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LA SUSPENSIÓN
DE LA PENA Y LA RESERVA
DEL FALLO CONDENATORIO
PROBLEMAS EN SU DETERMINACIÓN
Y EJECUCIÓN
LA SUSPENSIÓN
DE LA PENA Y LA RESERVA
DEL FALLO CONDENATORIO
PROBLEMAS EN SU DETERMINACIÓN
Y EJECUCIÓN
LA SUSPENSIÓN
DE LA PENA Y LA RESERVA
DEL FALLO CONDENATORIO
PROBLEMAS EN SU DETERMINACIÓN
Y EJECUCIÓN
© Elky Villegas Paiva © Gaceta Jurídica S.A. LA SUSPENSIÓN DE LA PENA
Y LA RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO Problemas en su determinación y ejecución PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822 PRIMERA EDICIÓN SETIEMBRE 2014 5,890 ejemplares
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2014-13270 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED
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extraños, porque me ha acostumbrado a verlos en mi vida A mis hermanos: Ana, Luis, José, Rubén y Eliana, por todos los mome ntos que hemos transitado juntos, a pesar de las distancias, haciendo real la frase “uno para todos, todos para uno”
El Derecho Penal es el medio más contundente con el que cuenta el Estado para sostener los valores esenciales para el mantenimiento de la sociedad; sin embargo, en tanto no es el único medio para lograr este objetivo, y en cuanto es el instrumento más drástico de restricción de derechos, es que debe ser uti-lizado como último recurso para la consecución de dicho fin. Ahora, si bien todo el Derecho Penal debe ser el último recurso al que se debe acudir de to-dos los medios de control social, la pena (privativa de la libertad) como parte de aquel, debe ser la última opción que se demande entre las medidas que pre-vé el ius puniendi: en otras palabras, la pena privativa de la libertad debe ser la última ratio de la última ratio.
Es en esa línea en la que se inscribe el presente trabajo, donde –luego de sentar posición por el carácter de última ratio de la pena privativa de la liber-tad– se estudian especialmente dos de las alternativas que prevé la legislación penal peruana para evitar la ejecución de la pena privativa de la libertad: preci-samente la denominada suspensión de ejecución de la pena y la reserva del fa-llo condenatorio, y de ese modo poder determinar su capacidad de rendimien-to de estas alternativas en la praxis judicial.
Para ello, en el primer capítulo se muestran los distintos aspectos de la pena, tales como su naturaleza, justificación y función, en donde, además, se exponen las distintas teorías que se han elaborado para esclarecer tan difícil cuestión. Conviene decir que en este estudio no se intenta dar solución defi-nitiva a dicha polémica, ello porque, además de ser un asunto de extremada complejidad, no es ese el objetivo. Sin embargo, sí conviene, adoptar la pos-tura que nos parece más adecuada en el marco de un Estado Constitucional de Derecho para, a partir de ahí, fundamentar los planteamientos que serán tra-tados posteriormente sobre la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad y la reserva del fallo condenatorio como mecanismos alternativos a las tradicionales sanciones penales.
En el segundo capítulo, se pasa revista a los principios que guían al legis-lador y al Juez, tanto en la dación como en la imposición de las penas –respec-tivamente– que regula el CP peruano. Seguidamente, se mencionan las clases de pena que prevé dicho texto punitivo, para tener un panorama sobre cuáles es que se puede hacer uso de las medidas alternativas.
Finalmente, en el tercer capítulo, luego de hacer una somera descripción de las medidas alternativas que prescribe el CP peruano, se procede al estu-dio de las medidas de la suspensión de ejecución de la pena, así como de la re-serva del fallo condenatorio, analizando desde la denominación que reciben en nuestro ordenamiento jurídico, pasando por su conceptualización, natura-leza, características, requisitos, los efectos que generan, y las reglas de con-ducta que pueden imponerse durante el régimen de prueba que se establezca cuando el juez decide adoptar alguna de las medidas en alusión. Igualmente, se detallan las consecuencias que se generan cuando el sujeto beneficiado por alguna de dichas medidas incumple las reglas de conducta que se le han indi-cado en la sentencia.
En cuanto a las consecuencias del incumplimiento de las reglas de con-ducta, se analiza –entre otros aspectos–, la problemática existente en torno a la procedencia de la revocación de la suspensión o de la reserva del fallo. Se detallan los principales criterios que han expuesto tanto la doctrina como la jurisprudencia sobre dicha cuestión con miras a su solución y en donde se de-tecta una vez más la llamada “guerra de cortes” por las posturas disímiles que adoptan tanto el Tribunal Constitucional como la Corte Suprema de nuestro país, y que terminan generando incertidumbre en los justiciables. Es por ello que resulta ineludible sentar posición y discrepar con algunas posiciones, para lograr una mayor predictibilidad en la forma como resuelven los tribunales de justicia, en procura de esa tan ansiada seguridad jurídica.
Es por todos sabido que la discusión y el debate alturado son la esencia del Derecho y de cualquier rama del saber, esa ha sido la forma como se han pro-ducido los avances en la historia de la humanidad. Claro está que deben tra-tarse de confrontaciones sanas, desprovistas de cualquier intención despecti-va. Por lo tanto, debe quedar claro que tales discrepancias se hacen en el plano estrictamente académico, teniendo como único propósito el que acabamos de anotar en las últimas líneas del parágrafo precedente, de manera que en el tra-bajo realizado se respetan cada una de las opiniones que se aluden en él, tan-to con las que se convergen, pero tan igual o más aún con las que se disiente,
pues todos apuntamos a un mismo horizonte al final del camino: una adminis-tración de justicia, pronta, predictible y razonable.
No puedo terminar estas líneas sin expresar mi agradecimiento a todos aquellos que confluyen para que esta obra se pueda presentar al público en el tiempo pactado con la editorial. Así, en primer lugar, mi profundo agradeci-miento a Dios, por su ayuda, guía y fortaleza que me brinda en cada aspecto de mi vida, sin su ayuda no habría sido capaz de esbozar una sola línea de este trabajo. A mi familia por su apoyo, comprensión y aliento en todo momento. Y por supuesto, cómo no, expresar mi agradecimiento al Dr. Manuel Muro, ge-rente legal de Gaceta Jurídica, y al Dr. Juan Carlos Esquivel, director de
Diá-logo con la Jurisprudencia, por su confianza, lo cual permite dar a conocer al
amable público un nuevo trabajo bajo el sello de Gaceta Jurídica, dirigido es-pecialmente a los suscriptores de Diálogo con la Jurisprudencia.
Elky Alexander Villegas Paiva
JUSTIFICACIÓN Y FUNCIÓN
DE LA PENA
I. CONSIDERACIONES GENERALES
La pena constituye la principal forma de reacción frente al delito. Ha sido y es el instrumento –especialmente la pena privativa de la libertad– más de-mandado y utilizado por una sociedad donde parece que crecen los peligros hasta convertirse en una “sociedad de riesgos”(1), tal como es denomina-da hoy en día la sociedenomina-dad actual en la que nos hallamos inmersos(2). Al ser la consecuencia jurídica de mayor antigüedad(3), es asimismo la de mayor (1) En este sentido: MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos
con-ceptuales y metodológicos del Derecho Penal. Ley penal. Dykinson, Madrid, 2004, p. 91.
(2) La consideración de nuestra sociedad como una “sociedad de riesgos” y su caracterización como tal fue propuesta inicialmente por BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo. Hacia una nueva moderni-dad. Traducción de J. Navarro, D. Jiménez y Mª. R. Borrás. Paidós, Barcelona, 1998, pássim; BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo global. Traducción de Jesús Alborés Rey. Siglo XXI Editores, Ma-drid, 2002, pássim. Los riesgos de esta sociedad han demandado la punición de nuevas conductas o la agravación de las ya existentes, al respecto cfr.: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la Política Criminal en las sociedades postindustriales. 2ª edición, Civi-tas, Madrid, 2001, pássim. Morillas Cueva advierte que ante esta ondulante progresión de expansio-nismo, el especialista, en este caso el científico del Derecho Penal, ha de estar alerta para reaccionar ante los posibles excesos punitivos con propuestas sólidas que se enmarquen en el respeto a los prin-cipios básicos del Estado Social y Democrático de Derecho para conseguir sobre ese interesante apo-yo legitimador propuestas político-criminales que mejoren el sistema tanto del Derecho Penal en ge-neral como el de penas, en particular. Véase: MORILLAS CUEVA, Lorenzo. “La función de la pena en el Estado Social y Democrático de Derecho”. En: Revista Internacional de Doctrina y Jurispru-dencia. Vol. 4, Universidad de Almería, Almería, diciembre de 2013, p. 10.
