UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES
FACULTAD: JURISPRUDENCIA
PROGRAMA: MAESTRIA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TESIS: PREVIO LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA: DOCUMENTO DE ANÁLISIS CRÍTICO REFERENTE A LA PROHIBICIÓN DE LA CONSTITUCIÓN SOBRE LOS MATRIMONIOS IGUALITARIOS Y EL
PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN
AUTOR: ABG. NANCY DEL ROCÍO SASHQUI GUAYPACHA TUTORES: DR. LUIS FERNANDO ÁVILA MSC.
DRA. SONIA NAVAS MONTERO MG.
CERTIFICACIÓN DE TUTORÍA
Nosotros: Dra. Sonia Navas Montero Mg.; y Dr. Luis Fernando Ávila Msc., en nuestras
calidades de tutores certificamos que la tesis cuyo título es “DOCUMENTO DE
ANÁLISIS CRÍTICO REFERENTE A LA PROHIBICIÓN DE LA
CONSTITUCIÓN SOBRE LOS MATRIMONIOS IGUALITARIOS Y EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN”, fue elaborado por la alumna Nancy del Rocío Sashqui Guaypacha, y cumple con los requisitos metodológicos y científicos que la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES exige, por lo tanto, autorizamos su presentación para los trámites pertinentes.
Atentamente,
Dra. Sonia Navas Montero Mg. Dr. Luis Fernando Ávila Msc.
DECLARACIÓN DE LA AUTORÍA
Ante las autoridades de la Universidad Regional Autónoma de los Andes –
UNIANDES- declaro que el contenido de la tesis “ DOCUMENTO DE ANÁLISIS
CRÍTICO REFERENTE A LA PROHIBICIÓN DE LA CONSTITUCIÓN SOBRE LOS MATRIMONIOS IGUALITARIOS Y EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN” presentada como requisito de graduación de la Maestría en MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL, es original, de mi autoría y total responsabilidad.
Atentamente,
Nancy del Rocio Sashqui Guaypacha
DEDICATORIA
El presente trabajo lo dedico a Dios quien me ha permitido culminar esta maestría
proveyéndome de sabiduría, amor,
bondad, a mi hija Naomi Sarahi Trujillo Sashqui, que es mi inspiración y motor diario para ser mejor, a mis padres José Sashqui y Antonia Guaypacha que me han apoyado a pesar de las dificultades presentadas a lo largo de mis estudios de posgrado.
INDICE GENERAL DEDICATORIA
INDICE GENERAL Índice de Gráficos Indice de Tablas
RESUMEN EJECUTIVO ABSTRACT
INTRODUCCIÓN ... 1
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN... 1
1.2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ... 5
1.3 PROBLEMA CIENTÍFICO ... 9
1.4. OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN ... 9
1.5. LÍNEA DE INVESTIGACIÓN. ... 10
1.6. OBJETIVOS ... 10
1.6.1 OBJETIVO GENERAL. ... 10
1.6.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS ... 10
1.7 IDEA A DEFENDER: ... 10
1.8. VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN: ... 10
1.9 METODOLOGÍA A EMPLEAR ... 11
1.9.1. TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN ... 12
1.9.2. INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN ... 12
1.10. APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA. ... 12
CAPITULO I ... 15
MARCO TEÓRICO ... 15
EPÍGRAFE I ... 15
PRINCIPIO DE IGUALDAD Y DISCRIMINACION ... 15
1. Antecedentes ... 15
1.1. Contenido del principio de igualdad y no discriminación por orientación sexual ... 24
1.1.1. Evolución histórica y Constitucional. ... 25
1.2. Evolución histórica Constitucional del principio de igualdad y no discriminación ... 27
1.2.2. Relación entre el principio de igualdad y no discriminación y el establecimiento de
diferencias ... 31
EPÍGRAFE II ... 32
2. EL REGIMEN TRADICIONAL DEL MATRIMONIO ... 32
2.1. Concepto ... 32
2.1.2. Historia del matrimonio ... 33
2.1.3 Diferentes tipos de matrimonios ... 34
2.2. El matrimonio dentro de una perspectiva constitucional ... 37
EPÍGRAFE III ... 40
3. MATRIMONIO IGUALITARIO ... 40
3.1. Definición de Matrimonio Igualitario ... 40
3.2. Antecedentes del Matrimonio Igualitario ... 41
3.3. Discriminación ... 44
3.3.1. Discriminación Psicológica ... 44
3.3.2. Discriminación Sexual ... 47
3.4. Comparación de Matrimonio Igualitario y Matrimonio Heterosexual ... 48
3.5. Derecho Comparado de Matrimonio Igualitario ... 50
3.6. Aceptación de Matrimonio Igualitario en Ecuador ... 53
3.7. Análisis de la corte Interamericana de Derechos Humanos acerca de los Matrimonios Igualitarios. ... 54
3.7.1. Declaración de los Derechos Humanos ... 55
3.7.2. Declaración sobre Orientación Sexual e Identidad de género de las Naciones Unidas ... 56
3.7.3. América Latina y el Caribe: reconocimiento y violencia ... 58
EPÍGRAFE IV ... 59
4. ESTUDIO DE CASOS ... 59
4.1. Descripción de los casos ... 59
4.2. Análisis Legal ... 61
4.2.1. Análisis Constitucional ... 62
CAPITULO II ... 65
2. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ... 65
2.1 CARACTERIZACIÓN DEL SECTOR DE LA INVESTIGACIÓN ... 65
CONCLUSIONES: ... 68
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS ... 69
VERIFICACIÓN DE LA IDEA A DEFENER ... 79
CONCLUSIONES ... 80
RECOMENDACIONES ... 81
CAPÍTULO III ... 82
3. PROPUESTA Y VALIDACIÓN ... 82
3.1. PROPUESTA DEL INVESTIGADOR ... 82
DOCUMENTO DE ANÁLISIS CRÍTICO REFERENTE A LA PROHIBICIÓN DE LA CONSTITUCIÓN SOBRE LOS MATRIMONIOS IGUALITARIOS Y EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN ... 82
3.3. Recomendaciones ... 86 Bibliografía
Legisgrafia Linkografia ANEXOS
Índice de Gráficos
Gráfico 1. El Matrimonio ... 32
Gráfico 2. Matrimonio Igualitario en el mundo ... 43
Gráfico Nº3 Procesos por discriminación Sexual en el Ecuador ... 69
Gráfico Nº4 Reconocimiento de los derechos de los homosexuales en el Ecuador ... 70
Gráfico Nº5 Procedimientos que garantizan los derechos de los GLBTT ... 71
Gráfico Nº6 Conocimiento del matrimonio igualitario y su conocimiento ... 72
Gráfico Nº 7 Procesos discriminatorios por matrimonio igualitario ... 73
Gráfico Nº8 Conocimiento de los trámites a seguir en el registro Civil para el matrimonio Igualitario ... 74
Gráfico Nº 9 Aceptación para reformar la Constitución y se permita el matrimonio Igualitario ... 75
Gráfico Nº 10 debe o no debe llevar a efecto los matrimonios igualitarios ... 76
Gráfico Nº11 Personas que desean contraer matrimonio igualitario se encuentra amparado en algún Derecho Constitucional ... 77
Índice de Tablas
Tabla Nº1 Población y muestra ... 67 Tabla Nº2 Porcentaje de los Procesos por Discriminación Sexual en el Ecuador ... 69 Tabla Nº3 Porcentaje del Reconocimiento de los derechos de los homosexuales en el Ecuador ... 70 Tabla Nº4 Porcentaje de los Procedimientos que garantizan los derechos de los GLBTT 71 Tabla Nº 5 Porcentaje del conocimiento del Matrimonio Igualitario y si en el Ecuador están permitidos ... 72 Tabla Nº6 Porcentaje de los procesos discriminatorios por matrimonio igualitario... 73 Tabla Nº 7 Porcentaje del conocimiento de los trámites a seguir en el registro civil para el matrimonio igualitario ... 74 Tabla Nº 8 Porcentaje de aceptación para reformar la Constitución y se permita el
matrimonio Igualitario ... 75 Tabla Nº 9 Porcentaje debe o no debe llevar a efecto los matrimonios igualitarios ... 76 Tabla Nº 10 Porcentaje de personas que desean contraer matrimonio igualitario se
RESUMEN EJECUTIVO
Los derechos de las personas gays, lesbianas, bisexuales, travestis y transexuales, en adelante GLBTT, han sido ocultados y menospreciados por un poder heteropatriarcal dominante, que dicta que la única forma posible de sexualidad es la que se da entre un hombre y una mujer exclusivamente para fines reproductivos.
