Propuesta de ley reformatoria al artículo 121 del código civil del Ecuador

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(1)UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES - PUYO”. FACULTAD JURISPRUDENCIA CARRERA DERECHO. TESIS DE GRADO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA. TEMA. Propuesta de ley reformatoria al artículo 121 del Código Civil del Ecuador. AUTOR:. JORGE LUIS BONITO RIVADENEIRA. TUTOR:. MSc. FRANCISCO ALEJANDRO MANTILLA MUÑOZ PUYO – PASTAZA. 2015.

(2) UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO. CERTIFICADO DE TUTORÍA DE TESIS MSc. Francisco Alejandro Mantilla Muñoz, en calidad de Tutor de la tesis de grado del estudiante BONITO RIVADENEIRA JORGE LUIS, Cuyo tema es “PROPUESTA DE REFORMA AL ART. 121 DEL CÓDIGO CIVIL DEL ECUADOR”. CERTIFICO QUE:. El trabajo presenta las orientaciones metodológicas de la Investigación Científica, cumpliendo así con las disposiciones emitidas por la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” a través de la Facultad de Jurisprudencia; en tal virtud, puede ser sometido a sustentación.

(3) DECLARACIÓN DE AUTORÍA. Yo: JORGE LUIS BONITO RIVADENEIRA, alumno del décimo semestre de Derecho de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Autónoma de los Andes, soy responsable de las ideas expuestas en la Tesis de Grado sobre el tema: “PROPUESTA DE REFORMA AL ART. 121 DEL CÓDIGO CIVIL DEL ECUADOR” y manifiesto que los derechos de autoría pertenecen a la Universidad Autónoma de los Andes.. JORGE LUIS BONITO RIVADENEIRA.

(4) DEDICATORIA. Dedico esta tesis a Dios, a mis padres y a mi hija a Dios porque ha estado conmigo a cada paso que he dado, a mis padres, quienes a lo largo de mi vida han velado por mi bienestar y educación siendo mi apoyo en todo momento. Y a mi hija, por ser mi inspiración y el motor de mi vida A mis profesores a quienes les debo gran parte de mis conocimientos, gracias a su paciencia y enseñanza y finalmente un eterno agradecimiento a esta prestigiosa universidad la cual abrió sus puertas a jóvenes como yo, preparándonos para un futuro competitivo y formándonos como personas de bien.. Jorge Luis Bonito Rivadeneira.

(5) AGRADECIMIENTO. Mi sincero agradecimiento a todas las personas que de una u otra manera contribuyeron al desarrollo de este trabajo, a los docentes que con sencillez y gran sabiduría compartieron sus valiosos conocimientos y que supieron dar apertura al desarrollo de esta valiosa tesis, ya que permitieron la culminación de mis aspiraciones como futuro Abogado. Jorge Luis Bonito Rivadeneira.

(6) ÍNDICE GENERAL. PORTADA CERTIFICADO DE TUTORÍA DECLARACIÓN DE AUTORÍA DEDICATORIA AGRADECIMIENTO INDICE GENERAL RESUMEN EJECUTIVO. INTRODUCCIÓN Antecedentes de la investigación. 1. Planteamiento del Problema Formulación del Problema Delimitación del Problema Objeto de la Investigación y Campo de Acción Identificación de la Línea de Investigación Objetivos Idea a Defender Justificación del Tema Breve Explicación de la Metodología Investigativa a Emplear Resumen de la Estructura de Tesis Aporte Teórico. 1 1 2 2 2 2 3 4 4 4 5. CAPÍTULO I: MARCO TEÓRICO 1.1. Origen y Evolución del Objeto de Investigación 1.2. Análisis de las Distintas Posiciones Teóricas Sobre el Objeto de Investigación 1.2.1. Historia del Derecho 1.2.2. Constitución de la República del Ecuador 1.2.3. Código Civil Ecuatoriano 1.2.4. El Matrimonio 1.2.5. El Divorcio 1.2.6. Juicio Verbal Sumario 1.3. Conclusiones. 6 7 7 9 12 17 27 38 47.

(7) CAPÍTULO II: MARCO METODOLÓGICO 48 2.1. Caracterización del Sector 2.2. Metodología de la Investigación 2.2.1. Métodos 2.2.2. Técnicas 2.2.3. Instrumentos 2.3. Universo 2.3.1. Muestra 2.3.2. Tabulación de Resultados 2.3.3. Gráficos, Análisis e Interpretación de Resultados 2.3.4. Conclusiones. 49 49 51 51 52 52 54 55 61. CAPÍTULO III: PROPUESTA 3.1. Título 3.2. Objetivos 3.2.1. Objetivo General 3.2.2. Objetivo Especifico 3.3. Justificación 3.4. Beneficiarios 3.5. Desarrollo de la Propuesta 3.6. Conclusiones y Recomendaciones 3.6.1. Conclusión 3.6.2. Recomendación. 62 62 62 62 63 63 64 67 67 67. BIBLIOGRAFÍA ANEXOS. 68 70.

(8) ÍNDICE DE TABLAS. TABLAS. TÍTULO. PÁGINAS. Tabla N° 1. Resultado de las encuestas aplicadas a los profesionales del Derecho. 54. Tabla N° 2. Obedecer a la voluntad de las partes en el proceso judicial. 55. Tabla N° 3. Efecto del allanamiento en el juicio de divorcio controvertido. 56. Tabla N° 4. Tiempo de separación para considerar el allanamiento. 58. Tabla N° 5. La demora del trámite de divorcio causa conflictos intrafamiliares. 59. Tabla N° 6. Frecuencia del allanamiento por la parte demandada en los juicios de divorcio. 60. Tabla N° 7. Respetar la decisión de divorciarse. 61. ÍNDICE DE FIGURAS. FIGURAS. TÍTULO. PÁGINAS. Figura N° 1. Obedecer a la voluntad de las partes en el proceso judicial. 55. Figura N° 2. Efecto del allanamiento en el juicio de divorcio controvertido. 56. Figura N° 3. Tiempo de separación para considerar el allanamiento. 56. Figura N° 4. La demora del trámite de divorcio causa conflictos intrafamiliares. 58. Figura N° 5. Frecuencia del allanamiento por la parte demandada en los juicios de divorcio. 59. Figura N° 6. Respetar la decisión de divorciarse. 60.

(9) RESUMEN EJECUTIVO. Dentro del Código Civil Ecuatoriano, revisado el mismo en la parte pertinente que corresponde al Título IIIdel Matrimonio, parágrafo 2º, de la Terminación del Matrimonio, donde existe tipificadala disposición legal en la que consta que la causa a prueba dentro del juicio de divorcio tramitada en la vía verbal sumaria, se abrirá a pesar de que exista el allanamiento de la parte demandada, es decir que no se respeta la voluntad del demandado quien en muchas ocasiones está totalmente de acuerdo con la demanda propuesta en su contra, además que revisados los libros existentes en la biblioteca de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, Uniandes – Puyo, no existe doctrina alguna sobre el tema en cuestión.. El problema se origina cuando una persona demanda el divorcio en trámite verbal sumario a su cónyuge, solicitando al Juez de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del lugar donde reside, se dé por terminado en sentencia el vínculo matrimonial que los une, al contestar a la demanda el accionado a viva voz, manifiesta estar de acuerdo con lo que demanda su consorte en el libelo inicial y a pesar de lo indicado se convoca a audiencia de conciliación donde al finalizar la misma se apertura la causa a prueba por el termino de seis días, lo que se aprecia es que la voluntad y aceptación del demandado es clara al manifestar su allanamiento y aceptar la demanda en todas sus partes, sin embargo de aquello dicho allanamiento no tiene valor legal alguno, por lo que la causa se tramitara en estricto apego al procedimiento para el efecto señalado.. La presente tesis se justifica porque al proponer esta reforma dentro del Código Civil Ecuatoriano, específicamente al Título III del Matrimonio, primero se evitara que las personas que necesitan divorciarse de forma inmediata por así requerir sus intereses familiares o públicos lo puedan realizar sin enredos judiciales y además se respetara el derecho de voluntad soberana ya que la Constitución de la República del Ecuador, es considerada como garantista de los derechos fundamentales, también se evitaran problemas intrafamiliares en los hogares de los litigantes, luego y lo que es más importante se cumplirá con el principio de celeridad procesal cuando así lo convengan las partes procesales..