(3) Con suma claridad Cuello Calón ha sostenido que: “De carácter privado o público, animadas por un sentido de venganza o establecidas para la protección de la ordenada vida comunitaria, o para la re-forma y rehabilitación de los culpables, con periodos de inhumana dureza o con etapas de carácter humanitario, la pena, con finalidades diferentes, feroz o moderada, ha existido siempre en todos los pueblos y en todos los tiempos. La pena es un hecho universal. Una organización sin penas que la protejan no es concebible”. Véase: CUELLO CALÓN, Eugenio. La moderna penología (Represión
importancia(4), al punto que continúa siendo imprescindible –“ineliminable” e “insustituible” en palabras de González Rus(5)– como mecanismo de respuesta que tiene la sociedad ante el ataque a un bien jurídico(6)-penal(7).
Si bien el moderno Derecho Penal incorpora otras consecuencias como las medidas de seguridad o las consecuencias accesorias, las cuales desem-peñan papeles relevantes para el Derecho en beneficio de la sociedad, lo cier-to es que en comparación con la pena tienen un papel más modescier-to. Así, la pena ha sido la consecuencia jurídica que siempre ha acompañado al ordena-miento jurídico-penal, pudiendo considerársele como la respuesta estatal más “típica”(8) entre todas las consecuencias jurídicas del delito. Tanto que incluso se ha llegado a decir que “sin la pena no puede hablarse, en rigor, tampoco de delito”(9). Pero no solo es la más representativa consecuencia jurídica que tie-ne el ius puniendi estatal, sino que a su vez es la más grave(10).
En esa perspectiva se puede sostener que hablar sobre la justi-ficación y la función de la pena es hacer referencia igualmente a la
del delito y tratamiento de los delincuentes, penas y medidas, su ejecución). Tomo I. J.M. Bosch, Barcelona, 1958. p. 15.
(4) Cfr. GRACIA MARTÍN, Luis; BALDOVA PASAMAR, Miguel y ALASTUEY DOBON, María. Lecciones de consecuencias jurídicas del delito. 3ª edición, Tirant lo Blanch, 2004, p. 29. VILLA-VICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. 1ª edición, 3ª reimpresión, Grijley, Lima, 2010, p. 45, nm. 91.
(5) GONZÁLEZ RUS, Juan José. “Teoría de la pena y Constitución”. En: Estudios Penales y Criminoló-gicos. Nº 7, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1983, p. 241. Agrega el citado autor que prescindir de la pena sería inconstitucional, entre otras razones porque se debilita-ría la protección de los bienes jurídicos, dada la imposibilidad de que todos ellos sean adecuadamen-te tuadecuadamen-telados con el exclusivo recurso a medidas de seguridad de carácadecuadamen-ter preventivo.
(6) Cuando se dice que un bien es “jurídico”, se indica con ello que es amparado, protegido o tutelado por el ordenamiento jurídico, de modo que un ente sin tutela jurídica no es un bien jurídico, por lo tanto es redundante la expresión bien jurídico tutelado, por cuanto dicha tutela va ínsita al sostener que es un bien “jurídico”. En el mismo sentido: ZAFFARONI, Eugenio. “Apuntes sobre el bien jurí-dico: fusiones y (con)fusiones”. En: Libro homenaje al profesor José Hurtado Pozo: el penalista de dos mundos. Idemsa, Lima, 2013, p. 429.
(7) Cuando utilizamos la expresión bien jurídico-penal, estamos haciendo alusión a aquel bien que ade-más de ser protegido por alguna rama del ordenamiento jurídico, a su vez es protegido por el Dere-cho Penal. Véase: VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. Los bienes jurídicos colectivos en el DereDere-cho Penal. Consideraciones sobre el fundamento y validez de la protección penal de los intereses macro-sociales. Astrea, Buenos Aires, 2010, p. 12.
(8) LANDROVE DÍAZ, Gerardo. Las consecuencias jurídicas del delito. 6ª edición, Tecnos, Madrid, 2005, p. 17.
(9) COBO DEL ROSAL, Manuel y QUINTANAR DÍEZ, Manuel. Instituciones de Derecho Penal. Par-te General. Cesej, Madrid, 2004, p. 267.
justificación y función que tiene asignada el propio Derecho Penal(11) en un Estado determinado, de modo que cualquier rol que le asigne el Estado a la pena, lo señala también para el Derecho Penal. Por lo tanto, “toda teoría de la pena es una teoría de la función que debe cumplir el Derecho Penal”(12), así como de su justificación o legitimación. Esto en cuanto la función del De-recho Penal está, a su vez, vinculada de una manera muy estrecha a las con-cepciones sobre su legitimidad.
Ahora bien, cada una de las teorías responde –como acabamos de mencio-nar– a una determinada concepción del Estado(13) y, consecuentemente, cada (11) Así véase: BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Principios del Derecho Penal. 4ª edición, Akal,
Ma-drid, 1997, p. 7. En el mismo sentido MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 3ª edi-ción, Reppetor, Barcelona, 1995, p. 50, sostiene que: “La función del Derecho Penal depende de la función que se asigna a la pena y a la medida de seguridad, como medios más característicos de inter-vención del Derecho Penal”. Igualmente Morillas Cueva, cuando sostiene que: “Del concepto de que se parta, de su justificación y fines dependerá, en gran medida, la propia idea de Derecho Penal, so-bre el entendimiento inicial de que la función de este depende de la que se le asigne a la pena, como el medio más característico de la intervención penal” (MORILLAS CUEVA, Lorenzo. “Reforma del sistema de penas. Especial consideración a las alternativas a la pena de prisión”. En: BENÍTEZ OR-TÚZAR, Ignacio Francisco (coordinador). Reforma del Código Penal. Respuestas para una sociedad del siglo XXI. Dykinson, Madrid, 2008, pp. 45-46). Por su parte, ZAFFARONI, Eugenio; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal. Parte General. 2ª edición, Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 41, sostienen que de toda teoría positiva (esto en cuanto es un bien para alguien) de la pena (y de la consiguiente legitimación del poder punitivo a través de ella) se puede derivar una teoría del Derecho Penal. Es decir, de cada discurso legitimante se deriva una función y un horizonte. En la doctrina nacional VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. 1ª edición, 3ª reimpresión, Grijley, Lima, 2010, p. 45, n.m. 92. HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General. Tomo I, 4ª edición, Idemsa, Lima, 2011, p. 28, n.m. 76; GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. 2ª edición. Jurista Editores, Lima, 2012, p. 81, REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Manual de Derecho Penal. Parte General. Volumen II, Pacífico Editores, Lima, 2014, p. 1280.
(12) BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Principios del Derecho Penal. 4ª edición, AKAL, Madrid, 1997, p. 7. Similarmente ZAFFARONI, Eugenio. Manual de Derecho Penal. Parte General. 6ª edi-ción, Ediar, Buenos Aires, 1996, p. 73, sostiene que cada teoría de la pena es una teoría del Derecho Penal, que tiene sus propias raíces filosóficas y políticas.
(13) Como anota Mir Puig, “La pena es, en efecto uno de los instrumentos más característicos con que cuenta el Estado para imponer sus normas jurídicas, y su función depende de la que se asigne al Estado (MIR PUIG, Santiago. “Función de la pena y teoría del delito en el Estado Social y Demo-crático de Derecho”. En: MIR PUIG, Santiago. El Derecho Penal en el Estado social y demoDemo-crático de Derecho. Ariel, Barcelona, 1994, p. 29). Queda claro, pues, que existe una relación directa entre determinada forma de Estado y el tipo y el carácter de la pena con la que este sanciona los compor-tamientos que él mismo define como criminales. Como anota –González Rus– existe una relación inmediata que liga la evolución del concepto y función asignada a la pena y las características del Estado en cuya estructura ha de actuarse (GONZÁLEZ RUS, Juan José. “Teoría de la pena y Consti-tución”. En: Estudios Penales y Criminológicos. Nº 7, Universidad de Santiago de Compostela, San-tiago de Compostela, 1983, pp. 232-233). Al respecto, véase una exposición de la evolución y desa-rrollo histórico del Estado absolutista hasta el presente así como el carácter que se le ha otorgado a la pena por las sucesivas formas de aquel en: BUSTOS RAMÍREZ, Juan y HORMAZÁBAL MALA-REÉ, Hernán. “Pena y Estado”. En: Papers: Revista de Sociología. Nº 13, Universidad Autónoma de Barcelona, Barcelona, 1980, p. 99 y ss. MIR PUIG, Santiago. “Función de la pena y teoría del delito
teoría origina una determinada definición del Derecho Penal(14). De esta mane-ra, si se piensa que es una función (legítima) del Estado realizar ciertos ideales de justicia, el Derecho Penal será entendido como un instrumento al servicio del valor justicia, en otras palabras se legitima o justifica por ser un instrumen-to de la justicia. Por el contrario, si se entiende que la justicia, en este senti-do, no da lugar a una función (legítima) del Estasenti-do, se recurrirá a otras con-cepciones del Derecho Penal, en el que este será entendido de una manera diferente. Por lo general, en este caso, se justificará el Derecho Penal como un instrumento socialmente útil, y si es útil es necesario, entonces se legiti-ma por su necesidad social. Con ello queda asimismo entendido que el valor que se asigne a estas funciones será el fundamento de la legitimidad del De-recho Penal(15).
