HACIA UNA MAYOR AMPLITUD DEL CONTRATO DE TRABAJO

Esta figura no es unitaria, pues existen varias especies de contratos de trabajo, con características peculiares propias, distintas del general u ordinario. Este tuvo origen histórico y evolución sociológica bastante definidos, frente a lo cual la autoridad y el legislador entraron a proteger a una de las partes que se ligaban por esa relación jurídica. En tal forma adquirió contenido y contorno el ya tradicional contrato de trabajo que, al margen de muchas diver- gencias, puede exhibir comunes denomi- nadores doctrinarios de validez universal que lo distinguen.

Pero hay una realidad –no extraña a las relaciones jurídicas, aunque sí a la relación jurídico-laboral tradicional– que ha hecho meditar. Cuando el legislador dicta una norma tuitiva para suplementeros, para pirquineros, para grupos de artesanos, de comerciantes u otros productores, o cuando, ya más arriba en la escala social, legisla en torno al ejercicio de las profesiones libera- les, etc., ¿no está, también, otorgando un estatuto jurídico tutelar en beneficio de quienes prestan servicios a terceros? Estas situaciones socio-laborales tienen, sin duda, un común denominador con la de todo trabajador por cuenta ajena, aun cuando ellos, en calidad de independientes, asumen el llamado riesgo de empresa.

Luego, en estadios todavía más cercanos, ¿cómo diferenciar a la arsenalera que, en su función administrativa en algún Servicio de Salud, ejerce su profesión de tal con quien, también en esa calidad, presta servicios, por cuenta ajena y subordinados, en una clínica particular?

Más patética aún resulta la comparación si imaginamos que esa profesional paramé- dica se desempeña en un servicio asistencial perteneciente a una entidad de seguridad social, cuya naturaleza jurídica es discuti-

ble, desde el punto de vista del Derecho Administrativo.

¿Dónde encontrar la diferencia entre los servicios del ascensorista de un edificio fiscal, que es funcionario público y regido por el Estatuto Administrativo, con los del ascensorista de otro edificio similar, pero que es propiedad de una compañía privada y, como tal, el dependiente tiene la calidad de trabajador por cuenta ajena?

Es cierto que pueden encontrarse múltiples diferencias entre los servicios prestados en el sector privado y los pres- tados a la Administración en virtud de un nombramiento (que en nuestro derecho reviste la forma de un acto administrati- vo). Tales diferencias, cuya importancia no cabe desconocer, derivan fundamen- talmente de que entre el Estado y los funcionarios no existe una oposición de intereses, como en el sector privado,109

y que, en el sector público, una de las partes de la relación jurídica es la propia Administración, que integra y representa a un Poder Público, con todo lo que ello implica.

Pero tanto en uno como en otro caso median las siguientes situaciones:

a) Una prestación de servicios perso- nales y libres.

b) Una remuneración que paga el acree- dor de trabajo por la prestación de tales servicios, con sus aditamentos a título de asignaciones, sobresueldos, etc.

c) Una regulación tuitiva similar del tra- bajo (descansos, horarios, protección a la maternidad, vacaciones, etc.).

d) Una situación de subordinación, con matices diferenciados, pero sustantivamente similar.

Podríamos seguir abundando lata- mente en señalar puntos de contactos que asemejan al trabajo dependiente por cuenta ajena con el del funcionario

109 _{Esta oposición de intereses en el sector privado}

lucrativo corresponde más bien al “momento del reparto o distribución de excedentes”; pues son muchos los factores que abonan la coincidencia de intereses en la tarea común de hacer productiva la empresa, según vimos en el Tomo I de esta obra.

público; pero creemos haber señalado cuatro decisivos.110

¿Dónde encontrar, pues, diferencias sustanciales entre el trabajo subordinado, propio del sector privado, y el de los fun- cionarios públicos?

a) ¿En las normas del Derecho de la Seguridad Social? En caso alguno. Bien sabemos que esta rama de la Política So- cial debe ser universal, y atender en forma suficiente, uniforme y solidaria a todos los residentes. Estos son sus principios inspira- dores. La evolución del derecho chileno, fortísima en estos últimos tiempos, ha ido tras la generalización y la uniformidad del sistema, prácticamente ya lograda. Pueden subsistir algunas diferenciaciones, impues- tas por razones de conveniencia práctica, u otras, sin que se afecte esencialmente el principio.111

110 _{La doctrina francesa (Hauriou, Jèze, Duguit)}

ha insistido en que la relación que vincula al Estado con sus funcionarios no tiene carácter contractual, pues en ella no media un cambio de consentimiento, sino una decisión ejecutoria unilateral.

