constituye un instrumento básico para el cambio en el modelo productivo que contribuya a mejorar el medio ambiente.. Es cierto que durante mucho tiempo estos objetivos de índole ambiental en la contratación no llegaron sino a considerarse como elementos secundarios de la contratación. Lo relevante era la prestación planteada de forma objetiva y solo de forma accesoria podían entrar otros elementos, sean éstos de carácter ambiental o meramente sociales, entrada que se producía siempre a hurtadillas como temeroso de que se estuviera alterando algún principio sagrado de la contratación en clave de Derecho de la. 18.

(20) competencia, cuando lo que se está haciendo es interpretar los procedimientos de contratación en clave de Estado Social1.. En la jurisprudencia comunitaria sobre los aspectos ambientales de la contratación, se sigue observando este factor en sentido peyorativo, al que se mira con desconfianza. Incluso, podemos recordar la propia visión reducida que late en las sentencias del TJUE sobre el tema y que si tiene un punto en el que resultan especialmente discutibles es el relativo a la exigencia de que tengan relación esencial con el objeto del contrato, tal como se recoge en todas las resoluciones en esta materia y que, de hecho, ha servido para anular algunos pronunciamientos de contratación.. La sentencia Concordia Bus Finland es la que plantea este criterio de forma general y, a partir de ese momento, pasa a configurarse como uno de los requisitos de la jurisprudencia comunitaria. Concretamente, se afirmó que “de estas consideraciones resulta que, cuando la entidad adjudicadora decide adjudicar el contrato al licitador que ha presentado la oferta económicamente más ventajosa (…), puede tener en cuenta criterios relativos a la conservación del medio ambiente, siempre que tales criterios estén relacionados con el objeto del contrato, no atribuyan a dicha entidad una libertad incondicional de elección, se mencionen expresamente en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación y respeten todos los principios fundamentales del Derecho comunitario, en particular, el principio de no discriminación”2, planteamiento que se. 1. CES, Dictamen número 4/2006, sobre el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, Madrid, (2006), pág. 9, donde se dispone que la inclusión de estas cláusulas supone “un decisivo avance para facilitar los objetivos que dotan de contenido efectivo a la configuración constitucional del Estado Social”. El Informe 17/2008, de 21 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, señala, en este sentido, lo siguiente: “la contratación pública no es un fin en si mismo, sino que es una potestad al servicio de otros fines de interés general (como son la estabilidad laboral, medio ambiente, integración social) y que en modo alguno restringen o limitan la competencia, permitiendo dar efectividad a valores superiores actualmente recogidos en el TCE (art. 2), como bien ha recordado la Comisión Europea en su Comunicación de 15 de octubre de 2001” (pág. 8). 2. Dicho de otra forma, no obstante la admisibilidad de los criterios medioambientales, ello “no significa que la mencionada entidad pueda tener en cuenta cualquier criterio de tal naturaleza (…). En efecto, si bien el artículo 36, apartado 1, letra a), de la Directiva 92/50 deja a la entidad adjudicadora la elección de los criterios de adjudicación del contrato que pretenda aplicar, tal elección sólo puede recaer sobre criterios dirigidos a identificar la oferta más ventajosa económicamente (a este respecto, y sobre los contratos públicos de obras, resultan significativas las sentencias Beentjes, apartado 19, Evans Medical y Macfarlan Smith, apartado 42, y SIAC Construction, apartado 36). Como una oferta se refiere necesariamente al objeto del contrato, los criterios de adjudicación que pueden aplicarse con arreglo a dicha disposición deben estar también relacionados con el objeto del contrato”.. 19.