En esta tesis busco negar y desmitificar tal concepto, a través de un análisis jurídico y sociológico del ámbito de la familia, demostrando que no es una institución fija, sino que responde a los intereses del poder dominante y por tanto es posible, cambiando la matriz social, ampliar los sujetos legitimados a formarla hacia las personas GLBTT.
Adicionalmente, reconstruyo otros conceptos e instituciones como el sexo, género, moral, heterosexismo y patriarcalismo, demostrando que todo aquello que se toma como base inamovible y natural en las relaciones de poder no son más que productos de la cultura. Afirmo que los ordenamientos jurídicos, también productos culturales, responden a las necesidades de los grupos hegemónicos de poder, lo que lleva a analizar la forma en que éstos incluyen principios como igualdad y no discriminación en sus normas, a través de un estudio comparado de derecho, principalmente entre España y Francia en el ámbito familiar, encontrando que el reconocimiento de derechos realizado a las personas GLBTT por estos sistemas jurídicos de una u otra forma no responde a reivindicaciones reales y efectivas de los derechos de GLBTT.
ABSTRACT
EXECUTIVE SUMMARY
The rights of gays, lesbians, bisexuals, transvestites and transsexuals, hereinafter GLBTT, were hidden and despised by a dominant hetero power, which dictates that the only possible form of sexuality is the one between a man and a woman solely for reproductive purposes.
In this thesis, I seek to deny and demystify this concept through a legal and sociological context of the family of analysis, showing that it is not a fixed institution, but
that meets the interests of the dominant power and therefore it is possible, changing the matrix, expanding persons authorized to form it to people GLBTT.
In addition, I rebuilt other concepts and institutions such as sex, gender, moral, patriarchy and heterosexism, demonstrating that whatever is taken as immovable and natural based on power relations are merely products of culture. I affirm that the legal systems, also cultural products, meet the needs of the hegemonic power groups, leading to analyze the way they include principles such as equality and non-discrimination in its rules, through a
comparative study of law mainly between Spain and France in the family, finding that the recognition of rights made people GLBTT these legal systems by one way or another does not respond to real and effective rights claims GLBTT.
1 INTRODUCCIÓN
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
El presente trabajo es un aporte mínimo al paso conceptual hacia esa utopía. La igualdad es un derecho reconocido universalmente, el que ocupa “un lugar importante… en el sentido de que asumimos que todas las personas tienen la misma dignidad moral y son iguales en cuanto sus capacidades más básicas entonces, resultaría el fundamento último del constitucionalismo y de la democracia”1
ésta será la idea guía del trabajo, que busca analizar los derechos de las personas gays, lesbianas, bisexuales, travestis y transexuales,
en adelante se llamaran GLBTT2 en el ámbito familiar ecuatoriano, teniendo como base de
estudio otras legislaciones que han reconocido no sólo el derecho al matrimonio o la unión libre, sino derechos a la seguridad social, a la adopción, herencia, beneficios fiscales, etc., fundamentándose en la no discriminación por razón de la orientación sexual y la libertad de desarrollar libremente la personalidad.
Aunque la mayor parte de la legislación extranjera utiliza el término “homosexual” para reunir a todas las personas GLBTT, prefiero dejar en evidencia las diferencias que existen entre los diversos miembros de la comunidad utilizando las siglas GLBTT. Así, entiendo por gay a los hombres que mantienen relaciones sexuales y afectivas con otros hombres; lesbianas a las mujeres cuya preferencia sexual y su afectividad está enfocada hacia otras mujeres; en ambos casos puede asumirse o no un comportamiento que evidencie su orientación sexual, es decir, mantenerse en el “closet” o “lanzar plumas”; no sucede lo mismo con los travestis y transexuales, pues la característica principal de éstos es que expresan su inconformidad con los lineamientos sociales en razón de su sexo. Lo travestis son hombres o mujeres que se identifican con los atributos del sexo opuesto y asumen las características de género de éste; los transexuales, en cambio, no sólo asumen los caracteres del sexo opuesto sino que se realizan operaciones de cambio de sexo, modificando su cuerpo para que esté acorde con la imagen sexual y de género que tienen de sí mismos.
1
Luigi Ferrajoli, La democracia constitucional, publicada en Vulpiani Pietro, L’accesonegato. Diritti,
sviluppo, diversità, Milán, Armando Editore, 1997, p 773.
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2
Con este preámbulo hablaremos del tema que ha sido de mucha controversia a nivel mundial, el matrimonio igualitario es el término que se viene utilizando en otros países y que hemos decidido adoptar para definir la lucha por el reconocimiento del derecho de las parejas del mismo sexo a acceder al matrimonio civil en los términos que prescribe la Constitución vigente, esto es, el libre consentimiento de las personas contrayentes y la igualdad de derechos, obligaciones y capacidad legal de éstas.
Aunque existen indicios de reconocimiento social a uniones entre personas del mismo sexo desde la antigüedad, el reconocimiento legal moderno se da desde comienzos del presente siglo. En 2001, Holanda fue el primer Estado en reconocer esta institución a nivel nacional, y posteriormente lo han hecho 16 países de América, Europa, Oceanía y África, así como varias jurisdicciones locales, como ya se indicó.
En el Ecuador, la Constitución vigente dio pasos significativos hacia la igualdad de fondo y la inclusión de las diversidades sexo-genéricas en formas no comunes en la región y el mundo. Así, consagra principios, derechos y libertades como la no discriminación por identidad de género ni orientación sexual; la interculturalidad y la libre construcción de la identidad cultural; la libertad estética; el libre desarrollo de la personalidad; la elección del nombre; las diversas formas de ser familia, etc.
Los valores que promueven estos principios, derechos y libertades no sólo importan y benefician a individuos GLBTT -en tanto individuos y en tanto miembros de parejas y familias- sino además, a la sociedad y a sus miembros en general, pues nos permiten a todas y todos reconocernos igualmente diferentes y superar el dudoso ideal de una homogeneidad que no sólo es inexistente sino que además por prevaleciente limita la potencialidad humana y las posibilidades de entendernos mejor. Celebramos la diversidad y celebramos que nuestra Constitución la recoja.
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encuentran inmersos agrupaciones miembros de esta RED y otras organizaciones fuera de ésta, proponen a la vez canalizar esfuerzos hacia la concreción efectiva del reconocimiento social, político y legal de las uniones entre personas del mismo sexo y avanzar en el camino abierto en Montecristi.
