EL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO
1.2. CONTRATO Y RELACIÓN DE TRABAJO 1 Análisis de las tesis relacionalista y
contractualista
¿Puede existir una relación de trabajo cuyo origen no sea contractual?
Esta fue una interrogante que inquietó otrora a la doctrina y que dio origen a im- portantes lucubraciones.
El problema fue planteado por la doctrina alemana, hace algunas décadas, en forma más radical. Se estimó, por algunos, que la relación de trabajo no sólo carecería de origen contractual, sino que afloraba a la vida jurídica por la mera incorporación del trabajador a la empresa; y las condiciones bajo las cuales se incorporaba estaban pre- establecidas por el derecho estatal (leyes), autónomo (convenio colectivo) e interno (reglamento de empresa), todo lo cual era aceptado, al menos tácitamente, por el trabajador.
Esta posición, llamada “relacionalista”, influyó en la ley alemana de 1934, y fue defendida por el profesor Siebert.31
Conforme a ella, el contrato de trabajo propiamente tal pasa a ser intrascendente; si existe, tendría una relevancia meramente formal, pues la relación de trabajo (Arbeitsver-
hältnis) surge, como se ha expresado, por la
incorporación o inserción del trabajador a la empresa. No tendría así un origen jurídi- co-subjetivo (negocio jurídico), sino que se basaría en el hecho objetivo de la realización del trabajo. Su regulación jurídica quedaría
30 Curso de Derecho Laboral, ob. cit., Introducción,
págs. 58 y ss.
31 En su obra Das Arbeitsverhältnis in der Ordnung
der Nationalen Arbeit, 1935.
regida por normas de derecho objetivo. De ahí que esta tesis se hermana con una concepción institucional de la empresa, que permite explicar las relaciones laborales que generan en la misma forma como se explican las relaciones entre una entidad de fin trascendente (institución), v. gr., el Estado, “y los hombres que en calidad de miembros de este ente sirven a dicho fin; es decir, mediante la aplicación de un derecho puramente objetivo”.32
La tesis relacionalista no es muy acogida por la doctrina por múltiples razones, que pueden centrarse en dos fundamentales:
a) No responde a la realidad, pues cons- tantemente se realizan contratos individuales de trabajo en que las partes libre y autóno- mamente han pactado sus condiciones;
b) Porque cuando sólo media la presta- ción de servicios, sin que las partes hubie- ren pactado nada sobre sus condiciones, efectivamente el derecho objetivo (estatal o autónomo) entra a suplir la ausencia de estipulaciones contractuales; pero el contrato ha existido. Ha habido, en todo caso, un acuerdo de voluntades tácito. Ha existido la voluntad de contratar. Y la misión del derecho objetivo en tal eventualidad es sólo la de suplir la ausencia de estipulaciones contractuales; pero no pretende erigirse en el derecho necesario que debe regir las relaciones.
M. de la Cueva ha defendido con vehe- mencia, aquí en Hispanoamérica, la tesis de que la relación laboral puede tener un doble origen: contractual y no contractual. Partió de la base, siguiendo a Erich Molitor,33
Arthur Nikisch,34 y otros autores, de que su
origen no es necesariamente contractual y que, cuando tal ocurre, no adquiere sustanti- vidad, sino con la recepción o enrolamiento del trabajador en la empresa. Concluye el autor mexicano en que “es la prestación del servicio y no el acuerdo de voluntades lo que determina que el trabajador quede amparado por el derecho del trabajo; o,
32 Krotoschin, E., Tratado del Derecho del Trabajo,
ob. cit., t. I, pág. 163.
33 Der Arbeitsvertrag.
expresado en otras palabras: la prestación del servicio es la hipótesis o supuesto ne- cesario para la aplicación del derecho del trabajo”.35
Es innegable el importante aporte doctri- nario que han significado para el Derecho del Trabajo las disquisiciones efectuadas sobre esta tesis; sin embargo, ha de concluirse que, en definitiva, la relación de trabajo tendrá siempre origen contractual expreso o tácito. Tanto es así que nadie podría negar que es el Derecho del Trabajo el que ampara a un empleado que ha firmado un contrato y al que se le niega precisamente su incorpora- ción o enrolamiento en la empresa.
