La posición constitucional del Tribunal Supremo (segundo premio)

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LA POSICIÓN CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL

SUPREMO.

JAVIER TAJADURA TEJADA

1. INTRODUCCIÓN.

El artículo 123. 1 de la Constitución española de 1978, siguiendo u n a tradición que encuentra su origen en la constitución gaditana, recoge la institución del Tribunal Supremo de Justicia: «El Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España, es el órgano jurisdiccio-nal superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales».

Efectivamente, fue la Constitución de Cádiz la que, en su artículo 259, dispuso que «habrá en la Corte u n Tribunal que se llamará Supre-m o Tribunal de Justicia», fijando los artículos 260 y 261 los aspectos relativos a las competencias y composición de dicho órgano.

E n nuestros días, casi todas las Constituciones de nuestro entor-no recogen preceptos similares (por ejemplo, art. 95 de la Constitu-ción alemana, art. 65 de la ConstituConstitu-ción francesa, art. 215 de la Cons-titución portuguesa, o art. 106 de la ConsCons-titución italiana).

exce-den el c a m p o teórico, presentan importantísimas repercusiones prác-ticas y llegan a afectar a los pilares básicos del Estado constitucio-n a l m e constitucio-n t e vigeconstitucio-nte. E constitucio-n este seconstitucio-ntido h a b r á que examiconstitucio-nar cual es el sig-nificado y alcance del principio de u n i d a d jurisdiccional (3) y cuál es el valor de la jurisprudencia del Tribunal S u p r e m o (4).

P o r liltimo, el inciso final relativo a las g a r a n t í a s constitucio-nales, n o s exigirá h a c e r referencia, a u n q u e sea s o m e r a , a otro de los p r o b l e m a s f u n d a m e n t a l e s de n u e s t r o d e r e c h o procesal consti-tucional cuál es la relativa a las tensiones y fricciones existentes entre el Tribunal S u p r e m o y el Tribunal Constitucional, tensiones que c o m o es bien sabido a l c a n z a r o n en 1994 cotas de g r a n enver-g a d u r a (5).

2. EL TRIBUNAL SUPREMO COMO ÓRGANO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL.

La Constitución de 1978 regula los distintos poderes del Estado y establece sus órganos superiores. E n este contexto, resulta plena-m e n t e o p o r t u n o y coherente que, en el Título VI, que lleva p o r rúbri-ca. Del Poder Judicial, el constituyente, de la m i s m a forma que dedi-ca u n precepto al Consejo General del Poder Judicial co m o órgano de gobierno del m i s m o (art.122), destine otro a reconocer la exis-tencia en la cúspide de la organización judicial española de u n órga-no jurisdiccional: el Tribunal S u p r e m o .

¿Qué consecuencias jurídico-constitucionales cabe extraer de tal reconocimiento?. Recientemente, y con escaso fundamento, se h a deducido del m i s m o la consideración del Tribunal S u p r e m o c o m o u n

«órgano constitucional».

Sin extendernos m u c h o en esta cuestión conviene recordar c om o brillantemente lo ha hecho el profesor Diez Picazo, que el concepto de órganos constitucionales es de origen p u r a m e n t e doctrinal, ade-m á s de extranjero, y su precisión y utilidad son dudosas (Diez Pica-zo, L. M., 2001: 84). A pesar de ello el legislador español lo ha emple-ado en diversos contextos entre los que cabe señalar los siguientes:

b) A efectos de impugnación de disposiciones y actos sólo mate-rialmente administrativos ante la Sala de lo contencioso del Tribunal Supremo, el artículo 58 LOPJ incluye, a d e m á s de los anteriores, al Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas. c) A fin de establecer u n cierto régimen de a u t o n o m í a

financie-ra (no sujeción al principio de especialidad presupuestaria en sentido cualitativo y n o sujeción a la fiscalización del Tribu-nal de Cuentas) los artículos 10, 53 y 54 de la LGP se refieren genéricamente a los órganos constitucionales, en tanto que el art. 4 de la LOTCu lo hace sensu contrario a todos los órga-nos del Estado no integrados en la Administración Pública. d) Finalmente, p o r lo que se refiere al régimen de pensiones de

los presidentes de ciertas instituciones del Estado (RD Legis-lativo 670/1987, de 30 de abril), añade a todos los anteriores el Consejo de Estado y el Fiscal General del Estado.

De este somero repaso del empleo de la categoría «órgano cons-titucional» p o r nuestro derecho positivo cabe extraer varias conclu-siones: en primer lugar, se trata de u n concepto impreciso cuyos con-tornos a u m e n t a n o disminuyen según el problema que se trate de abordar; en segundo lugar, omiten a u n órgano cuyo carácter cons-titucional resulta indiscutible, la Corona o Jefatura del Estado; en ter-cer lugar, no cabe predicar de los calificados como órganos consti-tucionales u n régimen jurídico unitario (baste señalar que a u n q u e la regulación de todos ellos esté vedada al Decreto Ley, la reserva de ley orgánica no los cubre todos, y que el grado de a u t o n o m í a de que disfrutan es muy distinto).

Llegados a este p u n t o podemos afirmar ya que del reconocimiento constitucional del Tribunal S u p r e m o en el art. 123 se deriva su con-dición de «órgano con relevancia constitucional» sobre el cual pesa u n a garantía institucional que obliga al legislador a respetar u n núcleo de características básicas. E n t r e ellas cabe destacar c om o esencial, la calificación del mismo como «órgano jurisdiccional supe-rior» en todos los órdenes salvo en materia constitucional. La exten-sión de su jurisdicción a todo el territorio nacional es consecuencia lógica e inevitable de lo anterior.

Admitida pues su condición de órgano con relevancia constitucio-nal, la concreta naturaleza jurídico-política del Tribunal Supremo ven-dría a ser definida por tanto por su carácter de «órgano jurisdiccional superior» constitucionalmente reconocido. Ahora bien, de este carác-ter, no cabe concluir que el Tribunal Supremo goce de u n a especie de posición privilegiada en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, ni que pueda imponerse p o r ese sólo hecho, ser el órgano superior, a los demás Juzgados y Tribunales, ni que tenga u n a naturaleza distinta a la de éstos (Gutierrez-Alviz, R, y Moreno Catena, V , 1998: 525).

E n este sentido, conviene subrayar que la jurisdición, la potestad jurisdiccional del Estado, no es susceptible de fi-agmentarse de m o d o que se p u e d a atribuir a los órganos jurisdiccionales distintas parce-las de dicha potestad. La potestad jurisdiccional es u n a y consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, conforme establece el artículo 117. 3 de la Constitución. Por ello es preciso insistir en que todos los órga-nos jurisdiccionales del Estado, desde el Tribunal S u p r e m o hasta los Juzgados de Paz, ostentan y ejercen en su integridad, de forma com-pleta y total, la indivisible potestad jurisdiccional del Estado.

En el contexto, p o r tanto, de u n Poder Judicial configurado c om o u n poder difuso (Martín Retortillo, L., 1981: 238), el artículo 123 debe entenderse c o mo u n a «norma p u r a m e n t e formal, esto es, de diseño o arquitectura legislativa, al señalar cuál de los diferentes tribunales se e n c u e n t r a a la cabeza, pero con u n contenido de poder idéntico a los demás» (Gutierrez-Alviz, E , y Moreno Catena, V., 1998: 525).

p u e d a o r d e n a r a los órganos jurisdiccionales situados en escalones inferiores cómo aplicar e interpretar el derecho. Como tampoco resulta admisible que los superiores corrijan o censuren la interpre-tación y aplicación del derecho efectuada p o r los inferiores, salvo que dicha corrección sea en ejercicio de la potestad jurisdiccional a tra-vés de los recursos (art. 12 LOPJ). Es importante destacar desde aho-r a estos extaho-remos habida cuenta de que seaho-rá paho-recisamente esta u n a de las cuestiones m á s controvertidas en relación con el tema que nos ocupa. Efectivamente, la cuestión relativa al valor de la jurispru-dencia del Tribunal S u p r e m o es u n elemento determinante de su posición constitucional en la medida en que de ella depende la con-sideración o no de aquel como creador del Derecho.

Las anteriores consideraciones explican que la mejor doctrina, tanto constitucional como procesalista, haya concluido que el art. 123 es u n a n o r m a que no tiene gran relieve, y que, desde u n p u n t o de vis-ta político-constitucional no significa sino el reconocimiento de u n estado de cosas ya existente con anterioridad a la e n t r a d a en vigor de la Constitución. (Diez-Picazo, L. M., 1991: 87; Gutierrez-Alviz, R, y Moreno Catena, V., 1998, 525). Y es que, efectivamente, la Juris-dicción «es u n poder estatal que si teóricamente, y en hipótesis, hubiera podido ser configurado ex novo, según distintos puntos de vista, en la realidad n o h a funcionado sino p o r lenta evolución de lo anterior y pocas veces por ruptura» (Carretero, A., 1981: 609).

