Agotada la cuarta edición del presente tomo III del Manual, debemos entregar una quinta edición actualizada, esforzán-donos por suplir, en lo posible, la dolorosa ausencia de nuestro querido amigo, coau-tor y eminente jurista, don Patricio Novoa Fuenzalida, fallecido poco después de haber alcanzado a revisar, desde su lecho de
en-fermo, los originales de la edición anterior. Esta nueva edición sigue las mismas pautas, con algunas necesarias actualizaciones y puntuales correcciones.
Debemos agradecer especialmente la colaboración de mis estimados colegas, los profesores Ximena Gutiérrez, Rosa María Mengod y Felipe Westermeyer.
La primera edición de esta obra apareció en los años 1979 y 1980. Con la dictación del Código del Trabajo en 1987 se hizo ne-cesaria la segunda edición, que apareció en los años 1987 y 1988.
Habiéndose agotado ambas ediciones y aparecido el Código del Trabajo de 1994, que recogió las diversas innovaciones dispuestas por las Leyes Nos 19.010, 19.049 y 19.250, se
precisó de una nueva edición, la tercera. Ahora entregamos la cuarta edición del antiguo Tomo II, hoy desglosada en los actuales Tomos III y IV. Esta nueva edición contiene el análisis del Título Preliminar del Código del Trabajo y de los Libros I, II y V del mismo, que tratan, respectivamen-te, sobre contrato individual de trabajo y capacitación profesional; protección a los trabajadores y jurisdicción laboral.
El Título Preliminar y los Libros I y II del Código contienen la normativa que es secuen-cia histórica del Decreto Ley Nº 2.200, de 1978, que comentamos en la primera edición.
El aludido D.L. Nº 2.200, de 1978, sufrió múltiples modificaciones en sus casi diez años de vida. Destaca por su importancia la Ley Nº 18.018, de 14 de agosto de 1981, que pretendió otorgar al contrato individual de trabajo un carácter tan civil como fuera posible, lo que supuso un notable predomi-nio de la autonomía de la voluntad sobre la tutela legal. Esta orientación –indepen-dientemente de otros aspectos positivos de la nueva ley, enderezados a simplificar la complejísima normativa de la época– no respondió a las necesidades e inquietudes del mundo laboral. Por eso la Ley Nº 18.372, de 17 de diciembre de 1984, enviada por el Supremo Gobierno al Poder Legislativo siendo Ministro de Trabajo y Previsión Social don Hugo Gálvez G., lo modificó
devolvién-dole un carácter razonablemente adecuado a nuestra realidad.
La Ley Nº 19.010, sobre terminación del contrato de trabajo, y la Ley Nº 19.250, mo-dificatoria de los Libros I, II y V del Código de 1987, ambas impulsadas por el Ministro René Cortázar S., acentuaron el carácter tutelar, dentro de un marco de realismo y modernidad, esto es, sin establecer rigide-ces innerigide-cesarias, lo que no se aviene con el moderno Derecho del Trabajo. Con estas modificaciones, integró el Código vigente.
Por último, la Ley Nº 19.759, de 2001, impulsada por el Ministro Ricardo Solari Saavedra, introdujo modificaciones estruc-turales al Código del Trabajo, en especial en materia sindical, haciéndole 50 innova-ciones al Libro III del Código.
Pero también se aprobaron otras 30 mo-dificaciones al Título Preliminar y Libro I, que es la materia que corresponde abordar en estos tomos del Manual. Habiendo varios problemas de redacción, en parte sustantivos, en algunas de estas innovaciones, su contenido general le da a esta parte del Código del Tra-bajo un sabor más propio de una legislación del trabajo, propiamente tal, también dentro de un cuadro de razonable protección.
Los autores han procurado que esta cuarta edición actualizada, sin exceder los límites que admiten los programas de estudio uni-versitarios, satisfaga las expectativas de una información ordenada de la actual legislación por parte de profesores, alumnos, abogados, jueces, legisladores y, en general, personas que por responsabilidades funcionarias, sindicales o empresariales deban manejar este ordenamiento legal.
INTRODUCCIÓN
1.0. CONSIDERACIONES PREVIAS Un capítulo introductorio, como su nom-bre lo indica, tiene por objeto familiarizar al lector o al alumno con la materia de la obra, precisar algunas pautas generales, detenerse en definiciones o conceptos, abordar principios, visualizar en general el tema.
Un capítulo introductorio al Derecho Individual del Trabajo lleva, en forma ne-cesaria, a detenerse en el Título Preliminar del Código del Trabajo.1
Este Título es parco y un poco misce-láneo.
El artículo 1º señala el campo de apli-cación de las normas que regulan las rela-ciones de trabajo.
El artículo 2º se refiere a la función social del trabajo, a la no discriminación en ma-teria laboral y a la obligación del Estado de amparar al trabajador en su libre elección de trabajar y de velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestación de los servicios.
El artículo 3º define los conceptos de empleador, trabajador, trabajador indepen-diente y empresa.
El artículo 4º establece una presunción de representación al empleador y el principio de la continuidad en la empresa.
El artículo 5º se refiere a la ciudadanía laboral, a la irrenunciabilidad de los derechos laborales y al ámbito de aplicación de la autonomía de la voluntad de las partes.
El artículo 6º clasifica al contrato de
1 Aprobado por el D.F.L. Nº 1, de 1994, del
Mi-nisterio del Trabajo y Previsión Social, Diario Oficial de 24 de enero de 1994.
trabajo en individual y colectivo, señala cuáles son las partes en uno y otro con-trato; y conceptualiza el llamado contrato colectivo.
Se echan de menos en este Título algu-nas normas relativas al objetivo tutelar y de justicia social de las leyes laborales (aunque puedan deducirse de su contenido), al
prin-cipio pro operario y otras disposiciones, de
carácter doctrinario, programáticas o de aplicación inmediata que son usuales en los títulos preliminares o introductorios de las leyes o códigos que versan sobre la materia, en el ámbito del derecho comparado.2
Con todo, pensamos que el principio tutelar o protector tiene una buena base jurídico-positiva en la norma del Nº 16 del artículo 19 de la Constitución Política, que
2 Muy completo ha sido el Título Primero de la
Ley Federal del Trabajo de México, que trata sobre “Prin-cipios Generales”; tal legislación ha tenido bastante influencia sobre las dictadas en muchos otros países de Hispanoamérica. El art. 18 de la Ley Federal, que entró en vigencia el 1º de mayo de 1970, dispone:
“En la interpretación de las normas de trabajo se tomarán en consideración sus finalidades señaladas en los artículos 2º y 3º. En casos de duda, prevalecerá la interpretación más favorables al trabajador”.
Los artículos 2º y 3º a que alude dicho precepto, a su vez, expresan:
“Art. 2º: las normas de trabajo tienden a conseguir el equilibrio y la justicia social en las relaciones entre trabajadores y patrones”.
“Art. 3º: El trabajo es un derecho y un deber sociales. No es artículo de comercio, exige respeto para las libertades y dignidad de quien lo presta y debe efectuarse en condiciones que aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso para el trabajador y su familia.
”No podrán establecerse distinciones entre los trabajadores por motivo de raza, sexo, edad, credo religioso, doctrina política o condición social”.
eleva a rango de garantía constitucional “la libertad de trabajo y su protección”, materia a la que deben dar cumplimiento y debida satisfacción el propio legislador y la Administración del Estado.
En este capítulo se analizarán los ar-tículos 1º, 2º, el inciso 1º del artículo 4º y el artículo 5º.
El artículo 3º y el inciso 2º del artículo 4º, por razones didácticas, serán abordados al tratar sobre los sujetos del contrato de trabajo.
Por último, el inciso 3º del artículo 6º, en cuanto alude al contrato colectivo de trabajo, es materia ya abordada en los Tomos I y II de este Manual.