Incluso antes de la despenalización de la homosexualidad, ya había en el país parejas del mismo sexo que convivían sin reconocimiento legal salvo en algunos casos, al débil amparo de convenios privados usualmente orientados a conformar un régimen de bienes ad-hoc bastante precarios. Situaciones fundamentales en la vida íntima de una pareja como son toma decisiones sobre la pareja en caso de enfermedades serias, hospitalización y discapacidad, cobertura de beneficios por aseguramiento privado y seguridad social, la situación legal de hijos comunes, las decisiones sobre estos, su futuro en caso de fallecimiento de uno de los padres particularmente aquél que constare registrado legalmente como tal, quedaban sujetas a gran incertidumbre a la falta de alguna forma de reconocimiento legal.
La Constitución de Montecristi atiende esta situación al extender el universo de las uniones de hecho con reconocimiento legal. A partir de 2008, en Ecuador, las uniones de hecho entre parejas del mismo sexo generan “los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio” tal como ocurre en el caso de parejas de distinto sexo que conviven bajo las condiciones previstas en la ley. Esto implica considerables beneficios para una gran cantidad de parejas de hombres y mujeres en el Ecuador.
Sin duda, el art. 68 de la constitución que manifiesta “La unión estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señale la ley, generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio. La
adopción corresponderá sólo a parejas de distinto sexo”3
ha sido un gran avance pues los beneficios potenciales son extensos. Sin embargo, a la fecha y en la práctica los beneficios que han logrado parejas del mismo sexo sólo se han concretado tras largas peleas legales y mediáticas y con carácter ad hoc y a veces ni así. De entrada, el mismo trámite de
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levantamiento de acta de unión de hecho está sujeto a la discreción y buena voluntad del notario de turno cuando se trata de parejas del mismo sexo. Al mismo tiempo y en líneas generales, los funcionarios de las distintas entidades (públicas y privadas) a las que corresponde hacer efectivo el mandato constitucional (aseguradoras, seguridad social, migración, registro civil, etc.), ignoran sus alcances y rechazan por defecto las solicitudes basadas en el art. 68, muchas veces amparados en que los formularios existentes no permiten cumplir éste. El total y pleno ejercicio de los derechos asociados al reconocimiento de las uniones de hecho entre personas del mismo sexo es un pendiente importante en la lucha por la inclusión de fondo.
Pero aun cuando se llegara a dar esta equiparación efectiva, la falta de la opción a acceder a la institución matrimonial por parte de las parejas del mismo sexo que quisieran casarse, seguiría impidiendo afirmar que en el país ambos tipos de pareja reciben el mismo trato ante circunstancias equivalentes.
El espíritu progresista, anti-discriminador e inclusivo de Montecristi debe extenderse a las reglas sobre el matrimonio. De lo contrario habríamos consagrado una especie de segregación racial afectivo. Las parejas de distinto sexo podrían optar por casarse o no y por adoptar hijos, si ésas fueran sus aspiraciones; pero las parejas del mismo sexo no podrían hacerlo aunque quisieran y tendrían que limitarse a cumplir con los dos años de convivencia para que entonces el Estado les reconozca todos los efectos del matrimonio, sí, salvo adoptar hijos. Más allá de la ilegitimidad de esta situación, nuestro sistema social, político y legal estaría consagrando en los efectos, la homofobia estructural persistente en el país.
Entonces, consideramos que el objetivo de igualdad exige tanto las mismas instituciones con los mismos efectos, como ya está reconocido en el caso de la unión de hecho (aunque falta mucho por conseguir en la práctica), y acceso a las mismas instituciones y mismos derechos con los mismos nombres.
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progresivo desmantelamiento de una lacra social y la progresiva construcción de una nueva forma de relacionarnos en las diferencias. Justamente como manda el ideal del Buen Vivir consagrado en Montecristi.
1.2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
En Colombia, el proceso de reconocimiento de los derechos de las parejas homosexuales ha sido largo y escalonado, sin que ello demerite el trascendental avance en favor de la igualdad que ha significado. Así, en la línea de una gradual descriminalización, la conducta y comportamiento homosexual han sido reconocidos por el Estado colombiano como orientaciones válidas y legítimas de las personas. No obstante, en cuanto a los derechos de las parejas homosexuales, propiamente dichos, el progreso es aún incipiente pues al día de hoy cuentan con una única posibilidad para legitimar su vínculo: la unión marital de hecho, popularmente conocida como la unión libre.
Ante una nociva ausencia de legislación que garantice igualdad en materia de orientación sexual y protección de los derechos, la Corte Constitucional colombiana ha sido el órgano encargado de suplir las falencias de representación experimentadas por la comunidad GLBTT dentro del Congreso de la República.
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Esta exhortación de la Corte al Congreso -que se desprende de la discusión que busca el reconocimiento y la igualdad de derechos para toda la ciudadanía a fin de estar acorde con la variedad de realidades sociales- planteó en su momento una posibilidad sin precedentes: la legalización del matrimonio igualitario en Colombia. Atendiendo al pedido del Tribunal, en julio de 2012 fue radicado en el órgano legislativo un proyecto de Ley en ese sentido, que alcanzó a llegar, de manera histórica, a segundo debate en sesión plenaria de Senado, donde fue finalmente rechazado el pasado 24 de abril de 2013. Lo anterior se traduce en la persistencia de un vacío jurídico para las parejas homosexuales, pues al día de hoy no existe una ley que regule la materia, al tiempo que los intentos para reducir el déficit de protección se han hecho únicamente por vía jurisprudencial (sentencias).
Precisamente, tras la caída del proyecto, son muchas las voces que cuestionan la capacidad del Congreso para representar diversos sectores sociales (frente a la que parece ir un paso atrás). Una de las más autorizadas es la de la concejala de Bogotá Angélica Lozano, quien por años ha llevado la bandera de la comunidad GLBTT y que a continuación explica varios de los interrogantes que surgen del quiebre de la representación entre la comunidad y el Congreso y el limbo jurídico en el que quedan las parejas del mismo sexo.
El 14 de julio de 2010 Argentina se convirtió en el primer país de Latinoamérica en reconocer el derecho a casarse entre personas del mismo sexo a través de la Ley 26.618. Unos meses después fue publicado Matrimonio igualitario. Perspectivas sociales, políticas y jurídicas bajo la coordinación de Martín Aldao y Laura Clérico. La obra está conformada por siete trabajos en los que se abordan diversas aristas que permiten entender el modo en que se configuró el reclamo por el “matrimonio entre personas de idéntico o igual sexo”, “matrimonio GLBTT”, “matrimonio no discriminatorio”, “matrimonio para todas y todos” o lo que finalmente se dio en llamar “matrimonio igualitario”.
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con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente, mas ahora dentro de nuestra sociedad existen personas que desean cambiar la situación de contraer matrimonio entre personas de distinto sexo y más bien desean hacerlo con personas del mismo sexo, pero debemos aclarar que según ya lo analizamos nuestra constitución ecuatoriana lo prohíbe dejando sin efecto el derecho de no discriminación así como también el derecho de igualdad dentro de la sociedad.
Debemos tomar en cuenta que El Registro Civil, Identificación y Cedulación es una entidad que actúa en base a la Constitución, el Código Civil, la Ley de Registro Civil y demás normas vigentes aplicables a la materia, de conformidad con el artículo 226 de la Constitución de la República del Ecuador.
La entidad ofrece diferentes servicios, entre los que se encuentran las celebraciones de matrimonios civiles y para continuar con el trámite pertinente previo a la celebración del matrimonio civil, deben completar los requisitos establecidos en la Constitución de la República y Código Civil esto es lo que manifiesta el Código
Si bien es cierto el derecho a la igualdad se encuentra previsto en nuestra carta magna en el inciso 2 del Artículo 2 de la Constitución vigente que a la letra dice. "Que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la Ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole"
De manera concordante y con sujeción a lo establecido en la cuarta disposición final y transitoria de la constitución, el derecho objeto de comentario se encuentra contemplado en los artículos 1,2,13 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos En nuestro país su regulación constitucional se inicia en la constitución de 1823.