(10) EXECUTIVE SUMMARY. Within the Ecuadorian Civil Code, revised it in relevant part that corresponds to Title III of Marriage, paragraph 2, of Termination of Marriage, which typified the legal provision exists in observing that the case to trial within a trial divorce he dealt in summary verbal route will open even though there is a search of the defendant, ie the will of the defendant who often totally agree with the claim put against them is not observed, in addition to revised existing in the library of the Autonomous Regional University of the Andes, Uniandes- Puyo, there is no one concerned about doctrine.. The problem arises when a person sues for divorce in verbal summary proceeding to your spouse, asking the Judge of the Family, Women, Children and Adolescents of residency, is terminated by judgment matrimonial bond between them, the answer demand the driven loudly, are agreeing with the demands of his consort in the original libel despite indicated are summoned to a conciliation hearing where the cause is opening test at the end of the same for the term of six days, what is seen is that the will and acceptance of the defendant is clear in stating their search and accept the application in its entirety, however in that raid that has no legal value, so that the case shall be processed in strict adherence to the prescribed procedure for effect.. This thesis is justified because in proposing this reform within the Ecuadorian Civil Code, specifically Title III of Marriage, it first will prevent people needing divorce immediately so require family or public interest which can be made without legal complications and also the right of sovereign will be respected and that the Constitution of the Republic of Ecuador, is considered as guarantor of fundamental rights, family problems are also avoided in the homes of the litigants, then and more importantly will comply with the principle of celerity so agree when the litigants..

(11) INTRODUCCIÓN ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN.-. Dentro del Código Civil Ecuatoriano, revisado el mismo en la parte pertinente que corresponde al Título IIIdel Matrimonio, parágrafo 2º, de la Terminación del Matrimonio, donde existe tipificadala disposición legal en la que consta que la causa a prueba dentro del juicio de divorcio tramitada en la vía verbal sumaria, se abrirá a pesar de que exista el allanamiento de la parte demandada, es decir que no se respeta la voluntad del demandado quien en muchas ocasiones está totalmente de acuerdo con la demanda propuesta en su contra, además que revisados los libros existentes en la biblioteca de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, Uniandes – Puyo, no existe doctrina alguna sobre el tema en cuestión.. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.-. El problema se origina cuando una persona demanda el divorcio en trámite verbal sumario a su cónyuge, solicitando al Juez de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del lugar donde reside, se dé por terminado en sentencia el vínculo matrimonial que los une, al contestar a la demanda el accionado a viva voz, manifiesta estar de acuerdo con lo que demanda su consorte en el libelo inicial y a pesar de lo indicado se convoca a audiencia de conciliación donde al finalizar la misma se apertura la causa a prueba por el termino de seis días, lo que se aprecia es que la voluntad y aceptación del demandado es clara al manifestar su allanamiento y aceptar la demanda en todas sus partes, sin embargo de aquello dicho allanamiento no tiene valor legal alguno, por lo que la causa se tramitara en estricto apego al procedimiento para el efecto señalado.. 1.

(12) FORMULACIÓN DEL PROBLEMA.-. La aplicación del artículo 121 del Código Civil del Ecuador no permite que el allanamiento a la demanda por parte del accionado en el juicio de divorcio controvertidocause efecto legal.. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA.-. La presente investigación se la realizó entre los abogados en libre ejercicio de su profesión y señores jueces de la ciudad de Puyo, en el periodo comprendido entre los meses de mayo y junio del presente año 2014.. OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN.-. Objeto de Estudio.-. El presente trabajo de investigación tiene como objeto de estudio las leyes ordinarias vigentes de nuestro país.. Campo de Acción.-. El campo de acción se circunscribe al Código Civil Ecuatoriano.. IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN.-. La línea de investigación corresponde a la Protección de derechos y garantías constitucionales.. 2.

(13) OBJETIVOS:. Objetivo General.-. Proponer una reforma al Art. 121 del Código Civil del Ecuador, a fin de evitar que se violente la voluntad de las partes procesales y no vulnerar sus derechos.. Objetivos Específicos.-. Realizar una investigación bibliográfica y doctrinaria sobre el criterio que mantienen los juristas y profesionales del derecho sobre la terminación del matrimonio.. Conocer los criterios de ciudadanos, jueces y abogados en libre ejercicio de su profesión de la ciudad de Puyo, a fin de conocer cuáles son sus inquietudes sobre cómose sustancian estos procesos.. Diseñar los componentes de la propuesta.. IDEA A DEFENDER.-. Mediante la reforma al Art. 121 del Código Civil del Ecuador, se garantizara el respeto a la voluntad de las partes y se protegerá el principio de celeridad procesal.. 3.

(14) JUSTIFICACIÓN DEL TEMA.-. Porque al proponer esta reforma dentro del Código Civil Ecuatoriano, específicamente al Título III del Matrimonio, primero se evitara que las personas que necesitan divorciarse de forma inmediata por así requerir sus intereses familiares o públicos lo puedan realizar sin enredos judiciales y además se respetara el derecho de voluntad soberana ya que la Constitución de la República del Ecuador, es considerada como garantista de los derechos fundamentales, también se evitaran problemas intrafamiliares en los hogares de los litigantes, luego y lo que es más importante se cumplirá con el principio de celeridad procesal cuando así lo convengan las partes procesales.. BREVE EXPLICACIÓN DE LA METODOLOGÍA INVESTIGATIVA A EMPLEAR.-. La metodología a utilizar fue la aplicación de métodos, técnicas e instrumentos de la investigación científica.. RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE TESIS.-. Esta investigación comprende lo siguiente: dentro del capítulo I se encuentra el marco teórico, donde se fundamenta teóricamente los temas de la investigación bibliográfica, doctrinaria y todo lo que se encuentra tipificado en la legislación ecuatoriana conforme al tema de divorcio. En el capítulo II encontramos el marco metodológico y planteamiento de la propuesta, donde se presenta la propuesta del tema a ser investigado según los resultados alcanzados y aportados por la metodología de la investigación, y en el capítulo III es el desarrollo de la propuesta en la que se desarrolla un análisis de todos los resultados obtenidos en la investigación, y se puede materializar con la validación o implementación de los resultados alcanzados.. 4.

(15) APORTE TEÓRICO.-. La propuesta de reforma al Título III del Matrimonio, Parágrafo 2o. de la Terminación del Matrimonio, en su Art. 121 del Código Civil del Ecuador, servirá para evitar hogares conflictivosen virtud de que existen personas que aún no se han divorciado y que han creado nuevos hogares y familias, lo que conlleva a problemas a diario con sus actuales parejas que formaron a partir de la separación, ya que legalmente la figura del allanamiento en materia de divorcio no surte el efecto legal que en otros juicios en los cuales termina con la controversia, constituyéndose esta investigación en un aporte importante a la legislación ecuatoriana.. 5.

(16) CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO. 1.1.- ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN.. Los problemas matrimoniales tienen su origen en las necesidades individuales que llevan a los individuos a buscar una vida en pareja, junto con su respectivo sistema de significados socio construidos, son entonces la base de la motivación para las interacciones de la relación marital. Por supuesto, en el trayecto que va de la necesidad a la satisfacción de la misma, la interacción matrimonial se ve imbuida en una serie de conflictos de muy diversa índole.. Dicha conflictiva se forma en diferentes áreas y dinámicas de la vida marital y contiene los mismos dos aspectos de las necesidades y motivaciones que las originan, un aspecto propio de las necesidades individuales y uno relativo a los significados, tradiciones y construcciones sociales que regulan, limitan, simplifican o complejizan su existencia y su consecución. Empecemos aclarando que el estudio de la dinámica matrimonial desde la óptica de las características individuales presenta muchas variables y ha sido considerada problemática.. Hablar de los problemas del matrimonio es casi hablar de los problemas de la vida en general, es decir, el tema es tan amplio como se pueda imaginar. Hay muchas áreas en la vida de los individuos, infinidad de actividades y por supuesto todas ellas pueden estar conectadas con una problemática dentro de su vida de pareja. El fenómeno es complejísimo y literalmente imposible de abordar en su totalidad, tema a tema, área a área.. 1.2.- ANÁLISIS DE LAS DISTINTAS POSICIONES TEÓRICAS SOBRE EL OBJETO DE INVESTIGACIÓN.. A continuación se analizaran los temas más relevantes de la hipótesis planteada, tratando de puntualizar a fondo los temas y subtemas que transforman el entorno social de las 6.