Esta tesis ha sido rebatida por R. Bielsa, Dere- cho Administrativo, Buenos Aires, t. 3, págs. 84 y ss., quien, siguiendo a Kammerer y otros autores, llega a la conclusión de que la relación jurídica que liga al Estado con los funcionarios posee los elementos constitutivos de la relación jurídica contractual, la que tiene como sujetos: al Estado y al funcionario o empleado, y como objeto: “la prestación de la ac- tividad personal”.

Agrega que el carácter contractual se afirma aún más cuando el Estado llama a concurso, en donde opera una autolimitación administrativa, pues quien lo gana obtiene el derecho a la función y obliga a la Administración.

Concluye manifestando que, por la forma de expresarse el consentimiento, mediaría un “contrato de adhesión”, y que sería de derecho público por su objeto (función pública), su finalidad (servicio e interés público), y el carácter que inviste la Administración al formarlo (persona de derecho público).

111 _{Aclaramos que con esta observación no pre-}

tendemos defender que el Derecho del Trabajo com- prende al Derecho de Seguridad Social, pues éste reconoce su propia autonomía, en lo que seguimos la posición de Kaskel-Dersch, Barassi, Venturi, Borrajo Dacruz, C. Mesa, Persiani, y otros, muy estudiada por Cannella: Autonomia del Diritto della Previdenza Sociale, Milano, 1957.

Al Derecho de la Seguridad Social, en razón de sus fines, se lo debe mirar hermanado con el Derecho

b) ¿En las normas del Derecho Colectivo del Trabajo? Es cierto que la forma como puede regularse una eventual negociación entre los trabajadores del sector público con el Estado, tal como se verifica en Francia y otros países, tiene particularismos muy espe- ciales, por la falta de oposición de intereses, a que aludíamos, entre los servidores y el Estado, y porque, en definitiva, el acreedor de trabajo es el propio Estado, quien tiene poder de imperio, y utilizando dicho poder resolverá cualquier posible negociación.

Pero el derecho de sindicación es recla- mado también para los funcionarios pú- blicos. El artículo 2º del Convenio 87 de la OIT preceptúa: “Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas”.

Una sola excepción contempló el Con- venio 87, en su artículo 9º, aplicable ex- clusivamente al sector público militar, al disponer:

Artículo 9º, 1º: “La legislación nacio- nal deberá determinar hasta qué punto se aplicarán a las fuerzas armadas y a la poli- cía las garantías previstas por el presente Convenio”.

Este instrumento, verdadera Carta Magna de la libertad sindical, pretende tener un campo de aplicación universal, admitiendo, y sólo como posible, la única excepción antes anotada. El criterio de este Convenio, en el sentido analizado, debe entenderse muy complementado por el Nº 151, sobre Sindicación y Relaciones de Trabajo en la Administración Pública, de 1978.

En nuestro ordenamiento, la Ley Nº 19.226 (Diario Oficial de 14 de diciembre de 1994) estableció normas sobre “Asociaciones de Funcionarios de la Administración del Es- tado”, las que pueden tener carácter nacio-

del Trabajo; y en razón de su arquitectura jurídi- co-institucional, se lo ha de ver hermanado con el Derecho Administrativo. A esta conclusión llegamos en nuestro estudio Derecho de Seguridad Social, ob. cit., págs. 122 a 128.

nal, regional, provincial o comunal, según fuere la estructura del servicio, repartición o ministerio en que se constituyen.