II. CONCEPTUALIZACIÓN, NATURALEZA Y JUSTIFICACIÓN DE LA PENA
Una de las cuestiones que siempre ha ocupado y preocupado a los penalis-tas, pero no solo a ellos sino también a los cultivadores de otras ramas del sa-ber(16), ha sido el de encontrar la exacta definición de pena, así como también el de encontrar una justificación legítima de su imposición(17). Así las
interro-en el Estado Social y Democrático de Derecho”. Ob. cit., p. 29 y ss.; FALCÓN Y TELLA, Fernando. “Examen crítico de los diferentes tipos de Estado y el derecho a castigar”. En: Foro. Revista de Cien-cias Jurídicas y Sociales. Nueva Época. Nº 2/2005, Facultad de Derecho de la Universidad Complu-tense de Madrid, Madrid, 2005, p. 335 y ss.; ULLOA ULLOA, Aleyda. “Fundamentación de la pena necesaria y modelo de Estado”. En: Criterio Jurídico Garantista. Año 2, Nº 2, Universidad Autóno-ma de Colombia, Bogotá, enero-junio de 2010, p. 10 y ss.
(14) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. 1ª edición, 3ª reimpresión, Grijley, Lima, 2010, p. 45, n.m. 92.
(15) De formar similar: BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Derecho Penal. Parte General. 2ª edición, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pp. 29 y 30.
(16) En este sentido, Bettiol refiere que esta temática ha preocupado a filósofos, juristas, políticos, psicó-logos y sociópsicó-logos. Directa o indirectamente todas las ciencias morales –sostiene el citado autor–, en cuanto se orientan hacia el concepto del bien o del mal, gravitan en torno al problema de la pena. (BETTIOL, Giuseppe. Derecho Penal. Parte General. Traducción de José León Pagano. Temis, Bo-gotá, 1965, p. 636). Igualmente Cuello Contreras anota que: “Ningún problema del Derecho Penal ha sido objeto de tan viva especulación como la teoría de la pena, no solo por parte de los juristas sino también por filósofos y sociólogos”. CUELLO CONTRERAS, Joaquín. “La ideología de los fines de la pena”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XXXIII, Fasc. II, Ministerio de Justicia, Madrid, mayo-agosto de 1980, p. 423.
(17) Los intentos de explicar el porqué del castigo vienen de antiguo. Ya el filósofo Séneca formuló una teoría de la pena, basándose en las ideas de Platón, en la que entendía que “ninguna persona razona-ble castiga por el pecado cometido, sino para que no se peque”. Como dicen Hassemer y Muñoz Con-de, si sustituimos la palabra pecado por la de delito, tendremos una completa concepción del sentido que debe atribuirse al castigo, ya sea en el plano moral o religioso o en el plano jurídico. De aquí se
gantes que se han formulado de forma recurrente giran especialmente sobre tres aspectos: la “esencia” (qué es la pena), la justificación de la pena (por qué motivo se impone) y la finalidad de la pena (para qué se impone)(18).
Ahora bien, el término “pena”(19), en su acepción más lata significa “cas-tigo”. En el caso materia de estudio, implica el castigo que impone el Estado como consecuencia jurídica al autor de un delito cometido.
De esta primera aproximación a lo que se entiende por “pena” en el cam-po penal, tenemos que la primera de las características que cam-posee es su carác-ter aflictivo. Así, y al margen de cómo se conciba el fundamento y la función de la pena, esta consecuencia jurídica es siempre aflictiva. Es esta su caracte-rística esencial y constante, sea ella pública, privada o doméstica(20). De mane-ra que hablar de una “pena no aflictiva” sería un verdadero contmane-radictio in
ter-minis , sería como decir luz oscura, fuego frío(21).
Partiendo de esta premisa, es decir, de considerar que la pena posee un ca-rácter aflictivo, se suele señalar que esta es un mal(22) que soporta aquel indivi-derivan las teorías relativas de la pena, pero también podemos intuir otro tipo de teoría de la pena que entiende que la finalidad no es otra que la propia reacción punitiva, es decir, el castigo por el peca-do cometipeca-do, base de las teorías absolutas. Véase: HASSEMER, Wilfred y MUÑOZ CONDE, Fran-cisco. Introducción a la Criminología y a la Política Criminal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, p. 164 y ss.
(18) Cfr. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “Sentido y función de la pena: ¿Conceptos distintos o necesa-riamente vinculados? En: Libro homenaje al profesor José Hurtado Pozo: el penalista de dos mun-dos. Idemsa, Lima, 2013, p. 41.
(19) Indica Zaffaroni que “pena” proviene de la poena latina, que tiene por origen la voz griega “pone”, que corresponde a “venganza”, sentido que lentamente se fue acercando a dolor, del pain inglés, a través de la doble valencia (activa: “castigar”; pasiva: “sufrir”), hasta que, en alemán, se abandonó “Pein”, y con ello la denominación de “peinliches Recht”, y se pasó a “Strafe y a Strafrecht”, para mencionar la pena y el Derecho Penal respectivamente. “Strafe” apareció apenas con la pena pública, alrededor del siglo XIII. Véase: ZAFFARONI, Eugenio; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejan-dro. Derecho Penal. Parte General. 2ª edición, Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 40.
(20) Cfr. MANTOVANI, Ferrando. Diritto Penale. Parte Generale. 5ª edizione, Cedam, Milano, 2007, p. 713.
(21) ANTOLISEI, Francesco. Manual de Derecho Penal. Parte General. Traducción de Juan del Rosal y Ángel Torío. UTEHA, Buenos Aires, 1960, p. 497. En parecido sentido Jescheck y Weigend sostie-nen que la negación de la condición de mal que reviste la pena no supondría otra cosa que la nega-ción del concepto penal mismo. Véase: JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traducción de Miguel Olmedo Cardenete. 5ª edición, Comares, Granada, 2002, p. 70.
(22) Así, Cuello Calón: “Toda pena, cualquiera sea su fin, aun ejecutada con profundo sentido humani-tario, como las modernas penas de prisión, siempre es un mal, siempre es causa de aflicción para el que la sufre” (CUELLO CALÓN, Eugenio. La moderna penología. Tomo I. J.M. Bosch, Barcelona, 1958. p.16. En el mismo sentido, Mir Puig sostiene que “Nadie puede negar que la pena es un mal que se impone como consecuencia de un delito. La pena es, sin duda, un castigo” (MIR PUIG, Santiago.
duo por haber violado alguna o algunas de las reglas penales del ordenamien-to jurídico. Es decir, se trataría de un mal que se tiene que soportar porque a su vez se creó un mal(23).
A su vez la imposición de dicha aflicción al sujeto se hace necesaria a par-tir del momento en que este ataca a los derechos tutelados penalmente, enfren-tándose así a los bienes de interés público. Y ello, aun cuando si bien la pena no puede restablecer un estado de hecho irremisiblemente alterado, es nece-saria para que sea posible reafirmar la inevitabilidad del Derecho asegurando la convivencia social.
Sobre el particular resulta apropiado lo dicho por Morillas Cueva: “No cabe, pues, el simplismo de que toda pena ha de ser correccional, ni el humo-rismo de que cualquier pena es un bien, ni la paradoja del derecho a la pena, propia de los correccionalistas. Pero tampoco, por el contrario, puede com-prenderse como un castigo, en el sentido de venganza social contra el delin-cuente. Su alcance mínimo es el de una medida de carácter represivo en cuan-to supone la imposición de un mal por el delicuan-to cometido”(24).
