El resarcimiento del daño a la persona como consecuencia de la responsabilidad civil derivada del divorcio sanción en el Distrito Judicial de Huánuco, periodo 2009 al 2011

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(1)UNIVERSIDAD NACIONAL “HERMILIO VALDIZAN” ESCUELA DE POSGRADO. “EL. RESARCIMIENTO. DEL. DAÑO. A. LA. PERSONA. COMO. CONSECUENCIA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DIVORCIO SANCIÓN EN EL DISTRITO JUDICIAL DE HUÁNUCO, PERIODO 2009 AL 2011”. TESIS PARA OPTAR EL GRADO DE MAESTRO EN DERECHO: CIVIL Y COMERCIAL. TESISTA. :. GODOFREDO ROBLES GONZÁLEZ. ASESORA. :. Dra. GIOVANA BAUTISTA VALENCIA. HUÁNUCO – PERÚ 2015.

(2) ii. DEDICATORIA. La presente tesis va dedicado a una persona muy especial, mi compañera que siempre ha estado conmigo en las cosas buenas y malas de la vida, que con sus sabios consejos siempre me ha incentivado al estudio, inculcándome los deseos de superación y a incrementar mi fé..

(3) iii. AGRADECIMIENTO. Especial a mis padres, amigos (a) y compañeros de trabajo. que,. con. sus. aportes,. sabias. recomendaciones y a mi asesora de tesis, que, con su. ayuda. incondicional,. ha. elaboración de la presente tesis.. hecho. posible. la.

(4) iv. RESUMEN. La presente tesis tiene como eje principal el Derecho de Familia en nuestro país, en especial al divorcio relacionado con el daño moral causado al cónyuge que es considerado inocente dentro del matrimonio, el cual debería ser pasible de resarcimiento, para la cual apelamos a la figura jurídica de la responsabilidad civil, que es la obligación que recae sobre una persona de cumplir su obligación (responsabilidad contractual) o de reparar el daño que ha causado a otro (responsabilidad extracontractual), en especial el de reparar los daños ocasionados al cónyuge inocente o como no responsable de la disolución del vínculo matrimonial realizando, un estudio minucioso respecto al daño a la persona, con la finalidad de poder comprender los alcances y las ventajas que trae consigo esta nueva clasificación de daños como son: el daño psicosomático que comprende a su vez el daño biológico y daño al proyecto de vida (daño al proyecto de matrimonio), y en los órganos jurisdiccionales fijen un monto por concepto de reparación del daño a la persona, toda vez que como analizaremos durante el desarrollo de la presente tesis, los órganos jurisdiccionales específicamente los Juzgados de familia del Distrito Judicial de Huánuco, no han considerado la posibilidad de una indemnización económica al cónyuge que es considerado inocente dentro de la ruptura del vínculo matrimonial, planteando algunas propuestas de solución para poder resarcir en cierta manera el daño ocasionado..

(5) iv. THEY SUMMARIZE. The present thesis has as principal axis of the family law in our country, especially to the divorce related to the hurt caused to the spouse who is considered to be innocent inside the marriage, which should be sensitive of indemnity, for which we appeal to the juridical figure of the civil responsibility, which is the obligation that relapses on a person to fulfill his obligation (contractual) responsibility or to repair the hurt that has caused other one (responsibility extra contractual), be in nature or for a monetary equivalent, especially to the spouse who would come to be innocent or as not person in charge of the matrimonial link, realizing a meticulous study with regard to the hurt to the person, with the purpose of being able to understand his scopes and the advantages that it brings I obtain this new classification of the hurt, the same one that on having possessed a concept more wide that the moral hurt, which allows to include other types of hurts since they are; the psychosomatic, hurt that understand in turn the biological hurt, to the health, psychologically and I damage to the project of life (I damage to the project of marriage), and that the jurisdictional organs fix an amount for although since we will analyze during the development of the present thesis the jurisdictional organs specifically the family courts of Huanuco’s Judicial District, they have not come considering the possibility of an economic indemnification to the spouse who is considerend to be innocent inside the break of the matrimonial link, raising some offers of solution to be able to indemnify in certain way the caused hurt..

(6) iv. INTRODUCCIÓN. El presente trabajo de tesis adquiere relevancia por cuanto en él se vienen abordando temas que no se encuentran regulados normativamente por nuestra legislación peruana, como es el resarcimiento del daño a la persona como consecuencia de la responsabilidad civil al configurarse la teoría del divorcio sanción, por lo que a efectos de comprobar la hipótesis propuesta en el presente trabajo de investigación se adjunta como anexos del presente algunas sentencias expedidas por los Juzgados Especializados de Familia del Distrito Judicial de Huánuco donde se puede apreciar que no se viene imponiendo alguna sanción económica que opere como resarcimiento alguno al cónyuge culpable de la solución del vínculo matrimonial hecho al haber afectado e proyecto de vida del cónyuge inocente y haberle ocasionado daño moral, psicológico entre otros. En este mismo sentido debe destacarse que al existir la predictibilidad de los fallos que emitirán los juzgadores en un proceso de divorcio – sanción, se podría lograr tener una mayor seguridad jurídica al poder establecer cuáles son los criterios lineamientos y pruebas que tienen mayor relevancia al momento de ser valorada por los juzgadores.. El problema a tratar es sumamente importante debido a que al final del presente trabajo se va a realizar una propuesta de modificación del artículo 351° del Código Civil Peruano, de la denominación daño moral por el del daño a la persona, debido a que este último constituye una clasificación de daño y a la vez abarca otros tipos de daños como son el daño psicológico y el daño al proyecto del matrimonio; que permitirá una mayor protección del cónyuge inocente y pueda ser indemnizado conforme corresponde y sobre todo valorando el daño ocasionado con la disolución del matrimonio..

(7) vii. INDICE Pág. DEDICATORIA .................................................................................................... ii AGRADECIMIENTO .................................................................................... iii RESUMEN................................................................................................... iv THEY SUMMARIZE ...................................................................................... v INTRODUCCIÓN ......................................................................................... vi INDICE ....................................................................................................... vii. CAPITULO I: EL PROBLEMA DE INVESTIGACION ................................... 1 1.1.. DESCRIPCION DEL PROBLEMA....................................................... 1. 1.2.. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ..................................................... 7 1.2.1. Problema General .................................................................... 7 1.2.2. Problemas Específicos .............................................................. 7. 1.3.. OBJETIVOS ........................................................................................ 8 1.3.1. Objetivo General ...................................................................... 8 1.3.2. Objetivos Específicos................................................................ 8. 1.4.. HIPOTESIS ......................................................................................... 8 1.4.1. Hipótesis General ...................................................................... 8 1.4.2. Hipótesis Especificas ................................................................ 9. 1.5.. VARIABLES DE LA HIPOTESIS ......................................................... 9. 1.6.. JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA .................................................. 10. 1.7.. VIABILIDAD ...................................................................................... 10. 1.8.. LIMITACIONES................................................................................. 10. CAPITULO II: MARCO TEORICO .............................................................. 11 2.1.. ANTECEDENTES ............................................................................. 11. 2.2.. BASES TEÓRICAS ........................................................................... 19 2.2.1. Naturaleza Jurídica ................................................................. 20 2.2.2. Requisitos del Daño................................................................. 21 2.2.3. Clasificación del Daño ............................................................. 25 2.2.4. Sub clasificación del daño a la persona .................................. 29 2.2.5. El daño a la persona en el Código Civil de 1984 .................... 40.