A. Hueck y C. Nipperdey estiman que los argumentos están más por la teoría del contrato, la que ofrece una panorámica unitaria de las consecuencias jurídicas que resultan y se inserta mejor en el ordena- miento jurídico alemán.36
1.2.2. Distinción entre contrato y relación de
trabajo
Con todo, debe tenerse muy en claro que es válida la distinción entre contrato de trabajo y relación de trabajo. Aquél es un acuerdo de voluntades; ésta es una relación jurídica entre partes, que se perpetúa en el tiempo. También es cierto que el fundamento
35 Derecho Mexicano del Trabajo, México, 1966, t. I,
pág. 457. “La primera consecuencia que deriva de las anteriores ideas –continúa expresando M. de la Cueva–, es que lo fundamental en la figura jurídica que nos ocupa sea, no el acuerdo de voluntades, que, inclusive, y según veremos, puede faltar, sino la pura relación de trabajo. Y de esta primera consecuencia deriva el concepto de relación de trabajo: La relación de trabajo es el conjunto de derechos y obligaciones que derivan, para los trabajadores y patronos, del simple hecho de la prestación del servicio. Esta idea de la relación de trabajo produce la plena autonomía del derecho del trabajo. En efecto, el derecho civil de las obligaciones y de los contratos está subordinado en su aplicación a la voluntad de los particulares, en tanto la aplicación del derecho del trabajo depende de un hecho, cualquiera haya sido la voluntad del trabajador y patrono.”
36 Compendio de Derecho del Trabajo, traducción
de M. Rodríguez P. y Luis E. de la Villa, Madrid, 1963, pág. 85.
y razón de existir del Derecho del Trabajo se encuentra en la relación de trabajo y no en el puro contrato (negocio jurídico).
La relación de trabajo, en su sentido propio, en cuanto quiere expresar que es algo más que una relación jurídica bilateral, reclama, en todo caso, que:
a) Las normas que constituyen el Dere- cho del Trabajo se refieran a la relación de trabajo, fundamentalmente, y no al contrato como negocio jurídico;
b) Tales normas prescinden, las más de las veces, de la validez misma del contrato y se aplican aun cuando se lo considere nulo;
c) Cuando no media un contrato formal entre partes, sino la simple prestación de servicios (que supone un contrato tácito), será el derecho estatal o el autónomo el que regulará tales relaciones, y tal contrato tácito será además un contrato de adhesión.
Toda vez que se celebre un contrato civil de prestación de servicios y éstos se entren a prestar bajo situación de dependencia, se aplica el derecho del trabajo, atendido su carácter imperativo, aun cuando ello no hubiera sido la intención de las partes.
Todo esto insinúa que la tesis relacionalis- ta o del contrato realidad, según expresión de M. de la Cueva, todavía no se encuentra acabada,37 sobre todo frente a un derecho
en constante evolución.38
37 Similar postura hemos deducido del estudio
de Mario Deveali, Lineamientos de Derecho de Trabajo, Buenos Aires, 1955, pág. 239.
38 Kaskel-Dersch, hasta la cuarta edición de su obra,
se plegaban preferentemente a la tesis relacionista, pero en la quinta (editada en 1957), el segundo autor precisó su pensamiento en los siguientes términos: “Un contrato de trabajo sólo es necesario en los casos en que la ley evidentemente no se contenta con la relación efectiva de trabajo. En estos casos no es necesaria la incorporación, además del contrato, pero ésta tampoco es suficiente. Por otro lado, la incorporación es suficiente cuando la ley efectiva- mente parte de la relación efectiva de trabajo, sobre todo tratándose de la protección del trabajo en sí y de la organización social de la empresa”. Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 42.
E insisten, desde otro ángulo, en la defensa de la relación laboral sin contrato, en especial para proteger al deudor de trabajo en caso de contrato nulo, a quien, aun en tal evento, se le ha de pagar la remuneración, vacaciones, etc.
1.2.3. Criterio de la legislación chilena El Código, consecuente con el criterio de que lo protegido por el Derecho del Trabajo es la relación misma, establece en el inciso 1º del artículo 8º: “Toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo anterior, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo”.
La expresión “en los términos señalados en el artículo anterior”, artículo este último que es el que define al contrato de trabajo, la entendemos referida a la situación de subordinación o dependencia y a que los servicios se prestan a cambio de una remu- neración determinada.