(21) siguió en la sentencia EVN3. Se trata, pues, de un planteamiento que debiera estar superado porque supone sencillamente negar el papel central que puede jugar en la contratación para el cambio en el modelo de desarrollo y para la mejora de las condiciones sociales y económicas.. Es una manifestación de esa lupa disuasoria del Derecho de la competencia -tan relevante en la contratación pública- que en aras de una supuesta objetividad de los procedimientos de contratación limita los papeles que pueden jugar los poderes públicos a través de los contratos, y que supone poner un freno para nuevas iniciativas en esta materia, en ámbitos en los que no resulta razonable, por más que se haya producido algún pequeño abuso, sin duda exagerado en beneficio del mercado.. La introducción de criterios de sostenibilidad supone un cambio de mentalidad administrativa que, por sus indudables efectos positivos, hay que potenciar. A ello se añade que con la introducción de elementos sostenibles se está huyendo de una formulación del Derecho de la contratación reglado y se está introduciendo una vertiente discrecional que en absoluto supone un perjuicio para el mercado interior. Obviamente, tanto en Europa han de darse pasos hacia la integración, como las Administraciones Públicas tienen que introducirlo en su actuar cotidiano y las propias empresas han de hacerlo propio, capaz de lograr su efectividad que proporcionará indudables beneficios al interés general.. El propio Derecho comunitario está dando pasos en esta dirección, encontrando su manifestación más inmediata en la Exposición de Motivos de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, donde se afirmó que en una parte sustancial de las cláusulas de sostenibilidad, las de naturaleza ambiental, tienen perfecto encuadre en el contenido de 3. As. C-448/01 EVN AG y Wienstom GMBH, STJCE de 4 de diciembre de 2003, en la que se afirmó “se desprende de lo anterior que la normativa comunitaria en materia de contratación pública no se opone a que una entidad adjudicadora establezca, para la determinación de la oferta económicamente más ventajosa a efectos de la adjudicación de un contrato de suministro de electricidad, un criterio consistente en exigir el suministro de electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables, siempre que este criterio esté relacionado con el objeto del contrato, no confiera a dicha entidad adjudicadora una libertad incondicional de elección, se mencione expresamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el anuncio de licitación y respete todos los principios fundamentales del Derecho comunitario, en particular el de no discriminación”, pág. 34.. 20.

(22) la Directiva: “según lo dispuesto en el artículo 6 del Tratado, las exigencias de la protección del medio ambiente deberán integrarse en la definición y en la realización de las políticas y acciones de la Comunidad a que se refiere el artículo 3 del Tratado, en particular con objeto de fomentar un desarrollo sostenible”. La Directiva clarifica pues de qué modo pueden contribuir los poderes adjudicadores a la protección del medio ambiente y al fomento del desarrollo sostenible al tiempo que se garantiza que los poderes adjudicadores puedan obtener para sus contratos la mejor relación calidad/precio; sin embargo, no se aprecia un pronunciamiento equivalente sobre las restantes cláusulas sociales.. A nivel comunitario europeo, la aprobación de las Directivas del año 2004 se enmarcó en un ambicioso paquete legislativo, refundiendo la legislación comunitaria relativa a contratos públicos, hasta entonces dispersa en varias Directivas aplicables a los distintos tipos de contratos administrativos. Tanto la Directiva 2004/18/CE anteriormente referenciada, como la Directiva 2004/17/CE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores especiales, reconocieron expresamente la posibilidad de utilizar criterios sociales referidos al “ámbito social” como criterios de adjudicación de los contratos públicos. Dicho reconocimiento expreso constituyó una novedad pues, hasta entonces, las Directivas existentes sobre contratos públicos no contemplaban expresamente la posibilidad de que se persigan objetivos de política social con motivo del procedimiento de adjudicación de un contrato, con carente referencia explícita a la protección del medio ambiente, lo que se explica teniendo en cuenta la época en que se adoptaron. Desde entonces, las actuaciones en materia medioambiental se han ido incrementando, tanto por iniciativa de la Comisión como por los Estados miembros.. La evolución del ordenamiento jurídico español en este campo es relevante y positiva, teniendo su fiel reflejo en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, que incorporó las previsiones contenidas en la Directiva 2004/18/CE, norma que, como veremos, proporcionó un primer tratamiento general a la vinculación de la contratación pública con la sostenibilidad, cuyos preceptos interpretados en clave de sostenibilidad permiten un juego bastante amplio para que la contratación pública pueda cumplir el papel que le corresponde en materia de materialización de la política social.. 21.