(8) viii 2.2.6. Teorías acerca del Divorcio: .................................................. 44 2.2.7. Bases o fundamentos filosóficos del tema de investigación ...57 2.3.. DEFINICIONES CONCEPTUALES ................................................... 62 2.3.1.. Familia ................................................................................... 62. 2.3.2.. Matrimonio ............................................................................. 62. 2.3.3.. Fines del matrimonio .............................................................. 63. 2.3.4.. Divorcio sanción .................................................................... 64. 2.3.5.. Adulterio ................................................................................ 64. 2.3.6.. La violencia física y psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias................................................................... 69. 2.3.7.. La injuria grave, que haga insoportable la vida en común ...... 73. 2.3.8.. El abandono injustificado del hogar conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo ......................................... 82. 2.3.9.. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común .................................................................................... 88. 2.3.10. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el artículo 347º .................................................. 94 2.3.11. La imposibilidad de hacer vida en común debidamente probada en proceso judicial ................................................... 97 CAPITULO III: METODOLOGIA ................................................................ 99 3.1.. TIPO DE INVESTIGACIÓN ............................................................... 99 3.1.1. Enfoque ................................................................................. 99 3.1.2. Tipo de estudio ...................................................................... 99 3.1.3. Diseño ................................................................................. 100. 3.2.. POBLACIÓN Y MUESTRA ............................................................. 101 3.2.1. Población ............................................................................. 101 3.2.2. Muestra ................................................................................ 102 3.2.3. Delimitación geográfico-temporal y temática ........................ 102. 3.3.. TÉCNICAS E INSTRUMENTO DE RECOLECCIÓN DE DATOS .... 102. 3.4.. TÉCNICAS PARA EL PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE LA INFORMACIÓN, PLAN DE ACTIVIDADES .................................... 102. 3.5.. TECNICAS DE RECOJO, PROCESAMIENTO Y PRESENTACIÓN DE DATOS ..................................................................................... 103.

(9) ix CAPITULO IV: RESULTADOS ................................................................ 104 4.1.. ENCUESTA 01 ............................................................................... 104. 4.2.. ENCUESTA 02 ............................................................................... 109. CONCLUSIONES ..................................................................................... 112 SUGERENCIAS ....................................................................................... 113 BIBLIOGRAFÍA ......................................................................................... 114 ANEXOS .................................................................................................. 116.

(10) x ÍNDICE DE TABLAS Pág. Tabla 1.. Conocimiento respecto al daño a la persona en el distrito Judicial de Huánuco ................................................................. 104. Tabla 2.. Modificación del artículo 351º del Código Civil ......................... 105. Tabla 3.. Motivo por concepto de reparación .......................................... 106. Tabla 4.. Configuración de una causal de divorcio .................................. 107. Tabla 5.. Aplicación de las normas de la responsabilidad civil extracontractual ....................................................................... 108. Tabla 6.. Conocimiento de reparación por daño a la persona en el distrito Judicial de Huánuco ..................................................... 109. Tabla 7.. Monto por concepto de reparación ........................................... 110. Tabla 8.. Sentencia sobre divorcio .......................................................... 111.

(11) xi ÍNDICE DE GRÁFICOS Pág. Gráfico 1. Distribución del conocimiento respecto al daño a la persona en el distrito Judicial de Huánuco ........................................... 104 Gráfico 2. Distribución del Modificación del artículo 351º del Código Civil ........................................................................................ 105 Gráfico 3. Distribución del Motivo por concepto de reparación ............... 106 Gráfico 4. Configuración de una causal de divorcio ................................ 107 Gráfico 5. Aplicación de las normas de la responsabilidad civil extracontractual ..................................................................... 108 Gráfico 6. Conocimiento de reparación por daño a la persona en el distrito Judicial de Huánuco ................................................... 109 Gráfico 7. Monto por concepto de reparación ......................................... 110 Gráfico 8. Sentencia sobre divorcio ........................................................ 111.

(12) 1. CAPITULO I EL PROBLEMA DE INVESTIGACION 1.1.. DESCRIPCION DEL PROBLEMA Mucho se ha escrito sobre la profusa discusión en torno a la tormentosa relación entre el derecho de familia y el derecho de daño, refiriéndose al aspecto fundamental de indemnizar los daños ocasionados en la vida de relación a los particulares, bien se trate de daños producidos como: consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria o por el resultado de una conducta, sin que exista entre los sujetos ningún vínculo de orden obligacional. Cuando el daño, es consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria, se está frente a la responsabilidad civil contractual u obligacional. Por el contrario, cuando el daño se produce sin que exista una relación jurídica previa entre las partes, o incluso existiendo ella, el daño es consecuencia no del incumplimiento de una obligación voluntaria, sino simplemente del deber jurídico genérico de no causar daño al otro, se está frente a la responsabilidad civil extracontractual, de la que forma parte la responsabilidad civil familiar y por ende los daños en el divorcio. La afirmación que la responsabilidad civil derivada del divorcio, es de tipo extracontractual se sustenta en la existencia entre las partes del vínculo jurídico familiar que los relaciona y al que no puede extenderse el concepto de contrato al no tener por contenido obligacional o derecho creditorio. Por ello, el derecho, como sistema de regulación de conductas, ha vuelto su mirada a la protección de los derechos individuales y que las instituciones (inclusive el matrimonio y la familia) tiene como fundamento esencial el libre desarrollo de la personalidad y la integridad de sus miembros..

(13) 2 No puede concebirse un interés superior de la familia a costa del interés de sus integrantes. El derecho no puede exigir conductas heroicas ni impedir que quien sufre un daño no sea reparado tan sólo por detentar determinado estado de familia. El problema para el derecho radica en establecer si se puede hablar de responsabilidad civil extracontractual en el derecho de familia y por ende en el divorcio, respecto a este problema se han desarrollado algunos argumentos para oponerse a la reparación del daño extrapatrimonial en el divorcio y estos son:. ▪. Especialidad de las normas del derecho de familia: El. primer. argumento. desarrollado. para. denegar. la. indemnización de daño extrapatrimonial derivado del divorcio, deviene de considerar que el régimen matrimonial es especial, y que las características propias de la institución del matrimonio atienden a una particular realidad fundamental de convivencia que no permite aplicar las normas que son propias del ámbito de los contratos o relativas a la responsabilidad por los hechos ilícitos. Alex Placido señala que “el Derecho de Familia reviste caracteres peculiares que lo diferencian de las otras ramas del Derecho Civil… como: a) las influencias de las ideas morales y religiosas en la adopción de soluciones legislativas referente a los problemas que presenta, b) mayor restricción de la autonomía privada que en otras ramas del derecho civil…”1. Respecto a este punto el Dr. Cifuentes, expresa que “en materia de reparaciones no se debe mezclar la especialidad del Derecho de Familia, para no entorpecer ni debilitar las instituciones en lo que tiene de propio y diferente”.2. 1. 2. Placido, Alex Manual de Derecho de Familia; Editorial Gaceta Jurídica, lima, octubre 2002; Segunda Edición; 470 pp; p. 21 y 22. López Cabana, Roberto… La Responsabilidad; Editorial Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1995. pp 926; p. 566..

(14) 3 Cabe destacar que la especialidad en materia de familia no crea una tercera rama del derecho ni impide la aplicación de los principios generales del derecho de familia. Cierto es que la materia está inspirada y gobernada por principios que le son propios, pero también tienen principios propios, otras ramas del derecho privado como el derecho societario, los derechos reales, o el derecho de la empresa, y no por ello se los han excluido del derecho común3. Cabe afirmar, que en principio en el matrimonio se aplican las reglas generales en cuanto a capacidad, efectos y responsabilidad, y que cuando la ley quiere apartarse de la generalidad determina un régimen específico para los cónyuges, como en el caso de las causales de divorcio contemplado en el artículo 333º del Código Civil. Debe precisarse que la especialidad del Derecho de Familia y su contenido ético no es justificativo para violar el principio de no dañar a otro que tiene jerarquía constitucional contenido en el artículo 1º de la Constitución Política, que trata sobre el respeto de la dignidad de la persona humana y el artículo 2ª inciso 1, que trata sobre el derecho a la integridad física y psíquica de la persona. El Derecho de Familia tiene que respetar las normas de carácter constitucional y no puede denegar el derecho al resarcimiento de los cónyuges por tan sólo la especialidad y particularidad del derecho de familia. Se puede afirmar que el pretender denegar el derecho de reparación de los daños en el divorcio, debido a la especialidad de las normas de derecho de familia, resultaría algo absurdo, debido a que la especialidad en materia de Derecho de Familia, no ha impedido. indemnizar. los. daños. causados. en. materia. de. incumplimiento de promesa esponsalicia, conforme se tiene del artículo 240º del Código Civil en el que se expresa: “si la promesa de matrimonio se formula indubitablemente entre personas legalmente 3. Barbero Omar... Daños y perjuicios derivado del divorcio; Editorial Astrea, Buenos Aires, 1977. 647 pp; 63..