1.1. CAMPO DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS SOBRE RELACIONES INDIVIDUALES
DE TRABAJO
Destacan Bayón Chacón y Pérez Botija,3
siguiendo a Paul Durand, que una de las características de mayor trascendencia que tiene el Derecho del Trabajo es justamente su amplio campo de aplicación cuantitativo, el inmenso número de relaciones jurídicas que rige y el gran número de personas a quienes se aplica, cuyos más importantes derechos –los emanados de su trabajo– son regulados por ella.
Es el derecho “que abarca el mayor nú-mero de relaciones continuadamente vividas en cuanto a prestaciones y contrapresta-ciones”. Sólo las situaciones jurídicas de estatus superan en número a las laborales, pues la filiación, la vecindad, la nacionali-dad, etc., comprenden a toda la población. Podría agregarse a las relaciones jurídicas reguladas por el Derecho de la Seguridad Social que tienen un grado superior de apli-cación, en cuanto comprenden, también, al sector público y al de trabajadores por cuenta propia.
Concretamente, en Chile, el Código del Trabajo regula las relaciones laborales de todos los trabajadores del sector privado.
3 Vid. Manual de Derecho del Trabajo, Madrid, 2ª
edición, t. I, págs. 111 y ss.
Parcial y/o supletoriamente, como veremos, sus normas regulan la prestación de servicios en el sector público. Pero, reduciéndonos para los efectos de este análisis sólo al sec-tor privado, cabe concluir que las normas del Código del Trabajo regulan y tutelan la prestación remunerada de servicios de aproximadamente el 60% de la población económicamente activa (PEA), porcentaje que en las últimas décadas vino en aumen-to, debido al proceso de “asalarización” de los trabajadores por cuenta propia, que es consustancial al desarrollo económico.
La ley laboral regula las relaciones jurí-dicas y protege los derechos de los traba-jadores, por algunos llamados derechos sociales, los que, como dijo un interesante fallo de nuestra Corte Suprema, en los tiem-pos contemporáneos son los que “por regla general, constituyen la parte más importante del patrimonio de un trabajador”.4
2.0. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 1º DEL CÓDIGO
El artículo 1º del Código dispone: “Artículo 1º: Las relaciones laborales entre los empleadores y los trabajadores se regularán por este Código y por sus leyes complementarias.
Estas normas no se aplicarán, sin embargo, a los funcionarios de la Administración del Estado, centralizada y descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial, ni a los trabajadores de las empresas o institu-ciones del Estado o de aquellas en que éste tenga aportes, participación o representa-ción, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial.
Con todo, los trabajadores de las enti-dades señaladas en el inciso precedente se sujetarán a las normas de este Código en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos últimos.
Los trabajadores que presten servicios
4 Sent. de 4 de octubre de 1974, Recurso de
en los oficios de notarías, archiveros o con-servadores se regirán por las normas de este Código”.
Este artículo merece los siguientes co-mentarios generales:
a) Señala el campo de aplicación subje-tivo del Derecho del Trabajo y reafirma el principio de que su contenido regula las relaciones laborales, fundamentalmente, del sector privado.
b) Más bien, vía a contrario sensu visualiza el ámbito del sector privado al precisar, en su inciso 2º, a quiénes no se aplican sus normas: A los funcionarios de la Administración del Estado, centralizada y descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial, a los trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de aquellas en que éste tenga aportes, participación o representación, siempre que dichos funcionarios o traba-jadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial.
En el sector público, las relaciones de trabajo se regulan por el Estatuto Adminis-trativo, aprobado por Ley Nº 18.834; en el sector público municipal, por el Estatuto aprobado por la Ley Nº 18.883, rigen tam-bién otras normas estatutarias contenidas en leyes especiales, usualmente las leyes orgánicas de las respectivas instituciones.
c) El inciso 3º otorga al Código el carác-ter de legislación supletoria de las normas laborales del sector público, al disponer que “con todo, los trabajadores de las en-tidades señaladas en el inciso precedente se sujetarán a las normas de este Código en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos últimos”.
En este sentido, la legislación del trabajo aparece como el derecho común regulador de las prestaciones de servicios, nota típica de su carácter expansivo, sobre lo que se volverá más adelante al tratar acerca de la mayor amplitud del contrato de trabajo.
Específicamente, la perspectiva jurídi-ca que señala el inciso en comentario, en forma tan parca como profunda, expresa que las normas estatutarias, reguladoras de las prestaciones de servicios en el sector público, reconocen al Código del
Traba-jo como su legislación supletoria, con la secuela de consecuencias que ello tiene, sobre todo en el ámbito de los principios y la doctrina.
El inciso 1º. El Estatuto Docente, aproba-do por la Ley Nº 19.070 (actual DFL Nº 1, de Educación, de 1996), en su artículo 71 dispone: “Los profesionales de la educación que se desempeñen en el sector municipal se regirán por las normas de este Estatuto de la profesión docente, y supletoriamente
por las del Código del Trabajo.
El personal al cual se aplica este Título no estará afecto a las normas sobre nego-ciación colectiva”.
Por último, el inciso final del artículo 1º del Código precisa que los trabajado-res de los oficios de notarías, archiveros o conservadores se regirán por las normas del Código. La Ley Nº 19.945 (25.05.2004) interpreta ampliamente este inciso.
3.0. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 2º DEL CÓDIGO
El artículo 2º del Código dispone: “Artículo 2º: Reconócese la función so-cial que cumple el trabajo y la libertad de las personas para contratar y dedicar su esfuerzo a la labor lícita que elijan.5
Las relaciones laborales deberán siem-pre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona. Es contrario a ella, entre otras conductas, el acoso sexual, entendiéndose por tal el que una persona realice en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de carácter sexual no consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el empleo.6
Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación.
Los actos de discriminación son las distin-ciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política,
5 Debe decir: “Reconócense...” por razones de
sintaxis.
6 Inciso agregado por el Nº 1, letra a) del artículo
nacionalidad, ascendencia nacional u ori-gen social que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.
Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas discriminación.
Por lo anterior y sin perjuicio de otras disposiciones de este Código, son actos de discriminación las ofertas de trabajo efec-tuadas por un empleador, directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que señalen como un requisito para pos-tular a ellas cualquiera de las condiciones referidas en el inciso cuarto.
Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores a la ausencia de obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o comercial que, con-forme a la ley, puedan ser comunicadas por los responsables de registros o bancos de datos personales; ni exigir para dicho fin declaración ni certificado alguno. Ex-ceptúanse solamente los trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos es-tos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración; y los trabajadores que tengan a su cargo la recaudación, administración o custodia de fondos o valores de cualquier naturaleza.
Lo dispuesto en los incisos tercero y cuar-to de este artículo y las obligaciones que de ellos emanan para los empleadores, se entenderán incorporadas en los contratos de trabajo que se celebren.7
Corresponde al Estado amparar al tra-bajador en su derecho a elegir libremente su trabajo y velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestación de los servicios”.8
Este precepto, como puede observarse de su simple lectura, afirma principios esen-ciales de carácter laboral: la libertad de la
7 Modificado por Ley Nº 20.005, citada en nota
precedente.
8 Vid. Convenios 100, 111 y 105 de la OIT (D.O.
de 12 y 13.11.71 y de 12.05.99, respectivamente).
persona para decidir sobre su vocación en el quehacer humano, especialmente en el mundo del trabajo; el derecho al trabajo y el deber de trabajar; la función no sólo personal, sino social del trabajo, o sea, el hombre debe trabajar porque “está hecho para el trabajo, como el ave para volar”, pero ese trabajo satisface, también, necesidades sociales y se inserta en el complejo de rela-ciones que supone la convivencia social; por ejemplo: la igualdad esencial de todas las personas, que no admite discriminaciones, exclusiones o preferencias por motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, nacionalidad, origen social, etc.; y el Estado guardián de la suerte del trabajador, parte más débil en la relación laboral.