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las personas de diferente inclinación sexual, el problema radica en que los ecuatorianos somos personas conservadoras, no asimilamos el hecho de ver en las calles a personas del mismo sexo besándose, tomados de las manos o peor aun formando y educando a una familia, nos unimos a más de ello a un hecho moral, papá y mamá eso nos enseñaron nunca tuvimos un enfoque diferente de las relaciones de pareja o peor aún para formar una familia.
La familia es la colectividad formada por personas que, a en causa sus vínculos de parentesco o de su calidad de cónyuges, están sometidas a la misma autoridad: la del cabeza de familia.
Es la base de la sociedad o núcleo donde se constituye la formación de la personalidad de cada uno de sus miembros que son mama papa e hijos. Es el pilar sobre el cual se fundamenta el desarrollo psicológico, social y físico del ser humano.
Analizando brevemente este concepto podemos dejar clara la oposición acerca de los matrimonios igualitarios ya que por más que la Corte interamericana de Derechos Humanos de Amnistía Internacional reafirma el matrimonio igualitario como parte de los Derechos Humanos, o en su defecto los países luchen mediante consultas populares y reformas a las leyes será difícil la asimilación de los matrimonios igualitarios.
Uno de los casos más sonados en el Ecuador es el planteado por las señoritas Pamela Troya y Gabriela Correa, tras la negativa en el Registro Civil, Pamela Troya y Gabriela Correa iniciaron una batalla judicial para poder casarse. El 13 de Agosto del 2013 presentaron una acción de protección, la causa ya fue sorteada para ser resuelta.
Pamela y Gabriela, quienes son pareja desde hace más de cuatro años llegaron a la Sala de Sorteos de la función judicial. Su abogado, Ramiro García, entregó una acción de protección interpuesta contra la decisión del Registro Civil.
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“Con esto se dio inicio formalmente a un proceso judicial, una garantía jurisdiccional de derechos constitucionales, tendiente al derecho de toda persona a acceder en igualdad de condiciones, en este caso, al matrimonio”, manifestó el abogado de la pareja.
La pareja cree que la exposición pública del caso vale la pena y aseguran que no se detendrán. “Nos cueste 10 años, 20 años, 30 años, como digo, así tengamos 80 nos vamos a casar porque el punto no es si va a haber aquí matrimonio igualitario, sí va a haber; el punto es cuánto tiempo nos va a tomar y como hemos dicho, de qué lado la sociedad quiere estar”, señaló Pamela Troya.
Este es el primer paso de una larga batalla judicial. Si les niegan la acción de protección, pueden apelar ante la Corte Provincial, y si no lo consiguen en esa instancia, piensan presentar otro recurso ante la Corte Constitucional.
“El que no lucha por las cosas que quiere, entonces hasta dónde vamos a llegar”, comentó por su lado Gabriela Correa.4
1.3 PROBLEMA CIENTÍFICO
La prohibición de la constitución de los matrimonios igualitarios no toma en cuenta el principio de la igualdad y de no discriminación a partir de una interpretación sistemática de la constitución.
1.4. OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN
OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN: Constitución de la República del Ecuador. CAMPO DE ACCIÓN: Principio de Igualdad y no Discriminación.
LUGAR Y TIEMPO: Esta investigación se realizará en la ciudad de Quito en la Corte Constitucional Ecuador 2010-2013
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10 1.5. LÍNEA DE INVESTIGACIÓN.
Protección de derechos y garantías constitucionales.
1.6. OBJETIVOS
1.6.1 OBJETIVO GENERAL.
Elaborar un documento de análisis crítico referente a la prohibición de la
Constitución sobre los matrimonios igualitarios para garantizar el principio constitucional de igualdad y no discriminación
1.6.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Fundamentar Jurídica, doctrinaria y Constitucionalmente en el derecho comparado
el matrimonio igualitario y el principio fundamental de igualdad ante la ley.
Investigar el número de matrimonios de parejas del mismo sexo que han sido
solicitados y negados en el registro civil de la ciudad de Quito, y su incidencia en el principio de igualdad y de no discriminación.
Establecer los parámetros básicos y necesarios para la elaboración de un
documento critico propuesto en el objetivo general
Validar la propuesta por vía de expertos
1.7 IDEA A DEFENDER:
Con el documento de análisis crítico de los matrimonios igualitarios se evitara la discriminación para los matrimonios igualitarios.
1.8. VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN:
INDEPENDIENTE: La determinación de criterios para aceptar las distintas inclinaciones sexuales
11 1.9 METODOLOGÍA A EMPLEAR
La política académica de UNIANDES oriente el proceso de investigación a la utilización del paradigma crítico propositivo y esto implica actuar sobre la realidad social concreta con el objetivo de transformarla, se empleara la modalidad de investigación, cuali -cuantitativa por tratarse de investigación de carácter social que nos permiten utilizar las subjetividad en la apreciación de los fenómenos y sin embargo de aquello se complementa con la investigación de campo utilizando formulas, modelos matemáticos y gráficos en la representación objetiva de la investigación de campo la misma que servirá como fundamento esencial para resolver el problema investigado.
Una base importante de la investigación jurídica no constituye la investigación bibliográfica cuyos textos libros revistas y otros aportes serán un aporte científico actualizado.
El tipo de investigación será descriptiva explicativa que a más de escribir los hechos y fenómenos genera conclusiones y recomendaciones.
Los métodos que se utilizaran son la combinación de teóricos y empíricos, como el inductivo deductivo, analítico sintético, histórico lógico, complementados con la observación moderación y comprobación.
La presente investigación se basó en los siguientes métodos:
MÉTODO INDUCTIVO - DEDUCTIVO.- Se lo utilizará para analizar los distintos puntos de vista sobre la necesidad de determinar adecuadamente la prescripción para el inicio del sumario administrativo, así como determinar la vulneración de los derechos constitucionales de los servidores públicos en estos casos, y acoplar la normativa legal a los preceptos constitucionales y principalmente la seguridad jurídica.
MÉTODO ANALÍTICO - SINTÉTICO.- La vulneración de los derechos requiere un proceso analítico profundo, que nos permitirá entender la necesidad de los cambios propuestos en la presente investigación, con la revisión de las normativas actuales, para llegar a sintetizar el problema en sí mismo y generar el cambio propuesto.
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para entender los cambios sobre la normativa en cuanto a los derechos de los servidores en el proceso de los sumarios administrativos y de manera puntual, entender cómo opera la prescripción en estos casos.
1.9.1. TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN
La Encuesta.- Se utilizará la encuesta a fin de identificar las inconveniencias de la normativa actual sobre la prescripción del sumario administrativo, a través de los profesionales entendidos en la materia como son los abogados y quienes nos facilitarán su criterio experto sobre la problemática investigada.
Cuestionarios.- A través de estos al desarrollar preguntas directas sobre la investigación, se podrá obtener conclusiones válidas para sustentar los resultados y propuesta de la investigación.
1.9.2. INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN
Fichas Bibliográficas.- Permitirán anotar los datos referentes a documentos y doctrina que servirá para indagar sobre el tema de análisis.