Entonces, y conforme a lo dicho hasta aquí, podemos sostener que la pena es la reacción o respuesta (consecuencia jurídica) que impone el Estado, con-sistente en una medida aflictiva –al privar o restringir bienes jurídicos– como retribución de una violación al Derecho (violatoria en cuanto supuso una
Estado, pena y delito. B de F, Buenos Aires-Montevideo, 2006, p. 41). También Muñoz Conde afirma que “Pena es el mal que impone el legislador por la comisión de un delito” (MUÑOZ CONDE, Fran-cisco. Introducción al Derecho Penal. 2ª edición; B de F, Buenos Aires-Montevideo, 2001, p. 69). Por su parte Jescheck ha señalado enfáticamente que: “Negarle el carácter de mal a la pena equival-dría a negar el concepto mismo de pena”. Agrega el citado autor que: “El precepto evangélico (Ser-món de la Montaña) de responder al mal con el bien (Mateo 5,44) solo puede realizarse por el poder punitivo estatal indirectamente, al ser el aseguramiento de las condiciones existenciales humanas, al que la pena sirve, también en última instancia un requisito esencial para la realización del bien” (JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Vol. I. Traducción y adicio-nes de Derecho español por Santiago Mir Puig y Francisco Muñoz Conde. J.M. Bosch, Barcelona, 1981, p. 91). En la doctrina nacional véase: VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. 1ª edición, 3ª reimpresión, Grijley, Lima, 2010, p. 46, n.m. 95.
(23) Así, LESCH, Heiko. La función de la pena. Traducción de Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles. Dy-kinson, Madrid, 1999, p. 3. Igualmente GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. Fondo Editorial del Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Pe-nales, Lima, 2009, p. 189. Este autor señala además que a diferencia de la “venganza”, que también es un mal retributivo que tiene su origen, o puede tenerlo, en la comisión de un delito; la “pena” se ejecuta en una determinada “forma” social y culturalmente reconocida, y dentro de una medida que no toma como criterio de referencia el sentir del lesionado, sino el de la ley. Agrega el autor citado, que la pena es un mal, con independencia de que, en el caso en concreto, el sujeto que la padezca no la experimente como un tal mal.
afección –lesiono o puesta en peligro– de bienes jurídicos penales), contra aquel individuo que, habiendo sido sometido a un debido proceso, se le en-contró culpable de la comisión de una conducta delictiva. Expresando de esa forma la reprobación pública del hecho y consiguiendo la afirmación del De-recho (restauración del orden jurídico), logrando a su vez con ello la protec-ción de bienes jurídicos.
Del concepto esbozado sobre la pena estatal queda reflejado el carácter aflictivo esencialmente retributivo que tiene. Aflictiva en cuanto es un mal, puesto que priva o restringe bienes jurídicos(25), y retributiva en cuanto es la “repuesta” o “pago” que recibirá aquel que cometió un delito por parte del Estado.
El hecho de que la pena sea un mal que se impone como consecuencia de la previa realización del comportamiento delictivo, pone claramente de mani-fiesto que se trata de una consecuencia jurídica que encuentra en el delito su antecedente necesario(26) (el delito es el presupuesto para la imposición de una pena(27)). Y en este sentido, por más vueltas que se le quiera dar al tema, la re-tribución es su carácter básico(28), pues constituye una relación lógica inelimi-nable del concepto de pena(29).
Como ha dicho Cuello Calón: “La pena es siempre retribución. No impor-ta que, aun sin pretender conseguirlo, produzca efectos preventivos que alejen del delito a los miembros de la colectividad, por miedo al mal que contiene, (25) Tal vez esta identificación legal y fáctica de la pena –señala Prado Saldarriaga–, que la vincula con la privación o restricción de bienes jurídicos, es lo que la hace compatible con la noción de “mal” que históricamente se le atribuye y que es la que efectivamente internaliza la conciencia ciudadana. Para el ciudadano común la pena es un mal, un castigo, un efecto negativo que la ley reserva para respon-der al autor de un delito (PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Determinación judicial de la pena y acuerdos plenarios. Idemsa, Lima, 2010, p. 37).
(26) GONZÁLEZ RUS, Juan José. “Teoría de la pena y Constitución”. En: Estudios Penales y Crimino-lógicos. Nº 7, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1983, p. 267. (27) Cfr. BENAVENTE CHORRES, Hesbert. La aplicación de la teoría del caso y de la teoría del delito
en el proceso penal acusatorio. J.M. Bosch, Barcelona, 2011, p. 255.
(28) Para García Pablos de Molina, de la naturaleza retributiva de la pena se desprende la necesidad de una relación de proporción entre la gravedad del hecho cometido y la gravedad del castigo. La propor-cionalidad es un postulado de la retribución –dice el autor citado–, aunque pueda interesar también, como es lógico, a los fines de la intimidación general y de la prevención especial. La gravedad del he-cho de hehe-cho aislado cometido es fundamento y medida de la gravedad de la pena: gravedad –la del hecho– que estará en función del contenido e ilicitud y de la culpabilidad. Véase, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. Fondo Editorial del Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Lima, 2009, p. 188.
(29) GONZÁLEZ RUS, Juan José. “Teoría de la pena y Constitución”. En: Estudios Penales y Crimino-lógicos. Nº 7, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1983, p. 267.
como generalmente se admite, ni que aspire directamente a semejante función de prevención general, o que se proponga la reforma del penado, no obstan-te estos beneficiosos resultados o laudables aspiraciones, la pena siempre con-serva su íntimo sentido retributivo, su esencia de castigo”(30).
Al hablar de retribución aquí, se alude a una noción “desmoralizada” del término, con la cual se pretende únicamente reflejar el significado de relación consecuencial que existe (al delito le sigue una pena). En otras palabras se en-tiende por “retribución” a “reacción” o “respuesta”. Como anota González Rus: “Es casi como el intercambio ‘moralmente no valorado’ de equivalentes, que se anuncia para la realización de un comportamiento y que habrá que ‘pa-gar’ si llegado el caso resulta descubierto y condenado su autor”(31).
Ahora bien, con haber señalado que la pena parte de su esencia retributi-va, no se ha dicho nada aún con respecto a la función que aquella desempe-ñe, pues de una correcta distinción entre el concepto o fundamento y los fines o funciones de la pena, queda claro que se tratan de planos de análisis distin-tos, pues una cosa es su esencia y otra sus fines(32). En este sentido, con razón, García-Pablos de Molina ha señalado que: “El concepto de pena no prejuzga el problema distinto de sus fines. Que la pena sea represión, retribución, no significa que se justifique en cuanto tal retribución ni que deba servir solo para retribuir; concepto y funciones implican planos distintos”(33).
Por otro lado, al esbozar el concepto de pena, se hace mención a la culpa-bilidad, ello por cuanto esta actúa como presupuesto o fundamento y límite (30) CUELLO CALÓN, Eugenio. La moderna penología. Tomo I. J.M. Bosch, Barcelona, 1958. p. 17. (31) GONZÁLEZ RUS, Juan José. “Teoría de la pena y Constitución”. En: Estudios Penales y
Crimino-lógicos. Nº 7, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1983, p. 267. (32) En el mismo sentido, BENAVENTE CHORRES, Hesbert. La aplicación de la teoría del caso y de
la teoría del delito en el proceso penal acusatorio. J.M. Bosch, Barcelona, 2011, p. 255. Igualmente: POMA VALDIVIESO, Flor de María Madelaine. Individualización judicial de la pena y su relación con la libertad y el debido proceso a la luz de la jurisprudencia en materia penal en las salas penales para reos en cárcel del Distrito Judicial de Lima. Tesis para optar el grado de magíster en Derecho. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2013, p. 65, cuando manifiesta que: “Asimismo, la pena se configura como reacción jurídica retributiva al sujeto que vulneró la ley jurídico-penal. En consecuencia, la naturaleza y esencia de la pena resulta eminentemente retributiva pues se configura como el mal aplicado a una persona por la comisión de un mal previo. Sin embargo, debemos adver-tir que la pena posee un carácter retribucionista exclusivamente desde la perspectiva de su esencia, pues la mayoría de Estados le otorga actualmente una finalidad eminentemente preventiva. De esta manera, es necesario diferenciar entre el rasgo esencial (retribución) y la finalidad (preventivo) de la pena”.
(33) GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. Fondo Editorial del Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Lima, 2009, p. 191.
de la pena, pues para que la pena estatal sea impuesta al transgresor de la nor-ma, se requiere en primer lugar –aquí el presupuesto– que tal proceder del su-jeto le pueda ser imputable a modo de reproche, y en segundo lugar –he aquí el límite– que la pena no pueda traspasar ni en su gravedad ni en su duración, el grado de culpabilidad(34). Así pues, cobra sentido el aforismo –conocido por todos– de “no hay pena sin culpabilidad”(35)(36).