3.1. EL DERECHO-DEBER DE TRABAJAR Este ya fue impuesto en el anatema bíblico de “ganarás el pan con el sudor de tu frente” o “con trabajo comerás todo el tiempo de tu vida” (Génesis, 3, 17). A tal derecho-deber y su función social se refirió Aristóteles cuando aludió a la obligación del ser humano de contribuir con el trabajo para el bien común. Exigentemente San Pablo (con más énfasis que en tiempos modernos) imponía: “el que no trabaja, que no coma”.
Esta noción del derecho-deber de tra-bajar desde el plano religioso y filosófico se traspasa al plano real y, con tal carácter, debe ser recogida por la Política y el De-recho, entre otras disciplinas, con lo que todos pensamos de inmediato en la señera figura de Juan Luis Vives, el primer soció-logo español.
Este gran humanista nació en Valencia, en 1492; enseñó en Lovaina y en Oxford; desterrado de Inglaterra por su oposición a Enrique VIII, se radicó posteriormente en Brujas, y su influencia como pensador fue continental a partir del siglo XVI. Escribió su célebre obra De subventione pauperum, de gran trascendencia en el mundo de las ideas sociales.
El humanista español resumía la noción del derecho-deber de trabajar diciendo: “quien quiere comer, trabaje” y “quien quiera
trabajar, encuentre dónde”. Con esta última idea apuntaba a la obligación de la comuni-dad, toda entera, de procurar trabajo para todos quienes lo necesiten. Por este motivo se lo ha sindicado como el primero que se hubiere ocupado de lo que hoy llamamos Política del Pleno Empleo.
Juan Luis Vives era, en consecuencia, expresa Rumeu de Armas, tan enemigo de la mendicidad válida como del paro obrero. A ningún pobre que, por su salud o edad, está en disposición de trabajar, se le ha de permitir andar ocioso, viviendo en la mendicidad, pero, también, se le ha de ofrecer ocupación donde gane el sustento diario, “asignando a cada industrial –citas textuales de Vives–, por autoridad pública, cierto número de los que no pueden tener por sí fábrica u operador y ocupando a otros en las obras públicas”.9
Bastante se ha escrito sobre el alcance y contenido de este derecho-deber,10 y, dentro
de los límites que nos permite este Manual, a propósito de tan apasionante concepto, deberemos limitarnos a resumir:
a) El trabajo es un deber social que se inserta en el complejo de solidaridades que supone la convivencia social, como ya se expresó.
b) Es un deber y no una obligación jurí-dica coercible para cada ciudadano.
Pues de lo contrario, según atinada re-flexión de L. Barassi, “se llegaría a la grotesca conclusión de considerar como una culpa a la desocupación, lo que puede ser exacto en algún caso, pero no siempre”.11
Es indudable, sin embargo, que la ley puede imponer sanciones diversas al que
9 Historia de la Previsión Social en España, Madrid,
1944, pág. 169.
10 El art. 4º de la Constitución italiana expresa:
“La República reconoce a los ciudadanos el derecho al trabajo y promueve las condiciones que hagan efectivo aquel derecho. Todo ciudadano tiene el deber de desarrollar, según las propias posibilidades y la propia elección una actividad o una función que concurra al progreso material o espiritual de la sociedad”.
11 Tratado de Derecho del Trabajo, trad. de M.
Sus-sini de la edición de 1949, Buenos Aires, 1953, t. II, pág. 14.
pudiendo trabajar no lo hace; en ciertos casos exige también algunos tipos de ser-vicios obligatorios (por ejemplo: los lla-mados cargos concejiles; las funciones de integrantes de mesas receptoras de sufragios; el reclutamiento militar que los pacifistas han negado, etc.).
c) En cuanto facultad de toda persona, no tiene el contenido de un derecho sub-jetivo perfecto, sino que apunta, a nuestro entender, a dos finalidades:
i) Al derecho de libertad que tiene el individuo para dedicarse al trabajo que es-time conveniente, siempre que sea lícito, esto es, el derecho al trabajo;
ii) Al derecho genérico que le asiste para reclamar de la sociedad, y en primer lugar del Estado, la adopción de las necesarias medidas a fin de mantener un empleo dig-no, compatible con sus aptitudes y conoci-mientos, todo lo cual alude a la política del empleo, a la obligación de la comunidad de proveer para que quien quiera trabajar “encuentre dónde”, según lo dijo ya hace varios siglos el humanista valenciano.
3.2. LA NO DISCRIMINACIÓN EN MATERIA LABORAL
Los incisos 2º y siguientes del artículo 2º del Código, antes transcritos, contienen normas que prohíben la discriminación en materia laboral. Las normas sobre no discriminación fueron consagradas en los Convenios aprobados por la Conferencia de la OIT, en especial los números 100 (1956), sobre igualdad de remuneración y 111 (1958), sobre discriminación en ma-teria de empleo y ocupación.
La no discriminación en materia la-boral ha sido uno de los temas que han apasionado al iuslaboralismo en los últimos tiempos.
Su fundamentación es sobradamente obvia. Los incisos 2º a 4º del artículo 2º del Código, antes transcritos, están tomados del Convenio Nº 111 de la OIT sobre discrimi-nación en materia de empleo y ocupación, consultando el inciso 3º factores adicionales a los contenidos en forma expresa en el
citado Convenio Nº 111 (edad, estado civil y sindicación).
La nueva normativa introducida por la Ley Nº 19.759 es de bastante mayor ampli-tud que la que contenía pretéritamente el Código, el que después de aludir a la no discriminación por los factores que señaló, agregaba: “En consecuencia, ningún em-pleador podrá condicionar la contratación de trabajadores a esas circunstancias”, pre-cepto limitativo, no repetido en la reforma, con lo que le otorga una mayor amplitud a la no discriminación: vale para la con-tratación laboral, durante la vigencia del vínculo contractual y frente al despido. El despido discriminatorio debiera ser consi-derado nulo, o bien, si se concluye que es simplemente injusto, debe llevar aparejada una sanción al empleador, que indemnice el daño moral causado al trabajador.
La jurisprudencia española lo consideró “radicalmente nulo”.12
La nueva preceptiva armoniza bastante mejor, por cierto, con la norma constitucio-nal sobre la materia. El artículo 19 Nº 16 de la Constitución expresa: “Se prohíbe cual-quiera discriminación que no se base en la
capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio
de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determina-dos casos”.
Pero no sólo en los citados Convenios 100 y 111 de la OIT, ambos ratificados por Chile, se alude a la no discriminación; tam-bién en otros instrumentos que versan sobre derechos humanos: el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (arts. 3º y 26); el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 2º Nº 2); la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo
12 Esta concepción jurisprudencial y doctrinaria
sobre el depido radicalmente nulo fue recepcionada por la legislación, declarándolo nulo. El art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores señala: “Será nulo el depido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de dere-chos fundamentales o libertades públicas de los tra-bajadores”. Vid. comentarios en Alonso Olea, M., y Casas Baamonde, E., Derecho del Trabajo. Madrid, 1995, págs. 418 y ss.
24 habla de la igualdad ante la ley y no discriminación; en todo lo cual continúan la línea impuesta por la propia Declaración Universal de Derechos Humanos, cuyo ar-tículo 7º habla de la igualdad ante la ley y contra toda discriminación que infrinja esta Declaración.
Se ha distinguido en la doctrina y, en especial en la jurisprudencia norteameri-cana, en relación a la discriminación por sexo, la directa –cuyo concepto no requiere mayor análisis– y la indirecta, “la que deriva o es consecuencia de una medida neutra que desfavorece en mayor medida e injus-tificadamente a las mujeres, y puede ser definida como aquella práctica o medida que
siendo formal o aparentemente neutra posee, sin embargo, un efecto adverso sobre los miembros de un determinado sexo”.13
3.3. FUNCIÓN PROTECTORA DEL ESTADO El último inciso del artículo 2º del Códi-go, que trata de la función protectora del Estado, no debe hacer olvidar que la mejor protección del trabajador es su propia y fuerte organización sindical. Mientras más sólida, eficaz y preparada sea ella, menor será la intervención del Estado y el derecho del trabajo evolucionará de un cuadro de paternalismo estatal a uno de libertad de trabajo en una sociedad cuya normativi-dad laboral emanará principalmente de los convenios colectivos celebrados por las entidades sindicales y empresariales más representativas. En tanto lo anterior no se
13 Gamonal C., Sergio. “La Lucha Contra la
Discriminación Femenina: Las Acciones Positivas y su Constitucionalidad”, en Revista Laboral Chilena, agosto de 2001.