Ahora bien, siendo cierto lo anterior, en el contexto jurídico-polí-tico determinado por la estructura territorial del Estado, y en con-creto, con la implantación de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, la posición constitucional del Tri-bunal Supremo ha experimentado u n a notable mutación. A ella dedi-caremos el siguiente epígrafe (3).

Por otro lado, la implantación p o r parte de la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1998 de los recursos en interés de ley, ha subvertido de forma clara la posición constitucio-nal del Tribuconstitucio-nal Supremo, aspecto este último que a b o r d a r e m o s en u n epígrafe posterior (4).

casá-clónales autonómicas»; b) por otro, la LJCA de 1998 establece,

inconstitucionalmente en mi modesta opinión, la vinculación de los

órganos jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo, inferiores

en grado, a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

3. EL TRIBUNAL SUPREMO Y LA GARANTÍA DEL PRINCIPIO

DE UNIDAD JURISDICCIONAL.

3.1. EL PRINCIPIO DE UNIDAD JURISDICCIONAL.

El carácter que el artículo 123 de la Constitución atribuye al

Tri-bunal Supremo, de órgano jurisdiccional superior en todos los

órde-nes, lo convierte en una institución fundamental para salvaguardar

el principio de unidad jurisdiccional, principio fundamental que

informa la totalidad del Título VI de la Constitución y que,

consa-grado en el art. 117. 5, se traduce en la exigencia de una única LOPJ,

un cuerpo único de Jueces y Magistrados y un órgano de gobierno

único para el Poder Judicial.

El examen del significado y alcance de esta fundamental función

constitucional, salvaguardar el principio de unidad jurisdiccional,

implícitamente atribuida al Tribunal Supremo por el constituyente

mediante su calificación de órgano jurisdiccional superior en todos

los órdenes, exige, por un lado precisar el contenido del principio de

unidad jurisdiccional, y por otro, analizar las repercusiones que sobre

el mismo ha proyectado la descentralización de la estructura

terri-torial del Estado.

La unidad jurisdiccional presenta tres manifestaciones (Ruiz

Vadillo, E., 1998:318):

a) En primer lugar y desde un punto de vista teórico y

abstrac-to, la jurisdicción es una e indivisible en cuanto que se trata

de una potestad dimanante de la soberanía. Quiere esto decir

que es conceptualmente imposible la existencia de un Estado

que tenga más de una jurisdicción.

b) Una segunda manifestación del principio, consecuencia de la

anterior, es la que se refiere a la unidad territorial de

juris-dicciones, de Tribunales.

legalmente establecidos como garantía de los ciudadanos. E n este último sentido la unidad jurisdiccional implica la inter-dicción de Tribunales excepcionales.

3.2. EL TRIBUNAL SUPREMO Y LOS TRIBUNALES SUPERIO-RES DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS.

El examen de cómo garantiza y salvaguarda el Tribunal Supremo las dos p r i m e r a s manifestaciones del principio de u n i d a d jurisdic-cional nos exige a b o r d a r el tema relativo a la organización del Poder Judicial en el Estado Autonómico.

La jurisdicción, c om o potestad d i m a n a n t e de la soberanía del Estado, es, necesariamente, única. Esta afirmación es plenamente válida para u n Estado unitario de organización centralizada. E n este tipo de Estados la cuestión no requeriría ulteriores comentarios o precisiones. De lo que se trata es de ver si son aplicables t a m b i é n a u n Estado cuya organización territorial del poder se h a descentrali-zado como es el caso de España.

El análisis de esta problemática nos exige, inexcusablemente, examinar la posición constitucional de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas creados según el diseño ins-titucional previsto en el art. 152 de la Constitución, y la relación de los mismos con el Tribunal Supremo.

Podemos ya anticipar que la respuesta al interrogante antes plan-teado es positiva. Esto es, también en E s p a ñ a cabe afirmar que pese a su organización territorial descentralizada existe u n a única juris-dicción. Esto es, aunque haya 20 gobiernos y 18 parlamentos existe u n único Poder Judicial. Por ello, h a recordado el profesor Jorge de Esteban, que «desde el p u n t o de vista constitucional n o es posible la organización, en u n a Comunidad Autónoma, de u n Poder Judicial propio, diferenciado del estatal» (De Esteban, J., 1998: 273)

Dicha respuesta viene determinada p o r los siguientes elementos: a) E n p r i m e r lugar, el artículo 117. 5 establece la u n i d a d

juris-diccional c o m o «la base de la organización y funcionamiento de los Tribunales», lo que implica la unicidad del Poder Judi-cial en todo el territorio nacional.

c) E n tercer lugar, el propio art. 152 de la Constitución contiene sendas remisiones a la LOPJ, única p a r a todo el Estado, y al Tribunal Supremo;

d) Finalmente, y como n o r m a de cierre opera el art. 149. 1. 5 de la Constitución que reserva al Estado la competencia exclusi-va sobre la «Administración de Justicia» (STC 56/1990, de 29 de marzo).

Este es el contexto o m a r c o constitucional de la Justicia en el que se ubican los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas. Así, el artículo 152. 1 de la Constitución dispone lo siguiente: «Un Tribunal Superior de Justicia, sin perjuicio de la juris-dicción q u e corresponde al Tribunal S u p r e m o , c u l m i n a r á la organi-zación judicial en el á m b i t o territorial de la C o m u n i d a d Autóno-ma(...) Todo ello de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y d e n t r o de la u n i d a d e independencia de éste. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 123, las sucesivas instancias procesales, e n su caso, se a g o t a r á n a n t e los órganos judiciales radi-cados en el m i s m o territorio de la Comunidad Autónoma en que esté el órgano competente en p r i m e r a instancia».

A la luz de todo lo anterior n o debe q u e d a r d u d a alguna de que «los órganos jurisdiccionales residenciados en las Comunidades Autónomas son órganos del Poder Judicial del Estado que ejercen su potestad jurisdiccional e n dichos territorios; pero n o son órganos del Poder Judicial de la Comunidad Autónoma correspondiente porque, como se h a dicho, sencillamente no existe - n i puede existir en los tér-minos actuales de nuestra N o r m a F u n d a m e n t a l — u n Poder Judicial a u t ó n o m o en el modelo de Estado consagrado p o r la Constitución» (Gutierrez-Alviz, K, y Moreno, V.,1998: 530).

Por lo t a n t o es claro q u e los Tribunales Superiores de Justicia son órganos del Poder Judicial único del Estado y que, en virtud de lo establecido en la LOPJ, figuran en la cúspide de la p i r á m i d e juris-diccional en el territorio de cada Comunidad Autónoma. Y en mate-ria de derecho autonómico, en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de los s u b o r d e n a m i e n t o s jurídicos autonómicos, a ellos corresponde realizar la fiinción uniformadora que en el á m b i t o esta-tal d e s e m p e ñ a el Tribunal S u p r e m o .

uniformar m a g n i t u d e s heterogéneas. En este sentido y en la medi-da en que las Comunimedi-dades Autónomas h a n a s u m i d o estatutaria-m e n t e u n a serie de coestatutaria-mpetencias legislativas sobre estatutaria-m u y diversas materias y son sus Parlamentos los que las regulan, el recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo pier-de su razón pier-de ser. La interpretación y aplicación pier-de la legislación a u t o n ó m i c a no puede ser uniformada en relación con la legislación de otra Comunidad o con la estatal. Por ello p r o n t o se p u s o de mani-fiesto la conveniencia y la necesidad de residenciar en los Tribuna-les Superiores de Justicia el conocimiento de los recursos de casa-ción en m a t e r i a de Derecho a u t o n ó m i c o , sustrayéndolos del conocimiento del Tribunal Supremo.

Esto es lo que hizo el artículo 86, párrafo 4, de la LJCA de 1998: «Las sentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicación de los apartados precedentes, hayan sido dictadas p o r las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Jus-ticia sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fun-darse en infracción de n o r m a s de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siem-pre que h u b i e r a n sido invocadas o p o r t u n a m e n t e en el proceso o con-sideradas por la Sala sentenciadora»

Ahora bien, de esta forma y en este ámbito el Tribunal S u p r e m o deja de ser el órgano jurisdiccional superior, estableciéndose así u n a segunda excepción a añadir a la única constitucionalmente prevista, a saber, las garantías constitucionales. En la medida en que esa excepción se introduce sin reforma constitucional expresa, evidente resulta que nos encontramos ante u n caso paradigmático de m u t a -ción constitucional.