(23) Especial mención merece, asimismo, la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, que con un tratamiento general de la sostenibilidad, la desarrolla desde la perspectiva más tradicional que es la ambiental a otros ámbitos que incluyen la propia suficiencia financiera de los entes públicos4. A nuestros efectos, la Ley de Economía Sostenible es relevante no sólo porque incorpora algunas (posiblemente pocas, pero la mayoría ya se encontraban en la LCSP) normas en materia de contratación pública, sino porque impone con alcance general deberes a los operadores públicos y privados que obviamente se extienden a la sostenibilidad. De hecho, conforme dispone en su artículo primero, su propia finalidad es “introducir en el ordenamiento jurídico las reformas estructurales necesarias para crear condiciones que favorezcan un desarrollo sostenible”. Así pues, los elementos de responsabilidad social de las organizaciones, por ejemplo, se van a proyectar sobre contratistas y poderes adjudicadores, con un contenido especialmente relevante afectando a toda la estructura organizativa, tanto en organizaciones públicas como privadas5.. La regulación introducida en España por la Ley de Contratos del Sector Público, transponiendo las Directivas europeas sobre contratación administrativa, ha puesto de manifiesto cómo la figura del contrato administrativo se muestra idónea para la introducción de otros intereses públicos que trascienden el objeto directo de cada contrato individualmente considerado, de tal manera que la contratación administrativa sería un instrumento idóneo para llevar a cabo políticas transversales.. Las referencias que el vigente TRLCSP realiza a las cláusulas medioambientales, con el objeto de pretender acreditar que más allá del hipotético conflicto entre los principios de libre competencia a los que queda sujeta la contratación administrativa y las exigencias 4. La definición que proporciona de la sostenibilidad amplía considerablemente el ámbito en el que puede desplegar su virtualidad la política social en la contratación pública: es “economía sostenible un patrón de crecimiento que concilie el desarrollo económico, social y ambiental en una economía productiva y competitiva, que favorezca el empleo de la calidad, la igualdad de oportunidades y la cohesión social, y que garantice el respeto ambiental y el uso racional de los recursos naturales, de forma que permita satisfacer las necesidades de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades”. 5. Por citar un ejemplo reciente de cambio de orientación por el impulso de la Ley de Economía Sostenible, las propias Universidades, con el impulso del Ministerio de Educación en el marco de la Estrategia Universitaria 2015, están planteando la incorporación de estos criterios de sostenibilidad en todo su actuar cotidiano a partir del “Informe sobre Responsabilidad Social y Sostenibilidad de las Universidades”, que se aprobó en el Consejo de Universidades, obviamente, con su impacto en la contratación de estas entidades que en su mayor parte -la más relevante en clave de I+D+i- son Administraciones Públicas.. 22.