“Para la Civil Rights de Estados Unidos, de 1991 –agrega S. Gamonal–, es ilegal una práctica de empleo si el demandante prueba que la misma produce un impacto adverso sobre la base del sexo, y el deman-dado no logra probar que la práctica cuestionada está relacionada con el trabajo y además es necesaria para la empresa. Asimismo si el demandante prueba la existencia de una práctica de empleo alternativa y menos discriminatoria, y el demandado se niega a acatarla, se da por probada la existencia de una discriminación indirecta”.
configure, aparecerá, con carácter necesa-rio, la labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo, organismo que con energía e ímpetu se ha esforzado por que se cumpla con la legislación del trabajo.
4.0. ANÁLISIS DEL INCISO 1º DEL ARTÍCULO 4º DEL CÓDIGO
“Artículo 4º: Para los efectos previstos en este Código, se presume de derecho que representa al empleador y que en tal carácter obliga a éste con los trabajadores, el gerente, el administrador, el capitán de barco y, en general, la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o representación de una persona natural o jurídica”.
a) Este precepto es como la contrapartida de la doctrina contractualista. Si es de rigor para que se establezca la relación laboral (que vincula al trabajador al sistema de amparos del derecho laboral) que exista un contrato de trabajo, hay que evitar que se alegue contra el trabajador la inexistencia o nulidad de dicho contrato.
b) Pensamos que se trata de una nor-ma de gran utilidad. Nuestra Excnor-ma. Corte Suprema confirmó la siguiente postura de la I. Corte de Apelaciones de Presidente Aguirre Cerda: “El ordenamiento jurídico positivo contempló expresamente el caso de ignorancia o error sobre el sujeto jurídico contra quien el trabajador deberá dirigir su demanda y compensar, de algún modo, su desventaja evidente en la generalidad de los casos. Para ello la norma citada susten-ta la teoría de la validez y suficiencia del representante legal sólo aparente, visible más o menos a los ojos del trabajador, a despecho del representante real y verdadero, sin exigirle al trabajador el examen rígido y técnico de la situación jurídica pertinente, como sucede en el derecho común”.14
c) Creemos que esta disposición del artículo 4º resuelve un buen número de
14 Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 22
de julio de 1986, Fallos del Mes, noviembre, 1986, pág. 838.
casos y, cuando no pueda operar como pre-sunción de derecho, servirá de orientación a la jurisprudencia para configurar pre-sunciones legales o facilitar la apreciación de la situación por el juez, conforme a las reglas de la sana crítica.
d) Además esta presunción tiene eficacia para múltiples otros aspectos: validez de un contrato de trabajo, la presentación de un proyecto de contrato colectivo, etc.
e) En cuanto al inciso 2º del artículo 4º, las expresiones “dominio, posesión o mera tenencia de la empresa”, y sus alcances, los examinaremos más adelante con motivo de la discusión de la Ley Nº 20.123 sobre trabajo en régimen de subcontratación y en empresas de trabajos transitorios.
5.0. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 5º DEL CÓDIGO
“El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pu-dieren afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos.
Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras sub-sista el contrato de trabajo.
Los contratos individuales y colectivos podrán ser modificados por mutuo consenti-miento, en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente”.
Este artículo regula tres importantes materias:
a) La ciudadanía laboral en la empresa; b) La irrenunciabilidad de los derechos laborales;
c) La autonomía de la voluntad de las partes, en los contratos individuales y co-lectivos, en aquellas materias que excedan los mínimos garantizados por el derecho estatal o por el autónomo.
5.1. LA CIUDADANÍA LABORAL EN LA EMPRESA Y EN EL MUNDO
5.1.1. La disposición contenida en el inciso 1º del transcrito artículo 5º reconoce
expresamente la vigencia de los derechos constitucionales en la empresa, ordenando que el ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pu-dieren afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos.
De este modo, consagra esta disposición la ciudadanía laboral, esto es, que en las relaciones laborales deben necesariamente aplicarse las disposiciones constituciona-les que amparan al trabajador, en cuanto garantías de su condición de ciudadano. Es ésta una norma que, aunque pareciera obvia, resulta necesaria particularmente para el órgano jurisdiccional, cuando se trate de controversias derivadas del ejercicio de esos derechos.
Cabe agregar que se trata del recono-cimiento de los derechos constitucionales del trabajador, esto es, de los previstos en el artículo 19 de la Constitución, agregando la propia disposición, pero no en forma excluyente, el de la intimidad, vida privada y honra de los trabajadores.
Una particularidad de la norma en exa-men es que contempla mecanismos para el efectivo cumplimiento de algunos de estos derechos fundamentales, esto es, la tutela efectiva de tales derechos, con las innova-ciones introducidas en el Título sobre el Reglamento Interno, en especial el inciso final del artículo 154 y el artículo 154 bis, que expresan:
Artículo 154, inciso final: “Las obligacio-nes y prohibicioobligacio-nes a que hace referencia el número 5 de este artículo (las obligaciones y prohibiciones a que estén sujetos los tra-bajadores) y, en general, toda medida de control, sólo podrán efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral y, en todo caso, su aplicación deberá ser general, garantizán-dose la impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad del trabajador”.
Artículo 154 bis: “El empleador deberá mantener reserva de toda la información y datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasión de la relación labo-ral”.
5.1.2. Esta preceptiva fue precedida por una nutrida jurisprudencia administrativa, emanada de la Dirección del Trabajo, que en diversos dictámenes reconoció estos
“dere-chos laborales inespecíficos”, pues su contenido
no es patrimonial y debe vérselos más en relación con el contenido ético-jurídico del contrato de trabajo. Entre los dictámenes de la Dirección, y sólo por vía ejemplar, citaremos:
“Tanto la revisión de los efectos personales como la inspección corporal de los traba-jadores, atenta contra la dignidad y honra, toda vez que con ellos se estará infringiendo el artículo 19 Nº 4 de la Constitución Polí-tica, el cual en su inciso primero asegura a todas las personas el respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y su familia. Sin embargo, no existe inconveniente legal para que la empresa adopte otras medidas de precaución que no atenten contra la honra y dignidad de los trabajadores con el fin de evitar hurtos de que pueda ser objeto, no correspon-diendo a la Dirección determinar cuál es el procedimiento más adecuado” (Ordinario 252, de 13.01.88).
“Las disposiciones contenidas en el Regla-mento Interno que se revisa no se ajustan a derecho y debe procederse a su supresión o modificación, a objeto de compatibilizar las medidas de revisión y control con el respeto a la honra y dignidad de los trabajadores. Las medidas de revisión y control deben respetar las garantías constitucionales de ambas partes y, si involucran obligaciones y prohibiciones para los trabajadores, de-ben incorporarse al Reglamento Interno. Tales medidas serán de carácter preventivo y no investigatorio o prepolicial, y se im-plementarán por mecanismos técnicos o despersonalizados” (Ordinario 4842/300, de 15.09.93).
Existe una copiosísima jurisprudencia administrativa, emanada de la Dirección del Trabajo, de contenido análogo al de las citadas.15
15 Con provecho pueden consultarse las reseñadas
en la obra de Christian Melis y Felipe Sáez, Derecho del Trabajo, Santiago, 2000, t. 1°, págs. 90 y ss.