3.2. LOS RECURSOS AUTONÓMICOS DE CASACIÓN EN INTE-RÉS DE LEY Y PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA.

La i n t r o d u c c i ó n en la LJCA de 1998 de los r e c u r s o s a u t o n ó m i -cos de casación p a r a la unificación de d o c t r i n a y en interés de ley colma u n a i m p o r t a n t e laguna legal y, en p a l a b r a s del profesor J i m e n a , c o n t r i b u y e a s u p e r a r «una a s i g n a t u r a p e n d i e n t e p a r a el p e r f e c c i o n a m i e n t o de n u e s t r o E s t a d o Autonómico» (Jimena, L., 2000: 72).

com o en el orden contencioso-administrativo, el Tribunal S u p r e m o podía corregir la doctrina contradictoria o errónea, respectivamen-te, e m a n a d a de los Tribunales Superiores de Justicia. Pero sólo en los casos en que dichos Tribunales i n t e r p r e t a r a n y aplicaran nor-mativa estatal. E n el supuesto de que aplicasen nornor-mativa autonó-mica, p o r las razones antes expuestas, la casación n o procedía.

Esto quiere decir que esos m e c a n i s m o s casacionales estatales no sirven p a r a el supuesto de que u n m i s m o Tribunal Superior de Jus-ticia dicte dos sentencias contradictorias en identidad de supuestos en aplicación de u n a ley autonómica, o u n a sentencia que contuvie-re doctrina errónea p a r a el interés general al interpcontuvie-retar y aplicar esa ley autonómica. Ante situaciones co m o las descritas sólo cabía el recurso de a m p a r o ante el Tribunal Constitucional que habida cuen-ta de la restrictiva jurisprudencia en materia de igualdad ante la apli-cación judicial de la ley, difícilmente prosperaría.

Estas fueron p o r t a n t o las razones que condujeron al legislador a introducir en el artículo 99 de la LJCA u n recurso de casación p a r a la unificación de la doctrina sobre el derecho a u t o n ó m i c o y a atri-buir su conocimiento a los Tribunales Superiores de Justicia. El legis-lador desoyó las advertencias del Consejo de Estado quien en su dic-t a m e n del A n dic-t e p r o y e c dic-t o de Ley s e ñ a l ó lo i n c o r r e c dic-t o de la d e n o m i n a c i ó n del recurso c o m o de «casación» p o r tratarse éste de u n instrumento tradicionalmente reservado p o r nuestro Derecho Pro-cesal al Tribunal S u p r e m o .

las demás Salas de lo Contencioso-Administrativo y, en su caso, de las Secciones de las mismas, en n ú m e r o no superior a dos, y p o r los Magistrados de la referida Sala o Salas que fueran necesarios p a r a completar u n total de cinco miembros».

Por otro lado el art. 101 de la LJCA introduce el recurso de casa-ción en interés de ley autonómica y atribuye su conocimiento a la Sala del Tribunal Superior de Justicia referida en el art. 99. 3 antes citado. Es este el segundo supuesto o segunda modalidad casacional autonómica en que el Tribunal Supremo deja de ser órgano juris-diccional superior. En cualquier caso la problemática que plantea este recurso es la m i s m a que la del recurso de casación en interés de ley estatal cuyo conocimiento se atribuye al Tribunal S u p r e m o y a b o r d a re mo s en el epígrafe siguiente: el posible atentado a la inde-pendencia judicial subyacente en el inciso final del artículo 99. 4: «La publicación de la sentencia, en su caso, tendrá lugar en el 'Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma' y a partir de su inserción en él vinculará a todos los Jueces de lo Contencioso-Administrativo con sede en el territorio a que extiende su jurisdicción el Tribunal Supe-rior de Justicia».

E n definitiva, estos dos recursos, como acertadamente ha subra-yado el profesor Jimena, vienen a «realzar la posición de los Tribu-nales Superiores de Justicia como órganos que efectivamente cul-m i n a n la organización judicial en las respectivas Cocul-munidades Autónomas, en sintonía con la peculiaridad de la a u t o n o m í a consti-tucional reconocida a éstas» (Jimena, L., 2000: 191).

Dicha congruencia n o resulta t a n clara. Lo cierto es que el legis-lador h a introducido u n a s modalidades casacionales autonómicas que h a n excluido en ese ámbito la posición del Tribunal S u p r e m o c o m o órgano jurisdiccional superior, posición constitucionalmente garantizada. E n la medida en que n o se h a procedido a la reforma del art. 123 de la Constitución, desde u n a perspectiva constitucional estrictamente técnico jurídica, la solución a d o p t a d a no resulta ni m u c h o m e n o s la m á s correcta.

El Diputado de Convergencia i Unió, Sr. Silva Sánchez, en la mis-m a sesión del Pleno del Congreso se congratuló de lo a p r o b a d o en los siguientes términos: «Los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas son Tribunales Supremos, exponen su doc-trina a través de la resolución de recursos de casación y, p o r lo tan-to, dictan sentencias de casación. Para nosotros éste era u n plante-amiento absolutamente irrenunciable que h a sido a s u m i d o p o r la ponencia».

E n la m e d i d a en q u e así es, esto es, q u e efectivamente y a p e s a r de lo dispuesto en el artículo 123 de la Constitución, los Tribuna-les Superiores de Justicia son S u p r e m o s en m a t e r i a casacional a u t o n ó m i c a . Y en t a n t o q u e p o r t o d o lo a n t e r i o r m e n t e expuesto y a la luz del proceso de descentralización territorial o p e r a d o en E s p a ñ a , la i n t r o d u c c i ó n y regulación d e dichos recursos d e casa-ción a u t o n ó m i c a p o r la LJCA p a r e c e s u m a m e n t e o p o r t u n a y con-veniente, y h a s t a cierto p u n t o , incluso necesaria, la conclusión t a n evidente c o m o lógica que e x t r a e m o s es la necesidad de p r o c e d e r a r e f o r m a r el artículo 123 de la Constitución p a r a a d e c u a r l o a la realidad constitucional vigente. Me s u m o en este sentido a las p r o -p u e s t a s formuladas -p o r el -profesor Luis J i m e n a . El -profesor de la Universidad de Valencia e n u n brillante estudio sobre las peculia-r i d a d e s a u t o n ó m i c a s en peculia-relación c o n el p peculia-r i n c i p i o de u n i d a d del Poder Judicial p r o p u s o c o m o r e d a c c i ó n alternativa al actual artí-culo 123 la siguiente: «El Tribunal S u p r e m o , con jurisdicción en toda E s p a ñ a , es el ó r g a n o jurisdiccional s u p e r i o r en todos los órde-nes, salvo lo dispuesto en m a t e r i a de g a r a n t í a s constitucionales y lo relativo a las modalidades casacionales autonómicas». (Jimena, L., 2000: 186)

3.3. EL TRIBUNAL SUPREMO Y LOS TRIBUNALES Y JURIS-DICCIONES ESPECIALES.

E x a m i n a r e m o s a h o r a la última dimensión del principio de uni-dad jurisdiccional. La relación del Tribunal Supremo con otros Tri-bunales o jurisdicciones especiales no plantea problemas. El Tribu-nal Supremo, como órgano jurisdiccioTribu-nal superior, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales en las que el Tribunal Cons-titucional ocupa u n a posición m á s alta, garantiza en todo m o m e n t o la última manifestación del principio de unidad jurisdiccional. Y ello porque, c o mo acertadamente h a n señalado los profesores Gutiérrez Alviz y Moreno Catena, «dicho carácter de órgano jurisdiccional superior no sólo viene a configurar al Tribunal Supremo como el vér-tice de los distintos grados de la jurisdicción ordinaria, mediante los recursos y la decisión de las cuestiones de competencia, sino que tam-bién se erige en el órgano que podría ejercer el control, la coordina-ción y la unificacoordina-ción de la jurisdiccoordina-ción ordinaria con las jurisdiccio-nes especiales y con los Tribunales especiales» (Gutierrez-Alviz, E , y Moreno Catena, V., 1998: 527). De esta m a n e r a se consigue, a través del Tribunal Supremo, la imprescindible u n i d a d y homogeneidad de todos los órganos jurisdiccionales españoles.