Su constitución, dirección y demás ele- mentos estructurales son del todo análogos a los previstos en el Libro III del Código del Trabajo para los sindicatos del sector privado, precisándose un objetivo específico propio, distinto al de negociar colectivamente en forma reglada.

Chile ratificó el Convenio Nº 151 de la Conferencia Internacional del Trabajo, de 1978, sobre protección del derecho de sindicación y los procedimientos para de- terminar las condiciones de empleo en la Administración Pública. En nuestro medio ha existido en el sector público una nego- ciación fáctica, no reglada.

El derecho comparado observa cómo se desarrolla la negociación colectiva en el sector público, en forma normada, y reco- nociéndose incluso al derecho o reclamo de huelga, desarrollo particularmente intenso en los últimos veinte años.112-113

Así, pues, el Derecho de la Seguridad Social, que comenzó a evolucionar a partir de Bismarck a la vera del Derecho del Trabajo, casi como un agregado suyo, en el día de hoy es un derecho de común aplicación a los trabajadores privados y públicos.

El derecho de organización sindical, que también emergió como una típica muestra del proletariado industrial del siglo XIX, hoy día pasa a ser un derecho general para todo trabajador, del sector privado, del sec- tor público o por cuenta propia.

Aparte del indudable valor de los ra- ciocinios jurídico-formales enunciados, existen otras realidades socioeconómicas y sociojurídicas muy significativas:

a) La inclusión, cada vez en mayor ple- nitud, en el ámbito del contrato común de trabajo, de situaciones que otrora no estuvie-

112 _{Vid. Tiziano Treu y varios, “Relaciones de}

Trabajo en la Administración Pública-Tendencias y Perspectivas”, OIT, Ginebra, 1993, donde se estudian los sistemas de Alemania, Francia, Italia, España, Suecia, Japón, Estados Unidos, Reino Unido.

113 _{Vid. M. Ozaki, “Las Relaciones de Trabajo en}

la Administración Pública”, en Rev. Int. del Trabajo, 1987, págs. 471 y ss.

ron comprendidas en sus normas (servicios domésticos), o sólo les fueron aplicables muy parcialmente (trabajos agrícolas); proceso que, en relación con diversas actividades, ha tenido una validez universal.

b) La inclusión en la legislación laboral de relaciones que anteriormente eran re- presentativas de otras formas de prestación de servicios, logro obtenido con miras tute- lares para el deudor de trabajo (futbolistas profesionales, etc.).

c) La propia evolución de los Convenios aprobados por las Conferencias Interna- cionales del Trabajo, que, en una primera instancia, sólo se han referido a ciertos tipos de trabajos, y seguidamente a otros, v. gr., el Convenio Nº 1, de 1919, sobre horas de trabajo en la industria; luego el Convenio Nº 30, de 1930, sobre horas de trabajo en el comercio y oficinas; el Convenio Nº 52, sobre vacaciones en el sector no agrícola aprobado en 1936, y, luego, el Convenio Nº 101, de 1952, sobre vacaciones paga- das en la agricultura. Esta orientación de los Convenios Internacionales es clara y sostenida.

d) La generalización de los seguros so- ciales obligatorios, cada vez más creciente a partir del Informe Beveridge, consecuencia de que los estados de necesidad de las gran- des mayorías en todos los países exigen un nivel de seguridad suficiente, uniforme y solidario en caso de enfermedad, accidente, invalidez, supervivencia, vejez, etc.

e) El llamado proceso de “asalarización” de los trabajadores por cuenta propia, que es concomitante y consustancial con el desa- rrollo socioeconómico, pues las realidades empíricas muestran que frente a una mayor industrialización aumenta el número de trabajadores por cuenta ajena y disminuye el de los por cuenta propia.

En esta forma, pues, sin mediar cambios en las legislaciones formales, las mismas circunstancias socioeconómicas entran a darles un mayor campo de aplicación a las normas laborales.

Esta acotación es meramente socioeconó- mica, pero es un fuerte cuerpo catalizador para la evolución jurídico-formal que se analiza.

f) La tendencia, cada vez más sostenida y acentuada en nuestro derecho, en orden a asimilar los estatutos jurídico-sociales de los trabajadores del sector público y del sector privado, y muchas veces, incluso, a entremezclarlos.