1.10. APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA.
APORTE TEORÍCO
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El Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas y, más recientemente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, han interpretado que la discriminación en razón de orientación sexual o identidad de género es arbitraria, y por tanto prohibida por los tratados de derechos humanos pertinentes, por ello, la existencia de legislación que otorga derechos diferentes a heterosexuales y a homosexuales, cualquiera que ésta sea, sería contraria a las normas de derechos humanos.
La lucha por el matrimonio igualitario no es una defensa del matrimonio. Tampoco está relacionado necesariamente con el amor que pueda o no profesarse una pareja. Hoy un hombre y una mujer pueden casarse por una variedad de razones: porque creen en la institución del matrimonio para toda la vida o porque es un contrato útil para la regulación de sus bienes; porque se aman o simplemente por interés; con o sin intención de tener hijos. La ley no distingue, y todos y todas tienen los mismos derechos. Siempre que sea entre un hombre y una mujer.
Lo que hay detrás de la lucha por el llamado “matrimonio igualitario” es, simplemente, la lucha por la plena igualdad de derechos. Una ley que otorgue determinados derechos, cualquiera que éstos sean, excluyendo de esos derechos a determinadas personas sólo por su orientación sexual o identidad de género, no es aceptable y constituye una discriminación arbitraria.
Esa es la razón por la que este proyecto sin duda que puede significar un avance moderado en dar reconocimiento legal a parejas de un mismo sexo. Es posible, también, intentar que la legislación que se apruebe contenga derechos lo más parecidos posibles al matrimonio civil, reduciendo así la brecha de la discriminación.
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Por la misma razón, sería aún peor que se legislara para que sea aplicable exclusivamente a parejas homosexuales, consagrándolo definitivamente como un “matrimonio de segunda clase” para parejas que “no son normales”.
Es perfectamente razonable que se opte por tener dos alternativas al matrimonio civil – para que las parejas puedan optar por uno u otro, por las razones que sean. Pero todas las parejas debieran tener la posibilidad de optar por cualquiera de ellas.
Y si, en definitiva, el matrimonio civil otorgara los mismos derechos, no se vería ninguna razón para llamarlos de manera diferente.
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CAPITULO I
MARCO TEÓRICO
EPÍGRAFE I
PRINCIPIO DE IGUALDAD Y DISCRIMINACION
1. Antecedentes
Si bien es cierto la Constitución de la República del Ecuador manifiesta en el artículo 11 N° 2 “Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación.
El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad.”5El principio de igualdad en el Derecho se ha desarrollado en las distintas etapas de la sociedad. Fue asociado inicialmente de manera inseparable al concepto justicia y ha ido tomando su independencia y desarrollo doctrinario de manera transversal e interrelacionado a todos los otros derechos fundamentales, dependiendo de las diversas posturas, filosofías y visiones jurídicas. Se aplica a todas las áreas del derecho en la regulación de las actividades del hombre, en particular se ha desarrollado como derecho fundamental, humano y en la actualidad, con mayor relevancia, respecto al acceso a los otros derechos y con mucha importancia en todo lo relacionado a los derechos de representación.
Así podemos citar a Aristóteles (384 AC - 322 AC), cuando se refería a la justicia y la explicaba de la siguiente manera: “Parece que la justicia consiste en igualdad, y así
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es, pero no para todos, sino para los iguales; y la desigualdad parece ser justa, y lo es, en efecto pero no para todos, sino para los desiguales”6
.
Desde sus orígenes la igualdad no ha sido identidad de trato a todos, sino únicamente para los que tenían similares características; y diferente trato para aquellos que tienen distinciones debidamente reconocidas por el derecho; a estos últimos se les dará trato distinto. Por lo tanto sería el primer desarrollo del principio de igualdad, en un intento por definirlo. Un igualdad que reconoce que no todos somos iguales y que tratará a los individuos dependiendo que se adapten a las clasificaciones que el propio Derecho realiza.
Luego el principio de igualdad fue desarrollándose desde un punto de vista objetivo (la norma en sí). Esto es, la norma prevé en su hipótesis una abstracción generalizada que “resuelve todos los casos idénticos de la misma manera”, sin que esta igualdad objetiva de la norma no reconozca la desigualdad tanto de los sujetos a los que se va dirigida o aplica, inclusive a los que están en una misma categoría, también reconociendo las variadas situaciones que debe atender la norma y que la abstracción no contiene textualmente.
También se ha desarrollado el principio atendiendo a los sujetos, esto es, haciendo énfasis en la igualdad de los individuos ante el derecho; ante la norma jurídica y la posibilidad de exigir como derecho y garantía fundamental la igualdad de trato ante la norma. Se ha desarrollado como derecho humano o fundamental o constitucional en las diversas constituciones de los Estados.
El principio de igualdad como derecho fundamental, humano y constitucional también se ha desarrollado transversalmente en todas las áreas del derecho y aplicado a cada uno de los otros derechos fundamentales. Cada área y en especial aquellas de mayor trascendencia para la sociedad (como los otros derechos humanos o fundamentales o constitucionales) lo han desplegado en formas prácticas, con la intención de materializar la igualdad de los sujetos en lo que se refiere en el “acceso a” servicios u otros derechos; por ejemplo en referente a educación, salud, buen vivir, vivienda, trabajo, dignidad, justicia, participación social-política.
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La igualdad también ha reconocido diferencias de trato a personas que, reconocidas como desiguales a la generalidad, el Derecho intenta equiparar, proteger o priorizar este derecho, como resultado de este suceso nuevos grupos exigen sus derechos a poder formar familias legítimas, con igualdad de derechos y respeto a sus singularidades, algunas ya han sido reconocidas y protegidas como la familia de un solo padre o madre, familias complejas formadas por padres divorciados con sus nuevos cónyuges e hijos, además hijos criados por sus parientes, etc.; otras aún sin reconocimiento e ilegales como la poligamia o la formada entre personas del mismo sexo. Siendo el momento histórico que vivimos el que me permite presentar esta tesis como una fórmula viable de cambio social y legal.
Debe entenderse que la historia es una continua lucha y reconocimientos, una victoria conlleva a otra batalla, para terminar algún día en una verdadera aceptación de los otros diferentes y del reconocimiento de otras culturas y formas de vida.
En el Art. 66 No. 4 de la Constitución de la República del Ecuador se consagra el principio de igualdad; pero debo aclarar que se trata de una igualdad material, que en palabras de Encarna Carmona Cuenca es: “Según la interpretación clásica –que tiene sus raíces en la obra de Hermann Heller- se venía distinguiendo entre un principio de igualdad formal o igualdad ante la ley, como mandato de igual trato jurídico a personas que están en la misma situación, e igualdad material, como una reinterpretación de aquélla en el Estado social de Derecho que, teniendo en cuenta la posición social real en que se encuentran los ciudadanos, tiende a una equiparación real y efectiva de los mismos. Para lograr esta igualdad material, los poderes públicos deberán, en ocasiones, dictar normas aparentemente desiguales o contrarias a la igualdad formal, con el objetivo de elevar la posición social de los colectivos que se encuentran en una situación continuada de inferioridad social real.
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preguntas: ¿Igualdad entre quienes?,¿igualdad en qué?,¿Igualdad con base en que criterio?”7
Pero detrás de estas preguntas también se oculta otra discusión, la relación entre la igualdad y la diferencia. Para entender como el derecho se configura alrededor de estas categorías debo citar el trabajo de Ferrajoli, según el cual, se pueden presentar estos cuatro modelos:
a) “Indiferencia jurídica de las diferencias. Según esto, las diferencias no se valorizan,
no se tutelan ni se reprimen, no se protegen ni se violan. Simplemente se las ignora”8 El problema de aquellas sociedades que albergan este tipo de derecho es que dejan que las relaciones de fuerza sean las que definan el destino de las diferencias. Al partir del desconocimiento de las diferencias, se asume que todos los seres humanos son iguales al que ostenta el poder, es decir, el hombre blanco, heterosexual, de clase alta, lo que en otra parte del mismo libro del mismo autor se denomina la capacidad de ser ciudadano y los derechos que nacen de esa ciudadanía. Sin embargo, al mismo tiempo oculta la debilidad histórica en que se le ha sumido a la mujer y representa la forma más efectiva de silenciamiento de otras realidades sexuales como la de GLBTT.