Ahora bien, esta reacción del Estado, tal como ya hemos dejado entre-ver, se justifica en su necesidad(37) como instrumento insustituible del con-trol social (formal) para mantener las condiciones esenciales para la convi-vencia de las personas en comunidad(38), en otras palabras para la subsistencia de la sociedad. Lo que en buena cuenta significa que la pena se justifica en
(34) Cfr. VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. Los delitos culposos y el dolo eventual en la jurispruden-cia. Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 11. Ahora con ello no significa que el Estado castigue por la sola existencia de un hecho culpable, “sino para proteger un bien jurídico, si hay un hecho culpable, y para evitar nuevos atentados al mismo”. Así, véase: GONZÁLEZ RUS, Juan José. “Teoría de la pena y Constitución”. Ob. cit., p. 274. En tal sentido, como refiere Mir Puig, no se castiga la culpabilidad, sino el ataque antijurídico a un bien jurídico. Lo que ocurre solo puede castigarse al autor de un ata-que si le es atribuible en ciertas condiciones ata-que permiten afirmar su culpabilidad (MIR PUIG, San-tiago. “Sobre el principio de culpabilidad como límite de la pena”. En: MIR PUIG, SanSan-tiago. El De-recho Penal en el Estado Social y Democrático de DeDe-recho. Ariel, Barcelona, 1994, p. 178). (35) La culpabilidad en tanto que es límite de la pena, limita también el poder de intervención estatal, pues
el grado de culpabilidad señala el límite máximo de la pena. De modo que protege al delincuente im-pidiendo que por razones puramente preventivas se limite su libertad personal más de lo que corres-ponda a su culpabilidad. Véase: ROXIN, Claus. “Reflexiones político-criminales sobre el principio de culpabilidad”. En: ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevención en el Derecho Penal. Traducción de Francisco Muñoz-Conde. Reus, Madrid, 1981, p. 46 y ss.
(36) Pérez Manzano sostiene que el principio “no hay pena sin culpabilidad” se enuncia en el siglo XIX dentro del marco general del pensamiento liberal de la época y como derivado del principio de lega-lidad. En su origen su significado fundamental radicaba en la subjetivación de la responsabilidad pe-nal centrada en la exclusión de la responsabilidad objetiva. La subjetivación de la responsabilidad que implicaba en el siglo XIX el principio de culpabilidad suponía las siguientes premisas: i) Que la pena solo puede imponerse a una persona física (excluyéndose animales y personas jurídicas); ii) Que la pena solo puede imponerse si entre el sujeto y el resultado media un nexo psicológico concretado en el dolo o la culpa (excluyéndose el caso fortuito); iii) Que la pena se impone individualmente al sujeto imputable que realiza el acto (excluyéndose la responsabilidad por razón de parentesco o de-pendencia e inimputabilidad). Véase: PÉREZ MANZANO, Mercedes. Culpabilidad y prevención: las teorías de la prevención general positiva en la fundamentación de la imputación subjetiva y de la pena. Tesis doctoral, Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, 1988, pp. 69-70.
(37) El reconocimiento de que la justificación de la pena se encuentra en su necesidad, sería el aspecto me-nos controvertido de la pena, en comparación con aquel otro que versa sobre el sentido y fines de la misma. Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al Derecho Penal. 2ª edición, B de F, Bue-nos Aires-Montevideo, 2001, p. 70.
(38) Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. “¿Tiene futuro la dogmática jurídico-penal?”. En: GIMBER-NAT ORDEIG, Enrique. Estudios de Derecho Penal. Civitas, Madrid, 1976, p. 57 y ss.
su fin último de protección de bienes jurídicos-penales(39), puesto que son es-tos los intereses o condiciones esenciales que garantizan la supervivencia de la sociedad.
En esta perspectiva, Muñoz Conde y García Arán manifiestan que “la pena se justifica por su necesidad como medio de represión indispensable para man-tener las condiciones de vida fundamentales para la convivencia de personas en comunidad. Sin la pena la convivencia humana en la sociedad actual sería imposible”(40).
La pena es una amarga necesidad en una sociedad de seres imperfectos como la nuestra(41). La necesidad de la pena es un dato fáctico que aporta el co-nocimiento empírico, si bien con ello no se prejuzga el modo de operar de la pena, ni su esencia o fines. Pero su necesidad es un hecho real(42).
(39) Así se puede sostener que el fin inmediato de la pena es la prevención de acciones delictivas, que a su vez tienen como finalidad –la misma que sería mediata– la protección de bienes jurídicos indispensa-bles para la convivencia social. Sin embargo, hay quienes basándose en estas finalidades han distin-guido entre los fines de la pena y los fines del Derecho Penal, estableciéndose en una ordenación je-rárquica de medios a fines. Así, expresándolo genéricamente, el fin de la pena sería la prevención de acciones, pero este fin es solo entendido como un medio para un fin ulterior, el del Derecho Penal, consistente en la protección de bienes jurídicos.
(40) MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. 7ª edi-ción, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 47. De forma similar JESCHECK, Hans-Heinrich y WEI-GEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traducción de Miguel Olmedo Cardene-te. 5ª edición, Comares, Granada, 2002, p. 69, anotan que la pena es necesaria para la conservación del ordenamiento jurídico como condición básica para la convivencia de las personas en comunidad. La coacción estatal renunciaría a sí misma si no pudiera impedir la afirmación abierta de infracciones jurídicas insoportables. Sin la pena el Derecho Penal dejaría de ser un ordenamiento coactivo para quedar reducido a normas puramente éticas.
(41) Haciendo alusión a la multicitada frase de los autores del Proyecto Alternativo del Código Penal alemán de 1967 –Alternativ Entwurf–.
(42) GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. Fondo Editorial del Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Lima, 2009, p. 188. Morillas Cueva sostiene que: “en el principio de necesidad de pena se advierte dos niveles: el de la conmina-ción abstracta (estática) y el de la conminaconmina-ción concreta (dinámica). Desde el punto de vista estático, la justificación de la pena coincide totalmente con lo que se viene diciendo: se justifica por su necesi-dad como medio social indispensable para mantener las condiciones de vida mínimas para la convi-vencia de las personas en sociedad, a través de la prevención –general–, y enlaza, además de exigirlos con el carácter fragmentario y de ultima ratio del Derecho Penal. Desde el punto de vista dinámico, se justifica, asimismo, en la necesidad para los fines de prevención –general y especial– pero conver-gente como fundamento con la culpabilidad. En resumen, y como una primera aproximación que lue-go será completada, la pena se justifica por su necesidad para la protección de bienes jurídicos a tra-vés de la prevención antes indicada y se fundamenta en la culpabilidad y en la necesidad. No se nos escapa que, a sensu contrario, toda pena no necesaria debe dejar de ser pena” (MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos conceptuales y metodológicos del Derecho Penal. Ley penal. Dykinson, Madrid, 2004, p. 94).
Se ha dicho que, desde un punto de vista político-estatal, se justifica la pena porque sin ella el orden jurídico dejaría de ser un orden coactivo capaz de reaccionar con eficacia ante las infracciones del mismo; desde un punto de vista sociopsicológico, porque satisface las ansias de justicia en la comunidad a aceptar las conductas criminales como si no hubieran tenido lugar, se produ-ciría inevitablemente un retorno a la pena privada y a la autodefensa propias de etapas históricas ya superadas; desde un punto de vista ético-individual, la pena se justifica en consideración al propio delincuente, ya que permite a este, como un ser moral liberarse de su sentimiento de culpa(43).
III. FUNCIÓN DE LA PENA: LAS TEORÍAS DE LA PENA
La problemática alrededor de los fines de la pena –dice Figueiredo Dias– es tan antigua como la propia historia del Derecho Penal y ha sido abordada (43) Véase: JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Vol. I. Traducción y adiciones de Derecho español por Santiago Mir Puig y Francisco Muñoz Conde. J.M. Bosch, Bar-celona, 1981, p. 90; sigue este planteamiento: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. Fondo Editorial del Instituto Peruano de Criminología y Cien-cias Penales, Lima, 2009, p. 188.
Se analiza en las llamadas “teorías de la pena” sobresaliendo las que le atribuyen una función retributiva y/o preventiva.
Instrumento necesario e insusti-tuible para proteger las condiciones esenciales (bienes jurídico-penales) para la convivencia de las personas en comunidad.