(17) parejas que se han enfrentado a una contienda legal de divorcio y que a pesar de existir un allanamiento por la parte accionada se ha irrespetado su voluntad y el principio constitucional de tener una vida digna y tranquila y poder empezar una nueva vida a plenitud aplicando en la administración de justicia los principios de celeridad procesal.. 1.2.1.- HISTORIA DEL DERECHO. 1.2.1.1.- Historia “La Academia Española define el Derecho cual conjunto de principios, preceptos y reglas a que están sometidas las relaciones humanas en toda sociedad civil, y a cuya observancia pueden ser compelidos los individuos por la fuerza” (Cabanellas: 2008) “Etimológicamente “derecho”, deriva de “directum”, implica pues la idea de algo recto, ajustado a una norma, o la idea de la norma misma” (Larrea; 2006) La historia del derecho es la disciplina histórica – jurídica, que investiga y analiza el conjunto de hechos y procesos históricos relacionados con el conjunto de normas jurídicas, así como también los usos sociales fuertes que tuvieran relación con el derecho. Es decir, que el derecho es un conjunto de normas jurídicas que se aplican únicamente a los hombres que viven dentro de una sociedad o estado legalmente reconocido por otro y que goce de soberanía autónoma.. Se puede decir que el derecho es el orden normativo e institucional que regula la conducta humana en sociedad inspirado en postulados de justicia cuya base son las relaciones sociales existentes que determinan su contenido y carácter. Es decir, son conductas dirigidas a la observancia de normas que regulan la convivencia social.. 7.

(18) 1.2.1.2.- Fuentes del derecho. Esta expresión alude de donde surge el contenido del derecho vigente en un espacio y momento determinado, es decir son fundamentos e ideas que ayudan al Derecho a realizar su fin, lo que se entiende por fuente de derecho, es todo aquello objeto, actos o hechos que producen, crean u originan el surgimiento del derecho. “En materia jurídica se distingue tres fuentes:. Fuente formal: Es el proceso de creación de la norma jurídica. Todo proceso comprende una sucesión de actos que acontecen en determinados momentos para alcanzar su fin.. Fuente Real: Está constituida por factores y elementos que fijan el contenido de la norma.. Fuente Histórica: La forman todos aquellos documentos que contienen texto de una misma ley o conjunto de leyes” (Muñoz: 2007). 1.2.1.3.- Clasificación del derecho. Los derechos son conjuntos normativos y se divide su clasificación en: Derecho Público y Derecho Privado. El Derecho Público son normas o leyes que se refieren a la organización del Estado y a la actividad que desarrolla para cumplir con las atribuciones que al Estado le corresponden. En tanto que en el Derecho Privado las normas o leyes rigen las relaciones entre particulares, mismas que son aplicables al Estado cuando no ejerce funciones de poder político.. El Derecho Público está formado por el derecho constitucional, el derecho administrativo, el derecho procesal, el derecho penal, el derecho agrario, el derecho del trabajo y el fiscal. Mientras que el Derecho Privado lo forman el derecho civil y mercantil.. 8.

(19) De lo manifestado entonces se colige que dichas disciplinas jurídicas guardan una estrecha relación, ya que las mismas se refieran a la organización de la actividad estatal, a sus atribuciones y a las organizaciones de los órganos del Estado con los particulares. “Entre Derecho público y privado existe una interacción dialéctica permanente que ha hecho que unas veces se hable de una publificación del Derecho privado fundada en el intervencionalismo del Estado en la actividad privada; y otras veces, en cambio, se afirma que hay una privatización del Derecho público” (Torres: 2001). 1.2.2.- CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR. En 2008, Montecristi es la sede para la redacción de la carta constitucional numero veinte, el Economista Rafael Correa Delgado, Presidente de la República es quien la pregona y se instala la Asamblea Nacional Constituyente respaldada por una consulta popular y aprobada en referéndum del año 2008.. La Constitución de la República del Ecuador redactada en el año 2008, es la carta magna vigente hasta la actualidad. Es el fundamento y la fuente de la autoridad jurídica que sustenta la existencia del Ecuador y de su gobierno. La supremacía de esta constitución la convierte en el texto principal dentro de la política ecuatoriana, y para la relación entre el gobierno con la ciudadanía.. Esta constitución define la separación de los poderes del estado ecuatoriano en cinco ramas. De las cinco funciones del Estado, se conservan los tres poderes tradicionales establecidos en constituciones anteriores: la función legislativa, asignada a la Asamblea Nacional; la función ejecutiva, liderada por el Presidente de la República (Eco. Rafael Correa Delgado); y la función judicial encabezada por la Corte Nacional de Justicia.. Sin embargo se establecen dos nuevos poderes del Estado: la función electoral, administrada por el Consejo Nacional Electoral y el Tribunal Contencioso Electoral; y la función de Transparencia y Control Social, representada por 6 entidades, la Contraloría 9.

(20) General del Estado, Superintendencia de Bancos y Seguros, Superintendencia de Telecomunicaciones, Superintendencia de Compañías, la Defensoría del Pueblo y el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social.. La Constitución del 2008 es una de las más extensas del mundo y la más larga de las cartas magnas que se han adoptado en el territorio ecuatoriano. Posee 444 artículos, divididos en 9 títulos, 40 capítulos, 93 secciones, 29 disposiciones transitorias, una disposición derogatoria, un Régimen de transición y una disposición Final.. La Constitución de 2008 fue redactada entre el 30 de noviembre de 2007 y el 24 de julio del 2008, por la Asamblea Nacional Constituyente en Montecristi, Manabí, y presentada un día después (el 25 de julio) por dicho organismo. Para su aprobación fue sometida a referéndum constitucional el 28 de septiembre de 2008, ganando la opción aprobatoria. La Constitución de 2008 entró en vigencia, desplazando la anterior Constitución de 1998; y rige desde su publicación en el Registro Oficial el 20 de octubre de 2008.. Su primera enmienda se dio el 7 de mayo de 2011 mediante referéndum, entrando en vigencia el 13 de julio de 2011 con su publicación en el segundo suplemento del Registro Oficial Nº 490. Los artículos enmendados son los siguientes: artículo 77 numeral 9; artículo 77 numerales 1 y 11; artículo 312 primer inciso; disposición transitoria vigésimo novena, artículo 20 del Régimen de Transición y artículos 179 y 181.. 1.2.3.- CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO. 1.2.3.1.- Introducción “El Código Civil Ecuatoriano es la norma jurídica que contiene el fundamento del Derecho civil de carácter común en Ecuador. Es uno de los códigos civiles adaptados del Código de Bello. Este código civil fue aprobado el 21 de noviembre de 1857 y comenzó a regir a partir del 1 de enero de 1861.” (García; 2005). 10.

(21) Esta codificación tiene larga historia, la misma que se la puede calificar de un camino iniciado hace muchos años y, en cierto modo, concluido con las reformas que aprobó el Congreso de la República en el año 1970, más no se trata de un camino uniforme ni continuo, sino de una senda complicada y que fue transitándose por etapas, algunas en el siglo XIX y otras en el presente siglo. Con todo, cabe decir que las más importantes son aquellas innovaciones introducidas en tiempo del General Eloy Alfaro y aquellas posteriormente promulgadas por Congresos y gobiernos de facto, en los años que van de 1930 a 1961. “El Código de Andrés Bello, fundamento sabio del orden civil en muchos países hispanoamericanos, con razón y justicia ha gozado de autoridad casi inapelable, fincado en principios universales de convivencia humana y en los postulados de una doctrina ética arraigada en la cultura de los pueblos nutridos con la savia grecolatina, el Código de Bello se ha mantenido incólume en su esencia, a pesar de los numerosos cambios y vaivenes de la política en los países del Nuevo Mundo.” (Cevallos; 1963). Un halo de un explicable respeto le circuye defendiéndole de los embates que, durante un siglo, han acometido contra las instituciones civiles americanas, antes del encauzamiento lógico del Derecho Social, pero el Derecho Civil, instrumento eficaz de la conservación del orden en las sociedades, por sólido y bien fundado que aparezca en medio de la mudanza de los hechos humanos e históricos, sufre permanentemente y, a veces, imperceptiblemente cambio.. El Derecho sufre a causa de estos dos modos de desplazamiento, pues en su fondo más tranquilo, a lo largo de su vigencia, pierde y gana materia constitutiva en su proceso que, por ser viviente y siempre actual, le mantiene robusto en el contorno histórico, donde sólo permanece aquello que juega positivamente en el orbe de los valores humanos. El Derecho que es cauce, también es tránsito y, al ser tránsito o decurso, acaba por enriquecerse siempre, aun cuando pierda, aparentemente, al dejar atrás materia institucional desgastada.. El respeto a lo tradicional cede ante el engaño de lo que llega a ser o es ya con renovada exigencia vital. Repetimos que el Código Civil Ecuatoriano tiene larga historia. 11.