La ciudadanía laboral, en cuanto otorga derechos públicos subjetivos a un particular (el trabajador), frente a otro particular (el empleador), ha sido vinculada con la doctrina alemana de la Drittwirkung, elaboración del Tribunal Constitucional alemán, en especial en una jurisprudencia de 1958. “Esta teoría –expresa Carlos Peña G.– sostiene la posi-bilidad de esgrimir frente a particulares la eficacia de derechos fundamentales o, dicho de otra manera, consiste en determinar los límites de la autonomía de la voluntad en las relaciones inter privatos”. Se trata de una tesis que la doctrina jurídica y jurisprudencial elabora, agrega el citado profesor.16
Después de analizar las diversas posiciones frente a esta teoría, expresa: “Pudiéramos re-sumir la mencionada teoría diciendo que ella se refiere a la posibilidad de que los particula-res esgriman en contra de otros particulaparticula-res y en el ámbito de sus relaciones privadas, los derechos subjetivos públicos, como, por ejemplo, el derecho a no ser discriminado, la libertad de opinión, el derecho a la intimidad, al honor o el derecho moral de autor”.
En nuestro medio en las obras de Luis Lizama y José Luis Ugarte17 y de Christian
Melis y Felipe Sáez18 se han vinculado los
16 “La Tutela Judicial Efectiva de los Derechos
Fundamentales en el Ordenamiento Jurídico Interno”, capítulo IX de la obra Sistema Jurídico y Derechos Huma-nos, de Cecilia Medina Q. y Jorge Mera F., publicación de la Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales, Santiago, 1996, págs. 661 y ss.
17 Interpretación y Derechos Fundamentales en la
Em-presa, Santiago, 1998, págs. 147 y ss. En esta obra se hace un acabado y documentado análisis sobre los derechos fundamentales en las relaciones directas entre particulares y referidos a la relación laboral. Aceptan, por cierto, la teoría de la Drittwirkung, en lo que siguen a autores españoles; agregando que cuando nuestra doctrina constitucional (Verdugo, Pfeffer y Nogueira) habla del principio de “vinculación directa de la Constitución, el principio de sujeción de las personas, grupos, organismos autoridades y poderes públicos a la Constitución”, en definitiva se enmarcan, sin decirlo, “dentro de la idea de la Drittwirkung alemana”.
18 Derecho del Trabajo, ob. cit., t. 1°, págs. 87 y ss.: “En
esta concepción moderna de las relaciones laborales –expresan estos autores– los trabajadores o, si se quie-re, los ciudadanos productivos, mantienen y pueden ejercer, tanto dentro como fuera de la empresa, la totalidad de sus derechos civiles y políticos”.
derechos fundamentales con la referida teoría.19
La ciudadanía laboral puede definirse como una condición socialmente construi-da: la de ser sujeto de ciertos derechos y deberes dentro de la comunidad en que se aplican.20
La doctrina jurisprudencial generaliza-da del Tribunal Constitucional –expresa Gutiérrez Solar– admite la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales (Drittwirkung der Grundrecte), bajo la que late un intento de proyectar la protección a estos valores esenciales, admitiendo una eficacia multidireccional de los mismos. De esta forma estos derechos vinculan tanto al Estado como a los particulares, y en virtud del mandato de la Constitución deben ser tutelados por el primero, en dos niveles: en las relaciones del particular frente al Estado, dimensión tradicional de estos derechos fundamentales; y en las relaciones entre particulares en la que estos sujetos deben disfrutar de las suficientes garantías jurídi-cas establecidas por los poderes públicos para no verse perjudicados en sus derechos fundamentales.21
Entre nosotros, también ha reflexio-nado con su lucidez habitual el profesor Francisco Walker Errázuriz sobre el tema de la ciudadanía laboral, destacando que en los últimos 30 años ha devenido uno de los tópicos de mayor discusión en nuestro
19 Vid. Däubler Wolfgang, Derecho del Trabajo, trad.
de M. Paz Acero y P. Acero L., Barcelona, 1994, su capítulo XIV, págs. 615 a 642, “Derechos Funda-mentales en el Puesto de Trabajo”, con minucioso análisis de las diversas hipótesis tácticas y situaciones de hecho que pueden plantearse.
Asimismo, el análisis de los diversos derechos básicos que conforme a la Ley Fundamental tienen los trabajadores frente al empresario: Que pueda decidir libremente sobre su aspecto exterior; que no quede inactivo; que se le trate dignamente; libertad de opinión y de conciencia, la igualdad de trato, etc.
20 Pablo Morris, Transformaciones en el Ideario
Sindical: una mirada a la ciudadanía sindical desde los sujetos, Santiago, diciembre 2002, publicación de la Dirección del Trabajo.
El concepto que da el autor lo hace siguiendo a T. H. Marshall.
21 Beatriz Gutiérrez Solar, El Deber de Seguridad y
derecho laboral, constitucional e interna-cional. Reafirma, además, que los dere-chos fundamentales que la Constitución garantiza son exigibles tanto respecto de las relaciones del Estado con los particulares, también respecto de estos entre sí. Por tal razón, la relación laboral genera lo que hoy la doctrina conoce como ciudadanía
laboral: el trabajador, amparado por las
garantías constitucionales dentro y fuera de la empresa, deviene también ciudadano dentro y fuera de ella.
En la Carta Política, el primer capítulo establece las Bases de la Institucionalidad, que constituyen mandamientos para el Estado y los particulares. Estos últimos resultan obligados a respetar las garan-tías y derechos que establece este cuerpo normativo en razón de los artículos 6° y 7°, que consagran el principio de la vin-culación directa de la Constitución. Por su parte el art. 5° del Código del Trabajo establece que uno de los límites de las facultades del empleador es el respeto de las garantías constitucionales, en especial la intimidad, la honra y la vida privada. Si bien este cuerpo de leyes pone especial én-fasis en estos tres derechos, esto en ningún caso significa que se excluye a los sujetos de la relación laboral de las restantes ga-rantías y derechos que establece el art. 19 de la Constitución. Por la inversa, es tan respetable la “ciudadanía laboral”, que el propio derecho a dirigir y administrar la empresa –garantía consagrada en el Nº 22 del art. 19 de la Carta Fundamental– debe ejercerse sin desmedro de los derechos a la intimidad, la vida privada y la honra del trabajador, que principalmente podrían entrar en conflicto con dicho Nº 22.
5.1.3. En suma, el principio de soberanía
limitada consagrada en el inciso 2º del art.
5° de la Constitución, al hacer exigible el respecto a los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana consagrados en tra-tados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, ha incorporado
a nuestro ordenamiento jurídico una serie de derechos de carácter social, económico y cultural consagrados en convenios de
la OIT y otros documentos internaciona-les, como los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos, de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Con-vención Americana de Derechos Huma-nos, llamada también Pacto de San José de Costa Rica.
Tales derechos han sido recogidos en nuestro ordenamiento tanto por la vía de modificaciones legislativas, como también
ipso jure, cuando se trata de disposiciones
que amparan en grado esencial alguno de los derechos a que se refiere el citado inciso 2º del art. 5º de la Carta Fundamental, en relación con lo previsto en el Nº 26 del tan citado art. 19.
5.1.4. Interesa al ámbito de la
ciudada-nía laboral la clasificación entre garantías
constitucionales laborales específicas e ines-pecíficas. Entre las específicas podemos citar la libertad de trabajo; el derecho a la no discriminación; el derecho a una justa retribución; la erradicación como norma del trabajo forzoso e infantil; el derecho al trabajo decente; los derechos de asociación y libertad sindicales y derecho a negociar colectivamente.
Entre las no específicas podemos ci-tar el derecho a una vida digna; derecho al respeto de la persona; derecho a las libertades; inviolabilidad de la correspon-dencia y derecho a la integridad física y psíquica.
Entre las garantías específicas que tienen consagración en nuestra Carta Fundamental, se halla la libertad de trabajo. Esta supone que no se puede obligar a la exclusividad de labores. En ningún caso se puede exigir al trabajador exclusividad absoluta respecto al lugar de trabajo.
En cuanto al derecho a una justa
retribu-ción, esta no es sinónimo de salario mínimo.