(15) 4 aptas para casarse y se deja de cumplir por culpa exclusiva de uno de los promitentes, ocasionando con ello daños y perjuicios al otro o a terceros, aquel estará obligado a indemnizarlo..”, aplicándose para ello la responsabilidad civil extracontractual. ▪ El error de elección: También se ha fundado la no aceptación de la reparación del daño personal en "el error de elección" diciendo que quienes se casan piensan que los deberes derivados del matrimonio serán cumplidos por el otro cónyuge y que si esto no se logra se deberá soportar el fracaso. Este argumento había sido desarrollado más extensamente por la Dra. Estévez Braza en el año 1988, quien señaló que no corresponde reparar el error de elección. Quien concretamente dijo4: "se entiende que quien contrae matrimonio lo hace prestando un consentimiento válido - exigencia fundamental - con todo lo que ello implica y si por distintas razones, la elección del cónyuge se revela equivocada, se sufren disgustos, humillaciones o inevitables rupturas, ha de admitirse que tales circunstancias han de ser cuidadosamente sopesadas antes de dar un paso trascendental en la vida acordar por vía jurisprudencial una reparación indemnizatoria significaría tanto como asegurarle a quien se equivoca en su elección una reparación pretendidamente paliativa de los agravios sufridos". La atribución de un único culpable en el fracaso del matrimonio es siempre falsa, en el decir de Francois Dolto, “por cuanto las desavenencias de una pareja proceden de dificultades bilaterales relacionadas con la evolución de cada uno y la única culpa de cada uno fue la de engañarse asimismo y del otro de vivir en pareja”5.. 4. 5. Medina Graciela… Daño Extramatrimonial en el Derecho de Familia y la Unificación del Código Civil de 1998; google; www.eldial.com/doctri/notas/nt991130. html; 13 de junio del 2007. López Cabana, Roberto… Op. Cit. Pág. 567.

(16) 5 Debe de tenerse presente, que la reparación del daño no implica la indemnización del error de elección en la pareja, sino del perjuicio o daño que esta pareja puede causar al otro cónyuge en el correr de la vida matrimonial, como por ejemplo el maltrato físico, psicológico o una enfermedad de transmisión sexual entre otro, causando con este tipo de conducta muchas veces daños personales en el otro cónyuge.. ▪ Disminución de los matrimonios: Otra de las consideraciones realizadas en contra de la reparación del daño personal en el divorcio, es de carácter valorativo; se ha señalado que la posibilidad de la reparación del daño extrapatrimonial va implicar una disminución de la tasa de matrimonio. No parece convincente este razonamiento, pues no es eximente de la responsabilidad civil la posibilidad de que otras personas no se casen. No es aceptable que estando dados los presupuestos de la responsabilidad civil, se exima al responsable porque existan personas que lean el precedente y asustadas no se casen. Esta forma de razonar es propia del common law donde los jueces pueden "crear" las figuras de ilícitos indispensables o rechazarlas con fundamentos sociológicos o de política jurídica, pero impropia de nuestro sistema jurídico de tradición romano germánico donde los magistrados han de atenerse al plexo positivo. No se puede concebir como un eximente de responsabilidad, la posibilidad de que, si se repara el daño entre cónyuges, otras personas no se casaran, considero particularmente que este razonamiento es totalmente ilógico. Este tipo de razonamiento proviene más del sistema de common law, donde los jueces pueden crear, las figuras de ilícitos.

(17) 6 indispensables o rechazarlas con fundamentos sociológicos o de política jurídica, hecho que no sucede en un sistema jurídico de tradición romano – germánico donde los juzgadores deben ceñirse a lo expresado por la norma. ▪ Hay daños que deben quedar sin reparación: Por otra parte, se ha considerado que hay daños que deben quedar sin reparación, poniendo como ejemplo el dolor por la traición de un amigo, este razonamiento admite la siguiente respuesta: no debe quedar sin indemnizar los daños y perjuicios, originados por el hecho generador del divorcio cuando sean conductas antijurídicas, exista factor de atribución y guarden relación de causalidad adecuada. Negar la indemnización del daño personal, en el divorcio por analogía con el agravio por la inconducta de un amigo parte de la ignorancia de los principios más elementales que sustentan la responsabilidad civil, ya que en el ejemplo donde se refiere a la traición de un amigo, no hay ilicitud, es decir no hay conducta antijurídica. Pero si hay conducta antijurídica en el divorcio cuando se incumple con uno de los deberes legalmente establecido como por ejemplo el de fidelidad, y si existe factor de atribución - dolo o culpa - y ello provoca un daño que guarde relación de causalidad adecuada con el hecho antijurídico se deberá indemnizar. No es fácil establecer un principio general sobre la aplicabilidad, o no de las normas generales de la responsabilidad civil que resulte adecuado y lleve a soluciones justas en las múltiples y variadas situaciones donde se producen un daño como consecuencia del divorcio sanción ante tal situación el jurista Francisco Ferrer expresa: “un integrante de la familia no puede ser privado de tutela por el sólo hecho de que el daño provenga de otro familiar. El daño que uno de los miembros del núcleo familiar.

(18) 7 ocasiono a otro por una conducta antijurídica debe repararlo6 el mismo que se complementa con el principio de quien sufre un daño debe ser indemnizado.. 1.2.. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA 1.2.1. Problema General ¿Cuál habrá sido el resarcimiento del daño a la persona como consecuencia de la responsabilidad civil derivada del divorcio sanción en el Distrito Judicial de Huánuco, Periodo 2009 al 2011?. 1.2.2. Problemas Específicos - ¿Cuál habrá sido el resarcimiento del daño a la persona respecto a la salud, como consecuencia de la responsabilidad civil derivada del divorcio sanción en el Distrito Judicial de Huánuco, Periodo 2009 al 2011? - ¿Cuál fue el resarcimiento del daño a la persona respecto al proyecto. de. matrimonio,. como. consecuencia. de. la. responsabilidad civil derivada del divorcio sanción en el Distrito Judicial de Huánuco, Periodo 2009 al 2011? - ¿Cuál es el nivel de conocimiento que tienen los abogados litigantes y justiciables en el Distrito Judicial de Huánuco, sobre el daño a la persona en el divorcio sanción? - ¿Por qué será necesaria la modificación del artículo 351° del Código Civil en el extremo que refiere daño moral por daño a la persona?. 6. Ferrer Francisco – Resarcimiento de daños en la separación personal y en el divorcio en Derecho de Familia Patrimonial – Editorial Rubinzal – Culzonni – Buenos Aires, setiembre de 1996 – Tercera Edición – Pág. 252..

(19) 8 1.3.. OBJETIVOS 1.3.1. Objetivo General Describir el resarcimiento del daño a la persona como consecuencia de la responsabilidad civil, derivada del divorcio – sanción en el Distrito Judicial de Huánuco. Periodo 2009 al 2011.. 1.3.2. Objetivos Específicos - Identificar el resarcimiento del daño a la persona a la persona respecto a la salud, como consecuencia de la responsabilidad civil derivada del divorcio sanción en el Distrito Judicial de Huánuco, Periodo 2009 al 2011. - Identificar el resarcimiento del daño a la persona, respecto a lo psicológico como consecuencia de la responsabilidad civil derivada del divorcio sanción en el Distrito Judicial de Huánuco, Periodo 2009 al 2011. - Determinar la consecuencia de la impredictibilidad del daño a la persona, respecto del proyecto de matrimonio en el divorcio sanción en el Distrito Judicial de Huánuco, periodo 2009 al 2011. - Establecer el nivel de conocimiento que tienen los abogados litigantes y justiciables del Distrito Judicial de Huánuco, sobre el daño a la persona en el divorcio sanción.. 1.4.. HIPOTESIS 1.4.1. Hipótesis General En las sentencias de divorcio sanción, ejecutadas en el Distrito Judicial de Huánuco, periodo 2009 al 2011, no se fijó un monto por concepto de reparación de daño a la salud, daño psicológico y daño al proyecto de matrimonio..