(22) Apenas organizada la República se patentiza la urgencia de un derecho para regular la existencia colectiva y las relaciones que antaño se mantuvieron en la órbita del derecho indiano. Gracias a este derecho y a la activa vida municipal de los Cabildos, la sociedad aprendió en la Audiencia de Quito y en las demás regiones del Imperio Español Americano, a regular las situaciones interhumanas con normas de validez constante.. Con relativa contemporaneidad, en Chile trabajaba don Andrés Bello buscando fórmulas adecuadas y precisas donde se fundieran orgánicamente la tradición hispánica, la nueva forma de vida republicana, el empeño progresista del siglo XIX, la corriente jusfilosófica aportada por el historicismo, el romanticismo y el individualismo; y, además, quedará otra vez incorporada, la sombra benéfica del inmenso derecho creado por Roma y desarrollado en los dos imperios, el latino y el de Bizancio.. La tarea de Bello comportaba una erudición monumental, una prodigiosa capacidad de síntesis y una incomparable mentalidad jurídica. Los modelos próximos de Andrés Bello fueron la doctrina y la obra positiva del historicismo jurídico llegado a su ápice en el Código de Napoleón. La escuela historicista del Derecho que en cierta forma resucito al JusCivile en su forma prístina, llegó a dominar en la mentalidad jurídica de Francia y Alemania durante aquellas décadas y desempeñó un papel preciso en la hora en que Europa y el mundo cambiaban de actitud política. “Hubo, en consecuencia, durante los años finales del siglo XVIII y los inaugurales del siglo XIX, una aceleración histórica exteriorizada por la urgencia de un reacomodamiento social que se tradujo en una distinta concepción del Derecho, que desde entonces presentó con nitidez antes no alcanzada, no obstante la vieja y elemental orientación del Derecho Privado, en dos campos que, luego, se tornaron tradicionales, público y privada, encarnándose este último en el Derecho Civil de tipo individualista.” (Cevallos; 1963). El Código de Bello adquirió, en seguida, resonancia continental. Llenaba una necesidad inaplazable, la llenaba de modo claro, conciso, oportuno, fundándose en la realidad presente de pueblos recién organizados para la vida del estado de derecho, y alentando las 12.

(23) esperanzas de sociedades estremecidas por un optimismo histórico de última aparición. Nada tiene de raro, entonces, que varios países se apresuraran a adoptar aquel Código que, entre otras cosas, marcaba la fecha de nacimiento de formas de vida económica, familiar, social e individual largamente acariciadas.. El Ecuador se contó entre los primeros beneficiarios del Código de Bello, conocido por el más alto tribunal de justicia, fue estudiado con detenimiento y, tras algunas reformas, enviado al Congreso para la correspondiente aprobación, la Legislatura de 1857 dio paso a aquel cuerpo de leyes que se promulgó inmediatamente, por un gobierno provisional.. La satisfacción de contar con un Código de tal calidad doctrinaria y de tan alto rango histórico, no impidió el paso a las reformas que, de inmediato, comenzaron a ser planteadas en los congresos. Hubo algunas intrascendentes que no duraron y fueron derogadas a raíz de su expedición. Hubo otras, en cambio, como las pedidas y alcanzadas por don Gabriel García Moreno, que se incorporaron a la ley y algunas siguen rigiendo, como aquellas reglas relativas a la vigencia y retroactividad de la norma jurídica, a la capacidad de la mujer que trabaja en profesión o industrial, a la legitimación ipso jure de los hijos y otras más, pertinentes al derecho familiar y a la regulación del orden testamentario.. Configurada la que se podría llamar fisonomía ecuatoriana del Código de Bello, la vigencia del mismo siguió su curso natural, pero identificándose cada día con la vida de nuestra sociedad, que hizo de dicho cuerpo de leyes un modo sustantivo de aparecer históricamente en el mundo de la civilidad. Y por esta forma de vigencia, al asimilarse al espíritu y a la cultura ecuatorianos, llegó a convertirse en institución de primera magnitud.. Mas el desarrollo histórico, el crecimiento humano y económico, la aparición de los problemas sociales que rebasaron los límites del Derecho Privado, fueron llevando lenta y continuamente al legislador a introducir formas útiles o ineficaces, sistemáticas o desarticuladas, pero reformas al fin, que atacaban, sino a la esencia del Código Civil, por lo menos a su estructura material y a su vestimenta literaria, cuando no a su ordenamiento o compatibilidad dialéctica y numérica. 13.

(24) “La vida humana, con su marcha inexorable, impuso sus dictámenes categóricos y determinó, al fin, que el Código fuera revisado, además, era preciso recoger las reformas aisladas, numerosas y de distintas épocas, reformas cuya inesquivable presencia causaba molestias y oscurecía el contexto legal. Sobrevino, pues, determinada por las circunstancias, una tarea a fondo y, a más de un siglo de haber sido promulgado el Código, comenzó a ser objeto de una severa y orgánica revisión, en el seno del mismo la substancia legal erosionada y la nueva materia humana y social acumulada eran cuantiosas.” (Cevallos; 1963). La presente entrega del Código Civil Ecuatoriano reúne, de manera sistemática, dos aspectos que debieron ser inseparables; reformas y codificación; es, pues, una obra orgánica y en la que, según se decía al comienzo de estas líneas de introducción, en cierto modo termina un proceso largo y complicado. Cinco fueron las ediciones del Código anteriores a la codificación aparecida en 1960, en esa recopilación manual que recibió el nombre de Constitución y Leyes del Ecuador, está por demás decir que todas se hallaban agotadas, cuando se pensó en una edición definitiva o que así lo pareciera.. Por otra parte, desde fuera del Derecho Civil, desde el área del Derecho Constitucional, nuevos principios consignados en los capítulos de garantías familiares y sociales determinaban el cambio de criterios jurídicos en el campo del Derecho Privado, el que poco a poco va no solamente publicitándose, sino socializándose en un mundo cada vez más cambiante; y, tenemos que reconocer otra fase evolutiva del Derecho Civil, en fuerza de estos principios que se exponen y vivifican en las modernas Constituciones Políticas: si de un lado el orden civil se limita y recoge a una órbita más estrecha, aunque más clara, de otro, se ahonda en si mismo y en sus postulados se humaniza y compenetra con mayor agudeza en la intimidad de la vida personal.. La. Comisión. Legislativa. Permanente,. creada. por. los. recientes. estatutos. Constitucionales, se vio avocada ante la realidad de reformar y codificar el Derecho Civil, y ante la magnitud de la faena tuvo a bien encomendarla a una Comisión especializada, cuyos criterios de innovación fueron aceptados casi en su totalidad. Dichos criterios comprendían,. 14.