(24) a los poderes públicos para que actúen como garantes del interés general, se encuentra en la necesidad de que la Administración aproveche su actividad como poder contratante para fomentar la implantación de la consideración de aspectos medioambientales en la contratación pública, y todo ello en perfecta armonía con el modelo social imperante en la Unión Europea6, resumido en lo que se ha venido a denominar “crecimiento económico sostenible”7 que podríamos definir como aquél que persigue la mejora de las condiciones de vida y de trabajo de sus ciudadanos, compatible con criterios de rentabilidad económica.. II.- METODOLOGÍA.. El método que debe observarse en la realización de un trabajo de investigación está en función de su objeto de estudio. En nuestro caso, el objeto de estudio se centra en la consideración de aspectos ambientales en la contratación pública, su análisis y compatibilidad con los principios que rigen esta actividad de los poderes públicos. El método de estudio es el propio de las ciencias jurídicas, con utilización y manejo de las fuentes bibliográficas, documentales, legislativas y jurisprudenciales sobre el Derecho de la contratación pública8.. 6. Destaca MARTÍNEZ PALLARÉS, P.L.,“Reflexiones sobre la inclusión de aspectos sociales y medioambientales como criterios de adjudicación de los contratos públicos”, Contratación Administrativa Práctica, núm. 18, 2003, pág, 34, que a la inicial configuración de la política de contratación pública como instrumento propio de la política de mercado interior, tendente a garantizar la libertad de circulación de mercancías y de establecimientos y prestación de servicios, se ha superpuesto la asunción por parte de la Unión de nuevas políticas comunitarias, como la protección del medioambiente, la política social y la protección de los consumidores, que se asumen expresamente como prioridades en el Tratado de Ámsterdam. 7. Podemos referirnos a algunos pasos positivos en esa dirección como la Responsabilidad Social Empresarial, la Inversión Socialmente responsable, que encuentra en la Banca Ética (Triodos Bank), la garantía de inversiones respetuosas con la sostenibilidad ambiental y el respeto de los Derechos humanos. Igualmente positiva ha sido la creación de instituciones como WBCSD (World Business Council for Sustainable Development), cuyas acciones están orientadas a la ecoeficiencia , entendida como “el logro de más con menos” (más bienes y servicios con menos energía y recursos materiales), o CERES (Coalition for Environmentally Responsable Economies), entre cuyos principios figuran la protección de la Biosfera, el uso sostenible de los recursos naturales, etc. 8. MANS PUIGARNAU, J., Lógica para juristas, Bosch, Barcelona, 1975, pág, 15, “una de las ciencias cuyo método de investigación ha de ser necesariamente mixto es la ciencia del Derecho, a la cual conviene, según las diversas exigencias del proceso de elaboración, ora el método deductivo, ora el inductivo, bien el método racional, bien el empírico”.. 23.

(25) Desde un punto de vista metodológico, se ha optado por abordar en el trabajo tanto el Derecho español como el comunitario europeo en la materia, de forma que permita comprender mejor la evolución y desarrollo de la legislación y jurisprudencia sobre la utilización de aspectos ambientales en la contratación pública.. En primer lugar, se ha tratado de poner de relieve cuanto acerca de esta novedosa concepción que significa la introducción de aspectos ambientales como elementos relevantes de la contratación pública se ha venido aportando por la doctrina. Se ha entendido que sólo partiendo del compendio de los conocimientos publicados se posibilita un análisis más certero de la figura jurídica objeto de estudio. Se ha buscado, por tanto, una aproximación dogmática al concepto, incidiendo en los principios doctrinales superadores de la mera exégesis más cercana a la sociología que a la ciencia jurídica.. En segundo lugar, se ha pretendido ubicar las cláusulas medioambientales en el contexto histórico adecuado, lo que ha significado que se traigan a colación los antecedentes de la contratación pública en España. Facilitará este acercamiento a la evolución histórica la constatación de que las primeras referencias homologables a lo que hoy en día podemos entender por cláusulas ambientales se sitúan en el último tercio del Siglo XX.. Metodológicamente, no resulta menos trascendente, abordada la ubicación temporal del concepto objeto de estudio, su contextualización espacial que exige acudir al estudio de los aspectos medioambientales en la normativa comunitaria, como marco básico habilitador de la introducción de esta materia en nuestro Derecho interno.. III. CONTENIDO Y ESTRUCTURA.. La presente Tesis Doctoral se estructura en cuatro grandes Capítulos donde, atendiendo a su alcance y contenido, se hace preciso comenzar por una breve descripción de la legislación de contratación pública sobre la materia, tanto a nivel interno como europeo, para, posteriormente, desarrollar la cuestión nuclear objeto de estudio centrada en la consideración de aspectos ambientales en la contratación pública. En este sentido,. 24.