El precepto legislativo, similar al de muchos ordenamientos comparados, no constituye una aceptación de la tesis rela- cionista, pero, reconociendo parcialmente su fundamento, presume la existencia del contrato de trabajo cuando se da la situa- ción prescrita en el artículo 8º. Nuestro Derecho del Trabajo sigue así más apega- do a la doctrina francesa, eminentemente contractualista.39
Digamos que una raíz contractual, o sea, un acuerdo de voluntades entre alguien que representa el interés de empleador o de la empresa y el propio trabajador no puede, en nuestro concepto, descartarse. El derecho existe para regir la vida normal: en sus reglas y sus excepciones, pero los conceptos básicos deben inspirarse en la norma y no en la excepción. Lo usual es que el que necesita trabajar convenga en ello con alguien, que requiere o acepta su trabajo. Situaciones confusas, limítrofes u oscuras pueden resolverse conforme a los criterios del error común, enriquecimien- to sin causa, las presunciones legales o de derecho, las indemnizaciones, la buena fe, la culpa, el dolo u otras instituciones. Pero no puede ser lo mismo el hecho de que el derecho, ni la prestación de servicios por un malentendido, un abuso, un descuido o un error, que la voluntad de servir y la compe-
39 En tal sentido, G. H. Camerlynk y Gerard Lyon
Caen, Droit du Travail, 9ème édition, Précis Dalloz, París, 1978.
tente aceptación de ella por la contraparte. Si el Derecho llega a estimar configurada una relación laboral equivalente a la que nace de un contrato en ocasiones muy ex- cepcionales, es precisamente en resguardo de la fluidez y seguridad de las relaciones contractuales y, especialmente, de la parte estimada más débil en esa relación, crean- do para aquella a quien se han prestado los servicios las mismas obligaciones que si hubiera contratado.40
Insistimos: en la norma, en el común de las acciones de los hombres frente al trabajo, no puede menospreciarse la au- tonomía de la voluntad, que es la base de la libertad de trabajo.
El derecho laboral pondera, cautela y fija un ámbito a esa autonomía, pero no la excluye o elimina, al menos en las socieda- des libres, que reconocen el significado y valor de la persona. Saber si se trabaja para un amigo, un enemigo, un pariente, un competidor, o un facineroso –o si se recibe el trabajo de alguno de ellos–, puede ser muy importante en la decisión de compro- meter o aceptar la capacidad de trabajo en forma que se genere la relación laboral. No se trata de que el contrato de trabajo sea siempre intuitu personae, sino del más ele- mental principio de derecho de que quien se obliga para con otro, ordinariamente debe saber quién es ese otro.
En resumen, la llamada relación laboral sin contrato es –como dijimos– una figura de excepción, que puede explicarse por muchas razones: obligación nacida de la ley, presunción, error común, enriquecimiento sin causa, etc., pero siempre supondrá confi-
40 A. Rouast et P. Durand, Précis de Législation Indus-
trielle (Droit du Travail), París, 1953, pág. 353, apegados a la tesis contractualista, buscan encontrar a través de la teoría de la institución una posible explicación. “Esta oposición –expresan– del contrato de trabajo y de la relación de trabajo, recuerda la efectuada en Francia, entre contrato e institución. La empresa patronal constituye, en efecto, una institución y se pueden justificar por la teoría de la institución ano- malías que no podrían ser justificadas por la teoría de los contratos. Sin embargo, el contrato de trabajo conserva un rol en la organización de las relaciones del trabajo, y se deben más bien asociar las dos ideas del contrato y de la institución”.
gurada una situación tal que, ordinariamen- te y a no mediar alguna anomalía, habría constituido un contrato de trabajo.
Una interesante posición ha adoptado Américo Plá, quien eleva a categoría de Principio de Derecho del Trabajo lo que él denomina El principio de la Primacía de la
Realidad, que informaría todo el Derecho del
Trabajo. Critica la postura de De la Cueva, en cuanto afirma que existe una diferencia esencial entre el contrato de trabajo y los contratos civiles, y que sea la prestación del servicio, y no el acuerdo de voluntades, lo que determina la existencia del contrato de trabajo (p. 229). Sintetiza su postura con la referencia que hace a Helios Sarthou, cuando expresa: “De acuerdo a la naturaleza de derecho-realidad del derecho del trabajo –ampliando la calificación de contrato-reali- dad usada por De la Cueva para el contrato de trabajo–, los documentos no cuentan frente a los datos de la realidad”.41
1.3. EL CONTRATO DE TRABAJO