(25) principalmente, al orden familiar, a la igualdad de los cónyuges, a las limitaciones del derecho de propiedad.. Las reformas adoptadas por dicha Comisión pasaron al ejecutivo para ser promulgadas, en uso de la facultad constitucional, el señor Presidente de la República las objetó, pues aunque coincidía con algunas, desaprobó una parte de ellas, las que se referían a la filiación, las que fijaban la mayor edad a los dieciocho años y las relativas a la igualación de derechos conyugales, más el Congreso, siguiendo los trámites puntualizados en la Carta Política, insistió en tales reformas, las mismas que acabaron sancionadas por el ministerio de la ley.. La Comisión Legislativa Permanente resolvió, entonces, codificar las reformas y editar el Código, innovándolo como antes no se había hecho, la Secretaría de la Comisión dio principio al trabajo, no corto ni sencillo, y comenzó a enviar a la imprenta los originales de un libro destinado a llenar una clamorosa demanda, así como a satisfacer la urgencia de abogados, jueces y estudiantes de Derecho. “Avanzada la tarea y al derogarse la Constitución de 1967 y al ser sustituida por la de 1946, quedaron desplazada la Comisión Legislativa Permanente y modificadas muchísimas disposiciones del nuevo Código, o sea, el Código Civil reformado debía pasar al olvido como otros tantos proyectos de innovación o nueva forma de vida jurídica. En reemplazo de la abolida Comisión Legislativa, el Dr. José María Velasco Ibarra, en uso de los poderes de que se encontraba investido, creó la Comisión Jurídica encargada de discutir leyes y publicar las que estuvieran en curso de formación, una vez llenados los requisitos correspondientes.” (Cevallos; 1963). Uno de los primeros problemas que se le plantearon a la Comisión Jurídica fue el de la vigencia de las reformas al Código Civil, cuestión tanto más difícil cuanto que las disposiciones de la Carta Política de 1946 no comprendían a muchísimas de tales reformas promulgadas ya. En tanto, multitud de trámites y de problemas judiciales demandaban un pronunciamiento claro por parte del Ejecutivo y de la Comisión. Ésta, tras una meditada y honda discusión, sometió al señor Presidente de la República un proyecto de decreto, gracias 15.

(26) al cual, al declararse vigentes las reformas y al establecer la continuidad legal de las mismas desde la fecha de su promulgación, salvó la obra realizada.. La Comisión Jurídica revisó y mejoró la codificación inicial mediante una prolija y paciente labor y le dio nueva vida, la Comisión aspira a que esta codificación del Derecho Civil Ecuatoriano acaso sea, si no la mejor posible, por lo menos la más completa y sistemática. Seguramente la práctica demostrará las insuficiencias que aloja en su seno y aconsejará las mejoras que, posteriormente, sean necesarias. La tarea legislativa, como la vida del Derecho, nunca está completa.. El orden jurídico, a la par de todo cuanto crece en el mundo de la cultura, no es perfecto sino constantemente perfectible. La vida humana, que es modelo, impulso y anhelo inagotable, es sendero y meta, al mismo tiempo. El derecho que sirve a la existencia, parte de ella y a ella retorna en un perpetuo movimiento.. 1.2.4.- EL MATRIMONIO. 1.2.4.1.- Reseña histórica. En la historia clásica el matrimonio se remonta hasta la antigua Roma. Para cualquier romano normal el pragmatismo era parte de su forma de pensar, de manera que el matrimonio no se escapaba de ese vicio utilitarista. Los romanos, institucionalmente monógamos, concibieron las relaciones sexuales continuadas, con voluntad de convivencia y de vida en común, como un contrato, ya no entre dos personas, sino entre dos familias. Así, hay que distinguir dos acepciones de la palabra “matrimonio”: la celebración y la institución como forma de vida. Empecemos por la celebración. Para empezar, en el derecho romano clásico, para contraer matrimonio era necesario que ambos contrayentes ostentaran la ciudadanía romana. Esto es, que gozaran no sólo del status libertatis sino también del status civitatis (que fueran libres y además, ciudadanos), es decir el IVS CONUBIUM. Cualquier otra unión era considerada un concubinato. 16.

(27) Cumpliendo ambos contrayentes los requisitos necesarios debían celebrar el contrato. Esta celebración del contrato ha encontrado diversas variantes a lo largo de la Historia, pero lo principal era que en un momento determinado formaban un núcleo familiar independiente, ya fuera cum manu o sine manu. “Durante miles de años una poderosa razón para casarse fue la de crear una familia y con ello mejorar las condiciones de vida. El matrimonio suponía un trabajo en equipo, un grupo de gente en el que los unos ayudaban a los otros. Implicaba una división del trabajo que asignaba a cada miembro de la pareja un tipo distinto de tareas. El matrimonio también era útil para crear y mantener relaciones de cooperación entre familias y comunidades. Durante cientos de años la unión conyugal se organizó sobre la supremacía masculina. Se daba por supuesto que la subordinación de la mujer al varón debía perpetuarse. Hoy ha desaparecido en algunos países- la base legal y económica que sustentaba la autoridad del marido sobre la esposa. Todavía es verdad que cuando una mujer se casa se encarga de más tareas domésticas de las que llevaba a cabo antes de casarse, y sigue siendo cierto que los varones trabajan menos en labores domésticas. ” (Coontz; 2006). 1.2.4.2.- Noción etimológica:. La palabra matrimonio como denominación de la institución social y jurídica deriva de la práctica y del Derecho Romano. El origen etimológico del término es la expresión "matrimonium" que deriva del latín "mater", que significa "madre", y "munium", que quiere decir "función, cargo", o sea, el derecho que adquiere la mujer que lo contrae para poder ser madre dentro de la legalidad,aunque con más propiedad se debería decir “carga de la madre”, porque es ella quien lleva el peso mayor antes del parto, en el parto y después de éste; así como el “oficio del padre” (patrimonio) es o era el sostenimiento de la familia.. La concepción romana tiene su fundamento en la idea de que la posibilidad que la naturaleza da a la mujer de ser madre quedaba subordinada a la exigenciade un marido al que ella quedaría sujeta al salir de la tutela de su padre y de que sus hijos tendrían así un padre. 17.

(28) legítimo al que estarían sometidos hasta su plena capacidad legal: es la figura del pater familias. Definido además como “la unión espiritual y corporal en forma permanente de un hombre y una mujer, asociados bajo un mismo fin: la procreación y perfección de la especie, mutuo auxilio y consecución de la más plena convivencia comunitaria, sancionada por la ley y disoluble sólo en los casos en ella especificados.” (Mallqui; 2001) Raymond menciona que: “el matrimonio es la unión estable de un hombre y una mujer resultante de una declaración hecha en forma solemne con miras a la creación de una familia” (Raymond; 2009). Según sostiene Borda, la visión contractualista del matrimonio no puede progresar pues se sostiene que el contrato es la declaración de voluntad de las partes intervinientes destinada a reglar los derechos de las partes; mientrasque en el matrimonio los cónyuges no hacen otra cosa que prestar su consentimiento, pero todos los derechos se encuentran fijados por la ley y las partes no pueden apartarse de estos mandatos de orden público.. Como reacción a la antigua costumbre de concertar los matrimonios por la sola voluntad de los parientes, especialmente de los padres, con prescindencia casi absoluta de la voluntad de los novios o esposos y como reacción también al carácter religioso y sacramental que al matrimonio asignó la Iglesia, se produjo en los espíritus liberales del siglo XVIII la creación de la teoría del matrimonio contrato.. Fundamentalmente se sostiene que el matrimonio es un contrato porque nace del acuerdo de voluntades, de tal modo que si dicho acuerdo no existe o está viciado, el matrimonio-contrato no nace a la vida del derecho.. De ese acuerdo de voluntades se derivan innumerables derechos y obligaciones que, aunque la mayoría, si no todos, están determinados por la ley, esta no hace más que consignar la presunta voluntad de los contrayentes e imponer esos derechos y obligaciones. 18.