(26) recorreremos un íter desde las primeras iniciativas medioambientales con el reconocimiento del desarrollo sostenible en la normativa nacional y supranacional, hasta la problemática que ha suscitado este desarrollo jurídico, pasando por la legislación positiva y marco jurisprudencial que lo sustenta.. El Capítulo I se inicia con la exposición evolutiva de los criterios ambientales en la legislación de contratación pública, tanto española como europea, habiéndose optado por su división en cuatro partes esenciales. En la primera parte, se examina la ausente regulación que ofrecía la legislación española de contratos públicos sobre los criterios ambientales, al menos desde el texto más inmediato, la Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas, así como los antecedentes relativos a la legislación ambiental en nuestro ordenamiento jurídico. En la segunda parte, realizamos una aproximación de las primeras iniciativas de políticas de sostenibilidad ambiental en la Unión Europea a través de los sucesivos Programas de acción en materia medioambiental, la evolución del Derecho comunitario hacia la promoción de un desarrollo sostenible con el importante impulso de la Comisión mediante la adopción de diversos documentos en los que, como veremos, se realiza una excelente reflexión sobre las posibilidades que ofrecía la contratación pública para la integración de aspectos ambientales. Seguidamente, se hace referencia a la conocida jurisprudencia comunitaria que impulsó el reconocimiento de consideraciones ambientales en el procedimiento de contratación y después, tras desgranar la evolución de las Directivas sobre contratación pública y ante la inminente derogación de los textos del año 2004 -la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales, y la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios- a la luz de la Directiva relativa a la contratación pública con su aprobación, nos mueve necesariamente a realizar un estudio de los objetivos ambientales de la nueva normativa europea, con la obligada referencia a sus antecedentes conformados por la Estrategia Europa 2020 y el Libro Verde sobre la modernización de la política de contratación pública de la Unión Europea, así como las primeras respuestas recibidas del Dictamen del Comité Económico y Social, de 26 de abril de 2012 a la entonces Propuesta de Directiva. En la tercera parte, tratamos una aproximación a las principales 25.

(27) novedades de la Ley de Contratos del Sector Público de 2007 para, posteriormente, detenernos en la definitiva incorporación en la norma de las consideraciones de tipo ambiental en el régimen general de la contratación pública. En la cuarta y última parte de este Capítulo, se efectúan unas referencias al vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 2011, con especial mención a las reformas operadas por la Ley de Economía Sostenible y por la reciente Ley de Emprendedores.. En el Capítulo II nos trasladamos al análisis del medio ambiente a nivel interno y en la esfera europea e internacional, con tres partes diferenciadas. En la primera, se contiene su regulación en el ordenamiento español y, tras referir los antecedentes normativos más remotos, nos detendremos en el reconocimiento constitucional del derecho del medio ambiente en nuestra Norma Magna de 1978, con la descripción de las distintas posiciones doctrinales acerca de su consideración como derecho subjetivo o un principio rector, abordando seguidamente la distribución competencial a nivel estatal, autonómico y local y la relativa a la transposición y ejecución del Derecho comunitario en la materia. La segunda parte, se dedica a examinar la evolución del Derecho europeo sobre medio ambiente, con expresa mención de los Tratados que promovieron la incorporación de regulaciones sobre aspectos ambientales hasta desembocar en la conformación de una política ambiental como política comunitaria propia de la Unión Europea. Igualmente se trata la importante labor del Tribunal de Justicia en la efectiva aplicación del Derecho medioambiental comunitario y los efectos de este Derecho a la luz del Tratado CE. Asimismo, y en el marco comunitario, se efectúa una breve consideración sobre la evaluación de impacto ambiental y su evolución a nivel comunitario y en el ordenamiento español. En la tercera parte, se analiza el Derecho internacional del medio ambiente con unas previas consideraciones generales para, después, examinar las Conferencias internacionales sobre la cuestión y la incidencia ambiental en la contratación internacional.. El Capítulo III recoge un estudio pormenorizado de la aplicación de criterios ambientales en las diferentes fases del contrato. Dividido en cuatro partes, la primera comprende la fase preparatoria del procedimiento de contratación y en ella se analizan la elección del objeto del contrato que brinda la primera ocasión para integrar en él aspectos ambientales, las especificaciones técnico-ambientales, el etiquetado ecológico comunitario como referencia para la determinación de prescripciones técnicas de 26.