Los fundamentos de este derecho son: a) La tendencia a la baja en el monto de las remuneraciones;
b) La prevención de las fuertes tensiones sociales que su derogación produciría;
c) La indiscutible y caótica desigualdad remuneracional si el monto de las mismas quedara absolutamente entregado a la
vo-luntad de los administradores o de la fuerza de las presiones ejercidas en la negociación invididual o colectiva
5.1.5. Entre los derechos inespecíficos que aún están en proceso de desarrollo y recepción por nuestro derecho, puede des-tacarse el derecho a la no discriminación. Este se encuentra implícito en los artículos 1° inc. 1°, 19 los números 2º, 3º, 12º,16º, 17º, etc., y muchos otros preceptos de la Carta. El derecho laboral lo recoge de manera explícita y amplia en el art. 2º del Código. Con todo, este derecho siempre muestra la tensión existente entre la facultad del empleador de escoger los empleados más idóneos para ocupar un cargo y el hecho de existir aspectos en razón a los cuales no se puede establecer diferencias. Además, se debe tener presente que la discrimina-ción laboral se puede dar en forma previa, contemporánea o posterior a la celebración del contrato de trabajo.
5.1.6. Como temas de importancia rela-cionados con este derecho que no se han logrado regular, se pueden citar la ausencia de sanciones para el caso de haber discrimi-nación en la etapa previa a la celebración del contrato de trabajo y la imposibilidad de dar una adecuada solución al proble-ma de la discriminación contra la mujer ni compatibilizar las facultades de dirección y mando del empleador con la protección a la maternidad. Con todo, es posible diseñar políticas de empleo que premien o estimulen conductas que favorezcan a quienes sufran de alguna limitación o característica que pudiere motivar discriminación al momento de contratar, o que se sancionen a quienes las contraríen. Así, en países que han su-frido guerras, catástrofes telúricas u otra calamidad semejante, se han dictado leyes para proteger el empleo de los inválidos o damnificados, reduciendo así los costos de la seguridad social.
Es pertinente recordar que el nuevo procedimiento laboral apunta a consagrar expresamente un procedimiento tutelar des-tinado a dar eficacia a todos estos derechos, mediante una tramitación necesariamente
breve, lo que será analizado en el Tomo IV de este Manual.
5.1.7. Lo que hemos examinado permite vislumbrar un escenario auspicioso para un
derecho natural y universal del trabajo. Hablemos
de los “derechos humanos del trabajo”. Lo ocurrido en los últimos 50 años res-pecto a la evolución del elemento de sub-ordinación o dependencia, junto con el proceso de tercerización de la economía a nivel mundial, nos hace volver a plantearnos cuál será el rol del derecho laboral en la centuria que recién comienza.
La crisis del petróleo de la década de 1970, junto con la nueva revolución tecnológica, ha convertido en cúmulos de herrumbre lo que fueron los enormes centros indus-triales de Europa y Estados Unidos, con el consiguiente aumento de la cesantía y la migración hacia otras zonas del mundo de grandes empresas.
Como correlato, regiones del mundo que eran típicamente agrícolas concentran hoy la mayor producción industrial del glo-bo, por su mano de obra barata y trabajo que, de acuerdo a informes de la OIT, dista mucho de ser decente. En la aldea global, es común encontrar este contraste entre las regiones donde abunda el trabajo y aquellas en que falta. Del mismo modo, impresio-nan las diferencias en cuanto al respeto de los preceptos básicos que sustentan el derecho laboral entre los distintos países del orbe. Hay regiones en que la mano de obra es muy barata y hay otros en que es muy cara. La liberalización del comercio ha traído como consecuencia que el traba-jo pasa a ser un elemento más de la libre competencia y se exige un mínimo común de
garantías y derechos para que de esta manera el comercio no se transforme en una forma de abaratar costos en base a una mano de obra que trabaja mucho y se le paga mal. Por esta razón
es un tremendo desafío para la disciplina laboral universalizar el respeto a ciertas normas y derechos fundamentales y de esta forma garantizar a todo ser humano las prestaciones básicas para que pueda vivir dignamente. Esto es, se repite lo que hace 90 años llevó a fundar la OIT.
En este sentido una propuesta interesante sería homogeneizar paulatinamente muchas e innecesarias diferencias en la contratación de personal, ya que los estatutos jurídicos arbitrariamente diferenciados facilitan des-igualdades injustificadas y obstaculizan la mejor fluidez para buscar, hallar y mantener el trabajo más acorde con las vocaciones personales y las necesidades de la empresa. El respeto a los derechos humanos que con-sagran los tratados de derechos humanos y los que dan origen a las organizaciones de derecho internacional, exigen armoni-zar siempre la libertad, la solidaridad y el pluralismo.
En el mundo de la aldea global, como en el de la prehistoria y el de todos los tiempos, el trabajo humano es fundamental e insustituible. Es una actividad y una ne-cesidad propia de todo ser humano. Parte principal de la realización del ser humano pasa por el trabajo.
Por ello, el derecho del trabajo de este siglo debe combatir los abusos y ser herra-mienta que proteja, de acuerdo a la idio-sincrasia de cada sociedad, la dignidad y los derechos fundamentales de toda persona, tanto desde el punto de vista de la satisfac-ción de las necesidades básicas como de la protección ante toda contingencia y de la incansable tarea de buscar, hallar y desa-rrollar la plena vocación personal.
El punto de encuentro entre el derecho laboral, el de seguridad social y la apertura irrenunciable de la persona humana a su libertad física, social y espiritual, se identi-fica con el resguardo de la dignidad de la persona y de sus atributos en cuanto tal. El trabajador regido por el Código del Tra-bajo se caracteriza por su subordinación y dependencia, pero antes que todo, por ser una persona humana, cuyos irrenunciables atributos impregnan todo su quehacer: la dignidad, la libertad y sus irrenunciables derechos naturales constituyen la base en que se apoyan el derecho laboral y el con-trato de trabajo. Sobre esa base se pueden construir la paz social y la armonía entre el hombre y el planeta que habita, cultiva y cuida, ya que es el hogar de la especie humana.
5.2. LA IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS LABORALES
En derecho privado la renunciabilidad de los derechos patrimoniales es la regla general. Son irrenunciables los derechos personalísimos y aquellos que, teniendo o no tal carácter, estén establecidos tanto en el interés de su titular como en el interés de otros (la familia, la comunidad, etc.).
La regla general al respecto está contenida en el artículo 12 del Código Civil, cuando expresa: “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia”.
La irrenunciabilidad de los derechos laborales tiene una doble fundamentación: una de carácter jurídico-público y otra de carácter tutelar:
a) Fundamento jurídico-público: La mayor parte de las leyes laborales tienden a otorgar al trabajador condiciones mínimas satis-factorias para proteger su vida y salud, así como las de sus familiares: normas sobre mínimos, jornada de trabajo, descansos, etc. Son disposiciones establecidas al mismo tiempo en su beneficio individual, en el de su familia y en el interés social.
La existencia y vigencia de los derechos laborales benefician a toda la sociedad. Además, su presencia en el ámbito de las relaciones humanas conduce a una socie-dad más justa y puede estimarse que con el solo artículo 12 del Código Civil queda estatuida la irrenunciabilidad, pues tales derechos no miran sólo “al interés indivi-dual del renunciante”;
b) Fundamento tutelar: La razón de orden tutelar, que aconseja estatuir positivamente la irrenunciabilidad, deriva de que, en caso contrario, la autonomía de la voluntad de las partes podría hacer tabla rasa de todo el Derecho del Trabajo. Se ha de advertir, en todo caso, que esta razón de orden práctico, bastante aludida en la literatura jurídica chilena, es útil, sin duda, pero “el carácter inderogable de tales normas está implícito en su contenido, pues sin tal inderogabili-dad ellas no lograrían la finaliinderogabili-dad que se proponen. La prohibición de derogarlas en
perjuicio de los trabajadores se identifica con la ratio legis, puesto que las mismas ra-zones que justifican la norma imponen el carácter inderogable de la misma”.22
Sin embargo, existe una nutrida juris-prudencia, cuyo valor subsiste, así como también muchos estudios doctrinarios, que muestran límites borrosos o vagos para se-ñalar la frontera entre lo renunciable y lo irrenunciable. En caso de duda acerca de si se trata de un derecho renunciable o irre-nunciable, “ha de optarse –según señala A. Plá– por la irrenunciabilidad, ya que éste es el principio general derivado de la propia naturaleza de la norma laboral y de la ne-cesidad de asegurar su cumplimiento”.23
La irrenunciabilidad trajo aparejados problemas cuando de hecho median re-nuncias en transacciones.