(20) 9 1.4.2. Hipótesis Especificas - Si ha existido el daño a la persona a la persona respecto a la salud, como consecuencia de la responsabilidad civil derivada del divorcio sanción en el Distrito Judicial de Huánuco, Periodo 2009 al 2011, al emitirse sentencia por divorcio sanción, sin fijar un monto por concepto de reparación del daño causado. - Si ha existido el resarcimiento del daño a la persona, respecto a lo psicológico producto del divorcio sanción en el Distrito Judicial de Huánuco, Periodo 2009 al 2011 al emitirse sentencia por divorcio sanción, sin fijar un monto por concepto de reparación del daño psicológico. - Si ha existido el daño a la persona daño a la persona, respecto del proyecto de matrimonio, como consecuencia del divorcio sanción, en el Distrito Judicial de Huánuco, durante el periodo 2009 al 2011, al emitirse sentencia sin fijar un monto por concepto de reparación de daños. - Existe bajo nivel de conocimiento del daño a la persona por parte de los abogados litigantes y desconocimiento de los justiciables del Distrito Judicial de Huánuco, motivo por el cual no se peticiono un monto por concepto de reparación de daño a la persona. - Si se hubiera modificado el artículo 351° del Código Civil, en el extremo que refiere daño moral por el de daño a la persona se habría dejado sin resarcimiento el daño a la persona como consecuencia del divorcio sanción.. 1.5.. VARIABLES DE LA HIPOTESIS •. Daño a la persona.. •. Divorcio – Sanción..

(21) 10 1.6.. JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA Esta investigación se justifica en el hecho de que en la medida que conozcamos los nuevos enfoques y tendencias del derecho y específicamente del Derecho Civil, podremos ampliar los alcances de la norma jurídica, con la finalidad de ir llenando aquellos vacíos que nuestra legislación contempla y que nuestra realidad exige cubrirlos, no sólo para que ambas partes encuentren justicia sino para conseguir que nuestro marco jurídico guarde concordancia con las tendencias modernas del Derecho Civil. El problema a tratar en esta tesis es sumamente importante debido, a que al final de este trabajo se va a dar una propuesta de modificación del artículo 351º del Código Civil peruano, con la finalidad de ampliar los alcances de la reparación del daño moral por el de daño a la persona, debido a que este último, constituye una clasificación de daño que a su vez abarca otros tipos de daños como lo son el daño psicosomático y el daño al proyecto de matrimonio; que permitiría una mayor protección del cónyuge inocente.. 1.7.. VIABILIDAD Existe. viabilidad. para. realizar. el. presente. trabajo. de. investigación debido a que existe incidencia de casos, la información es accesible, el periodo de tiempo es adecuado.. 1.8.. LIMITACIONES Las limitaciones para el desarrollo de la presente investigación radican en el procesamiento de datos..

(22) 11. CAPITULO II MARCO TEORICO 2.1.. ANTECEDENTES La familia, como una organización social ha perdurado a lo largo de toda la historia de la humanidad, sin embargo, ha ido sufriendo cambios en su composición y estructura, como consecuencia del desarrollo social. En ese sentido, debe tenerse en cuenta, que la familia no es la misma de antes, ni se mantendrá como está en el futuro, lo que sí es indiscutible es la necesidad de reconocer las variantes que en esta materia están surgiendo. El Código Civil vigente define esta institución en su artículo 234° con el siguiente texto: “El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida común. El marido. y la. mujer tienen en el hogar. autoridad,. consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales”. En consecuencia, esta institución posee tres características esenciales: la unidad, el sentido de permanencia y el sentido de legalidad. La unidad se expresa en la forma monogámica, en la dirección del hogar y en la subordinación de los múltiples fines a uno superior y unitario. Por su parte la idea de permanencia es consubstancial a la vida misma de la asociación del casamiento y se ofrece en función de la necesaria y duradera protección a los hijos, objetivo vinculado a la conservación y perfeccionamiento de la especie. Por otro lado, la legalidad se refiere a que es la Ley la que preestablece, fuera de la voluntad. individual,. un. régimen. jurídico. inalterable. contrayentes.7. 7. Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre. Responsabilidad Civil Derivada del Divorcio.. para. los.

(23) 12 Es preciso hacer hincapié en que el vínculo matrimonial da nacimiento a una serie de derechos y deberes patrimoniales y personales entre los cónyuges. Así, las relaciones personales entre los cónyuges se deben regir sobre la ase de tres principios claves: la fidelidad, la cohabitación, y la asistencia recíproca. Cuando un matrimonio se ha contraído válidamente, es decir, siguiendo lo dispuesto por la ley en cuanto a la forma y a la ausencia de impedimentos, así como la base del consentimiento de los contrayentes, se genera un vínculo entre los esposos. Este vínculo tiene como contenido una serie de derechos y de deberes de naturaleza personal y patrimonial, también establecidos por la Ley. La realidad nos muestra, sin embargo, que se presentan no pocos casos en el que ese vínculo no es más que formal, abundando matrimonios en los que el fundamento de los deberes y derechos conyugales ha desparecido. El derecho tampoco puede ser ajeno a esas circunstancias, por lo que a la par que debe regular la institución matrimonial, debe buscar una solución jurídica al problema de los matrimonios destruidos. Esta comprobación de la realidad determina que el matrimonio ya no sea un vínculo indisoluble, como si lo era hace algunas décadas. Mediante los Decretos Leyes N° 6889 y la N° 6890 del 4 y nueve de octubre de 1930, se introdujo en nuestro sistema jurídico, entre otras innovaciones, el divorcio vincular. Esta figura persiste hasta hoy, con diversas modificaciones en su regulación, de acuerdo con los problemas que se van planteando y a la política legislativa que se pone en práctica para resolver esos conflictos. Como señala Alex Placido8 una regulación en nuestros días no puede ignorar la existencia de un número considerable de matrimonios rotos, y la Ley, si no quiere ignorar a la realidad de estos matrimonios rotos, tiene que ofrecer también a esos matrimonios un remedio, una solución. Por ello, el divorcio debe establecerse en casos de 8. Placido Alex F. Reforma del Régimen de decaimiento y Disolución de Matrimonio. Lima Editorial Gaceta Jurídica, 2001. Pág. 23..

(24) 13 matrimonios que hubiera fracasado. Se constata un hecho real y casi siempre dramático que son los matrimonios irremediables e irremisiblemente rotos, frente a los cuales el derecho debe buscar un cause de relativa solución a través del divorcio, que sea menos gravoso que el mantenimiento de un lazo – desde el punto de vista positivo – que efectivamente no representa ya nada. Ahora si bien el divorcio aparece de esta forma como la respuesta jurídica al fracaso matrimonial, no debemos olvidar que él lleva implícita la necesidad de recibir un tratamiento legal adecuado, a fin de no atentar contra la institución matrimonial y la seguridad sobre la que ésta debe fundarse. Una regulación adecuada no implica una promoción del divorcio. Por el contrario, supone que, partiendo de la promoción de la familia y del matrimonio y sus fines, presenta al divorcio como una opción eficiente y eficaz para los casos en los que el matrimonio ha perdido toda su esencia, su sentido y su contenido. Nuestro sistema jurídico diferencia, al respecto, entre la separación personal o divorcio relativo, que un primer momento no disuelve el matrimonio, y el divorcio vincular o absoluto que implica el decaimiento del vínculo matrimonial. Así la sentencia en el juicio de divorcio relativo no destruye el vínculo matrimonial; lo que produce es un efecto suspensivo de algunos efectos que han sido propios del matrimonio, como por ejemplo el deber de cohabitación: pese a que se dice que la separación de cuerpos es la antesala al divorcio absoluto, la idea de su regulación no fue esa. Por el contrario, la razón que guió a los legisladores fue la de crear un espacio de reflexión para la pareja a fin de propiciar una posibilidad para alcanzar la reconciliación. El divorcio relativo se basa en situaciones de hecho que, al contravenir la esencia misma del matrimonio, adquieren relevancia jurídica constituyéndose en causales que pueden provocar la disolución absoluta del matrimonio. Entre estas causales podemos mencionar al adulterio, a la violencia física o psicológica y a la injuria grave..