Para la comprensión de lo anterior, es preciso advertir que, el prin-cipio de unidad jurisdiccional es compatible con la existencia de jurisdicciones y Tribunales especiales. El artículo 117. 5 de la

Cons-titución reconoce expresamente la existencia de u n a jurisdicción especial c o mo es la militar. De la m i s m a forma crea Tribunales espe-ciales, esto es órganos judiciales dotados de los caracteres de inde-pendencia y sumisión a la ley no integrados en el Poder Judicial como el Tribunal de Cuentas (art. 136). Reconoce, igualmente, (art. 125) la existencia de Tribunales Consuetudinarios y tradicionales como el Tribunal de las Aguas de la Vega de Valencia. Y, finalmente, crea u n a jurisdicción constitucional en el Título IX, cuyas siempre

potencial-m e n t e conflictivas relaciones con la jurisdicción ordinaria exapotencial-mina- examina-remos después.

Respecto a Tribunales especiales como el Tribunal de Cuentas cabe atribuir t a m b i é n al Tribunal S u p r e m o la función de superior jerárquico. El estudio de sus n o r m a s reguladoras (art. 136. 2 de la Constitución, arts. 1 y 49 LOTCu, arts. 81 y ss de la Ley 7/98, de 5 de abril, de funcionamiento del Tribunal de Cuentas) nos pone de mani-fiesto lo siguiente: a) Se t r a t a de u n órgano que ejerce verdadera potestad jurisdiccional al enjuiciar las responsabilidades contables en que i n c u r r a n quienes tengan a su cargo caudales o efectos públi-coa; b)las sentencias que dicte en ejercicio de la m e n c i o n a d a potes-tad p u e d e n ser objeto de recurso de casación y revisión ante la Sala Tercera del Tribunal S u p r e m o .

De lo expuesto en este epígrafe cabe concluir que, desde u n a pers-pectiva constitucional, la garantía del principio de unidad jurisdic-cional, se configura c o m o u n a función básica de n u e s t r o Tribunal Supremo, función que implícitamente le atribuye la Constitución al otorgarle la condición de ó r g a n o jurisdiccional superior sin m á s excepción que las garantías constitucionales

4. LA UNIFORMIDAD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y EL VALOR DE LA JURISPRUDENCIA.

4.1. LOS RECURSOS DE CASACIÓN.

El conocimiento de los recursos de casación h a sido atribuido tra-dicionalmente al Tribunal S u p r e m o .

E n su origen, el recurso de casación fue el i n s t r u m e n t o operati-vo del Tribunal de Casación creado en Francia en 1790 p a r a la defen-sa del derecho objetivo. Se trataba, p o r tanto, de u n recurso pendefen-sa- pensa-d o p a r a c u m p l i r u n a función e s e n c i a l m e n t e nomofiláctica. Posteriormente se p u s o de manifiesto otra finalidad consistente en garantizar la uniformidad de la jurisprudencia, de la interpretación del o r d e n a m i e n t o . J u n t o a estas dos funciones, nomofiláctica y uni-formadora, en el caso español se asignó al recurso de casación otra finalidad relevante: la defensa de los derechos de los litigantes.

pero p a r a garantizar la uniformidad de la interpretación se requie-re u n órgano judicial que sea único, que tenga jurisdicción en todo el territorio y que ocupe el vértice de la pirámide jurisdiccional. Estos son los rasgos que caracterizan al Tribunal Supremo y que convier-ten a esa tarea uniformadora de la interpretación en u n a función característica y esencial del mismo.

No es este el lugar para reproducir el debate doctrinal sobre la prevalencia de los fines de la casación, esto es sobre si en el conoci-miento de este tipo de recursos debe p r i m a r el interés privado de los litigantes a u n a costa de que la uniformidad no llegue a alcanzarse, o el interés público consistente en lograr esa uniformidad. Pero lo que si debemos advertir es que no es lo mismo juzgar según los esquemas y los criterios de u n a «justicia generalizadora» que hacer-lo según hacer-los propios de u n a «justicia individualizadora». En el pri-m e r caso prevalece la finalidad uniforpri-madora del recurso pri-mientras que en el segundo dicha función se subordina a la prevalente pro-tección del interés particular del litigante. Optar p o r la prevalencia de la función uniformadora implica centrar al Tribunal S u p r e m o y a su instrumento, el recurso de casación, en el control del derecho, esto es en la aplicación e interpretación del derecho efectuada p o r los órganos de instancia, manteniéndose alejado de los hechos que dieron lugar a la controversia jurídica; por el contrario, el esquema de u n a justicia individualizadora en el que la finalidad de protección del ius litigatoris deba prevalecer exige entrar también al control de los hechos (apreciación y valoración de la prueba, p o r ejemplo).

Aunque, en abstracto, ambas tesis son defendibles, en el caso con-creto de España, p o r las razones que a continuación vamos a expo-ner, en el recurso de casación debe prevalecer la finalidad unifor-m a d o r a del ordenaunifor-miento, counifor-mo u n a función esencial de nuestro Tribunal Supremo.

gra-do de previsibilidad del contenigra-do de las resoluciones judi-ciales de las controversias». (Gutierrez-Alviz, R, y Moreno, V., 1998: 533).

b) El Tribunal Constitucional h a confirmado esta tesis a u n q u e sea en p r o n u n c i a m i e n t o s efectuados obiter dicta. E n ellos h a aprovechado p a r a subrayar las que en su opinión son las tare-as propitare-as y característictare-as de u n Tribunal S u p r e m o en u n Estado de Derecho: fijar y unificar la interpretación judicial de las leyes (SSTC 230/1993, de 12 de julio y 246/1993, de 19 de julio).

c) La función uniformadora n o tiene u n carácter p u r a m e n t e objetivo puesto que se concreta siempre e n la interpretación y aplicación del derecho respecto a u n d e t e r m i n a d o litigante. La casación se inserta siempre en u n proceso que sirve p a r a la tutela de derechos subjetivos. Además, dicha función uni-formadora permite satisfacer t a m b i é n los intereses de poten-ciales litigantes, que pueden conocer de a n t e m a n o , con u n gra-do razonable de certidumbre, sus posibilidades de éxito. Por las razones expuestas nos s u m a m o s a las tesis del profesor De Otto que en su ya clásico Sistema de fuentes sostuvo que el cono-cimiento de los recursos de casación es sin d u d a el principal come-tido del Tribunal Su pre mo : «La función de asegurar u n a interpreta-ción uniforme del o r d e n a m i e n t o n o es, ciertamente, la única que la casación cumple, pero h a sido y es, sin d u d a también, la principal de todas, y esa función sólo es posible si el propio Tribunal Supre-m o construye u n a jurisprudencia que sirva de criterio de la aplica-ción p o r los demás tribunales» (De Otto, I., 1987: 298).

Establecido lo anterior queda p o r d e t e r m i n a r u n a cuestión har-to debatida y polémica cuál es la relativa al valor jurídico de la juris-prudencia del Tribunal Supremo, valor que determina la posición del Tribunal S u p r e m o en el sistema de fuentes del derecho, aspecto cuya dimensión constitucional resulta evidente.

Cons-titucional sobre la vinculación del juez a la jurisprudencia (4.4). Finalmente, p o n d r é de manifiesto c om o el esquema anterior h a que-b r a d o en cierta medida con la regulación efectuada p o r la LJCA de

1998 de los denominados recursos de casación en interés de ley. (4.5)

4.2. LA DIFERENTE POSICIÓN DEL JUEZ EN EL CONSTITU-CIONALISMO AMERICANO Y EN EL CONSTITUCIONALIS-MO EUROPEO.

E n el E s t a d o Constitucional existen dos modelos c l a r a m e n t e diferenciados de configurar la Justicia de forma democrática: el que tiene su origen en la Revolución a m e r i c a n a de 1776 y el surgido de la Revolución francesa de 1789. Aunque b a s a d a s e n principios polí-ticos e ideológicos c o m u n e s , sintetizados en la afirmación de la soberanía popular, a m b a s revoluciones discurrieron p o r c a m i n o s diferentes.

De la Revolución francesa surgió u n tipo de Estado Constitucio-nal en el que, afirmada la soberanía popular, se estableció c o m o úni-co cauce p a r a expresarla la Asamblea representativa, esto es el Par-lamento. El resto de las instituciones estatales no podían disfrutar m á s que de u n poder derivado o delegado.

Distinto fue el caso de los Estados Unidos de Norteamérica don-de afirmado igualmente el principio don-de la soberanía popular, la Cons-titución de 1787 estableció tres cauces distintos p a r a expresarla: los poderes ejecutivo, legislativo y judicial.