Ya el Código del Trabajo de 1931 atri- buía, en su artículo 5º, el carácter de ley laboral especial al Estatuto Administrativo, según había estimado la propia Contraloría General de la República,114 _{criterio que}

es mantenido por el Código vigente en su artículo 1º inciso 3º.115

Existen normas, como las relativas a la protección a la maternidad, contenidas en el Código del Trabajo de 1931 y en el ac- tual, que son de general aplicación en los sectores privado y público.

Innumerables leyes han otorgado a tra- bajadores del sector público, en especial del sector público descentralizado, la calidad de trabajadores privados regidos por estatutos especiales y/o por el Código del Trabajo. Frente a lo cual la tradicional doctrina de la Contraloría ha sido la de estimar que, en tales casos, el Código del Trabajo repre- senta al Estatuto Administrativo para los respectivos servidores.116

114 _{Vid. Contraloría General de la República,}

Estatuto Administrativo Interpretado, Santiago, 1972, págs. 9 y ss.

115 _{Vid., supra, págs. 12 y 13, lo dicho al comentar}

el artículo 1º del Código.

116 _{Al respecto ha señalado nuestro organismo}

contralor:

“El Código del Trabajo puede ser el Estatuto Administrativo al que deben sujetarse los servidores públicos, lo que ocurre cuando por mandato de la ley ese Código norma las relaciones jurídicas que vinculan a los empleados con el servicio público en que se desempeñan. En este caso el alcance institu- cional de la expresión Estatuto Administrativo abar- ca al Código del Trabajo” (Dictámenes 27.438/57; 74.598/63).

“Los principios fundamentales que inspiran la legislación estatutaria, entre los cuales se hallan el sistema jerárquico y la probidad administrativa, se aplican a todos los servidores públicos, cualquiera que sea el Estatuto Administrativo al que se encuentren afectos, aun cuando ese régimen sea el del Código del Trabajo” (Dictamen 68.740 de 1967). Vid. Contra- loría General de la República, Estatuto Administrativo Interpretado, ob. cit., pág. 10.

g) Esta asimilación de tratamientos, generalización e intercambio de normas reguladoras de la prestación de servicios en los sectores público y privado conduce a meditar. Cierto es que con criterio tradicional se podrá contraargumentar de inmediato: los funcionarios públicos están ligados por una relación estatutaria y jerárquica que, con tales características formales, no se da en la relación laboral privada. Pero, por una parte, como ya han advertido algunos estudiosos del Derecho Administrativo, contra la doctrina tradicional, la relación entre el funcionario y la Administración es fundamentalmente contractual.117 _{Y, por otro lado, la relación}

de subordinación o dependencia que exis- te en el contrato de trabajo, ya sea como característica de la relación laboral misma, según unos, o como simple expresión del poder de dirección del empresario, según otros, tiene una indudable semejanza con la situación de dependencia jerárquica del funcionario público.

Autores como Gierke y parte de la doc- trina alemana han pretendido enfocar el problema y llegar a similar conclusión desde el ángulo inverso, explicando la naturaleza de la relación de subordinación del contrato de trabajo en forma similar a la situación jerárquica propia del Derecho Administra- tivo (Herrschaftsverband).

h) Vemos, finalmente, por nuestra parte, en la relación derivada del contrato de traba- jo, en la potestad de mando del empleador y en la obligación de lealtad y fidelidad del trabajador, una fundamental semejanza jurídica con la situación estatutaria y jerár- quica del funcionario público, entendida ésta incluso en su sentido tradicional.

Ya el célebre laboralista alemán de prin- cipios de siglo, Phillipe Lotmar, en su Arbeits-

vertrag trató de lucubrar una teoría general

del trabajo, y advirtió lo que posteriormente muchos laboralistas han constatado, que la relación de subordinación o dependencia, que existe y nadie puede negarla –sólo se discrepa en torno a su relevancia jurídica–, no era suficiente para distinguir al contrato

117 _{Vid., doctrina de R. Bielsa, Derecho Adminis-}

de trabajo de otras figuras de prestación de servicios.