(25) 14 Aquellas causales señaladas de manera taxativa por la Ley, esta perspectiva del divorcio sobre la base de causales específicas que representan violaciones graves a los deberes conyugales, se inserta dentro de la concepción del divorcio como sanción. Desde esta óptica la sentencia exige la prueba de la culpa de una o de ambos cónyuges y, por ello el divorcio supone una sanción contra el culpable que se proyecta en sus efectos, como por ejemplo, la pérdida o restitución del derecho alimentario. El divorcio como sanción permite aplicar la teoría según la cual nadie puede invocar hechos propios; por lo que el cónyuge culpable no puede invocar su propia culpa para solicitar el divorcio. Además de esa visión, nuestro ordenamiento jurídico reconoce la concepción del divorcio como remedio, para la cual acepta la separación personal o el divorcio absoluto por petición conjunta de los esposos. La doctrina del divorcio remido se sustenta en la trascendencia de la frustración de la finalidad del matrimonio, en la ruptura de la vida matrimonial, con prescindencia de si uno o ambos cónyuges son responsable por ello, por lo que cualquiera de ellos tiene legitimo interés para demandar. Como es sabido, la disciplina de la responsabilidad civil está referida al aspecto fundamental de indemnizar los daños ocasionados en la vida de relación a los particulares, bien se trate de daños producidos como: a) consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria; o b) resultado de una conducta, sin que exista entre los sujetos ningún vínculo de orden obligacional. Cuando el daño es consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria, se está frente a la responsabilidad civil contractual u obligacional. Por el contrario, cuando el daño se produce sin que exista una relación jurídica previa entre las partes, o incluso existiendo ella, el daño es consecuencia no del incumplimiento de una obligación voluntaria, sino simplemente del deber jurídico genérico de.

(26) 15 no causar daño al otro, se está frente a la responsabilidad civil familiar se encuentran en este último punto. La afirmación que la responsabilidad civil familiar es de tipo extracontractual se sustenta en la existencia entre las partes del vínculo jurídico familiar que los relaciona y al que no puede extenderse el concepto de contrato al no tener por contenido obligacional o derecho creditorio. Es verdad que en el derecho de familia los vínculos jurídicos no sólo tienen contenido personal; también existen casos en que a la vez el vínculo jurídico familiar se refiere a relaciones personales y patrimoniales, o por lo menos tienen consecuencias patrimoniales, pero no por eso deja de ser primordialmente personal. En cambio, en el ámbito contractual se está frente a relaciones jurídicas de orden puramente económico. El contenido primordialmente ético de los vínculos jurídicos familiares, los separa netamente del sólo económico. Sólo este punto, de recordarse que en los derechos subjetivos familiares tiene mayor trascendencia el aspecto personal sobre el patrimonial, sin negar que estos existan en ellos. Esta característica produce que el cumplimiento del contenido de cada vínculo jurídico familiar sea dependiente de la autonomía privada de las personas comprendidas en esas relaciones y que las consecuencias de su incumplimiento tengan connotaciones distintas al derecho de obligaciones. La importancia del ámbito personal ocasiona una especial consideración a la dignidad de la persona, de tal manera que la exigibilidad del cumplimiento de los derechos subjetivos familiares no puede colisionar con ella. En tal virtud, ese incumplimiento no se traducirá en procurar aquello que es debido, como ocurre en sede de Derecho obligacional; salvo en los casos con repercusión patrimonial, como ocurre con el derecho alimentario, en los otros casos el incumplimiento deberá ser apreciado en cuanto a la afectación de la dignidad de la persona y en ello radica el sustento de la mayor o menor extensión de la indemnización en los casos de responsabilidad civil familiar. Por ello los mismos requisitos de la responsabilidad civil extracontractual son exigibles para la determinación de la.

(27) 16 responsabilidad civil familiar. Sin embargo y como se ha expuesto, el régimen familiar le impregna un matiz particular en cuanto al daño causado y la extensión de la indemnización, lo que justifica su tratamiento en el Libro III del Código Civil como supuestos típicos de conductas prohibidas expresa o tácitamente por normas jurídicas específicas del derecho de familia; sin desconocer que esa responsabilidad civil familiar también puede surgir de conductas, no sólo previstas específicamente en una norma jurídica, sino que por sí misma sean contrarias a derecho antijurídica por convenir al orden público o a las buenas costumbres, o una o varias normas imperativas, al criterio social predominante. Es importante abordar el tratamiento del daño extrapatrimonial en las relaciones de familia, describir cómo se originó este tema en el Perú, cuáles son los problemas generales que se han planteado, en el ámbito de las indemnizaciones se han reconocido el derecho a la indemnización, con que extensión y como se ha ido planteado en la jurisprudencia y doctrina. El daño extrapatrimonial en las relaciones de familia no es nuevo, ya que podemos observar que estos han sido regulados desde el Código Civil de Justiniano y el Código Civil de Napoleón, lo que es relativamente nuevo es la admisión en nuestros juzgados de los reclamos indemnizatorios de daño en las relaciones de familia. La aceptación de responsabilidad por daño extrapatrimonial y la consiguiente indemnización a la víctima del perjuicio extrapatrimonial se instala en nuestra legislación desde el Código civil de 1936. La aplicación de los principios generales de la responsabilidad civil ha suscitado y plantea resistencia por su falta de recepción legislativa, aunque hoy mayoritariamente es admitido si se demuestra los elementos de la responsabilidad civil, corresponde la indemnización por daño extrapatrimonial provocado en las relaciones de familia, no obstante, lo cual resulta conveniente una previsión legislativa expresa. La segunda cuestión que dista mucho de ser resuelta es la relativa al.

(28) 17 tipo de culpa que se requiere para dar lugar a la indemnización de los perjuicios derivados por el daño extrapatrimonial si bien la diferencia entre culpa grave y culpa leve no tiene cabida en el derecho positivo civil la jurisprudencia peruana explícita o implícitamente ha requerido la existencia de culpa grave para hacer lugar a este tipo de reclamaciones. En otras palabras, ha exigido estándar muy altos en el factor de atribución para otorgar la indemnización. Ello debido indiscutiblemente por el afán de buscar un punto de equilibrio entre los principios de derecho de familia y los principios del derecho de daños y dar respuesta a los críticos que se hicieron a la posibilidad de introducir los principios de la responsabilidad en el ámbito propio del daño en el divorcio, la cuestión en debate en la actualidad, no es la extensión a dar a la reparación del daño; porque mientras algunos consideran que debe limitarse a la responsabilidad por el daño producido por los hechos generadores del divorcio otros en cambio lo extienden al daño producido por el divorcio en sí mismo. Habiéndose admitido la aplicación de los principios de la responsabilidad civil al ámbito de las relaciones de familia en el caso de divorcio, partiendo de la aceptación de la aplicación de los principios generales de la responsabilidad civil a la órbita del derecho de familia y la cuestión en debate se centró en la culpa que pudiera tener uno de los cónyuges. El derecho de familia debe adecuar sus normas al derecho civil y al derecho constitucional y tener en consideración lo dispuesto en el artículo 1º de nuestra constitución. El primer antecedente histórico sobre los daños en el divorcio, se encuentran en Roma, la auténtica cuna de las ciencias jurídicas. En la época imperial, los divorcios aumentaron junto a la corrupción que invadió a Roma, después de su expansión. Para impedir su frecuencia cada vez más descarada, se aplicaban penas pecuniarias.

(29) 18 al cónyuge culpable y a favor del cónyuge inocente, siendo este quien recibía la suma de dinero, fue en ese momento, en el que surge claramente el carácter resarcitorio, además del punitorio del divorcio. El Derecho Justiniano, siguió la misma senda. Se aplicaba al cónyuge culpable, una sanción pecuniaria que tenía una gran repercusión para la clase pudiente, al punto que era eficaz, para disuadir al cónyuge de su propósito de romper, injustificadamente el vínculo matrimonial. Cabe resaltar, que se sancionaba igualmente al hombre y a la mujer. Además, se impuso una sanción de orden penal, de pena privativa de la libertad, es decir la reclusión forzada en un convento. En el Derecho Civil estas sanciones consistían en que el marido que repudiaba sin causa debía entregar a su mujer una parte de su patrimonio equivalente a la tercera parte de las donaciones prenupciales. Además, el marido perdía la donación post-nupcial, si existían hijos del matrimonio. Si no había dote, la mujer ofendida recibía la cuarta parte del patrimonio del marido, ya sea en usufructo o en propiedad. Si era la mujer la que repudiaba, perdía la dote, el marido la adquiría en plena propiedad o en usufructo, según hubiera o no hijos, y como debía quedar recluida en un convento, el resto de su patrimonio se distribuía de la siguiente manera: un tercio para el convento y dos tercios para los descendientes y ascendientes. El artículo 351º del Código Civil peruano, expresa: “Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legítimo interés personal del cónyuge inocente, el Juez podrá concederle una suma de dinero por concepto de reparación de daño moral”. Por otro lado, en la legislación comparada lo encontramos en el Código Civil Francés (Reforma del Código Civil Francés de 1941/1948 - Ley del 29 de mayo de 1948), en su artículo 311° párrafo cuarto, donde señala: “independientemente de todas las demás reparaciones.