(29) Hoy día se ha hecho caudal de la importancia que el consentimiento juega en el nacimiento del matrimonio para sostener la posibilidad de su disolución también por un simple acuerdo de las partes y llegar así al divorcio de común acuerdo.. Para el artículo 81 del Código Civil Ecuatoriano el matrimonio es un contrato, se trata de saber qué clase de contrato es el matrimonio.. Contrato de derecho privado, hoy día, ven en la institución matrimonial un puro contrato de derecho privado, regido íntegramente por la voluntad de las partes, tanto en sus efectos, cuanto en su disolución. La única limitación de este contrato, exclusivamente de derecho privado, radicaría en la necesidad de que fuera celebrado por personas de sexo diferente. Ni siquiera operaría, en un terreno especulativo, la restricción derivada del número de personas que podrían celebrarlo.. Esta doctrina exagera la importancia o papel que debe desempeñar la voluntad humana en el matrimonio, llegando hasta desconocer las más mínimas nociones del derecho natural o, si se quiere, de la intervención que el Estado debe tener en la celebración de los matrimonios.. Para otros autores el matrimonio es un contrato de derecho público. Parten de una nueva división de los contratos: de derecho público y de derechoprivado.Los primeros serían aquellos que versan sobre los intereses generales de un Estado o de una colectividad, como los tratados internacionales, la nacionalización, el matrimonio, la adopción, la expropiación por causa deutilidad pública, etc.. Los contratos de derecho privado serían los que reglan los intereses puramente privados de los particulares. En general, todos los de carácter patrimonial.. Todo hombre y toda mujer tienen un derecho natural al contraer matrimonio, derecho que tiene bases o estímulos instintivos; toda persona tiene absoluta libertad para elegir su pareja, aquel derecho de los padres a elegir la pareja de sus hijos, ha quedado completamente desterrado, no existe una obligación jurídica que pueda imponerla por la fuerza tampoco se 19.

(30) puede evitar que las personas convivan en unión libre o unión de hecho, en todo caso nadie puede casarse civilmente sino de acuerdo con las modalidades, efectos, derechos y obligaciones que impongan las leyes vigentes.. Pierre Adnés indica que el matrimonio es un contrato solemne, la cual nos permite relacionar con la definición que trae nuestro Código Civil sobre esta institución civil. “Llámese, de manera general, contrato el consentimiento o acuerdo por el que dos o más personas se comprometen a una cosa respecto de otra o de otras. Que el matrimonio,considerado en el acto por el que se constituye sea un contrato, resulta de lo que acabamos de decir, puesconsiste en el consentimiento mutuo por el que dos personas legítimas se obligan recíprocamente a llevarvida común, a ayudarse mutuamente y a procrear una descendencia, o por lo menos se confieren estederecho”. (Pierre: 1973). La explicación realizada por Pierre Adnés, coincide plenamente con la definición que trae nuestro Código Civil, en el Art. 81, que dice: “Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer seunen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”.. Otra corriente expresa que el matrimonio es una institución y al mismo tiempo un contrato. Así lo sostiene Pañol-Ripert, ante lo cual Tomas Caballero, se manifiesta en los siguientes términos: “Se dice que es un contrato porque existe acuerdo de voluntades que solamente pueden los contrayentes prestar su consentimiento, que producido este, será la ley la que con prescindencia de la voluntad de las partes determinará las consecuencias legales. Se dice también que es una institución (ya civil, social, ya religiosa) partiendo de la falta de acomodación del matrimonio en el molde estrecho del contrato y en procura de otra solución que resuelva la interrogante de su naturaleza jurídica”. (Caballero: 1988). 20.

(31) 1.2.4.1.- Reglas generales. El título III del Código Civil Ecuatoriano en su Art. 81 define al matrimonio como “Un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente” (Código Civil del Ecuador). Para contraer matrimonio es necesario haber cumplido dieciocho años de edad, más el Código Civil prevee que podrán hacerlo con el consentimiento expreso de quien ejerza la patria potestad y a falta de tal persona, de los ascendientes de grado más próximo, de un curador general, o en su defecto de un curador especial.. El matrimonio celebrado en nación extranjera, surtirá en el Ecuador los mismos efectos civiles que si se hubiere celebrado en territorio ecuatoriano, si lo hubiere celebrado contraviniendo de algún modo las leyes ecuatorianas, la contravención de igual manera surtirá en el Ecuador los mismos efectos legales.. El matrimonio disuelto en territorio extranjero en conformidad a las leyes del mismo lugar, pero que no hubiera podido disolverse según las leyes ecuatorianas, no habilita a ninguno de los dos conyugues para casarse en el Ecuador, mientras no se disolviere válidamente el matrimonio en esta República.. 1.2.4.2.- Clases del matrimonio. A raíz de la historia de los pueblos se han podido evidenciar cuatro tipos de matrimonios pese a que el matrimonio por compra también se dio, este tuvo lugar con más frecuencia en países de Europa y Asia.. Matrimonio Canónico.- Denominado por el derecho canónico eclesiástico, es un sacramento que tiene como finalidad la cohabitación de una pareja de distinto sexo, practicarse socorro mutuo y procrear descendencia.. 21.

(32) Matrimonio Civil.- En nuestro artículo. 81 del código civil Ecuatoriano determina que es un contrato solemne suscrito por un hombre y una mujer que se unen para vivir juntos procrear y auxiliarse mutuamente.. Matrimonio Putativo.- El que siendo nulo por causa de impedimento dirimente, es tenido por válido para efecto de los hijos que se hayan podido tener, o las obligaciones que hayan contraído la sociedad conyugal; por haberse contraído de buena fe, ignorando el impedimento ambos cónyuges o uno de ellos.. Matrimonio Rato.- El que ha sido celebrado legítimamente pero no ha llegado a consumarse.. Matrimonio Consumado.- Cuando ha tenido lugar la cópula o débito conyugal. El débito es el derecho que tienen los cónyuges para acceder carnalmente a la humanidad de su consorte. (Larrea: 2008). 1.2.4.3.- Son solemnidades esenciales para la validez del matrimonio:. La comparecencia de las partes, por sí o por medio de apoderado especial, ante la autoridad competente; esto es: . El Jefe del Registro Civil, Identificación y Cedulación de la respectiva. circunscripción territorial, conforme lo prescribe el Art. 15 de la Ley de Registro Civil, Identificación y Cedulación. . En caso de que él o los ecuatorianos se encuentren en el extranjero, se lo. celebrará ante el Agente Diplomático o Consular respectivo. Delegase a los Cónsules del Ecuador en el exterior para que con su firma y rúbrica y en su representación realicen las inscripciones, tanto oportunas, como tardías de nacimientos, así como las inscripciones de matrimonio y defunción de las personas". 22.

(33) . En el evento de que él o los ecuatorianos se encuentren a bordo de nave o. aeronave ecuatoriana en alta mar o fuera del espacio aéreo ecuatoriano, en su orden respectivamente, el Capitán de dicha nave o aeronave está legalmente facultado para celebrar el matrimonio. Los agentes diplomáticos y consulares del Ecuador en Nación extranjera tienen competencia para la celebración del matrimonio entre ecuatorianos, ecuatorianos y extranjeros, y entre extranjeros domiciliados en la República. (Ley del Registro Civil, Identificación y Cedulación: 1976). Igualmente, los agentes diplomáticos y consulares de naciones amigas, acreditados en el Ecuador, pueden celebrar matrimonio válido de sus connacionales, siempre que la ley del país que los acredita, les confiera competencia. Los matrimonios que fijen domicilio en el Ecuador, están sometidos a las obligaciones que establece este Código, y gozan de los derechos que el mismo concede.. 1.2.4.4.- Constitución del matrimonio. El matrimonio se constituye por un hecho de los contrayentes, o sea por contrato, siendo requisito indispensable para su celebración, el matrimonio civil en el ecuador se celebrara ante el jefe del registro civil, identificación y cedulación, o ante los jefes de área del Registro Civil. Siempre se requiere la presencia de dos testigos los mismos que sean mayores de 18 años y que no se encuentren identificados en el artículo 103 del código civil, los contrayentes pueden comparecer de forma personal o por medio de apoderado con poder especial.. Este acto debe cumplir con las siguientes solemnidades esenciales para su validez 1. La comparecencia de las partes, por sí o por medio de apoderado especial, ante la autoridad competente; 2. La constancia de carecer de impedimentos dirimentes; 3. La expresión de libre y espontáneo consentimiento de los contrayentes; 4. La presencia de dos testigos hábiles; y, 5. El otorgamiento y suscripción del acta correspondiente. 23.