(28) carácter ambiental, así como las exigencias de solvencia técnica mediante medidas de gestión medioambiental. La segunda parte aborda la fase de adjudicación del contrato, con especial referencia a los criterios de adjudicación en materia de medio ambiente y las exigencias para su utilización, la admisión de variantes ecológicas como recurso para incentivar la integración de consideraciones ambientales en esta fase contractual, y el enfoque del coste de ciclo de vida como determinación de criterios de adjudicación. En la tercera parte se analiza la fase de ejecución del contrato y la posibilidad de integrar aspectos ambientales como condiciones especiales de ejecución. Se cierra el presente Capítulo con una cuarta parte en la que se recogen algunos pronunciamientos de los Tribunales Administrativos de Contratación Pública relativos a consideraciones ambientales en el ámbito de la contratación pública.. Por último, el Capítulo IV se dedica al estudio de la contratación pública verde como instrumento que se erige en uno de los ámbitos que suscita mayor interés en todo el continente europeo en lo atinente a la materia de contratos del sector público junto con los criterios de transparencia que le son consustanciales lo que se debe, en parte, a la subsunción que se ha producido en el artículo 103.1 CE con respecto a la defensa del medio ambiente como parte integrante e inseparable del concepto de interés general al que la Administración Pública sirve con objetividad. La primera parte contiene unas iniciales consideraciones en su vertiente conceptual y funcional, seguidas del análisis de las principales causas que pueden llegar a dificultar su implantación y, finalmente, se subraya el trascendente papel que desempeñan los Poderes Públicos y las Administraciones en las denominadas compras públicas verdes. En la segunda y última parte del Capítulo, se aborda su evolución a nivel interno, europeo e internacional, con especial mención a algunas buenas prácticas ambientales, autonómicas y locales en nuestro país.. 27.

(29) CAPÍTULO I. LA EVOLUCIÓN DE LA UTILIZACIÓN DE CRITERIOS AMBIENTALES EN LA NORMATIVA DE CONTRATOS PÚBLICOS ESPAÑOLA Y DE LA UNIÓN EUROPEA.. 28.

(30) I. LAS PREVISIONES AMBIENTALES EN LA LEGISLACIÓN DE CONTRATACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO EN ESPAÑA.. La justificación de la incorporación de criterios ambientales y de sostenibilidad en la contratación del sector público es una exigencia de la legislación de nuestros días, debido a la generalizada concienciación ambiental de la sociedad, en particular desde los años sesenta del pasado siglo, si bien tal incorporación no ha sido inmediata, al toparse la pretensión con algunos objetivos que asimismo ha de respetar la legislación en materia de contratación pública, como los relativos a la libre competencia, la prohibición de la competencia desleal y el respeto a las reglas de libre mercado.. A estos efectos conviene examinar, con carácter previo, la relación de los aspectos ambientales con la contratación del sector público para, seguidamente, analizar la ausente regulación que ofrecía sobre la cuestión la legislación española, al menos desde el antecedente más inmediato en la Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas.. 1.-RELACIONES ENTRE MEDIO AMBIENTE Y CONTRATACIÓN PÚBLICA.. La protección del medio ambiente como factor de preocupación de la sociedad y con ello de interés para el mundo jurídico es relativamente reciente, pues su origen se sitúa en la segunda mitad del siglo XX9, si bien ello no ha impedido que ocupe hoy en día el lugar destacado que se merece, una posición preponderante en cualquier política económica moderna, en tanto medio natural sano y adecuado al desarrollo de la calidad de vida de los ciudadanos y debe inspirar la actuación de los poderes públicos10. En. 9. Véase, MORENO MOLINA. J.A, “La nueva Ley de Contratos del Sector Público. Estudio sistemático”, La Ley, Madrid, 2007, pág. 517; FERNÁNDEZ DE GATTA SÁNCHEZ, D; “El régimen de incorporación de criterios ambientales en la contratación del sector público; su plasmación en las nuevas leyes sobre contratación pública de 2007”, Contratación Administrativa Práctica, núm. 80, 2008, pág. 42; LOZANO CUTANDA, B, Derecho Ambiental Administrativo, Dykinson, Madrid, 2009, pág. 31. 10. PLEITE GUADAMILLAS, F, “Criterios ambientales en la contratación pública”, Contratación Administrativa Práctica, núm. 57, 2006, pág. 6.. 29.