(30) 19 debidas por el esposo en contra del cual el divorcio ha sido, los jueces pueden conceder al cónyuge que ha obtenido el divorcio, daños e intereses por el perjuicio material o moral causado a él por la disolución del matrimonio”. Mientras, que en la legislación española encontramos los antecedentes en las “partidas españolas”, las cuales imponían a la mujer culpable de adulterio, junto con las penalidades corporales, la pérdida de la dote y las arras por concepto evidentemente indemnizatorio.. 2.2.. BASES TEÓRICAS Al comenzar el estudio del presente trabajo de investigación, se hace necesario establecer el marco conceptual de los daños, sólo en cuanto nos permita introducirnos al tema; en lo que respecta a la teoría de los daños, sus clases y su regulación en el Código Civil, lo trataremos sucintamente. El daño es un elemento necesario para la configuración de la responsabilidad civil, existe unanimidad en la doctrina al señalar de que no puede haber responsabilidad, sin la existencia del daño. El “daño” proviene del latín “demere” que significa menguar, que es entendido como el “detrimento” o menoscabo a un interés jurídicamente tutelado por el ordenamiento jurídico, que en un primer momento corresponde al interés jurídico general de “no verse dañado por la conducta de otro sujeto”, tornándose luego en un interés específico de la víctima. Guillermo Cabanellas9 considera que “el daño, consiste en el deterioro, perjuicio o menoscabo que por acción de otro se recibe en la propia persona o bienes”.. 9. Cabanellas, Guillermo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Editorial Heliasta. Buenos Aires Argentina, 1994, 23va Edición, tomo III. Pág. 5..

(31) 20 Lizardo Taboada10, expresa, que el daño “…es todo menoscabo a los intereses de los individuos en su vida de relación social, que el Derecho ha considerado merecedores de la tutela legal”. Paoli, es de la opinión que el daño, en sentido jurídico, quiere decir “abolición o disminución, aún parcial o temperaría de un bien de la vida.11 Beltran Pacheco12, expresa que “el “daño o demere”, debe ser entendido como todo detrimento o menoscabo a un interés (en el caso del Sistema de Responsabilidad Civil Extracontractual, aun interés general de “no verse dañado por nadie”, que es el correlato del alterum non laedere o deber jurídico de no causar daño a nadie) jurídicamente tutelado de los particulares que se desenvuelven sobre la base de los principios orientadores de una convivencia pacífica”.. 2.2.1. Naturaleza Jurídica La naturaleza jurídica de los daños, debe tenerse presente, que al ser el daño un menoscabo a un interés jurídicamente tutelado, la indemnización debe perseguir "no una sanción" sino una "satisfacción" de dicho interés conculcado, tal como lo consideran autores como Stiglitz, Borda y Manchini, quienes criticando el enfoque clásico de autores como Ripert, Demoque y Savatier. La idea que el "interés" es el centro de estudio de la Responsabilidad Civil la podemos extraer de la siguiente cita, dada por De Cupis, en el que expresa, que “el objeto del daño se identifica siempre con el objeto de la tutela jurídica (un interés humano)”.. 10. Taboada Córdova, Lizardo. Elementos de la Responsabilidad Civi. Editorial GRIJLEY Lima, junio 2001, primera edición. Pág. 30. 11 De Aguiar Díaz, José. Tratado de la Responsabilidad Civil. Editorial José M. Cajica JR. S.A. Buenos Aires, noviembre, 1947, 5ta edición, tomo II; 534 Pp; Pág. 353. 12 Beltran Pacheco, Jorge Alberto. Teoría General de la Responsabilidad Civil. Pág. 17.

(32) 21 Este menoscabo a un interés jurídicamente tutelado se va a manifestar en una afectación a la esfera personal y/o patrimonial de un sujeto en virtud de un hecho antijurídico o no antijurídico. Es así, que Zannoni considera que debemos postular una diferencia entre lo que entendemos por "bien jurídico" y lo que se concibe como "interés jurídico". Para este autor "bien jurídico" es el objeto de satisfacción (cosas, bienes inmateriales, cuerpo, salud, integridad física, etc.) e "interés jurídico" es un poder de actuar, reconocido por la ley, hacia el objeto de satisfacción. A partir de estas ideas, consideramos que la naturaleza del daño, está determinada no por la naturaleza de los bienes afectados sino por aquella que corresponde al interés conculcado. Por ejemplo: "Un sujeto x de forma intencional destruye el vehículo de otro sujeto el que había pertenecido anteriormente a sus ascendientes. Si bien es cierto el vehículo pertenece a la esfera patrimonial del sujeto perjudicado, no es cierto que el daño que se ha ocasionado sólo sea un daño "patrimonial", puesto que también se ha ocasionado al sujeto un "daño moral", puesto que el vehículo tenía un valor sentimental para el propietario al haber pertenecido a sus ascendientes”. Es por ello que Zannoni, establece que: "es incorrecto calificar la naturaleza del daño en razón de la naturaleza del bien u objeto de satisfacción, que ha sufrido menoscabo, por ende, no es verdad que el daño es patrimonial porque el bien dañado es un objeto de satisfacción patrimonial y viceversa".. 2.2.2. Requisitos del Daño Tanto el daño patrimonial y extrapatrimonial (daño a la persona) debe cumplir con determinados requisitos a efectos de ser indemnizado:.

(33) 22 La Certeza Todo daño a efecto de ser indemnizado debe ser "cierto" esto implica, tal como lo establecen autores como el español Acuña Anzorena, que quien alegue haber sufrido un daño debe demostrar su ocurrencia. El análisis de la certeza del daño, discurre en dos sentidos: uno referido a la certeza fáctica y otro vinculado con el estudio de la certeza lógica. Entendiéndose por "certeza fáctica" a la constatación material que el analista realiza de los hechos vinculados a un resultado dañoso, así como la observación de las características del "perjuicio" a efectos de realizar una predeterminación de los daños a ser indemnizados. De otro lado, cuando nos referimos a una "certeza lógica" estamos ante una primera aproximación al análisis de la "relación causal". Aplicando así el criterio lógico y necesario de la Teoría de la Causa Adecuada, recogida en el artículo 1985° del Código Civil. Autores como Mosset Iturraspe se refieren a la certeza lógica de la siguiente manera: "la certidumbre del daño, en suma, constituye siempre una constatación de hecho actual que proyecta, también al futuro, una consecuencia necesaria. La certidumbre por ende existe cuando: se trata de consecuencias del hecho dañoso que aparecen como la prolongación inevitable o previsible del daño actual ya sucedido". En el estudio de la certeza del daño se nos presentan dos daños que relativizan los criterios antes enunciados mereciendo ser analizados de forma particular, estos daños son: el daño eventual o hipotético y la pérdida de chance. El daño eventual o hipotético es aquel supuesto dañoso o menoscabo que no guarda conexión lógica con el hecho que se considera como generador del mismo, en otros términos, es.

(34) 23 aquel resultado dañoso que no guarda conexión lógica con el hecho antijurídico o no antijurídico que se analiza no considerándose por ende consecuencia necesaria del mismo. Es el caso de "aquel caballo de carrera favorito para ganar una importante carrera ("La gran clásica") y que durante su transporte al Hipódromo sufre un accidente que trae como consecuencia que se le amputen ambas patas delanteras. El propietario del caballo demanda el pago de una indemnización de un millón de dólares por el daño patrimonial (al caballo) y por el premio que su caballo iba a ganar". Si bien es cierto, el caballo era favorito para ganar la Gran Clásica no tenemos plena certeza de la verificación de dicho resultado, quedando en el ámbito de la especulación. Por ello, no consideramos indemnizable el daño producido por la pérdida del premio. La "pérdida de chance o de la oportunidad", es aquel daño que consiste en la frustración de una esperanza, en la pérdida de una oportunidad, de una probabilidad; en este daño coexisten, según lo establece Zannoni un elemento de certeza y un elemento de incertidumbre. El elemento de certeza, parte del razonamiento que "de no haber mediado" la ocurrencia del evento dañoso el damnificado habría mantenido la esperanza en el futuro, que le permitiría obtener una ganancia o evitar una pérdida patrimonial. Por otra parte, el elemento incertidumbre se refiere a que de no haberse producido tal evento dañoso y mantenido el chance u oportunidad no se tenía certeza de que la ganancia se habría obtenido o la pérdida se habría evitado. Desde nuestro punto de vista debe considerarse indemnizable la pérdida de la oportunidad, puesto que existe "certeza" en el egreso de dicho chance de nuestra esfera patrimonial cumpliéndose así con la "certeza fáctica y lógica del daño"..