El criterio doctrinario que se impuso en definitiva, y acogido por nuestra jurispru-dencia, es que no puede renunciarse, ni transigirse, un derecho laboral en el momen-to de la celebración del negocio jurídico y durante toda la vigencia del vínculo laboral, pero se admite la transacción o renuncia una vez expirada la relación de trabajo; conclu-sión que en forma expresa acepta el actual Código, al señalar que la irrenunciabilidad se extiende “mientras subsista el contrato de trabajo”.
Además la renuncia es un acto jurídico unilateral, en tanto la transacción es un
22 M. Deveali, Lineamientos de Derecho del Trabajo,
3ª ed., Buenos Aires, 1955, pág. 382. “Sin necesidad –agrega Deveali– de recurrir al concepto de orden público y de aclarar si la inderogabilidad en per-juicio del obrero es un efecto del orden público o si, en cambio, la existencia de éste debe deducirse del carácter inderogable de la norma, entendemos que en nuestra materia y dentro de los límites que señalaremos a continuación, la inderogabilidad atañe al contenido de la norma; debe, pues, ser admitida aun en el caso de no haber sido expresamente de-clarada por el texto legal y, análogamente, en el caso de existir una declaración expresa en tal sen-tido, que proclame la inderogabilidad o el carácter de orden público de un texto legal, tal declaración debe ser interpretada y aplicable de acuerdo con la naturaleza de la ley y dentro de los límites propios de cada ordenamiento”.
23 Curso de Derecho Laboral, 1.1, vol. I, Montevideo,
1976, pág. 50.
acuerdo de voluntades, es un contrato y se transige frente a situaciones que pueden ser confusas o controvertibles. La transac-ción presupone una inseguridad, siempre desde el punto de vista subjetivo, sobre el derecho o la situación jurídica respectiva, en lo que concierne a la existencia, límites o modalidades, es una res dubia, según la doctrina tradicional.24
Algunos autores consideran que la irre-nunciabilidad debe subsistir aun después de extinguido el vínculo laboral y estiman poderosas las razones que en Italia ha dado F. Santoro-Pasarelli para justificar el pre-dicamento: aun después de terminada la relación laboral subsiste la necesidad de la protección legislativa al trabajador frente al empresario, para asegurar la igualdad de los dos. Además la ley no sólo quiere impedir el sacrificio seguro del trabajador, sino también el sacrificio eventual que sig-nifica la transacción posterior.25 Pero es una
postura aislada.
5.3. ¿IRRENUNCIABILIDAD TAMBIÉN EN FAVOR DEL EMPLEADOR?
Un fallo de la Corte Suprema concluyó en que la irrenunciabilidad de los derechos laborales se extendía también al emplea-dor. Se trató del caso de un alto ejecutivo bancario al cual la entidad empleadora le había reconocido fuero de inamovilidad, en circunstancias de que, habida conside-ración de las funciones que desempeñaba, su cargo era de la exclusiva confianza del empleador. Tal cláusula, estimó la Excma. Corte Suprema, es nula, por infringir el antiguo artículo 665 del Código del Trabajo de 1931.26
Frente a este antecedente jurisprudencial, del cual se ha hecho bastante acopio de cau-dal, cabe concluir, a nuestro entender:
24 A. Plá, Los principios del Derecho del Trabajo, 3ª
ed., Buenos Aires, 1998, pág. 151.
25 Nociones de Derecho del Trabajo, trad. de F. Suárez,
Madrid, 1963.
26 Recurso de queja, sent. de 31 de marzo de
a) Efectivamente, por la vía contractual no puede decirse que lo negro es blanco, ni viceversa. Si una persona desempeña en el hecho un empleo de la exclusiva confianza del empleador, cuyo carácter de tal emane de la naturaleza del mismo, sería un contrasentido que las partes en el contrato dijeran lo contrario.
b) La misma Corte Suprema durante la vigencia de la Ley Nº 16.455, que no consultó régimen indemnizatorio para los empleos de exclusiva confianza, estimó vá-lidas las cláusulas de contratos celebrados por personas que desempeñan empleos de exclusiva confianza, en los que se ha forjado una estabilidad por la vía de establecer un prolongado plazo de vigencia al contrato. Así, un fallo, reiterando criterios anterio-res, dijo: “No rige la limitación de plazo en la duración del contrato de personas que, por ocupar puestos de la exclusiva confianza del empleador, están al margen de las disposiciones legales que amparan a los trabajadores y que, por lo mismo,
pueden crearse su propia inamovilidad fijando
el plazo que estimen conveniente, por lo que, siendo válida la estipulación en cuanto excede el plazo general contemplado en la ley, tal estipulación debe respetarse y pagarse el tiempo convenido, si antes del vencimiento se le pone término al con-trato sin causa justificada, sin que pueda alegarse de contrario que tal estipulación es ilegal.27
c) Pensamos que la irrenunciabilidad de los derechos laborales, en cuanto institución, ha sido establecida en favor de aquellos que benefician al trabajador. Para ellos ha sido forjada la norma en los ordenamientos positivos; sólo muy excepcionalmente en doctrina se ha planteado el problema de la irrenunciabilidad en favor del acreedor del trabajador.
27 Corte Suprema, rec. de queja, sent. 26 de
sep-tiembre de 1978, cit. en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XX, pág. 32.
5.4. LA IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS LABORALES ANTE LA
JURISPRUDENCIA
Ha sido estricta la jurisprudencia en la aplicación de este sano principio y norma positiva, vinculado con el carácter impera-tivo y de orden público de sus normas.
Tal irrenunciabilidad –ha expresado– no sólo es referida a los que podrían consi-derarse derechos laborales básicos o ele-mentales, como el ingreso mínimo, feriado anual, jornada máxima y otros de análoga trascendencia.
La irrenunciabilidad debe ser relacio-nada también –ha agregado– con todos aquellos otros derechos que fluyen de la relación laboral, con su carácter impera-tivo y de orden público, lo que implica la limitación de la autonomía de la voluntad de las partes.28
Así se ha sentenciado que infringe el artículo 5º del Código Laboral una cláu-sula suscrita por las partes que a priori determina que tiene gravedad una deter-minada conducta del empleado, pues el acuerdo de las partes no puede modifi-car la identidad de las distintas causales señaladas en el artículo 160 del Código del Trabajo.29
Un contrato de duración indefinida no puede modificarse por acuerdo de las partes, en un contrato a plazo o por obra o faena, pues ello implicaría la renuncia
28 Corte Suprema, sentencia de 25 de octubre
de 1999, rol Nº 748-99, publicada en Revista Laboral Chilena, febrero-marzo de 2000.
29 Corte Suprema, sentencia de 6 de mayo de
1996, rol Nº 32430-96, publicada en Revista Laboral Chilena, junio de 1996.
Con similar doctrina la Corte Suprema ha emitido posteriormente diversos fallos de casación, entre otros, el de 5 de enero de 2000, rol Nº 4421-99, publicado en Revista Laboral Chilena, mayo de 2002.