En general reconocería los derechos que nacen de la igualdad al modelo hegemónico, pero no habría opción de reconocer aquellos derechos que nacen de las realidades diversas que forman la personalidad, por ejemplo, el hombre tiene derecho a casarse, pero siempre con una mujer, así sus preferencias sexuales sean diversas al heterosexismo.
b) “La diferenciación jurídica de la diferencia, que se expresa en la valorización de algunas identidades y la desvalorización de otras; y, por tanto, en la jerarquización de las
diferentes identidades”9 lo que genera “status privilegiados” y “ordenamientos
jerarquizados” Así, se reconoce la diferencia, pero se le asigna una cualidad de desigualdad, lo que permite incluso una persecución legítima. Ejemplos clásicos fueron los Estados esclavistas, que reconocían la diferencia pero le daban calidad de inferior esa
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Carlos Gaviria Díaz, Sentencias. Herejías Constitucionales, Colombia, Fondo de Cultura Económica, 2002, p. 63
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Luigi Ferrajoli, Derechos y Garantías, la ley del más débil, Madrid, Editorial Trotta, 2004, p. 74
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aquellos que se encontraban fuera del modelo hegemónico. En el caso de las personas GLBTT, incluso en la actualidad existen una gran cantidad de países que siguen considerando las “desviaciones sexuales” problemas de derecho penal y sancionándolas como perniciosas, formas más sutiles de diferenciación jurídica son por ejemplo los reconocimientos que realiza Francia a las uniones GLBTT, reconociéndoles una gran cantidad de derechos, pero especificando que se las considera imposibilitadas de formar familias, por ser formas contrarias a la sana moral general.
c) “Homologación jurídica de las diferencias: las diferencias, empezando por la de sexo, son también en este caso valorizadas y negadas; pero no porque algunas sean concebidas como valores y las otras como desvalores, sino porque todas resultan
devaluadas e ignoradas en nombre de una abstracta afirmación de igualdad”10
Este modelo es parecido a los anteriores en el sentido de que genera un modelo normativo al que hay que asimilar todas las otras realidades, con lo que desconoce las diferencias reales de los individuos y niega nuevamente los derechos que puedan nacer de estas particularidades, un ejemplo interesante a analizar en el siguiente capítulo será el español, que iguala efectivamente todos los derechos de las personas GLBTT en el ámbito familiar al de los hetero sexuales, pero justamente por esta homologación de derechos se desconoce las particularidades y discriminaciones en que vive este grupo.
d) “Igual valoración jurídica de las diferencias, basado en el principio normativo de igualdad en los derechos fundamentales políticos, civiles, de libertad y sociales yal mismo
tiempo en un sistema de garantías capaces de asegurar su efectividad”11
Este será el tipo de ordenamiento al que apelaré en este trabajo continuamente, a un reconocimiento de derechos acompañado de las fórmulas necesarias para hacer efectivo esos derechos. Una reivindicación real es aquella verdaderamente efectiva, lo que quiere decir que viene acompañada de los medios necesarios para que los derechos puedan ser ejercidos de una manera libre y sin restricciones. Aun cuando no existe una legislación que alcance este desarrollo en los derechos de las personas GLBTT (al punto de negársela simple posibilidad de hablar de derechos de las personas GLBTT) al final del trabajo intentaré dar luces del camino a seguir para llegar a este reconocimiento efectivo.
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Luigi Ferrajoli, Derechos y Garantías, la le y del más débil… 75
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Conjuntamente con el principio de igualdad se ha consagrado un principio de no discriminación en los instrumentos internacionales de derechos humanos, como ejemplo citó la CEDAW.
Art. 1. A los efectos de la presente Convención, la expresión “discriminación contra la mujer” denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.12
Es importante entender que el concepto de igualdad puede generar discriminación, como se ha dejado expuesto en el análisis de Ferrajoli, las personas GLBTT son diferentes, por tanto deben ser tratadas diferentes, recordando el principio aristotélico de tratar a las cosas iguales de igual manera, pero también a las diferentes, de manera diferente. Lo importante es concebir la forma en que esa diferencia no se vuelva discriminación y que los reconocimientos legales no signifiquen una ciudadanía de segundo nivel o una reivindicación que carezca de efectividad.
En ese sentido nos ayuda el concepto de discriminación dado por la CEDAW, pues reconoce que las diferencias nacen también de la cultura y que cualquier norma, incluso aquella que se propone eliminar la discriminación puede ser discriminatoria si conlleva como resultado un menoscabo o anulación de derechos humanos o libertades fundamentales. Así por ejemplo, una norma que reconoce la no discriminación por orientación sexual, pero que no genera los medios necesarios para su efectividad, sigue siendo discriminatoria, porque visibiliza la diferencia pero no elimina el menoscabo provocado por no pertenecer al modelo hegemónico.
Es así que con estos conceptos y mediante una visión de género, la legitimación de los sujetos dentro del ámbito familiar devela una fuerte injusticia e inequidad de roles que sólo
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puede ser superada en la medida que se logre reconocer los derechos que nacen de la diferencia y no asimilarlos a los del poder hetero patriarcal.
Este poder ha dado una concepción de familia que predomina en la actualidad y responde a los intereses del poder hegemónico, la cual es la nuclear; es común referirse a ella como el núcleo de la sociedad y en su seno, de manera general y abstracta, alberga al padre, a la madre y a sus hijos e hijas menores de edad o solteras. La crítica aparece en el momento en que se analiza cuál es la situación de los distintos miembros familiares respecto de la igualdad y la no discriminación en general, así como cuáles sus obligaciones y sus derechos y cómo es la relación entre ellos.
Tomo las palabras de Rosario Valpuesta quien afirma que “Con una nítida separación del espacio público y del espacio privado, reservado este último a la familia, se aisló a ésta en el ámbito de lo doméstico con un claro reparto de los roles, entre el marido y la mujer, entre las generaciones, y entre los hijos y las hijas, en un mundo de relaciones de desigualdad y sumisión.”13
Así, contestando a las preguntas propuestas por Gaviria tendríamos que los sujetos entre quienes se tiene que analizar su igualdad serían: el marido, la mujer y los hijos varones e hijas mujeres; se exige igualdad de oportunidades reales, tanto dentro como fuera del núcleo familiar, igual poder de decisión y autodeterminación; y, los criterios tienen que ser obligatoriamente analizados con el cristal de las teorías de género, aceptando que la familia responde a un régimen patriarcal “que significa la ley del padre, el control social que ejercen los hombres en cuanto padres sobre sus esposas e hijas […] es aquel sistema que estructura la parte masculina de la sociedad como un grupo superior al que forma la parte
femenina, y que dota al primero de autoridad sobre el segundo”14y que obliga a la mujer a
mantenerse en un estado de sumisión frente al marido; y a los hijos e hijas como incapaces absolutos.