(35) 24 La afectación personal del daño En todo supuesto indemnizatorio se verifica la existencia de una relación entre el sujeto responsable y la víctima, siendo esta última la llamada a solicitar el pago de la indemnización respectiva al haberse perjudicado su interés, téngase presente que sólo puede reclamar reparación del daño aquel que lo haya sufrido. Como lo hemos indicado al iniciar el estudio del presente elemento, el daño se va a concebir como el menoscabo a un interés. (diferenciándolo. concretamente. con. afectado),. el. por. bien. jurídico. ende,. la. que. víctima. es no. necesariamente va a ser "el sujeto" que es afectado de forma concreta, sino también aquel cuyo interés se ve perjudicado, así, por. ejemplo,. un. sujeto. es. atropellado. perdiendo. las. extremidades inferiores. Este sujeto antes del accidente era chofer de una empresa, percibiendo un ingreso suficiente para cubrir sus necesidades y las de sus hijos (quienes aún dependían económicamente de él). Con el presente accidente no sólo es víctima el sujeto quien fue atropellado, sino también los hijos quienes no podrán continuar estudiando ni cubrir sus necesidades puesto que la remuneración de su padre era lo único que les proporcionaba ingresos. Es así, como Zannoni establece que hay que diferenciar entre los sujetos damnificados, considerando que pueden existir "damnificados directos" (que son los que se ven afectados de manera directa con el resultado dañoso al haber participado de forma concreta en el evento) y "damnificados indirectos" (que son aquellos que ven afectados sus intereses sin que hayan participado de manera concreta en el evento)..

(36) 25 La subsistencia del daño El presente requisito establece que, a efectos de solicitar una indemnización, el interés dañado a reparar, debe no haber sido objeto de un resarcimiento previo que haya dado lugar a su satisfacción, puesto que de permitir su indemnización se estaría incurriendo en un supuesto de enriquecimiento indebido.. Que el daño sea injusto El daño debe haberse producido por efectos de un hecho generador de un supuesto de responsabilidad civil, en otras palabras, un daño cuya realización no sea "justificada" por el ordenamiento jurídico. La "valoración del daño", medida del daño o elemento extrínseco es aquel vinculado con el monto indemnizatorio, esto es, con aquel valor que el sujeto victima ha considerado representa el menoscabo ocasionado a su interés. Consideramos que por la propia naturaleza de los daños extracontractuales (que pueden estar referidos a bienes jurídicos como la propia persona de la víctima) es posible ampliar la cuantía de la demanda, debido a que en este supuesto sólo se puede hacer una valoración relativa, ya que no se puede precisar con exactitud cuál es la afectación real sufrida por el sujeto.. 2.2.3. Clasificación del Daño Daño Patrimonial o Daño Subjetivo Este tipo de daños guarda relación con los derechos patrimoniales, se entiende por tales, aquellos derechos que tiene por objeto o finalidad la protección de los bienes que una persona posee y que tiene un valor pecuniario. El daño patrimonial se encuentra compuesto de dos elementos:.

(37) 26 Daño Emergente Guillermo Cabanellas, expresa que el daño consiste en el detrimento, menoscabo o destrucción material de los bienes con independencia de los efectos patrimoniales o de otra índole que el mal origine. El. daño emergente consiste en la perdida. sobrevenida al acreedor por culpa u obra del deudor, al no cumplir la obligación, se traduce en una disminución de su patrimonio.13 Por otro lado, la jurisprudencia peruana no ha tenido dudas en cuanto a la reparación del daño emergente. En los casos de daños corporales, ha considerado como daño emergente a los gastos de curación y tratamiento incluyendo a lo que se requiere en el futuro.. Lucro Cesante Es entendido como la ganancia dejada de percibir para Lizardo Taboada, el lucro cesante consiste en la renta o ganancia frustrada o dejado de percibir14 y da un ejemplo muy simple que permitiría comprender perfectamente la diferencia entre daño emergente y el lucro cesante, como consecuencia de un accidente de tránsito una persona pierde su vehículo que utilizaba como instrumento de trabajo para hacer taxi, el daño emergente estará conformado por el “costo de reposición del vehículo siniestrado”, mientras que el lucro cesante, por los montos que el taxista dejará de percibir por su trabajo como taxista de vehículo15.. Cabanellas Guillermo – ob. Citada. Pág. 6. Taboada Cordova, Lizardo. Ob. Cit. Pág 57. 15 Taboada Cordova Lizardo. Ob. Citada, Pág. 57. 13 14.

(38) 27 Daño a la Persona Extrapatrimonial o Subjetivo: • Consideraciones previas: Los. estudios. sobre. este. tema. se. inician. preliminarmente en la década de los años setenta del siglo pasado. El proceso conlleva a una nueva visión del hombre y tiene como presupuesto el conocimiento del ser humano. Mosset Iturraspe, por su parte señala, “al hacer un balance de los aspectos más sobresalientes acaecidos en el Derecho entre 1986 y 1991, hace expresa referencia a “la aparición del denominado daño a la persona”, así como al afianzamiento de la nueva comprensión o alcance del daño moral como parte del daño a la persona”16. Tunc, al referirse al daño subjetivo o daño a la persona, lo califico como el más importante hallazgo de las últimas décadas en materia de responsabilidad civil. Fernando de Transegnies, señala “en stricto sensu el daño extrapatrimonial, es aquel que no tiene ningún contenido patrimonial”17. La tendencia cada vez más extendida en la actualidad es la de descartar el que se siga utilizando la expresión “daño moral”, como equivalente a daño a la persona. Ello porque no puede equipararse un concepto genérico, como es el daño a la persona, con uno específico representado por el daño moral. Insistir con dicho empleo podría calificarse como un arcaísmo o como un incomprensible afán por oponerse a los cambios razonables que la vida y el desarrollo de la ciencia exigen.. 16. 17. Mosset Iturraspe, Jorge. El Valor de la Vida Humana. Editorial Rubinzal Calzón, Santa Fe, abril 1991. Tercera Edición. Pág. 327. Fernando de Transegnies. La Responsabilidad Civil Extracontractual. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 1990, Vol IV Tomo II. Pág. 92..

(39) 28 Juan Espinoza, señala “… en conclusión si bien el daño a la persona y daño moral son idénticos en cuanto a su contenido extra-patrimonial, ambos difieren, puesto que la relación entre el primero y el segundo es de género a especie”18. El jurista uruguayo Gustavo Ordoqui, sostiene que el daño personal es un concepto genérico dentro del cual el daño moral no es nada más que una especie pues existe toda una serie de afectaciones a la persona, en los que no se afecta. básicamente. su. sentimiento,. no. se. causan. sensaciones de dolor, pero no obstante se afecta a la dignidad o a la integridad de la persona.. Fernández Sessarego, señala que “la fórmula más sencilla para atender el daño a la persona es estableciendo que se produce dicho daño cuando se lesiona la integridad física del sujeto, su aspecto psicológico y/o su proyecto de vida, todo lo cual deberá ser obviamente acreditado”. No es concebible reducir todo el daño que se pueda infligir a una persona dentro del concepto limitado del daño moral. No todo daño a la persona es daño emocional. Salvo, que arbitraria e innecesariamente, ampliemos las fronteras de la tradicional noción de “daño moral”, cuando existe otra denominación como lo es el “daño a la persona”, como señala Mosset Iturraspe, al decir, “el centro de la cuestión no es más el dolor: el hombre, la persona, su dignidad, sus virtualidades, sus apetencias, y agrega, ahora que el dolor es ahora un capítulo pero no toda la materia “y que” con el dolor o sin él, se debe respetar la intimidad, la salud, entendidos de manera plena e integral”19.. 18. 19. Espinoza Espinoza, Juan Derecho de la Responsabilidad Civil. Editorial Gaceta Jurídica. Lima, setiembre 2005. Segunda edición. Pág. 181. Mosset Iturraspe, Jorge. El Daño a La Persona en el Código Civil Peruano. En los Diez Años del Código Civil Peruano: Balances y Perspectivas. Editor Universidad de Lima y W.G. Lima 1995, 530. Pág. 213..