(34) Fuera del territorio nacional los agentes diplomáticos y consulares del ecuador tienen competencia para la celebración del matrimonio entre ecuatorianos, ecuatorianos y extranjeros, entre extranjeros domiciliados en la república.. 1.2.4.5.- Causas que se oponen a su celebración. El matrimonio nulo, si ha sido celebrado con las solemnidades que la ley requiere, surte los mismos efectos civiles que el válido, respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, y respecto de los hijos concebidos dentro de dicho matrimonio. Pero dejará desurtir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges.. Es nulo el matrimonio contraído por las siguientes personas: 1. El cónyuge sobreviviente con el autor o cómplice del delito de homicidio o asesinato del marido o mujer; 2. Los impúberes; 3. Los ligados por vínculo matrimonial no disuelto; 4. Los impotentes; 5. Los dementes; 6. Los parientes por consanguinidad en línea recta; 7. Los parientes colaterales en segundo grado civil de consanguinidad; y, 8. Los parientes en primer grado civil de afinidad. (Código Civil del Ecuador). 1.2.4.6.- Terminación del matrimonio. De conformidad con el código civil, el art. 105 menciona las causas por las cuales se puede dar por terminado el matrimonio, la misma q son: 1. Por la muerte de uno de los cónyuges; 2. Por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio; 3. Por sentencia ejecutoriada que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido; y, 24.

(35) 4. Por divorcio. (Código Civil del Ecuador). 1.2.5.- EL DIVORCIO. 1.2.5.1.- Reseña histórica del divorcio. La figura jurídica del divorcio se la relaciona desde la edad antigua con la conducta social del repudio, ya que existió mucha dureza de los judíos al rechazar a su mujer en ciertas circunstancias, las mismas que fueron cambiando de acuerdo al tiempo, época y diferentes ordenamientos jurídicos.. Los defensores de la figura jurídica del divorcio, sostienen y argumentan como tesis a favor, que fue el mismo Moisés quién llegó a permitir el repudio, palabra que originalmente se la conoció como “repudium” y que significaba la ruptura del matrimonio por decisión de uno de los cónyuges, la misma que se lo hacía mediante una notificación conocida en esa época como “libelo de repudio”, documento o escrito mediante el cual se lo hacía conocer, además se menciona que al momento que era entregado el repudio se lo conocía como “Dar libelote repudio” en el mismo se establecía la renuncia a la cosa o persona que se mencionaba. Dos de las principales causas para optar por la facultad del “repudio” eran el adulterio y la esterilidad, situación que se repite entre los judíos. Cabe señalar que tanto en el matrimonio como en el repudio no existían formalidades, se unían o se separaban el uno del otro como si fuera un bien suyo, pero precisamente estos excesos dieron nacimiento al libelo de repudio, que se fundamentaba en un documento escrito mediante el cual el marido podía repudiar a su mujer sin mayor formalidad como una facultad exclusiva del hombre. Posteriormente se establecieron ciertas formalidades que fueron controladas por los escribas, llegando al caso de conceder la facultad del repudio también a la mujer en caso de adulterio.. La edad antigua podemos mencionar que comprende, a la época de los primeros habitantes y de los pueblos más antiguos como Egipto, Mesopotamia, Fenicia, los Hebreos, los Persas, Grecia y Roma hasta su decadencia como imperio, pero en cuanto el tema planteado 25.

(36) del divorcio, lo que más se destaca en la edad antigua es el documento llamado “libelo del repudio” el mismo mediante el cual se servía antiguamente el marido para repudiar a su mujer, convirtiéndose de esta manera en la primera forma de divorcio o de disolver el matrimonio.. En Roma el repudio dependía de la modalidad adoptada para el matrimonio así: En los matrimonios por coemptio o usucapión, el marido vendía a su mujer a un tercero y era liberada mediante manumisión. Y en los matrimonios libres o sine manus, se utilizaba procedimientos consensuales o contenciosos con causales.. En Roma existía la igualdad conyugal, destacándose por ello la facultad tanto del hombre como de la mujer, para poder repudiar al cónyuge valiéndose del libelo, se asimiló en cierta forma a la consideración actual del divorcio , tanto consensual como contencioso, pero para éste último debían causas debidamente justificadas, por lo que en cierta forma los divorcios fueron rarísimos en los primeros siglos de Roma, pero se fueron multiplicando en los últimos tiempos de la República y en los días del Imperio.. En la edad media en forma general, existió el divorcio por mutuo consentimiento pero con el repudio que le correspondía al marido, enfatizando especialmente entre las causas más comunes los casos de esterilidad de la mujer o de adulterio por parte del hombre. Pero independiente de lo anterior se dieron también casos de repudio sin que exista de por medio causa justificada, trayendo como consecuencia la necesidad de compensaciones pecuniarias.. Durante la edad media, cuando ejercieron su dominio los emperadores cristianos, entre ellos Constantino, se produce una tendencia a frenar el divorcio, ya que se consideraba al matrimonio como indisoluble, en el sentido de que “lo que Dios ha unido no puede separarlo el hombre”.. En la edad moderna el divorcio se mantiene en los países cristianos, sobre todo de Europa central y meridional, especialmente cuando se da la reforma protestante desde comienzos del siglo XVI, mostrándose al divorcio como una institución jurídica válida.. 26.

(37) El derecho canónico considera como absolutamente indisoluble el matrimonio rato y consumado, o sea, el matrimonio válidamente contraído entre bautizados, ya que lo considera sacramento, y por lo tanto, es indisoluble.. Los movimientos liberales propugnaron varias reformas, las mismas que se plasmaron en la Revolución Francesa, donde se determinada al matrimonio como un contrato civil, como algo contractual. Consecutivamente a ello entra en vigencia la Ley del Divorcio el 20 de septiembre del año 1792, introduciendo en la legislación el divorcio; además, Francia fue uno de los países en que se permitió el divorcio consensual, ratificado posteriormente por el Código de Napoleón. Después de innumerables reformas jurídicas y aceptaciones de los diferentes países, a partir del siglo XX pocos estados no admitenel divorcio como institución jurídica válida.. La vigencia del divorcio en el Ecuador ha suscitado intensos debates, especialmente por encontrarse nuestro país influenciado por la religión católica que considera al matrimonio como indisoluble, de carácter sacramental, lo que se traduce en la unidad e indisolubilidad del vínculo y en la competencia exclusiva de la Iglesia en este tema. Para su regulación y defensa se creó el Derecho canónico sustentado en el derecho divino natural.. Con la influencia de la Revolución Francesa es cuando se establece cambios liberales, en la mayor parte de legislaciones incluida la nuestra, apareciendo así la institución jurídica del divorcio. Para la mayor parte de estudiosos se lo ve como una solución, en oposición a la postura de otros, entre los que se cuenta el tratadista y religioso Dr. Juan Larrea Holguín, para quien el divorcio representa una decadencia a la moral de los pueblos.. 1.2.5.2.- Historia y Evolución en el Ecuador. Antes de que se dicte la primera Ley de Matrimonio Civil en 1902, en nuestro país únicamente existía la posibilidad de la separación de cuerpos, como fórmula parecida a lo que hoy es el divorcio, y era la autoridad eclesiástica a quien le correspondía resolver según el Código Civil de esa época. 27.

(38) Cabe señalar que la primera ley que estableció el matrimonio civil data aproximadamente de 1902, en donde admite ya la posibilidad del divorcio por adulterio de la mujer. A partir del año 1904 se introducen en la ley otras tres causales para el divorcio, estas son: el adulterio de la mujer, el concubinato del marido y el atentado contra la vida de uno de los cónyuges contra el otro, incorporándose recién a partir del año de 1910 la posibilidad del divorcio por mutuo consentimiento.. El divorcio ha causado grandes polémicas en los países mayoritariamente católicos, pues la Iglesia Católica no consideraba posible el divorcio de las personas hasta la década de los años 80 del siglo pasado.. En el Ecuador, se introdujo el divorcio por la Ley de 1901 que entró en vigencia el 1º de enero de 1902.Según una publicación realizada por Derecho Ecuador y cuyo autor es el Dr. José García Falconí mención “En 1902 se admitió el divorcio por adulterio de la mujer; en 1904 se aceptaron otras dos causales y en 1910 se introdujo el divorcio por mutuo consentimiento.”. Nuestro país se caracterizó al igual que los demás países, por restringir el derecho de la mujer pues como menciona Falconí la primera causal de divorcio fue el adulterio de la mujer, se esperó dos años a que la legislación ecuatoriana ampare a la mujer; es decir, que a partir de 1904 la mujer pudo interponer el divorcio por concubinato así como por atentado contra la vida de un cónyuge por el otro. “En el Ecuador se introdujo el divorcio por mutuo consentimiento por la Ley del 26 de septiembre de 1910, que permitía además de los divorciados celebrar nuevo matrimonio de dos años después del divorcio por mutuo consentimiento . Resultó aun más fácil llevar a cabo este tipo de divorcio con la ley del 4 de septiembre de 1935 pues solamente se pedía la comparecencia ante la autoridad competente y declarar la voluntad de divorciarse siendo el más fácil de nuestra historia; misma que quedo suprimida por posteriores leyes de 1940, 1958 y 1989 que actualmente nos rige y que por ende vulnera el principio de celeridad contemplado en nuestra actual Constitución del 2008 recalcando una vez más que urge dicha reforma pues 28.