«Sobre p u n t o s de partida t a n claramente diversos —escribe Toba-ría— a m b a s revoluciones democráticas originarias se vieron condi-cionadas además, a la hora de formular u n nuevo esquema de orga-nización de la Justicia, por u n reflejo reactivo frente a las respectivas situaciones heredadas de la cuestión». (Tobaría, J. J., 2001: 39)

De esta forma, la condición democrática del juez

norteamerica-no deriva de la convergencia de dos factores: de un lado, su elección

por la ciudadanía o por los representantes de ésta; de otro, su

fun-ción de velar por la supremacía de la norma constitucional

directa-mente emanada del pueblo en cuanto titular indiscutible del Poder

Constituyente.

De lo anterior se deduce, sin dificultad, que, en los EE. UU., la

Justicia se configura como un auténtico poder del Estado, tan poder

como el Legislativo o el Ejecutivo. Como un Poder que tiene el

mis-mo origen popular que los demás, que desempeña funciones

políti-cas de la máxima relevancia, y que está sometido a los mismos

meca-nismos básicos de control.

Cosa muy distinta es lo acontecido en Europa, en general, y en

Francia, en particular, que fue la matriz del modelo de Justicia

esta-blecido en el continente. En el Antiguo Régimen, los Parlements

(órganos que a pesar de su nombre desempeñaban funciones

admi-nistrativas y judiciales) debían proceder al registro de todas las

nor-mas emanadas de la autoridad regia para que éstas pudieran ser

apli-cadas. Los revolucionarios no podían admitir estos filtros a las

nuevas normas emanadas de los representantes del pueblo y fue así

como estos Parlements se convierten en el antimodelo de lo que debe

ser la Justicia en la Francia Constitucional. El papel del juez no

pue-de ser otro que el pue-de aplicar la ley, tal y como esta fue aprobada por

los representantes del pueblo. Por decirlo con las palabras de

Mon-tesquieu, el juez lejos de convertirse en un poder del Estado, en lo

que se convierte es en «la boca que pronuncia las palabras de la ley».

Surge así un nuevo modelo de Justicia en el que la condición

democrática del Juez deriva única y exclusivamente del hecho de

apli-car normas democráticas. Ahora bien, ni es elegido por el pueblo o

sus representantes, ni se le permite controlar la validez

constitucio-nal de las normas a aplicar.

El juez se configura, p o r tanto, c om o u n funcionario altamente especializado a quién está e n c o m e n d a d o u n servicio público de par-ticular relevancia pero servicio piiblico al fin.

Fue así c o m o a partir de las dos grandes revoluciones liberal— burguesas, surgieron dos formas o modelos de configurar la Justicia en u n Estado Constitucional. Formulados a finales del siglo XVIII ambos h a n experimentado variaciones en los últimos dos siglos, pero respetando siempre sus principios fundacionales y su particular lógi-ca interna.

Por lo que respecta al modelo francés, éste se difundió merced a la obra de Napoleón p o r toda Europa, España incluida, y p o r Amé-rica Latina.

Este es pues el modelo vigente en España. «Este poder judicial reconocido en la Constitución -escribe Balaguer— permanece en el modelo continental de raíz francesa, que adscribe al poder judicial u n a función aplicativa de la ley, ausente de creación, y que no deten-ta orgánicamente u n poder de encarnación física, sino solamente u n poder p u n t u a l en la aplicación del derecho, en tanto en cuanto ejer-ce la función jurisdiccional». (Balaguer, M. L., 2000: 71)

Aunque n o sea frecuente hacerlo, preciso es recordar que toda indagación sobre cuál sea el estatuto constitucional del Juez en la actualidad debe comenzar p o r u n a constatación n o p o r escasamen-te épica menos cierta, a saber: la Constitución configura al Juez como u n funcionario público (Diez Picazo, L. M., 1991: 96; Balaguer, M. L., 2000: 72). Así se desprende con claridad del artículo 122.1 de la Constitución, que habla de «Jueces y Magistrados de carrera, que for-m a r á n u n Cuerpo único». Se sigue así la tradición europea—conti-nental del juez funcionario, radicalmente distinta de la tradición anglosajona del juez profesional del Derecho (Andrés, R, y Movilla, C , 1986: 99).

E n cuanto funcionarios públicos, los Jueces están ligados al Esta-do p o r u n a genuina relación de servicio, entendienEsta-do p o r relación de servicio el vínculo (estatutario, contractual, etc.) que une al emple-ado público con el ente público para el que trabaja. (Diez Picazo, L. M., 1991: 97)

Constitu-ción que garantiza el acceso «en condiciones de igualdad»; y, la úni-ca forma de garantizar esa igualdad es la regulación del acceso «de a c u e r d o con los principios de mérito y capacidad» tal com o señala el artículo 103. 3 de la Constitución, y ello a u n q u e dicho precepto se refiera a la Administración Pública.

Ahora bien, i m p o r t a subrayar que esta configuración de la Justi-cia (a imagen y semejanza del modelo napoleónico-continental) n o ha experimentado cambios sustanciales en n u e s t r a agitada historia político-constitucional (Aparicio, M. A., 1995), y n o lo h a hecho por-que el modelo de Justicia e m a n a d o d e la Revolución fi:"ancesa es ope-rativo t a m b i é n en regímenes n o democráticos. Dicho de otro m o d o , es u n sistema judicial que sólo es democrático en la m e d i d a en que el Estado del cual forma p a r t e lo es, pero que p u e d e seguir funcio-n a funcio-n d o perfectamefuncio-nte al servicio de u funcio-n régimefuncio-n autocrático.

Y es esta la última diferencia que quisiera subrayar entre a m b o s modelos, el norteamericano y el francés. Mientras este último es ope-rativo en cualquier tipo de régimen político, n o ocurre lo m i s m o con el surgido al otro lado del Atlántico. Como bien advirtiera ya en 1835 Tocqueville, decepcionado p o r la fragilidad de la democracia fran-cesa, «el poder otorgado a los tribunales americanos de pronunciar-se sobre la constitucionalidad de las leyes es u n a de las b a r r e r a s m á s poderosas n u n c a creadas contra la tiranía de las asambleas políticas» (Tocqueville, 1980, 97). Ahora bien, ese p o d e r n o es algo accesorio al sistema, y extrapolable sin m á s a otros modelos, sino que consti-tuye u n elemento esencial del m i s m o que responde a u n a lógica pro-pia y opuesta a la que se i m p o n d r á en E u r o p a .

Cuando siglo y medio m á s tarde se implante en E u r o p a el con-trol de constitucionalidad de las leyes, consolidándose así el Estado Constitucional, no serán los jueces quienes a s u m i r á n t a n alta función sino que p a r a ello se crearán instituciones ad hoc de defensa de la Constitución.

de subrayarse y que, en mi opinión, son incompatibles con la noción m i s m a de poder en el sentido pleno y estricto del término.

a) E n primer lugar, el Poder Judicial, incluso siendo u n poder del Estado, no es p o r t a d o r de u n a voluntad propia, sino ejecutor siempre de u n a voluntad ajena.

b) Y en segundo lugar, a diferencia de los otros poderes clásicos, el Poder Judicial no dispone de u n a propia iniciativa p a r a actuar sino que su actuación se produce siempre merced a ins-tancias ajenas (De Otto, I., 1989: 36).

Estas n o t a s a las que la doctrina inexcusablemente h a tenido que referirse h a n llevado a precisar que el Poder Judicial a diferencia de los demás n o es u n poder directo sino «indirecto» (De Esteban, J.,

1998:271).

Naturalmente, del esquema expuesto se desprende con claridad que en el constitucionalismo continental la jurisprudencia no pueda ser considerada como fuente del derecho. En caso contrario, la Jus-ticia se configuraría como u n Poder directo con capacidad creadora del derecho, esto es de i m p o n e r su propia voluntad, que bien podría ser distinta de la de los representantes del pueblo. El fundamento m i s m o de su independencia, su sumisión a la ley, se derrumbaría.

Llegados a este p u n t o , y desde estas premisas, es preciso anali-zar cuál es el lugar de la jurisprudencia en nuestro sistema de fuen-tes del Derecho.

4.3. EL LUGAR DE LA JURISPRUDENCIA EN EL SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO.

El artículo 1 del Código Civil dispone en su apartado primero que «las fuentes del ordenamiento jurídico español son la Ley, la cos-t u m b r e y los Principios Generales del Derecho». El mismo arcos-tículo en su a p a r t a d o sexto añade: «la jurisprudencia complementará el o r d e n a m i e n t o jurídico con la doctrina que, de m o d o reiterado, esta-blece el Tribunal S u p r e m o al interpretar y aplicar la Ley, la costum-b r e y los Principios Generales del Derecho».