Su carácter esencial es ser un mal (por ende aflictivo) y retributivo, en cuanto es impuesto por el Estado como “respuesta” contra aquel que cometió un delito.
La pena estatal
Naturaleza o esencia: ¿Qué es la pena?
Justificación: ¿Por qué motivo se impone?
Sentido o función: ¿Para qué se impone?
y discutida por la filosofía, por las ciencias del Estado y, por supuesto, por el Derecho Penal. Es de primordial interés considerar que las discusiones sobre el fin de la pena repercuten en toda la Teoría del Derecho Penal, porque el de-bate enfoca cuestiones esenciales, tales como la legitimación, el fundamento y la función de la intervención penal. Así, afirma Figueiredo Dias que la temá-tica sobre los fines de la pena tratan sobre “cuestiones de destino” y del para-digma de las ciencias penales(44).
Cierto sector doctrinal ha advertido que la expresión “teorías de la pena”, utilizada para referirse a las diversas corrientes ideológicas que discuten sobre el fin de la pena, no es la más precisa. Estas distintas corrientes, que estudian y opinan sobre el sentido de la pena, solo pueden ser entendidas como “teo-rías”, si viene a ser interpretada en sentido amplio. De modo que tales mani-festaciones científicas son, en verdad, como sostiene Bacigalupo, “principios o axiomas legitimantes”, que aspiran encontrar el fundamento de la pena. Así, explica el autor citado: “En realidad, no se trata de teorías, sino de principios o axiomas legitimantes, cuya función en la ciencia de derecho penal es la de fundamentarlo en último término. Por tanto, las “teorías” de la pena no res-ponden a la pregunta ¿qué es la pena?, dado que el “ser” de la pena depende de la naturaleza que se le atribuya, sino a otra pregunta: ¿bajo qué condiciones es legítima la aplicación de una pena?”(45).
En las exposiciones doctrinales sobre el fin de la pena, se suele distinguir las llamadas teorías absolutas de la pena, de las llamadas teorías relativas de la pena. Ahora si como hemos dicho, la teorías de la pena no se refieren a lo que es la pena, sino a las condiciones de legitimidad de su imposición, enton-ces aquellas teorías no se refieren al concepto de pena, sino a la función y le-gitimación de esta, es decir, no mira a lo que es la pena, sino a lo que sirve y que justifica su ejercicio(46). Ahora bien, el criterio de distinción de las teorías mencionadas radica en que mientras las primeras ven la pena como un fin en sí misma, las segundas las vinculan a necesidades de carácter social. Si bien esta contraposición constituye una simplificación esquemática de posturas que se muestran en la práctica mucho más complejas y menos unilaterales, no puede negarse su utilidad pedagógica en la exposición de las ideas. Por esta razón, la
(44) FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Penal. Parte Geral. Tomo I. Questões Fundamentais. A Dou-trina Geral do Crime. Coimbra Editora, Coimbra, 2004, p. 41.
(45) BACIGALUPO, Enrique. Principios de derecho penal. Ob. cit., p. 18.
exposición que sigue se va a ordenar en función de esta tradicional diferencia-ción de posturas sobre el fin de la pena.
1. Teorías absolutas
Los partidarios de las teorías absolutas de la pena propugnaban que esta tiene la misión trascendental de realizar el valor justicia(47), por lo que no se encontrarían informadas por criterios de utilidad social. De esta manera la pena posee un valor per se: ocasionar un sufrimiento a quien ha vulnerado las barreras jurídicas del Derecho. De ahí que obtenga el nombre de “absolu-ta”, pues se independiza de todo efecto empírico-social que se desprenda de la pena; ya que si la pena tuviese efectos empírico-sociales se estaría instrumen-talizando a la persona. Entonces, tanto la persona como la pena que le es im-puesta son fines en sí mismos, y esta última no se legitima por alguna utilidad social, sino por su función de resguardar criterios de justicia: el sujeto que rea-liza un mal debe, por exigencia de justicia, soportar también un mal. Enton-ces, la justificación de la sanción penal en estas teorías, es solo y únicamente la realización de la justicia como valor ideal(48).
Dentro de estas teorías sobresalen las llamadas teorías retributivas(49) de la pena, tanto que incluso suelen asociarse como sinónimas, así es común que se las identifique indistintamente como teorías “absolutas”(50), “retributivas”, o (47) Como dice Bacigalupo: “Las teorías absolutas, en consecuencia, legitiman la pena si esta es justa”.
(BACIGALUPO, Enrique. Principios de Derecho Penal. Ob. cit., p. 18). En palabras de Mir Puig, para esta teoría “sea útil o inútil para asegurar la paz social, la pena debe imponerse si lo exige la jus-ticia” (MIR PUIG, Santiago. Estado, pena y delito. B de F, Buenos Aires-Montevideo, 2006, p. 38). (48) DURÁN MIGLIARDI, Mario. “Teorías absolutas de la pena: origen y fundamentos. Conceptos y crí-ticas fundamentales a la teoría de la retribución moral de Immanuel Kant a propósito del neo-retribu-cionismo y del neo-proporcionalismo en el Derecho Penal actual”. En: Revista de Filosofía. Vol. 67, Facultad de Filosofía y Humanidades de la Universidad de Chile, Santiago de Chile, noviembre de 2011, p. 126.
(49) Históricamente, la retribución (no la teoría de la retribución, sino su práctica efectiva) debe de haber estado vinculada a los orígenes de las sociedades si se entiende que tras haber estado la “justicia” en manos privadas (el ofendido, su familia, su tribu), ella pasó luego a una instancia central, el Estado, quien la formalizó en un proceso neutral que asegura la paz en la sociedad. Es por eso –se dice– que esta “función” de la pena, resumida en la bíblica “Ley del Talión” ha quedado tan arraigada en la mente de cualquier ciudadano, que en la vida cotidiana o en el discurso político no solamente predo-mina esta idea sino hasta resulta un sobreentendido. (ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “Sentido y fun-ción de la pena: ¿Conceptos distintos o necesariamente vinculados? En: Libro homenaje al profesor José Hurtado Pozo: el penalista de dos mundos. Idemsa, Lima, 2013, p. 44).
(50) La tradicional equiparación de la retribución con una teoría absoluta y de las teorías preventivas con las relativas es hoy en día puesta en discusión por un sector de la doctrina. Sobre esta problemática, véase: GRACIA MARTÍN, Luis. Fundamentos de dogmática penal. Una introducción a la concep-ción finalista de la responsabilidad penal. Atelier, Barcelona, 2006, p. 175 y ss.
también llamadas “clásicas”(51). Estas teorías retributivas definen a la sanción penal como lesión por una retribución culpable. La pena, entonces, asume la condición de ser una respuesta punitiva, impuesta por el Estado, en retribución a la ejecución de una conducta ilícita. Es decir, se impone un castigo (pena) al individuo como respuesta a un mal producido (el delito)(52).
Para que la pena pueda operar de ese modo, las ideas de las teorías abso-lutas se fundamentan en el libre albedrío o en el concepto de libertad de vo-luntad del ser humano, es decir, de un hombre con capacidad de decidir libre-mente entre el bien o el mal(53). Si la pena ha de ser expresión del derecho y no pura fuerza del Estado, obligatoriamente ha de poder motivar al individuo. Ahora si la norma ha de poder motivar al individuo, dicho individuo a su vez tendrá que ser motivable, lo que supone su capacidad de reconocer el valor. Si el sujeto hace un mal uso de su libertad, entonces se hace merecedor de una pena. La pena será una retribución o un pago por el mal uso que hizo el agen-te de su libertad(54).
(51) Conviene señalar en este punto que el hecho de que a las teorías absolutas se les denomine como “clásicas”, no implica que sean más antiguas que las teorías preventivas ni que sean más anticua-das. Como señala Abanto Vásquez: “(…) se sugiere muchas veces la impresión de una “evolución de ideas” desde las ideas más antiguas (primitivas) hasta las más recientes, modernas y acaso más plausibles; y que las teorías absolutas habrían sido las más “antiguas”, mientras las más “modernas” serían las teorías relativas. Pero ya en la antigüedad Platón, el gran filosofo griego, había distinguido entre el castigo y la prevención de las penas, lo cual se resume en la frase, que ha llegado hasta noso-tros a través de una cita que hace Séneca de la afirmación de Protágoras: “Nam, ut Plato ait: ‘nemo prudens punit quia peccatum est sed ne peccetur’” (“Pues como decía Platón: ninguna persona ra-zonable pena por los pecados cometidos sino para impedir los futuros”). Luego, aunque se designe como “clásicas” a las teorías absolutas, estas no son más antiguas (y menos aún “anticuadas”). El término “clásico” viene siendo utilizado desde que estas teorías fueran formuladas por los filósofos idealistas alemanes Immanuel Kant y Georg Wilhelm Hegel pero en un contexto histórico en el cual el carácter “absoluto” de la pena constituía una protección para los condenados, un reconocimiento de su “dignidad” ante la instrumentalización (tratamiento como si fuera un “perro”) por parte de los detentadores del poder. En el caso de Kant, incluso es discutible que haya defendido alguna vez una “teoría retributiva de la pena” como se le atribuye” (ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “Sentido y fun-ción de la pena: ¿Conceptos distintos o necesariamente vinculados? En: Libro homenaje al profesor José Hurtado Pozo: el penalista de dos mundos. Idemsa, Lima, 2013, p. 42).