Este estado de desigualdad entre los miembros de la familia se ve respaldado por la sociedad dominante que exige a las mujeres formar familias, mediante el matrimonio civil
13Rosario Valpuesta, Protección constitucional de la familia… 14
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y, en nuestros países, eclesiástico, para alcanzar la categoría de “socialmente exitosa”, términos como solterona a los treinta o el peligro de “ahuyentar a los hombres” si llegas a profesional sin un hogar “bien formado” limitan las expectativas delas mujeres. No estoy afirmando que está sea una realidad totalizadora, sino más bien que son las normas que impone la cultura heteropatriarcal dominante.
Por último, los niños, niñas y adolescentes sufren de una incapacidad absoluta para auto determinarse, en los últimos años una nueva corriente busca el reconocimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y así evitar la violencia infantil, que en muchos casos se entiende como necesaria para el buen desarrollo de la personalidad del infante.
Es importante hacer hincapié en este punto, pues es a través de la educación en el hogar, de las costumbres impuestas y de las relaciones entre los miembros de la familia que se crean, reproducen y acrisolan los conceptos que giran en torno a cómo se debe ser hombre y qué cualidades corresponden a la mujer. Es decir, es el seno de la familia donde se genera el género, como una construcción reiterada de actos, o como una imposición, en el caso de que las actitudes de los miembros no sean las más adecuadas a las exigencias del poder heteropatriarcal.
Incluso la situación de los hijos no es igual entre sí, las mujeres deben respeto y obediencia absoluta a su padre, incluso luego de haber cumplido la mayoría de edad, hasta que ellas formen su propio hogar; mientras que los hijos varones son libres de actuar con independencia apenas cruzan la pubertad, en la mayoría de casos.
Existen otros conceptos que giran en torno a esta inequidad de roles, tanto dentro como fuera de la familia, por ejemplo, el hombre que tiene amantes es “bien macho”, la mujer es una “puta” e incluso en otras culturas puede ser muerta a pedradas y es considerada una paria. El hombre debe perder su virginidad lo más pronto posible, porque “hay que hacerlo hombrecito”, mientras que la mujer está en la obligación de llegar “pura y santa” al matrimonio.
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derecho de los hombres heterosexuales a formar familias donde los demás miembros no gozan de los mismos derechos ni posición.
Siendo así, ¿qué motiva a exigir que los derechos de familia sean ampliados a otros sujetos, si ésta institución ha sido desde sus inicios una de las mayores formas de represión tanto de género como de clase?
Hasta ahora he dicho que la familia responde a las necesidades de los grupos dominantes, en un principio, a la conservación de clase (los patricios en el derecho romano), luego al poder eclesiástico, que buscaba dominar a las personas a través de sacramentos inmutables y divinos y, en los últimos tiempos responde nuevamente a intereses de clase, la burguesa, que busca utilizar y apropiarse del trabajo de la mujer dentro del hogar, tanto para reducir los costos sociales de producción, como para ser fuentes reproductoras de nueva mano de obra barata y abundante.
Pero bien podría cambiar el punto focal y repetir lo dicho en líneas anteriores; dentro del núcleo familiar se tiene el primer contacto con las fórmulas sociales de clase, raza y género. Es el crisol donde nuestra identidad se forja. Cada tipo de familia generará cierto tipo de individuo con ciertas clases de expectativas, necesidades y reclamos.
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Lo que quiero dejar sentado es que el reconocimiento de otras formas de familia puede generar cambios en la sociedad a largo plazo y es necesario que su reconocimiento sea legal e impulsado por los movimientos GLBTT, como una apuesta radical que dé frutos en el futuro.
¿Cuáles son esos nuevos sujetos que exigen se amplíe sus derechos en el ámbito de la familia en virtud de la igualdad y no discriminación por orientación sexual?
Hemos dicho que vivimos en un mundo multicultural, donde las diversas formas de vida se entrecruzan y conviven. Entre estas formas diversas de concebir el deseo sexual se encuentra la Comunidad de gays, lesbianas, bisexuales, travestis y transexuales, que han venido a romper con las concepciones clásicas de la familia fundada en la unión entre un hombre y una mujer para procrear, vivir juntos y ayudarse mutuamente, al confrontarlos conceptos de hombre y mujer, preguntándose si éstas son categorías biológicas o culturales, mutables o inalterables, otorgadas o innatas
1.1. Contenido del principio de igualdad y no discriminación por orientación sexual
La Constitución de la República del Ecuador en su Art. 66 Nº4 manifiesta claramente el derecho a la igualdad material y no discriminación; así también en el Nº5 del mismo articulado enuncia el derecho al libre desarrollo de la personalidad, sin más limitaciones que los derechos de los demás; esto no queda exento de que otros países proclaman también el principio de igualdad, ya sea esta de forma general o aludiendo a la no discriminación sexual o por género. Los derechos Humanos internacionales toman como un principio básica a la igualdad y no discriminación. Todos las personas tenemos y gozamos de los derechos humanos, entre estos los de orientación sexual y la identidad de género, por tanto los derechos de igualdad ante la ley y de ser protegidos, como manifiesta la Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptado por la Asamblea a General de las Naciones Unidas en su resolución 217 A (III), el 10 de diciembre de 1948 en Paris.
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del mundo las relaciones entre personas del mismo sexo son tipificadas como delito las relaciones privadas o consentidas, violando el derecho a la privacidad y no discriminación, dejando a estas personas en menos de cinco países a pena de muerto, en otros, a ser perseguidos, juzgados y privados de la libertad.
1.1.1. Evolución histórica y Constitucional.
El Matrimonio es una institución ajustado a una forma tradicional, mismo que desde años inmemorables fue concebido como la unión entre un hombre y una mujer cuya finalidad era la procreación. Es así que en varios países conceptúan en el mismo sentido manteniendo la heterosexualidad.
En vista de lo antes mencionado es necesario realizar un análisis evolutivo histórico constitucional sobre esta temática, como ha ido desarrollando hasta llegar a esta era globalizada, en donde cada día aparecen nuevos conceptos y circunstancias que necesitan de un marco constitucional jurídico, para su desarrollo y protección.
En 1997, la homosexualidad era producto de crimen en nuestro país, así lo disponía el Art. 516 del Código Penal “en los casos de homosexualismo, que no constituyan violación, los dos correos serán reprimidos con reclusión mayor de cuatro a ocho años”; Dado por Resolución Tribunal Constitucional No. 106, publicado en Registro Oficial Suplemento 203 de 27 de Noviembre de 1997.
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jurídicos o de hecho y se basaran en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes.
El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal” (Constituyente, 2008)
La Carta Magna en el último inciso de su artículo 67 es claro cuando manifiesta que el matrimonio es entre un hombre y una mujer; sin dejar cabida a la opción de un matrimonio entre las personas del mismo sexo; así también en su artículo 68 de la ley antes invocada establece la “unión monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial que formen un hogar de hecho…”, es decir en este artículo no se especifica quienes mantendrán la unión de hecho; así pues se deja al libre albedrio la interpretación del mismo ya que haciendo una comparación de estos dos artículos el 67 de la Constitución de la República del Ecuador manifiesta matrimonio entre hombre y mujer; más el artículo 68 del mismo cuerpo legal manifiesta simplemente una unión monogámica de hecho sin especificar si es heterosexual o GLBTT.
Se puede decir que este vacío legal les da la opción a los GLBTT a formar hogares en una unión de hecho reconocida legalmente; aunque dentro de la sociedad a pleno siglo XXI aún se sigue manteniendo tabús al respecto; en lo referente a la adopción de este grupo de personas es muy claro y específico el artículo 68 último inciso de la Constitución de la República del Ecuador, ya que dispone que solo se realizará entre parejas de distinto sexo.