(39) la misma se ajusta a la realidad de más de 24 años atrás y no a la realidad actual. (Larrea; 2008). Según Cabanellas el divorcio proviene del latín divortium, del verbo divertiere, separarse, irse cada uno por su lado; y, por antonomasia, referido a los cónyuges cuando así le ponen fin a la convivencia y al nexo de consortes. El código civil en su artículo 106 señala: “El divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en aptitud para contraer nuevo matrimonio, salvo las limitaciones establecidas en este Código. De igual manera, no podrá contraer matrimonio, dentro del año siguiente a la fecha en que se ejecutorió la sentencia, quien fue actor en el juicio de divorcio, si el fallo se produjo en rebeldía del cónyuge demandado. Estas prohibiciones no se extienden al caso en que el nuevo matrimonio se efectúa con el último cónyuge.” (Código Civil Ecuatoriano). El divorcio es una institución jurídica que a medida que avanza la sociedad ha adquirido una gran trascendencia, por cuanto es la mejor forma de dar por terminada la relación conyugal, ya que en la misma se discute la causal de separación, la situación de los hijos -alimentos, tenencia y régimen de visitas-, exista o no un acuerdo.. En definitiva el divorcio es la institución que permite, en las hipótesis establecidas en la ley, la disolución del vínculo matrimonial, con sus efectos respectivos en el estado civil de las personas, la situación de los hijos y el régimen jurídico de los bienes. Conceptualizado como “la ruptura del vínculo conyugal pronunciado por un fallo, ya por solicitud conjunta de los esposos, ya a causa de la ausencia de comunidad de vida, ya a causa de la falta cometida por uno de los conyugues” (Raymond; 2009). Según Luis Parraguez Ruiz, lo conceptualiza como la institución que pone término al matrimonio. La Ley Civil ecuatoriana permite que el divorcio se verifique o por decisión compartida de ambos cónyuges, o bien por la iniciativa de uno de ellos cuando se da alguna de. 29.

(40) las causales prevista para tal efecto. De aquí surge una clasificación del divorcio en la que se distinguen:. 1.2.5.3.- Divorcio por mutuo consentimiento “No es tan frecuente como el divorcio por causales de ley, el divorcio por mutuo consentimiento, en el mundo moderno. En el Ecuador se introdujo el divorcio por mutuo consentimiento por la Ley del 26 de septiembre de 1910, que permitía además de los divorcios celebrar nuevo matrimonio de dos años después del divorcio por mutuo consentimiento (mientras en el divorcio por causales, debían espera diez años para contraer nuevo matrimonio)” (Larrea; 2008). Al divorcio consensual se lo puede definir como aquel en donde se decide por acuerdo entre los cónyuges, razón por la que comprende, además, otras denominaciones, como divorcio por mutuo consentimiento o divorcio por petición conjunta de los cónyuges.. Esta modalidad de divorcio es el decretado a petición de ambos cónyuges, sin necesidad de alegar causa legítima; para este efecto, el consentimiento deberá expresarse por escrito, por si o por medio de procuradores especiales, ante el juez de lo civil del domicilio de cualquiera de los cónyuges, en dicho consentimiento, se hará constar los siguientes datos:. 1. Su nombre, apellido, edad, nacionalidad, profesión y domicilio; 2. El nombre y edad de los hijos habidos durante el matrimonio; y, 3. La voluntad de divorciarse, y la enumeración de los bienes patrimoniales y de los de la sociedad conyugal, con la comprobación del pago de todos los impuestos.. Transcurrido el plazo de dos meses, a petición de los cónyuges o de sus procuradores especiales, el juez de lo civil les convocará a una audiencia de conciliación, en la que, de no manifestar propósito contrario, expresarán de consuno y de viva voz su resolución definitiva de dar por disuelto el vínculo matrimonial.. 30.

(41) En la misma audiencia, los cónyuges o sus procuradores especiales acordarán la situación económica en la que deben quedar los hijos menores de edad después de la disolución del matrimonio, la forma como deben proveer a la protección personal, educación y sostenimiento de aquéllos. Los hijos deberán estar representados por uno o más curadores ad litem, según el caso, cuya designación la hará el juez prefiriendo, en lo posible, a los parientes cercanos de los hijos.. Si no llegaren a un acuerdo sobre estos puntos, el juez concederá el término probatorio de seis días, fenecido el cual pronunciará sentencia, sujetándose a las reglas siguientes:. 1. A la madre divorciada o separada del marido toca el cuidado de los hijos impúberes, sin distinción de sexo, y de las hijas en toda edad;. 2. Los hijos púberes estarán al cuidado de aquel de los padres que ellos elijan;. 3. No se confiará al padre o madre el cuidado de los hijos, de cualquier edad o sexo, si se comprobare inhabilidad física o moral para cuidarlos, inconveniencia para los hijos, sea por la situación personal, sea porque no esté en condiciones de educarlos satisfactoriamente, o haya temor de que se perviertan;. 4. Tampoco se confiará el cuidado de los hijos al cónyuge que hubiere dado causa para el divorcio por cualesquiera de los motivos señalados en el Art. 110;. 5. El matrimonio del cónyuge divorciado dará derecho al cónyuge que no se hubiere vuelto a casar para pedir al juez que se le encargue el cuidado de los hijos hasta que cumplan la mayor edad; y,. 6. En el caso de que ambos padres se hallaren en inhabilidad para el cuidado de los hijos, el juez confiará ese cuidado a la persona a quien, a falta de los padres correspondería la guarda en su orden, según las reglas del Art. 393, pudiendo el juez alterar ese orden, si la conveniencia de los hijos así lo exige. A falta de todas estas personas, cuando, a convicción 31.

(42) del juez, el menor o menores se encuentran en estado de abandono, ordenará que sean entregados a un establecimiento de Asistencia Social, público o privado, o en colocación familiar en un hogar de reconocida honorabilidad y de suficiente capacidad económica, y fijará, al efecto, la pensión que deban pagar así el padre como la madre, o las personas que le deban alimentos, para atender a la crianza y educación de los hijos, todo lo cual se resolverá a solicitud del ministerio público o de los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Si tales personas carecen en absoluto de medios económicos para pagar una cuota mensual, deberá declararlo así en su providencia.. El cobro de tal pensión se hará por apremio en la forma determinada por el juez.La sentencia, en cuanto resolviere sobre la educación de los hijos, será susceptible del recurso de apelación, pero solo en el efecto devolutivo.. El juez podrá, en todo tiempo, modificar la providencia en lo referente al cuidado, educación y alimentos de los hijos, aún cuando hubiere sido confirmada o modificada por el superior, siempre que, previa una tramitación igual a la que sirvió de base para la resolución primitiva, encontrare suficiente motivo para reformarla. Esta providencia será también susceptible del recurso de apelación, que se lo concederá igualmente, sólo en el efecto devolutivo. El juez, para tramitar el divorcio y mientras se ventilare definitivamente la situación económica de los hijos, deberá señalar la pensión provisional con la que uno o ambos cónyuges han de contribuir al cuidado, educación y subsistencia de la prole común.. Podrá también el juez, en caso necesario, cambiar la representación de los hijos. El guardador tiene la obligación de rendir cuentas anuales documentadas del ejercicio de su guarda.. El cónyuge menor de dieciocho años necesitará para el divorcio la autorización de su curador general o, a falta de éste, la de un curador especial. (Código Civil Ecuatoriano). 32.