La tesis no tuvo en su momento toda la acogida que era de esperar, lo que se debió, según Paul Durand, a que en aquel tiempo eran demasiado distintas las normas aplicables en los diferentes sectores; proba- blemente las situaciones socioeconómicas de los prestadores de servicios eran también muy disímiles.

Pero el autorizado maestro francés, en el año 1952, publicó un estudio que ha tenido gran repercusión: Naissance d’un

Droit Nouveau: Du Droit du Travail au Droit de l’Activité Professionalle,118 en el que plantea

una evolución de este derecho hacia uno más amplio relativo a la regulación de la actividad profesional, posición que con ma- yor énfasis defiende Deveali, quien habla de ampliar el “concepto de contrato de trabajo”, de modo que pueda comprender todas las formas de actividad que constituyan el objeto de dicha regulación, y considerar a éstas como especies de aquél.119 _{En este}

118 _{En Droit Social, 1952, Nº 7, págs. 437 y ss.}

Siguiendo este criterio el profesor Paul Durand, cuando estaba por aparecer el t. IV de su Traité de Droit du Travail, que iba a comprender a la Seguridad Social, prefirió, como expresó en el Prólogo, separarlo de la obra primitivamente propuesta, para titularlo La Politique Contemporaine de Sécurité Sociale, París, 1953, pues estimó que esta materia no cabía dentro de una obra limitada al trabajo dependiente.

119 _{Lineamientos…, ob. cit., pág. 200. “Salvo –agre-}

ga Deveali– sustituir, en el momento oportuno, el concepto de contrato de trabajo por el de ‘contratos de trabajo’ o ‘contratos de actividad’, utilizando es- tas denominaciones para indicar todo un grupo de contratos autónomos, de configuración tradicional o reciente, que tienen en común el hecho de poseer como contenido la ‘actividad humana’”.

Termina expresando Deveali: “Lo que importa señalar es la tendencia a abandonar el esquema del contrato de trabajo que, ya en el momento actual, no sólo resulta insuficiente, sino que obliga a desviaciones legislativas e interpretativas, que alteran la esencia de las principales instituciones del derecho social, para sustituirlo mediante la configuración de una nueva familia de contratos, la de los contratos que tienen por objeto el trabajo, destinada a ser colocada al lado de las otras dos grandes familias de contratos tradicionales, que tienen por objeto los bienes o que se refieren a las personas”, pág. 202.

mismo sentido abunda el profesor de la Universidad de Madrid, Gaspar Bayón, en toda su obra. Negando de partida que la relación de subordinación sea una caracterís- tica de la relación de trabajo, conceptualizó el Derecho del Trabajo como “el relativo a la prestación profesional de servicios y a la fijación y cumplimiento de las condiciones de dicha prestación”.120

Luego agregó, en relación con la situa- ción en examen:

“El Derecho del Trabajo puede orien- tarse, en el futuro, hacia un Derecho Pro- fesional. En él coincidiría la construcción doctrinal con una realidad social cada vez más pujante y viva que nos muestra cómo en nuestro tiempo la mayor parte de los hombres viven del ejercicio de una profe- sión. Los legisladores detienen esa natural evolución por la gravedad que encierra la calificación de empresario, gravedad eco- nómica (seguros sociales, salarios mínimos, etc.), y su gravedad jurídica (sistema de despidos, inspección, etc.), que les acon- seja, como medida de prudencia, eliminar determinadas relaciones jurídico-laborales de la calificación legal como tales, pero es posible que la realidad acabe imponiéndose y que con el tiempo haya que admitir como relaciones jurídico-laborales todas las man- tenidas libremente entre la persona que presta servicios profesionales y la que los utiliza. Llegado el momento, se plantearía, incluso, el problema de la calidad jurídica de la relación de los funcionarios con la Administración”.121-122

En todo caso, Deveali, que efectúa el análisis sin