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1.2. Evolución histórica Constitucional del principio de igualdad y no discriminación
Iniciaremos este análisis del principio de igualdad y no discriminación por orientación sexual manifestando que es necesario una investigación a través del tiempo para poder llegar al análisis de ¿cómo? y ¿Cuándo? inicio el principio de igualdad en nuestro país.
Haremos hincapié de la heterosexualidad que las normas jurídicas ecuatorianas manifiestan, además de una breve explicación de la orientación sexual y la discriminación sexual de la que son víctimas los GLBTT.
Diremos que dentro de las constituciones que ha tenido el Ecuador siempre se ha tomado en cuenta la igualdad como principio fundamental de la sociedad; así inicia en la Constitución de 1830, que contaba con 75 artículos que hacia renombre de la igualdad para los ecuatorianos, esto en espíritu republicano.
La constitución de 1835 hace referencia del principio de igualdad en el preámbulo reflejándose como base de la república; así también reconoce la igualdad en el artículo 8 como un derecho de los ecuatorianos y manifiesta también el derecho a elegir y ser elegido.
La Constitución de 1843, presento la igualdad ante la ley en su artículo 88, la de 1845 puntualiza que en el Ecuador deja de existir los títulos, denominaciones de nobleza, ni distinción alguna por herencia, es decir, que dejaría de existir todo tipo de privilegios y la distinción entre clases sociales debido a la época.
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La Constitución de 1883 no se diferencia tanto de las anteriores ya que solo se utiliza la expresión “TODOS”, además en esta constitución desaparece todo tipo de discriminación económica para el ejercicio de diputados o senadores15.
En 1897 regresa la expresión de “igualdad ante la ley” desarrollando de esta manera que ninguno tendrá privilegios sobre el resto, en la Constitución de 1906 se habla del no reconocimiento a empleos hereditarios, privilegios y fueros personales asimilándose está a la ley del año 194516.
Para Juan Larrea Holguín la Carta Magna más aceptable es la de 1967, ya que hace mención en dos artículos en las que deja claro el derecho a no ser discriminado, además recalca que no habrá distinción por motivos de raza, sexo, filiación, idioma, religión, opinión pública, posición económica o social.
Hagamos mención de lo que nos expone esta cita “Parece que la justicia consiste en la igualdad, y así es, pero no para todos, sino para los iguales; y la desigualdad parece ser justa, y lo es en efecto, pero no para todos , sino para los desiguales”17
. Sintetizando lo antes expuesto podemos decir la igualdad debe de ser tratada de modo igual y lo desigual de modo desigual, así lo señala Luis Prieto en su libro los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial.
En la Constitución de 1998 al igual que el proyecto del 45 reformada, se hace mención a la mujer, al manifestar que “cualquiera sea su estado civil, tiene iguales derechos y oportunidades que el hombre en todos los órdenes de la vida pública, privada y familiar especialmente en todo lo civil, político, económico, social y cultural.”18
Así pues en esta constitución se incluye el principio de no discriminación por orientación sexual y reconocer la diversidad y los derechos sexuales19. Es decir que al hablar de igualdad podemos manifestar que es el goce y garantía de los mismos derechos del cual nadie queda excluido.
15
LARREA, Holguín Juan. Derecho Constitucional Ecuatoriano. Ed. VI. Pág. 140
16
IBID. Pág. 142
17
ARISTOTELES: Política, libro II. Espalsa Calpe, Madrid, 1280a
18
(Valadés, 1990) Pág. 116
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Con lo ya mencionado diremos que la igualdad supone eliminar todo tipo de indultos, las discriminaciones peyorativas, así como también las dignidades por herencia, las cuales se obtuvieron en la época colonial en el Ecuador, y en los principios de años de la República.
La constitución del 2008 es considerada como el escrito más igualitario con lo que respecta a género y visión intercultural la misma que se especifica en el acápite de los derechos donde se reconoce el derecho a la igualdad formal, material. La Carta Magna actual a más de proteger la discriminación por orientación sexual ha regulado la unión de hecho donde nos deja a libre interpretación si es una unión heterosexual o entre personas del mismo sexo, así también, regula la obtención de los bienes patrimoniales, esto es, que en el caso que la pareja decidiera romper la relación de hecho, la pareja podrá acudir ante la ley para poder dividir los bienes que han obtenido durante esta unión así lo estipula el artículo 68 del mismo cuerpo legal antes invocado.
1.2.1. El Principio de igualdad y no discriminación por orientación sexual
La constitución de 1945 inicia ya con un cambio, es así que se utiliza el enunciado “el Estado protege a la familia el matrimonio y la maternidad”20
. Dejando ya establecido el actuar de las personas en lo referente a lo sexual que socialmente le hace digno de la protección jurídica; así pues, se empieza a tomar en cuenta el “sexo”.
La Constitución del 79 es considerada como la célula fundamental de la sociedad ya que aseguraba las condiciones morales, culturales y económicas para lograr este fin, es decir, la familia no pudiere existir sin el matrimonio, porque solo así estaría legitimada la relación sexual y la procreación.
Con lo expuesto queda evidenciado que estas dos constituciones muestran relación en cuanto a la sexualidad y la familia, ya que la de 1998 expone a cerca de este tema , lo mismo que manifiesta la carta política del 79.
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Los cánones constitucionales a través del tiempo se han ido ampliando de esta manera han incluido nuevos individuos y grupos como individuos de derecho, donde el principio de igualdad paso de un plano formal a lo material, así también, han moldeado a los individuos tanto en valores culturales como en objetivos políticos, sin dejar de lado que estos cánones pueden impulsar ciertos comportamientos sociales acentuados a la cultura o la política.
A lo largo de la vida constitucional del Ecuador es evidente que el derecho de igualdad y la prohibición de la discriminación en relación a todas las personas a desarrollado el fortalecimiento de la familia heterosexual y monogámica. Si establecemos el principio de igualdad y no discriminación por orientación sexual, hemos de manifestar que ninguna persona puede ser rechazada por tener una inclinación sexual, homosexual, lesbiana o transexual.
Para cumplir el fin del principio de igualdad y no discriminación la constitución garantiza la vida en sociedad de las personas de diferente tendencia sexual; de esta manera facilita la protección jurídica otorgándoles derechos para tener una vida en sociedad.
También esta constitución reconoce los derechos sexuales y reproductivos que en las anteriores constituciones eran considerados parte de la vida privada, es así que reconoce el derecho a tomar decisiones libres y responsables sobre su vida sexual.
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1.2.2. Relación entre el principio de igualdad y no discriminación y el establecimiento de diferencias
En la Constitución y el desarrollo de la política social, el principio de igualdad y no
discriminación por razón de sexo tiene un gran impacto social. El valor fundamental que resguarda el derecho a la no discriminación por orientación sexual se basa en la igualdad de oportunidades ante la ley y derecho, que forma parte de un conjunto de figuras jurídicas, que tratan de ser aceptados y plasmados dentro de una constitución moderna.
El principio de igualdad es un mandato y el principio de no discriminación es un derecho siendo esta su naturaleza jurídica, las diferencias que podemos señalar son:
Los principios de igualdad se basan en una protección puntual de los actos de una
autoridad, el derecho a la no discriminación se basa en la oportunidad de oponerse tanto a una autoridad como a un particular.
Los principios de igualdad y sus formas jurídicas pueden plantearse de formas negativas, en el sentido que a la autoridad se le da prohibiciones en sentido de arbitrariedades o distinciones en la creaciones de derecho o aplicaciones, el derecho a la no discriminación a parte de la prohibición de arbitrariedades o distinciones, como parte afirmativa o positiva tiene que puede tomar medidas para combatir la desigualdad.
El principio en la no discriminación que ante la ley todos somos iguales y debemos