Ríos de tinta h a n corrido sobre el artículo 1 del Código Civil. Por lo que a nuestro t e m a interesa la cuestión principal h a sido deter-m i n a r si la jurisprudencia es fuente del Derecho o n o . E n este senti-do, y como es bien sabisenti-do, la doctrina mayoritaria h a r e c h a z a d o que la jurisprudencia, entendida c om o las sentencias del Tribunal S u p r e m o reiteradas, uniformes y constantes, forme p a r t e del orde-n a m i e orde-n t o jurídico. Así, del empleo del t é r m i orde-n o c o m p l e m e orde-n t a r eorde-n vez de completar el m a e s t r o H e r n á n d e z Gil h a deducido con m e r i d i a n a claridad que el o r d e n a m i e n t o está ya completo sin la jurisprudencia. Igualmente, d a d o el carácter n o vinculante de las resoluciones judiciales que p e r m i t e a Jueces y Tribunales separarse de la inter-pretación del derecho realizada p o r el Tribunal Supremo, se h a podi-do concluir que la jurisprudencia n o es fuente del Derecho (Diez Pica-zo, L. M., 1983).

La j u r i s p r u d e n c i a n o es vinculante p a r a el p r o p i o Tribunal S u p r e m o que p u e d e modificarla y n o está sujeto al precedente judi-cial p o r m u y reiterado q u e este sea; y t a m p o c o es vinculante p a r a los órganos judiciales inferiores pues n u e s t r o o r d e n a m i e n t o constitu-cional no establece la vinculación de los órganos judiciales inferio-res a las inferio-resoluciones de los superioinferio-res en grado. La única e impinferio-res- impres-cindible sumisión del juez constitucionalmente legítima es la establecida a la Ley.

E n nuestro ordenamiento constitucional se establece de forma cla-ra y rotunda la vinculación del Juez a la Ley. El artículo 117 del Tex-to Constitucional dispone en el apartado p r i m e r o que los jueces están sometidos únicamente a la Ley, que no pueden dejar de aplicar sin vio-lar la Constitución. La vinculación, innecesario es recordarlo, n o es sólo a la Ley sino al conjunto del ordenamiento jurídico. E n este sen-tido el artículo 6 de la LOPJ establece que «los Jueces y tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la Ley o al principio de jerarquía normativa», de don-de a sensu contrario se don-deduce que don-de no darse esa contradicción, el órgano judicial también está vinculado a dichas normas.

Establecido lo anterior es preciso hacer algunas matizaciones. Y ello p o r la razón evidente de que u n a cosa es rechazar el papel de creador del derecho del juez que se derivaría de la consideración de la jurisprudencia como fuente del derecho, y otra afirmar que la labor del órgano judicial se reduzca a u n a aplicación automática de la Ley. a) Todo juez antes de aplicar u n a n o r m a ha de interpretarla. Y en esa inexcusable y previa operación hermenéutica, el juez realiza u n a operación mental que en cierta medida reviste matices de creación jurídica, a u n q u e se trata de u n a función m á s de integración que de creación. Además, la labor inter-pretativa del juez se encuentra revalorizada p o r la inclusión en la legislación actual de numerosos conceptos jurídicos inde-terminados.

b) H a sido en s u m a el propio Tribunal Constitucional quien ya en su sentencia de 2 de noviembre de 1983 nos advirtió que el principio de legalidad n o puede entenderse de forma t a n rigu-rosa que el juez quede reducido a la condición de u n aplica-dor o ejecutor a u t ó m a t a de la ley.

c) A mayor abundamiento, corresponde al juez la realización del juicio positivo de constitucionalidad de la Ley, al establecer el art. 5. 3 de la LOPJ que procede plantear cuestión de incons-titucionalidad c u a n d o por vía interpretativa n o sea posible a c o m o d a r la n o r m a a la Constitución.

En cualquier caso, considero que ninguna de las anteriores obser-vaciones contradice la tesis aquí defendida: el juez no está legitima-do p a r a crear derecho y p o r ello la jurisprudencia no es fuente del Derecho.

Establecido así, por u n lado, que la jurisprudencia no es fuente del Derecho, y p o r otro, que no vincula ni al Tribunal Supremo del que e m a n a ni a los órganos judiciales inferiores en grado, sólo nos resta precisar cuál es entonces su verdadero significado y alcance en nuestro ordenamiento jurídico.

prevalen-cia de los criterios del órgano judiprevalen-cial superior sobre los m a n t e n i d o s p o r el órgano inferior. Pero eso no significa que el órgano inferior c u a n d o formula su juicio se encuentre vinculado p o r la interpreta-ción del derecho efectuada p o r el órgano superior.

La doctrina del Tribunal Constitucional sobre este t e m a confir-m a claraconfir-mente lo aquí expuesto. Por su trascendencia creo oportu-n o referirme a los aspectos básicos de la m i s m a extraídos de las prioportu-n- prin-cipales sentencias constitucionales que h a n a b o r d a d o el tema.

4.4. LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL RES-PECTO A LA VINCULACIÓN DEL JUEZ A LA JURISPRU-DENCIA.

El Tribunal Constitucional a lo largo de los últimos veinte años ha ido construyendo u n a doctrina clara e inequívoca acerca de la vin-culación del juez a la jurisprudencia. Esta doctrina puede sintetizarse en las siguientes proposiciones:

a) No existe vinculación alguna de los órganos jurisdiccionales inferiores respecto de los superiores. E n este sentido, y p o r todas, la STC 160/1993 de 17 de mayo, de la que fue Ponente el profesor López Guerra establece lo siguiente: «La existen-cia de u n a d e t e r m i n a d a línea jurisprudenexisten-cial n o implica que ésta haya de ser seguida necesariamente p o r los Tribunales inferiores, que en uso de su a u t o n o m í a e independencia judi-cial p u e d e n lícitamente discrepar del criterio sostenido p o r el Tribunal S u p r e m o sin que con ello se vulnere el principio de igualdad en la aplicación de la ley al tratarse de órganos judi-ciales diferentes. Tal diferencia de criterios t a m p o c o atenta contra el derecho a obtener tutela judicial efectiva en c u a n t o sus resoluciones sean el p r o d u c t o de u n a aplicación reflexiva y r a z o n a d a del o r d e n a m i e n t o jurídico».

b) No existe t a m p o c o vinculación del juez, en el ejercicio de su actuación jurisdiccional, a los precedentes propios, si bien, si se separa de ellos h a de motivar dicho cambio de parecer. En este sentido, la m i s m a sentencia citada anteriormente (STC

altere el sentido de resoluciones anteriores del m i s m o órgano judicial, apartándose de ese sentido en virtud de circunstan-cias que no resulten justificadas. De ahí que la m e r a consta-tación de la diferencia de criterio respecto de u n a decisión anterior no implica, de forma automática, la infracción del citado derecho fundamental pues (...) ni puede exigirse que el órgano judicial quede vinculado p e r m a n e n t e m e n t e a sus pro-pios precedentes, máxime cuando éstos h a n podido incurrir en u n a incorrecta aplicación de la normativa aplicable, ni todo cambio de criterio implica u n apartamiento arbitrario». En similares términos, la STC 49/1985, de 28 de m a r z o de la que fue Ponente el profesor Tomás y Valiente, afirma con meri-diana claridad y evidente acierto que «la posibilidad de modi-ficar el criterio previamente adoptado constituye incluso exi-gencia ineludible de la propia función judicial c u a n d o aquél se considera posteriormente erróneo, pues el Juez está sujeto a la Ley y no al precedente y está obligado por m a n d a t o cons-titucional a aplicar aquella, es decir, el sentido de la misma que reconozca c om o ajustado en el m o m e n t o de juzgar». Además de las dos citadas pueden consultarse las siguientes: SSTC 8/1981, 183/1985, 120/1987 90/1993.

inclu-so obliga el contenido del artículo 3. 1 CC - d e aplicación gene-ral— al decir que las n o r m a s se interpretarán según la reali-dad social del tiempo en que h a n de ser aplicadas».

d) Finalmente, y p a r a cerrar el círculo, la doctrina constitucio-nal sobre nuestro t e m a exige salvaguardar el principio de segu-ridad jurídica, principio que según el Tribunal Constitucional, se garantiza mediante la justificación razonable del cambio de criterio a d o p t a d o p o r el órgano judicial. Por todas (SSTC 63/1984, 49/1985, 30/1987, 66/1987) la m u y i m p o r t a n t e y ya citada STC 120/1987 concluye: «La vinculación de los Tribu-nales al principio d e igualdad n o significa, pues, q u e n o pue-d a n alterar el sentipue-do pue-de sus pue-decisiones en casos iguales, sino que esa modificación n o h a de ser arbitraria p o r incurrir en t r a t o desigual injustificado. Lo que sí es exigible (...) es que el Juez o Tribunal que estime necesario alterar sus precedentes, recaídos en casos sustancialmente iguales, haya de hacerlo con u n a fiandamentación suficiente y razonable, de tal m o d o que el cambio de criterio p u e d a reconocerse c o m o solución gené-rica conscientemente diferenciada d e la q u e a n t e r i o r m e n t e se venía m a n t e n i e n d o y n o c o m o respuesta individualizada al supuesto c o n c r e t o plaotaado».