Ahora bien, si el precepto contractual o alguna norma del Reglamento Interno otorgan gravedad a una conducta que compromete el crédito del traba-jador, en forma grave, la Corte Suprema ha optado por mantener el criterio de los jueces de la instancia que declararon justificado el despido. Sentencia de 30 de marzo de 2000, rol Nº 333-00, publicada en Revista Laboral Chilena, mayo de 2002.
del trabajador a su situación de estabilidad relativa.30
Las partes de un contrato de trabajo no pueden sustraer del conocimiento de los Juzgados de Letras del Trabajo el con-flicto suscitado entre ellas, designando un Tribunal Arbitral especial, pues los trabajadores tienen el derecho a que sus pretensiones sean resueltas por los Tribu-nales que establece el Código, atendido lo dispuesto en los artículos 5º y 420 del Código, siendo esta última una norma de Derecho Público.31
El trabajador tiene el derecho a que en su contrato de trabajo se determine la naturaleza de los servicios y el lugar o ciu-dad en que hayan de prestarse, así como el monto, forma y período de pago de la remuneración acordada. No puede pac-tarse, fundándose en la norma del artículo 1545 del Código Civil, que alguno de tales preceptos pudiere quedar entregado a la decisión del empleador, ya que ello infrin-giría el artículo 5º del Código del Trabajo. Tal derecho le asiste al trabajador no sólo por razones de certeza y seguridad jurídicas, sino también por las razones de dignidad y seriedad bajo las cuales un dependiente se liga con un empleador.32
30 Corte Suprema, sentencia de 7 de diciembre
de 1998, rol Nº 2124-97, publicada en Revista Laboral Chilena, marzo de 1999.
31 Entre otras: Corte Suprema, sentencia de
6 de enero de 1992, rol Nº 5946, Queja del Tra-bajo, publicada en Revista Laboral Chilena, mayo de 1993.
32 Corte Suprema, sentencia de 25 de octubre
de 1999, rol Nº 748-99, publicada en Revista Laboral Chilena, febrero-marzo de 2000.
El precepto que el Tribunal de Casación dio por infringido en este fallo fue, entre otros, el Nº 3° del artículo 10 del Código Laboral, el cual después de la reforma por Ley Nº 19.759, tiene otra versión, pues admite la llamada polifuncionalidad, al disponer que el contrato podrá “señalar dos o más funciones, sean éstas alternativas o complementarias”.
El criterio que corresponderá aplicar, en la especie, pensamos que debe ser el mismo, en el entendido que el empleador podrá señalar alguna de las funciones de las aludidas en el contrato, pero no otras.
5.5. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD CONTRACTUAL EN CUANTO EXCEDE LOS MÍNIMOS GARANTIZADOS POR EL DERECHO
ESTATAL
La segunda parte del artículo 5º reitera el principio de la autonomía de la voluntad en cuanto no afecta las normas de orden público e irrenunciables de la legislación laboral. Sin embargo, no puede estimarse una norma inútil, porque a veces se puso en duda la plena vigencia de ese principio en el Derecho del Trabajo, tratándose de los beneficios y condiciones fijados en el con-trato de trabajo. Por ejemplo: un trabajador se contrata con una renta de dos ingresos mínimos, pero con una jornada ordinaria especial de 30 horas semanales. Ya en el trabajo el empleador le exige modificar el contrato, fijándose una remuneración de dos ingresos mínimos, con una jornada ordinaria de 45 horas semanales. El traba-jador, ante el riesgo de cesantía, acepta. La legislación chilena considera válido el acuerdo y, quizá, no hay alternativa; así lo había estimado nuestra jurisprudencia aun antes de la vigencia de la anterior norma.33-34
La defensa contra el abuso debe buscarla el trabajador en la asociación sindical y en los mecanismos de queja, porque no se está frente a la irrenunciabilidad de las leyes laborales, sino de acuerdos laborales legítimos.
A propósito de lo dispuesto en la se-gunda parte de este artículo 5º debemos reiterar nuestra preocupación por el igual trato que se confiere a la autonomía de la voluntad en las relaciones individuales
33 En 1931, el Tribunal de Alzada del Trabajo de
Santiago, en sentencia de junio de 1931, concluyó: No importa renuncia de derechos el hecho que las partes convengan en un nuevo contrato en condicio-nes diferentes o inferiores a las pactadas. A. Ruiz de Gamboa y J. Díaz, Código del Trabajo, t. I, pág. 294.
34 Es perfectamente válido convenir una rebaja en
el porcentaje de la comisión, siempre que con ello no se vea obligado el trabajador a percibir emolumentos bajo los mínimos legales, no importando, por tanto, tal modificación una renuncia de derechos prohi-bida por la ley. Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 16 de agosto de 1978, cit. en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XX pág. 10.
y en las relaciones colectivas de trabajo. Cuando el trabajador actúa asociado en sindicatos, debiera tal vez presumirse una plena independencia para convenir colec-tivamente lo que se estima más adecuado en cuanto a condiciones de vida y trabajo. Por la inversa, la contratación individual debe ser mucho más cautelada. El desarrollo de la vida sindical, en consecuencia, es el camino necesario para armonizar la justicia con la libertad.
Si hubiera de enunciarse alguna ley general con respecto al carácter protector del derecho laboral y a la irrenunciabilidad de las garantías conferidas por las leyes laborales, diríamos que el desarrollo del derecho colectivo del trabajo, reinstalando al trabajador en un plano de igualdad, tiende a restablecer el reinado de la autonomía de la voluntad en las relaciones laborales. Cabe observar que cuando el trabajador se encuentra regido por un instrumento colectivo, la base mínima a partir de la cual es libre de contratar son las condiciones contenidas en el instrumento colectivo, atento lo dispuesto en el artículo 311 del Código del Trabajo, que regula el carácter imperativo del instrumento en la forma siguiente: “Las estipulaciones de un contrato individual de trabajo no podrán significar disminución de las remuneracio-nes, beneficios y derechos que correspondan al trabajador por aplicación del contrato, convenio colectivo o del fallo arbitral por el que esté regido”.
6.0. EL PRINCIPIO PROOPERARIO En torno al principio pro operario se ha hablado en tres aspectos:
a) La regla in dubio pro operario, según la cual el juez o el intérprete debe elegir, entre varios sentidos posibles de una norma, aquel que sea más favorable al trabajador.
b) La regla de la norma más favorable, según la cual, en el caso de haber más de una norma aplicable, debe optarse por aquella que sea más favorable, aunque no sea la que hubiese correspondido de acuerdo a los criterios clásicos sobre jerarquía de las normas.
c) La regla de la condición más bene-ficiosa, según la cual la aplicación de una nueva norma laboral nunca debe servir para disminuir las condiciones más favorables en que pudiere encontrarse un trabajador.35
Sobre este principio se ha hablado bas-tante en la literatura jurídico-laboral y, a veces, con más de alguna exageración.
Antes que todo debe tenerse presente que el principio general pro operario (no el principio in dubio pro operario) es el que tuvo en cuenta el legislador para dictar una norma laboral y es el principio que informa a todo el Derecho del Trabajo.
Para que aflore la aplicación del princi-pio in dubio pro operario se requieren, según señala la doctrina, tres condiciones:
a) que efectivamente exista una duda sobre el alcance de la norma legal;
b) que no esté en pugna con la voluntad del legislador, esto es, que frente a una inter-pretación literal debe preferirse aquella que refleje la ratio legis o el espíritu de la ley;
c) que el intérprete, al tratar de verificar cuál fue la intención de la norma, debe tener presente que muchas veces la ley ha intentado no sólo contemplar los intereses de los trabajadores, sino armonizarlos con los de la comunidad; y que una postura menos proteccionista puede acomodarse mejor con la eficacia del Derecho del Trabajo (A. Plá, M. Deveali, Héctor Escribar).
En relación con este principio, M. de la Cueva se expresó en los siguientes tér-minos:
“El Derecho del Trabajo, como diría Sa-vigny, continúa viviendo en la conciencia popular y así tiene que ser, porque ninguna rama jurídica, en ningún tiempo, ha estado tan estrechamente vinculada a la vida del pueblo como el Derecho del Trabajo. La misión del intérprete ha de consistir, pues, en conservarle ese carácter y por ello la primera y a la vez la regla básica de inter-pretación del Derecho del Trabajo consiste en juzgarlo en acuerdo con su naturaleza, esto es, como estatuto que traduce la as-piración de una clase social para obtener,
35 Vid. A. Plá R., Los Principios del Derecho del