(40) 29 Lizardo Taboada, señala “… el daño moral como el daño a la persona, resulta evidentemente, por lo menos desde nuestro punto de vista, que se trata de categorías independientes, pues una cosa es la persona y otra muy distinta sus sentimientos, por ello nos parece muy interesante la fórmula que plantea la eliminación de la categoría del daño moral, para hacer referencia únicamente al daño a la persona”20.. 2.2.4. Sub clasificación del daño a la persona Dentro de la sub clasificación del daño a la persona, tenemos a los daños siguientes: a) Daño psicosomático: En. cuanto. el. ser. humano. es. una. unidad. psicosomática, los daños que se le causen pueden incidir ya sea en su cuerpo, en su psique o afectar su propia libertad, afectaciones que repercute, en alguna medida, en la otra. El daño psicosomático, a su vez, puede desglosarse, para fines puramente descriptivos o didácticos o para orientar mejor la debida reparación de las consecuencias del perjuicio, en daño "biológico" y “daño a la salud" o “daño al bienestar”. En realidad, metafóricamente hablando, se trata de dos caras de una misma moneda. El “daño biológico” representa la vertiente estática, es decir la lesión en sí misma y el “daño a la salud” o “daño al bienestar” la vertiente dinámica del genérico daño psicosomático. Es decir, este último tipo de daño produce un trastorno, de diferente magnitud, en la vida ordinaria, cotidiana y normal, de la persona afectada por el daño. Es lo 20. Taboada Córdova, Lizardo. Op. Cit. p 62 y 63..

(41) 30 que un sector de la reciente doctrina y jurisprudencia italiana señalan bajo la denominación de “daño existencial”.. a.1 Daño Biológico Un sector de la doctrina que se ha ocupado del daño a la persona identifica a la lesión con la expresión daño biológico. Daño biológico es, por consiguiente, la lesión en cuanto a tal, es decir un golpe una herida, una fractura un trauma, una mutilación, etc. Carlos Fernández Sessarego señala que “el daño biológico en cuanto a lesión, acarrea una serie de consecuencias que afectan la vida misma de la persona, que modifican sus hábitos, que le impide dedicarse a ciertas actividades de su vida ordinaria, es decir, en una palabra, afectan su bienestar”.21 Las consecuencias de una acción dañina contra el cuerpo o soma (“daño somático” en sentido estricto) son, generalmente, visibles y elocuentes al margen, claro está, del preciso diagnóstico médico-legal que se complementa con un pronóstico de las mismas. Perder la mano, por ejemplo, es un “daño biológico”, una lesión en sí misma, que debe ser valorizada por el juez independientemente de las consecuencias que esta pérdida pueda ocasionar en la existencia ordinaria o cotidiana de la persona. No tiene el mismo significado y valor la pérdida de una mano para un pianista o un tenista o un cirujano que la mutilación de la misma en el caso de otras personas. Por ello, el 21. Carlos Fernández Sessarego. Apuntes Sobre el Daño a la Persona. Publicado en la Revista IUS ET VERITAS. Año XIII Nº 25, noviembre del año 2002. Pág. 27..

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Tabla 01  Puntos  Porcentaje  Conoce  30  33.33  Conoce Poco  20  22.22  Desconoce  40  44.44  Total  90  100.00  Fuente  : Encuesta 01  Elaboración : El investigador  Fuente  : Tabla 01  Elaboración : El investigador  Gráfico 01 50 45 40 35 30 25 20 15 10

Tabla 01

Puntos Porcentaje Conoce 30 33.33 Conoce Poco 20 22.22 Desconoce 40 44.44 Total 90 100.00 Fuente : Encuesta 01 Elaboración : El investigador Fuente : Tabla 01 Elaboración : El investigador Gráfico 01 50 45 40 35 30 25 20 15 10 p.115
Tabla 02  Puntos  Porcentaje  Si  60  66.67  No  30  33.33  Total  90  100.00  Fuente  : Encuesta 01  Elaboración : El investigador  Fuente  : Tabla 02  Elaboración : El investigador  Puntos  Porcentaje  No Si 30 20 10 0 30  33,33% 60 50 40 60 66,67% 70 Gr

Tabla 02

Puntos Porcentaje Si 60 66.67 No 30 33.33 Total 90 100.00 Fuente : Encuesta 01 Elaboración : El investigador Fuente : Tabla 02 Elaboración : El investigador Puntos Porcentaje No Si 30 20 10 0 30 33,33% 60 50 40 60 66,67% 70 Gr p.116
Tabla 04  Puntos  Porcentaje  Si  50  55.56  No  40  44.44  Total  90  100.00  Fuente  : Encuesta 01  Elaboración : El investigador  Fuente  : Tabla 04  Elaboración : El investigador  Puntos  Porcentaje  No Si 0 10 20 30 40 40  44,44% 50 50 55,56% 60 Gráfi

Tabla 04

Puntos Porcentaje Si 50 55.56 No 40 44.44 Total 90 100.00 Fuente : Encuesta 01 Elaboración : El investigador Fuente : Tabla 04 Elaboración : El investigador Puntos Porcentaje No Si 0 10 20 30 40 40 44,44% 50 50 55,56% 60 Gráfi p.118
Tabla 05  Puntos  Porcentaje  Si  30  33.33  No  60  66.67  Total  90  100.00  Fuente  : Encuesta 01  Elaboración : El investigador  Fuente  : Tabla 05  Elaboración : El investigador  Gráfico 05 70  66,67% 60 60 50 40 33,33% 30 30 20 10 0 Si Puntos No Porc

Tabla 05

Puntos Porcentaje Si 30 33.33 No 60 66.67 Total 90 100.00 Fuente : Encuesta 01 Elaboración : El investigador Fuente : Tabla 05 Elaboración : El investigador Gráfico 05 70 66,67% 60 60 50 40 33,33% 30 30 20 10 0 Si Puntos No Porc p.119
Tabla 06  Puntos  Porcentaje  Conoce  20  22.22  Conoce Poco  40  44.44  Desconoce  30  33.33  Total  90  100.00  Fuente  : Encuesta 02  Elaboración : El investigador  Fuente  : Tabla 06  Elaboración : El investigador  Gráfico 06 50  44,44% 45 40 35  30  3

Tabla 06

Puntos Porcentaje Conoce 20 22.22 Conoce Poco 40 44.44 Desconoce 30 33.33 Total 90 100.00 Fuente : Encuesta 02 Elaboración : El investigador Fuente : Tabla 06 Elaboración : El investigador Gráfico 06 50 44,44% 45 40 35 30 3 p.120
Tabla 07  Puntos  Porcentaje  Si  50  55.56  No  40  44.44  Total  90  100.00  Fuente  : Encuesta 02  Elaboración : El investigador  Fuente  : Tabla 07  Elaboración : El investigador  Porcentaje Puntos  No Si 0 10 20 30 40  44,44 50 55,56 60 Gráfico 07

Tabla 07

Puntos Porcentaje Si 50 55.56 No 40 44.44 Total 90 100.00 Fuente : Encuesta 02 Elaboración : El investigador Fuente : Tabla 07 Elaboración : El investigador Porcentaje Puntos No Si 0 10 20 30 40 44,44 50 55,56 60 Gráfico 07 p.121
Tabla 08  Puntos  Porcentaje  Si  30  33.33  No  60  66.67  Total  90  100.00  Fuente  : Encuesta 02  Elaboración : El investigador  Fuente  : Tabla 01  Elaboración : El investigador  Gráfico 08 70  66,67% 60 50 60 40 30 30 33,33% 20 10 0 Si No Puntos Porc

Tabla 08

Puntos Porcentaje Si 30 33.33 No 60 66.67 Total 90 100.00 Fuente : Encuesta 02 Elaboración : El investigador Fuente : Tabla 01 Elaboración : El investigador Gráfico 08 70 66,67% 60 50 60 40 30 30 33,33% 20 10 0 Si No Puntos Porc p.122

Referencias

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