(31) efecto, la transversalidad de la materia ambiental preside tal y como reconoce el ordenamiento comunitario las políticas comunitarias en la actualidad, lo que ha supuesto que las legislaciones nacionales hayan tenido que acomodarse a esta nueva realidad jurídica, al nuevo sentir de la sociedad, más aún cuando los dos sectores que enmarcan nuestro de estudio, el medio ambiente y la contratación pública, son dos ámbitos objeto de europeización en el derecho administrativo, donde las legislaciones estatales se han visto fuertemente condicionadas e influidas en su desarrollo11.. Estas previas reflexiones deben poner de manifiesto la importancia del rol desempeñado por las Administraciones Públicas, a las que nuestra Constitución, en concreto, otorga en su artículo 45 un papel de garante del medio ambiente. En estrecha conexión con esta consideración, las Administraciones, en su actividad económica plasmada a través de la contratación pública, pueden realizar una labor de gran trascendencia en la garantía del desarrollo sostenible, pues pueden valorar en sus contrataciones otros aspectos que los meramente económicos12.. Inicialmente el ámbito de los contratos tampoco fue de interés para el derecho comunitario. De hecho, en un primer momento la entonces Comunidad Europea no se preocupó por la actividad de contratación de forma expresa en los Tratados13, aunque posteriormente la Unión Europea se vio obligada a armonizar este ámbito que debía así respetar las libertades comunitarias14. Desde las primeras Directivas de la década de los setenta, el ámbito del derecho de la contratación pública ha sido objeto de importantes modificaciones que han transformado el derecho comunitario, inicialmente orientado a satisfacer intereses económicos, y, posteriormente con el mismo sustrato, también destinado a obtener otros intereses diversificados, con base al carácter instrumental que. 11. SCHMIDT ASMANN, E, La Teoría General del Derecho Administrativo como Sistema. Marcial Pons, Madrid, 2003, págs. 41 y ss. 12. Vid, en este sentido, OLLER RUBERT, M, “La inclusión de cláusulas ambientales en la contratación pública”, Revista Catalana de Dret Ambiental, Vól. I, núm. 1, 2010, pág. 4. 13. Véase. PIÑAR MAÑAS, J.L, “El Derecho comunitario como marco de referencia del derecho español de contratos públicos”, en Comentario de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Dir. GÓMEZ-FERRER MORANT, R), Cívitas, Madrid, 2004, págs. 32 y ss. 14. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, S, El contrato administrativo. Cívitas, Cizur Menor, 2003, pág. 38.. 30.