(52) Como explica Sáinz Cantero: “Para las teorías absolutas la pena se justifica exclusivamente por el delito cometido (punitur quia peccatum est). La esencia de la pena reside en retribuir el mal del deli-to con el mal de la pena” (SÁINZ CANTERO, José. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. 3ª edición, J.M. Bosch, Barcelona, 1990, p. 20).
(53) Cfr. DURÁN MIGLIARDI, Mario. “Teorías absolutas de la pena: origen y fundamentos. Conceptos y críticas fundamentales a la teoría de la retribución moral de Immanuel Kant a propósito del neo-re-tribucionismo y del neo-proporcionalismo en el Derecho Penal actual”. Ob. cit., p. 126.
(54) “Retribución significa “pago” por algo realizado, como el salario que se percibe por un trabajo. En el contexto de la pena, concebirla como retribución equivale a entenderla como el pago que merece el delincuente por su delito. También significa que con la pena el delincuente debe pagar por el de-lito cometido. Desde esta perspectiva, al cumplir la pena el delincuente saldaría la deuda que habría contraído con la sociedad. Imponer la pena sería una exigencia de justicia. Sería injusto que el delito
Pero tal pena no es cualquiera, sino que es una pena justa, considerada así, por cuanto deberá ser proporcionada al mal causado con el delito. Así, pues, el hecho delictivo cometido opera como fundamento y medida de la pena, y se debe adecuar el grado del injusto con la culpabilidad del autor (equivalen-cia). Por eso, cuando se habla de “retribución” no se hace alusión al concepto de “venganza”(55), sino al de “medida”(56), esto es dar más a cada uno lo que se merece. Entonces, la pena es un castigo que se impone a quien comete un deli-to, por el hecho de haberlo cometido, sin tomar en cuenta aspectos tales como la personalidad, peligrosidad, propensión a la resocialización del autor o de la repercusión social que la sanción penal pueda tener(57).
Como hemos anotado, para la teoría de la retribución la función de la pena es, pues, la realización de la justicia. No es solo que la pena sea un castigo por el delito, sino que tal castigo encuentra en sí mismo su cometido y no necesita más justificación que la de ser el justo merecido por el delito. Siendo así, para tal corriente, resulta irrelevante la discusión sobre lo que se pretende alcanzar, sea de forma accesoria o reflexiva, con los efectos de la aplicación de la pena, como, por ejemplo, la resocialización del sujeto o la intimidación de la colec-tividad. Como señalan Muñoz Conde y García Arán: “Las teorías absolutas atienden solo al sentido de la pena, prescindiendo totalmente de la idea de fin. quedase sin castigo (MIR PUIG, Santiago. Bases constitucionales del Derecho Penal. Iustel, Ma-drid, 2011, pp. 33-34).
(55) Como ha dicho, acertadamente, Mir Puig: “Retribución no es venganza, aunque a veces ambas co-sas se confunden. La retribución se presenta como una exigencia objetiva de justicia: reclama la pena para que se haga justicia. La venganza, en cambio, se mueve en el plano de las emociones, busca sa-tisfacer una necesidad emocional de la víctima o allegados, busca la satisfacción que produce en ellas conseguir que el delincuente sufra por lo que hizo. El sufrimiento del castigo satisface emocional-mente al vengador, que con tal satisfacción espera compensar de algún modo el dolor causado por el delito. Cuanto mayor sea el sufrimiento infligido al delincuente, mayor satisfacción emocional pro-ducirá al vengador, que por lo tanto tenderá a desear al delincuente mayor sufrimiento que el que este causó, y aunque ello suponga extender la venganza a familiares o amigos inocentes. Como es sabido, la dura “Ley del Talión” del ojo por ojo y diente por diente vino en realidad a limitar la venganza me-diante un criterio de justicia” (MIR PUIG, Santiago. Bases constitucionales del Derecho Penal. Ius-tel, Madrid, 2011, p. 34).
(56) Esta idea de retribución descansa sobre tres presupuestos esenciales: Primero, la potestad estatal para castigar al responsable mediante la pena. Segundo, la necesaria existencia de una culpabilidad que pueda ser medida según la gravedad del injusto cometido. Por eso, la culpabilidad viene a ser su ele-mento referencial. Tercero, la necesidad de armonizar el grado de culpabilidad y la gravedad de la pena, de manera que esta, dictada en la sentencia, sea considerada justa por el autor y por la colecti-vidad. Es por ello, que el principio “no hay pena sin culpabilidad” puede constituir una garantía pro-pia del Derecho Penal liberal. Véase: VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Par-te General. 1ª edición, 3ª reimpresión, Grijley, Lima, 2010, p. 48, n.m. 99.
(57) SILVESTRONI, Mariano. Teoría constitucional del delito. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 26.
Para ellas, el sentido de la pena radica en la retribución, en la imposición de un mal por el mal cometido. En esto se agota y termina la función de la pena”(58).
Por lo tanto, para esta teoría, la función de la pena no se somete a las con-veniencias ni a la oportunidad del instante de la aplicación de la pena, confor-me pretenden los defensores de las teorías relativas –que abogan que la pena debe actuar de forma positiva y útil a la sociedad–. Su aplicación es legítima, para la teoría absoluta, cuando viene a ser establecida en la medida justa. Con-forme explica Bacigalupo, “solo es legítima la pena justa, aunque no sea útil. Así como una pena útil, pero no justa, carecerá de legitimidad”(59).
La imposición de penas asumidas por las teorías absolutas se justifica ex-clusivamente por criterios éticos, de orden divino, y jurídicos(60):
a) Los criterios éticos se fundamentan en la necesidad de retribuir al su-jeto por el mal ocasionado cuya consecuencia intrínseca era cumplir con la justicia.
b) Los criterios de orden divino tienen su referente en la expiación como un elemento retributivo que se desarrolla en la parte subjetiva del de-lincuente. A través de este criterio moral el delincuente buscaría re-conciliarse consigo mismo y con la sociedad.
c) Los criterios jurídicos fundamentan a la pena como el elemento resta-blecedor del orden jurídico, en otros términos, la reafirmación del De-recho ante la negación de las voluntades delictivas individuales.
1.1. Teorías absolutas: criterios de orden divino (teorías de la expiación)
Esta teoría se encuentra dirigida a la parte subjetiva de quien ha cometido el delito, pues opera como medio de expiación moral e individual. Por tanto, la teoría de la expiación –a diferencia de la teoría de la retribución– busca la reconciliación moral del delincuente consigo mismo y, por ende, con la socie-dad. Por ello, a través de esta teoría no se busca el restablecimiento del Dere-cho ni de la justicia sino el restablecimiento de la propia personalidad. (58) MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. 7ª
edi-ción, Tiran lo Blanch, Valencia, 2007, p. 47.
(59) BACIGALUPO, Enrique. Principios de Derecho Penal. Ob. cit., p. 19.
(60) GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Introducción. Servicio de Publicacio-nes de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2000. p. 129. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 6ª edición. Reppertor, Barcelona, 2002. pp. 83-84.
No obstante, a través de esta reconciliación se percibe el sentimiento de arrepentimiento del delincuente consigo mismo, el cual es observado por la sociedad como la liberación de su culpa. El reo, pues, reconoce a la pena como una consecuencia jurídica necesaria y justa por su mal accionar. Entonces, la pena despertaría sentimientos de culpabilidad y el arrepentimiento del sujeto.
Así, el sentido de la pena sería conciliar al infractor consigo mismo y con la sociedad, y ayudarlo a alcanzar de nuevo la plena posesión de su dignidad. Entonces para que esta teoría se lleve a cabo resulta necesaria la predisposi-ción psíquica del delincuente. Por ello, se sostiene que la pena concebida des-de la postura expiacionista es des-de carácter meramente moral e individual, y no como institución estatal(61).