El juez está sujeto exclusivamente a la ley y es independiente en el ejercicio de su función (STC 120/1987, de 10 de julio). E n consecuen-cia, sólo a través de los recursos procesales, como sostiene la LOPJ pue-den los órganos judiciales superiores corregir la doctrina mantenida por los inferiores. No hay vinculación alguna del juez a la jurisprudencia. A la luz de todo lo anterior resulta claro que la regulación esta-blecida p o r la LJCA de 1998 (artículos 100 y 101) de los denomina-dos recursos de casación e n interés de ley estatal o autonómica, que atribuye su conocimiento al Tribunal S u p r e m o o a los Tribunales Superiores de Justicia, respectivamente, supone u n a auténtica sub-versión de ese m a r c o constitucional

4.5. EL RECURSO DE CASACIÓN EN INTERÉS DE LEY

INTRODUCIDO POR LA LEY DE LA JURISDICCIÓN CON-TENCIOSO-ADMINISTRATTVA DE 1998.

uni-ficación de doctrina, dictadas p o r las Salas de lo Contencioso-Admi-nistrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional y que tiene por única y exclusiva finalidad enjuiciar la correcta interpretación y aplicación de las n o r m a s estatales que hayan sido determinantes del fallo (art. 100 LJCA),

El recurso no afecta a la situación jurídica particular derivada de la resolución recurrida, y c u a n d o el fallo del mismo es estimatorio, se fijará en él la doctrina legal. «En ese caso— dispone el a p a r t a d o 7 del art. 100 LJCA— se publicará en el BOE y a partir de su inser-ción en él vinculará a todos los Jueces y Tribunales inferiores en gra-do de este orden jurisdiccional».

Por p r i m e r a vez en nuestra historia se establece en el derecho positivo el carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal Supremo p a r a los órganos judiciales inferiores. Vinculación que resulta p a r a u n sector doctrinal, no sin razón, de dudosa constitu-cionalidad (Díaz Delgado, J., 2000: 26). La independencia del juez a la hora de juzgar sufre u n grave atentado que podría dar lugar a situa-ciones auténticamente esperpénticas como la situación de que u n Tri-bunal se ve obligado a seguir u n a interpretación dada por el Tribu-nal Supremo en u n recurso de casación en interés de ley, y al m i s m o tiempo todos sus miembros formulasen voto particular contra su pro-pia decisión.

Similar problema se plantea con los recursos de casación en inte-rés de ley autonómica (art. 101).

Los interrogantes formulados por la citada Diputada son

funda-dos. Aunque el sistema de fuentes como tal no se altera. En este

sen-tido es preciso subrayar que ese carácter vinculante no convierte a

dicha doctrina legal en fuente del Derecho por la razón sencilla y

evi-dente de que esa vinculación opera sólo respecto a los órganos

infe-riores en grado pero no respecto al propio Tribunal Supremo.

Ahora bien, aunque no se altere el sistema de fuentes

constitu-cionalmente establecido, el establecimiento de esa vinculación de los

jueces inferiores en grado al Tribunal Supremo o a los Tribunales

Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, según los

casos, resulta en mi modesta opinión claramente inconstitucional por

atentar contra el principio constitucional de independencia judicial.

Nuestra Constitución en su artículo 117. 1 concibe al Poder

Judi-cial como un poder totalmente independiente, requisito

indispensa-ble para poder cumplir su misión. «La sujeción exclusiva al imperio

de la ley —ha escrito el profesor López Guerra— supone que el juez

será independiente de cualquier otra voluntad ajena a ésta, sea la

voluntad de otros (lo que constituye la independencia en sentido

estricto) o sea la propia voluntad, en forma de preferencias

perso-nales (lo que pudiera más bien llamarse imparcialidad)» (López

Gue-rra, L. 1997: 329). Dicho con otras palabras «si el Juez es

jurídica-mente independiente es porque se le quiere hacer totaljurídica-mente

dependiente de la ley, o más exactamente, del ordenamiento

jurídi-co en su totalidad» (Requejo Pagés, J. L., 1989: 170).

El principio de independencia del Poder Judicial se predica, en

con-secuencia, respecto de terceros pero también respecto de los

Tribuna-les Superiores. En ese sentido hay que entender el carácter de órgano

jurisdiccional superior que constitucionalmente caracteriza como nota

definitoria al Tribunal Supremo. En virtud del mismo por la vía de los

recursos se le permite corregir las soluciones adoptadas por otros

órga-nos jurisdiccionales inferiores en grado, pero lo que no cabe en modo

alguno es atribuirle la facultad de crear una doctrina legal que

vincu-le, esto es obligue, se imponga forzosamente, al resto de los órganos

jurisdiccionales.

Existe a d e m á s el riesgo de que estos recursos en interés de ley n o sean sino la avanzadilla de u n a completa subversión de nuestro sis-t e m a de Jussis-ticia conssis-tisis-tucionalmensis-te essis-tablecido sis-tendensis-te a essis-ta- esta-blecer u n a especie de «tiranía judicial». Los profesores García de Entería y Diez Picazo h a n sido los primeros en d a r la voz de a l a r m a sobre la posible existencia de proyectos gubernamentales en tal direc-ción (ABC, 6 y 31 de julio de 2002, respectivamente).

Innecesario debiera resultar recordar que el legislador, ni siquie-r a el legisladosiquie-r osiquie-rgánico, no esta facultado p a siquie-r a atsiquie-ribuisiquie-r al Tsiquie-ribunal S u p r e m o u n a posición equiparable a su homólogo n o r t e a m e r i c a n o o en general, a la de los órganos jurisdiccionales del modelo anglo-sajón. Atribuir al Tribunal Supremo funciones materialmente legis-lativas que es lo que implica otorgar a su jurisprudencia u n carácter rigurosamente vinculante p a r a los demás jueces y tribunales, supo-ne u n flagrante atentado al principio constitucional consagrado ya en el Preámbulo de nuestro Texto F u n d a m e n t a l según el cual nues-tro orden jurídico se basa «en el imperio de la ley como expresión de la voluntad general» y al principio de independencia judicial con-sagrado en el artículo 117 de la Constitución según el cual jueces y magistrados están «sometidos únicamente al imperio de la ley». Como h a subrayado con alarma el reputado administrativista pro-fesor García de Enterría, establecer por ley que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sea rigurosamente vinculante para jueces y magis-trados implica sustituir el orden jurídico constitucionalmente esta-blecido p o r otro gobernado por u n grupo de altos jueces, y reem-plazar el principio de independencia judicial y sumisión a la ley p o r otro de dependencia y sumisión a la doctrina legal del Tribunal Supremo.

4.6. UNA REFLEXIÓN FINAL SOBRE LA RELACIÓN ENTRE LEY Y JURISPRUDENCIA.

aira-do Robespierre— ¡Qué horrible palabra; Este Tribunal no tendrá juris-prudencia. Vosotros n o tenéis m á s jurisprudencia que la ley porque es la ley la que define la voluntad general y es ella el valladar incon-movible de vuestros derechos como ciudadanos».

En el Estado constitucional de Derecho es la Constitución y no la ley la fuente p r i m e r a e inmediata de los derechos y libertades. La soberanía p a r l a m e n t a r i a ha sido afortunadamente reemplazada p o r la soberanía del p o d e r constituyente objetivada en la Constitución. Ahora bien siendo esto así y con esa matización la cuestión plante-ada p o r Robespierre, la relación entre la ley y la jurisprudencia, sigue abierta. Y es u n a cuestión de naturaleza constitucional p o r q u e al afectar al sistema de fuentes nos obliga a plantearnos la relación entre u n o s órganos de p r o d u c c i ó n jurídica con otros.