(32) algunos reconocen en este ámbito, entendido como una potestad al servicio de otros fines de interés general, en este caso la protección del medio ambiente.. En consonancia con lo expuesto, la evolución del derecho de contratos y su progresiva importancia en el ámbito comunitario puede estudiarse de manera paralela al papel cada vez más relevante que están adquiriendo los temas ambientales. Y ello, no podía llevar a otro punto de confluencia entre ambos que no fuera la vinculación necesaria entre la contratación pública y el medio ambiente o, como se ha denominado, a la “ecologización de la contratación pública”15, por cuanto las adquisiciones públicas constituyen un importante medio para orientar la actuación de los operadores económicos16.. 2.-LA AUSENCIA DE PREVISIÓN DE CRITERIOS AMBIENTALES EN LA LEGISLACIÓN DE CONTRATACIÓN PÚBLICA ANTERIOR A 2007.. Siendo conscientes que excedería el contenido del trabajo de investigación la extensa redacción de la génesis histórica que conforma la legislación de contratación pública a lo largo del ordenamiento español, se ha decidido en el presente apartado abordar la cuestión desde el inmediato texto legal en la materia, esto es, la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, conjuntamente con el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, no sin antes describir, siquiera someramente, algunas consideraciones a la normativa anterior a la Constitución Española de 1978, especialmente a la Ley de Contratos del Estado de 1965, así como la obligada referencia a la legislación existente en nuestro país tras la adhesión en 1986 a las Comunidades Europeas.. 15. En expresión del Libro Verde sobre la política de productos integrada (2001), pág. 16.. 16. GIMENO FELIÚ, J.Mª, “Los procedimientos y criterios de adjudicación y la posibilidad de valorar aspectos sociales y ambientales”, Contratación de las Administraciones Públicas; análisis práctico de la nueva normativa sobre contratación pública. Atelier, Barcelona, 2004, pág. 77.. 31.

(33) 2.1.-FALTA DE REFERENCIAS EN LA LEY DE CONTRATOS DEL ESTADO DE 1965.. A. propuesta del Ministerio de Hacienda, y de conformidad en sustancia con el. dictamen del Consejo de Estado y previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión de 19 de febrero de 1965, se aprobó el texto articulado de la Ley de Contratos del Estado por mediación del Decreto 923/1965, de 8 de abril, del Ministerio de Hacienda17, norma que, junto a su Reglamento de 1975, contiene una regulación de fondo especial para los contratos administrativos marcando un claro avance y consolidación de los intentos de unificación legislativa y reglamentaria contractual en el ámbito de la Administración del Estado y sus Organismos autónomos18, cuerpo legal que fue considerado como un verdadero salto cualitativo en la evolución legislativa en materia de contratación pública19.. Poca duda cabe en afirmar que la Ley de Contratos del Estado de 1965 supuso un cambio sustancial. En efecto, si la peculiaridad de los contratos administrativos frente a los contratos privados ha sido en nuestro Derecho la desigualdad entre las partes, justificada por el interés público al que sirve la Administración, desigualdad que se imponía no sólo a los contratistas a través del privilegio de la decisión ejecutoria, sino también a los propios órganos contratantes mediante la aprobación de los pliegos de condiciones generales, esta Ley no sólo vino a elevar tal circunstancia a rango legal, extendiendo para todos los contratos administrativos un régimen de privilegios y. 17. BOE núm. 97, de 23 de abril de 1965.. 18. En este sentido, MENÉNDEZ SEBASTIÁN, E.V, “Los contratos de servicios del sector público”. Aranzadi, Cizur Menor, 2009, pág. 69. 19. Véase, al respecto, PAREJO ALONSO, L, Lecciones de Derecho Administrativo. Tirant, Valencia, 2008, pág. 434. Señala el autor que “representa un salto cualitativo en la evolución descrita, en cuanto que; i) establece un verdadero código para el conjunto de la contratación de todas las Administraciones públicas (rasgo acentuado a partir de su reforma de 1973 y culminado con la incorporación al mismo de la contratación local, que se produce con el texto articulado parcial de la Ley de Bases de las Entidades Locales de 1976); ii) define un modelo de contratación basado en el contrato administrativo sujeto a un régimen diferenciado del de la contratación general; y iii) determina un mismo régimen para todas las relaciones contractuales, deriven éstas de los contratos administrativos típicos (obras públicas, gestión de servicios públicos y suministros, cuyo régimen establece directamente el propio texto legal) o de los contratos privados, los especiales (cuyo régimen queda remitido a la legislación administrativa específica) e, incluso, los excluidos (del ámbito de aplicación del texto legal). De la buena factura de dicha legislación da cuenta el hecho de haberse mantenido en vigor durante un largo periodo tras la Constitución, aunque con modificaciones impuestas fundamentalmente por su adaptación al Derecho comunitario”.. 32.