Por otra parte, la teoría de la expiación se diferencia de la teoría de la retri-bución, pues en la primera el sujeto puede volver a reintegrarse en la sociedad; y, en la segunda, el sujeto no necesariamente puede reintegrarse en la sociedad; o porque en la expiación se hace alusión a un proceso anímico y moral en el cul-pable, mientras que en la retribución se enfatiza en el carácter plenamente social. Sin embargo, por ser la expiación un elemento subjetivo, era impropio para el Derecho; y además era un instrumento que no compatibilizaba con la pena, pues no se buscaba que sea una coacción proveniente del Estado sino del propio autor que asume su responsabilidad y voluntariamente responde por las consecuencias que haya producido su conducta.
Siendo así, la expiación como comprensión por parte del autor del injus-to realizado, así como de la necesidad de pena, con la consecuencia de una re-conciliación con la sociedad, ya no se propugna hoy en día como función prin-cipal de la pena(62).
Como señala Meini: “Para demostrar la imposibilidad de alcanzar la ex-piación mediante la pena, basta citar los conocidos ejemplos de quien se arre-piente antes de la condena o de quien, habiendo purgado ya su pena, no tiene (61) GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Introducción al Derecho Penal. 4ª edición. Editorial
Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid - España, 2006. pp. 245-246.
(62) JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general. Trad. Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serra-no González de Murillo. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, Madrid, 1995, p. 25; en el mismo sen-tido: LESCH, Heiko. La función de la Pena. Traducción de Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles. Dykinson, Madrid, 1999. pp.16-17; FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. “Las teorías de la pena”. En: Re-vista Peruana de Ciencias Penales. Nº 11. Idemsa, Lima, 2002, p. 365 y ss.: “Las teorías de la expia-ción (…) ya no tiene acogida en la actualidad como funexpia-ción normativa de la pena estatal aunque pue-da tener sentido en el ámbito moral o religioso”.
remordimiento alguno o incluso considera que actuó de manera correcta y de-cide volver a delinquir. A esto hay que añadir la estigmatización social que suele recaer en el condenado y que le dificulta sentirse redimido. Las críti-cas frente al desempeño práctico de la expiación abundan en la principal opo-sición que se le formula como fin de la pena desde el Estado de Derecho: la coerción penal no es un mecanismo para moldear sentimientos en un sistema jurídico que reconoce la libertad de pensamiento como derecho fundamental (arts. 2.1 y 2.3 de la Const.)”(63).
1.2. Teorías absolutas: criterios de orden ético (teoría de la moral)
En la versión subjetivo-idealista de la teoría retribucionista, Kant plantea una teoría de la retribución moral(64), tomando el lado interior del individuo, su voluntad exteriorizada, por la cual sostiene que la ley penal es un impera-tivo categórico que impone la razón del sujeto individual sin atender a consi-deraciones de carácter utilitarista. Aunque últimamente se ha relativizado la rigurosidad de esta afirmación, lo cierto es que la utilidad social no se colo-ca, en todo caso, como criterio legitimante de la pena(65). Como afirma Jakobs, “Kant sustituye el principio cognitivo ‘¿cómo conducir a los individuos?’ por (63) MEINI MÉNDEZ, Iván. “La pena: función y presupuestos”. En: Derecho PUCP. Nº 71, Facultad de
Derecho de la PUCP, Lima, 2013, p. 146.
(64) Sobre el pensamiento de Kant y las teorías retributivas en torno al fin del castigo, véase, con carác-ter general, entre otros: BUSTOS RAMÍREZ, Juan y HORMAZÁBAL MALAREÉ, Hernán. “Pena y Estado”. En: Papers: Revista de Sociología. Nº 13, Universidad Autónoma de Barcelona, Barcelo-na, 1980, p. 102 y ss.; CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho Penal: concepto y principios constitucionales. 3ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 67 y ss.; CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. Individualización judicial de la pena: función de la culpabilidad y de la prevención en la determinación de la sanción penal. Colex, Madrid, 1997, p. 56; FEIJOO SÁNCHEZ, Bernar-do. Retribución y prevención general. Un estudio sobre la teoría de la pena y las funciones del De-recho Penal. B de f, Buenos Aires-Montevideo, 2007, p. 71 y ss.; RODRÍGUEZ MANZANERA, Luis. “¿Existe la pena?”. En: Criminología y Derecho Penal al servicio de la persona: Libro-Home-naje al Profesor Antonio Beristain. Enrique Echeburúa Odriozola, José Luis de la Cuesta Arzamen-di, Iñaki Dendaluce Segurola (coordinadores). San Sebastián, Instituto Vasco de Crimino-logía, 1989, p. 352 y ss.; LESCH, Heiko. La función de la pena. Traducción de Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles. Dykinson, Madrid, 1999, p. 9 y ss.; JAKOBS, Günther. La pena estatal: significa-do y finalidad. Traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernarsignifica-do Feijoo Sánchez. Thomson-Civitas, Madrid, 2006, p. 99 y ss.; SCHÜNEMANN, Bernd. “Aporías de la teoría de la pena en la filosofía. Pensamientos sobre Immanuel Kant”. En: InDret. N°2/2008, Universidad Pompeu Fabra, Barcelona, abril de 2008. DURÁN MIGLIARDI, Mario. “Teorías absolutas de la pena: origen y fundamentos. Conceptos y críticas fundamentales a la teoría de la retribución moral de Immanuel Kant a propósito del neo-retribucionismo y del neo-proporcionalismo en el Derecho Penal actual”. En: Revista de Fi-losofía. Vol. 67, Facultad de Filosofía y Humanidades de la Universidad de Chile, Santiago de Chile, noviembre de 2011, p. 127 y ss.
(65) GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. 2ª edición, Jurista Editores, Lima, 2012, p. 82.
el principio normativo ‘¿qué se merece una persona?’, consiguiendo con ello un concepto de pena en el que él que sufre el castigo queda transformado de un objeto de tratamiento orientado estratégicamente en un sujeto que ‘no tiene más remedio que confesarse a sí mismo que se le ha tratado correctamente y que su destino es completamente adecuado a su comportamiento’”(66).
El carácter ideal de esta concepción se pone de manifiesto en el extendido ejemplo de la isla propuesta por el profesor de Königsberg, en donde llega a afirmar que si la sociedad de una isla decide disolverse, debe ejecutarse hasta el último asesino que se encuentre en prisión. La idea central de esta concep-ción es que la pena debe ser impuesta por imperativos de la razón(67), aunque su ejecución no sea necesaria para la convivencia social.
Para Kant la pena es un “imperativo categórico”, es decir, un mandato de la justicia incondicional que impone la razón del hombre sin responder a cri-terios utilitaristas; pues la pena se impone a la persona por el delito que ha co-metido sin observar su utilidad individual (prevención especial) o comunitaria (prevención general). Por ello, para el filósofo del idealismo alemán, el hom-bre es un fin en sí mismo; la pena, entonces, no tiene otro fin que retribuir con otro mal a la persona por el mal ocasionado en aras de alcanzar la justicia.
Jaén Vallejo sintetiza esta postura de la siguiente manera: “La teoría de la retribución moral, que se debe al filósofo alemán Kant, sobre la base de que el hombre es libre, afirma que este, al hacer mal uso de su libertad, se hace acree-dor, en justicia, del mal de la pena. En esta concepción la pena, como retribu-ción por el mal uso de la libertad, viene a ser un imperativo categórico, esto es, una exigencia incondicional de la justicia; esta debe imperar a toda costa y por ello se debe imponer la pena. (…). Según Kant, la pena es un fin, porque si se convirtiera en un medio para conseguir un bien, para el propio penado o para la sociedad, como se sostiene en el marco de las teorías relativas, se tra-taría al hombre como un simple instrumento al servicio de ciertos fines, con menoscabo de la dignidad humana”(68).
(66) JAKOBS, La pena estatal: significado y finalidad. Ob. cit., p. 108 y ss.
(67) Kant plantea los imperativos categóricos como aquello que manda u ordena sin condición alguna, ya que la obligatoriedad de estos imperativos se encuentran en sí mismos. Véase: KANT, Immanuel. Fundamentación de la metafísica de las costumbres. Traducción de José Mardomingo. Ariel, Barce-lona, 1996, p. 135 y ss.
(68) JAÉN VALLEJO, Manuel. “La función social de la pena”. En: JAÉN VALLEJO, Manuel. Cuestio-nes básicas de Derecho Penal. Ábaco, Buenos Aires, 1999, p. 24.