El m o d o en que nuestra Constitución vigente configura esa rela-ción resulta m u y claro: existen u n o s órganos de p r o d u c c i ó n jurídica p o r vía legislativa (Cortes Generales, Gobierno a través de la legisla-ción de urgencia o delegada, y asambleas legislativas autonómicas) de entre los que, las Cortes Generales o c u p a n u n a posición central puesto que r e p r e s e n t a n al Pueblo español, y de ellas depende la exis-tencia de los demás. Y existe u n Poder Judicial en el que el Tribunal S u p r e m o se configura c o m o órgano jurisdiccional superior someti-do «al imperio de la ley».

E n ese contexto la p r e t e n s i ó n de colocar al m i s m o nivel que los ó r g a n o s de p r o d u c c i ó n legislativa a u n Tribunal S u p r e m o al que se le a t r i b u y a la función de i n t e r p r e t a r las decisiones legislativas de los p a r l a m e n t o s con la excusa de que p u e d e n c o n d u c i r a interpretaciones divergentes, resulta a d e m á s de a b s u r d o , — y c o n t r a d i c t o -rio con la idea m i s m a que t e n e m o s de u n Tribunal de Justicia— inconstitucional.

En última instancia, y como bien ha advertido el profesor Diez Pica-zo, de esta forma lo único que se favorece es el choque entre los dis-tintos órganos de producción jurídica. Choque que en m o d o alguno se produce en la medida en que se respetan las posiciones constitucio-nales que respectivamente ocupan los legisladores y los Tribuconstitucio-nales.

d e u d o r h a escrito: «Al final las cosas vuelven al m i s m o sitio. Las doc-trinas de los tribunales serán eficaces porque sean racionales, obra de todos y compartidas p o r todos, porque p e r s u a d a n y porque con-venzan» (ABC, 31 de julio 2002).

Al olvidar esto el legislador h a sustituido la convicción que es racional p o r la imposición, la auctoritas p o r la. potestas. Sustitución que como he tratado de exponer, en m i modesta opinión, no resulta compatible con el texto constitucional vigente y con la posición que en él se atribuye al Tribunal Supremo de Justicia.

5. LAS RELACIONES ENTRE EL TRIBUNAL SUPREMO Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

Procede examinar ahora el último inciso del artículo 123. 1 de la Constitución, que configura al Tribunal Supremo como órgano supe-rior en todos los órdenes jurisdiccionales, como h a q u e d a d o expues-to en los epígrafes anteriores, pero «salvo lo dispuesexpues-to en materia de garantías constitucionales». De lo que se trata es, p o r tanto, de exa-m i n a r las relaciones entre el Tribunal S u p r e exa-m o y el otro órgano con potestad jurisdiccional superior a él en la materia mencionada, el Tri-b u n a l Constitucional.

Las relaciones entre a m b o s n o h a n sido siempre pacíficas y h a n alcanzado cotas de máxima tensión en 1994 y en 2001. El p r o b l e m a se plantea como es bien sabido en el ámbito de los recursos de ampa-ro p o r violación de derechos fundamentales, c a m p o en el que se superponen a m b a s jurisdicciones.

Precisamente p o r el carácter de órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes que ostenta el Tribunal Supremo, serán normal-m e n t e sus resoluciones las que p o n g a n fín a la vía judicial ordinaria y a b r a n la p u e r t a al a m p a r o constitucional. Resoluciones dictadas bien en vía casacional o bien c u a n d o el Tribunal S u p r e m o actúa como órgano de única instancia.

Nos e n c o n t r a m o s así con u n a materia, la protección de los dere-chos fundamentales, respecto de la cual el Tribunal Constitucional opera c o mo órgano superior jerárquico de todos los integrantes del Poder Judicial y también, p o r tanto, del propio Tribunal S u p r e m o . Ello ha sido fuente de fricciones y enfrentamientos institucionales cuyo episodio m á s i m p o r t a n t e fue causado p o r la STC 7/1994, de 7 de enero. No está de m á s r e c o r d a r que entonces la Sala I del Tribu-nal S u p r e m o tuvo la ocurrencia de a n u n c i a r p ú b l i c a m e n t e su inten-ción de solicitar la mediainten-ción del Jefe del Estado p a r a p o n e r fín a la, según sus palabras, «invasión competencial», lo que con b u e n crite-rio n o hicieron n u n c a . E n cualquier caso b u e n a m u e s t r a de la rele-vancia que adquirió el t e m a en aquel m o m e n t o es el h e c h o de que el Discurso de a p e r t u r a del año judicial 1994-95 p r o n u n c i a d o p o r don Pascual Sala llevara p o r título «La delimitación de funciones entre la jurisdicción constitucional y la ordinaria en la protección de los derechos fundamentales». Las tensiones se reprodujeron en 2001. Posteriormente mediante encuentro entre los Presidentes de a m b a s instituciones las aguas volvieron a su cauce. E n cualquier caso el pro-blema está ahí y n o parece posible arbitrar soluciones ideales.

En teoría cabe intentar deslindar el alcance de a m b a s jurisdic-ciones m e d i a n t e el recurso a las nojurisdic-ciones de control de constitucio-nalidad y control de legalidad, como criterios de diferenciación com-petencial entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal S u p r e m o . Sin embargo ya desde los primeros años de coexistencia de a m b a s Cor-tes, la doctrina y la práctica, revelaron que esa distinción dista m u c h o de ser fácil y posible en m u c h o s casos. (Pérez Tremps, P , 1985: 270). Sin a d e n t r a r n o s en u n a problemática que desbordaría los límites impuestos a este estudio, baste con r e c o r d a r que el Tribunal Consti-tucional se ve obligado a realizar juicios de legalidad p a r a determi-n a r el codetermi-ntedetermi-nido esedetermi-ncial de los derechos fudetermi-ndamedetermi-ntales; y que el Tri-b u n a l S u p r e m o se enfrenta en ocasiones a resolver casos mediante juicios de constitucionalidad c o m o ocurre en todos aquellos

En definitiva, en la medida en que la protección de los deechos fundamentales compete a a m b a s jurisdicciones (Tribunal S u p r e m o y Tribunal Constitucional) y a la vista de la propia amplitud del recur-so de a m p a r o no debe extrañar que conflictos como los menciona-dos se repitan en el futuro.

Lo único que cabría proponer en este aspecto es la concreción de la articulación del a m p a r o ordinario. Efectivamente, el artículo 53. 2 de la Constitución establece u n recurso de a m p a r o ordinario pre-vio al recurso de a m p a r o constitucional. La tutela de los derechos fundamentales por la jurisdicción ordinaria encuentra así u n cauce específico a través de u n procedimiento b a s a d o en los principios de preferencia y sumariedad, cuya articulación definitiva podría confi-gurarse como u n elemento que contribuya a evitar los conflictos entre las dos supremas Cortes, en el bien entendido siempre, de que p o r m a n d a t o del constituyente, en esta materia, la última palabra corres-ponde al Tribunal Constitucional.

6. EL CONTROL DE LAS DECISIONES DEL CONSEJO GENE-RAL DEL PODER JUDICIAL.

Para finalizar nuestro estudio sobre la posición constitucional del Tribunal Supremo, creo oportuno dejar constancia de la compleja problemática relacionada con el gobierno del Poder Judicial. Asun-to t a m b i é n este que dista m u c h o de h a b e r encontrado u n a solución satisfactoria y definitiva.

El artículo 122, párrafo 2 de la Constitución, establece que «El Consejo General del Poder Judicial es el órgano de Gobierno del mis-mo». Con anterioridad a la creación de este órgano algunas de las funciones de gobierno que en la Constitución y en la LOPJ se le atri-buyen, las desempeñaba el Tribunal Supremo. En concreto interesa subrayar que tanto la inspección de los tribunales como el régimen disciplinario que ejercía el Tribunal S u p r e m o respecto de todos los Magistrados son en la actualidad funciones propias del Consejo General del Poder Judicial.

p o d e r de suspender y dejar sin efecto o corregir cualquier sanción o medida que sobre la carrera y disciplina de los jueces adopte su pro-pio órgano de gobierno» (R. Parada, ABC, 21 de mayo de 1997).

De lo anterior se desprende la última nota que queríamos subra-yar en este trabajo sobre la posición constitucional del Tribunal Supremo. El Tribunal Supremo a través del conocimiento de los posi-bles recursos contra todos las decisiones del Consejo General del Poder Judicial, tiene la última palabra en cuestiones básicas del gobierno de la judicatura.

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31 de julio.