El abandono injustificado del hogar conyugal por más de dos

periodos de abandono exceda a este plazo:

Esta causal consiste en el alejamiento de la casa conyugal o en el rehusamiento de volver a ella por uno de los cónyuges en forma injustificada y con el propósito de sustraerse al cumplimiento de sus deberes conyugales y paternos filiales, por el tiempo establecido en la ley. En nuestro Código Civil está recogida esta causal en el art. 333 inc. 5.

Esta Causal está referida al incumplimiento, sin causa

justa del deber de cohabitación70_.

Para su configuración el demandante deberá actuar: a) la prueba de la existencia domicilio conyugal constituido; y b) la prueba del alejamiento unilateral del domicilio conyugal constituido, por un período mayor a dos años continuos o alternados; resultando necesario además de invocar no haber dado motivos para ese alejamiento unilateral, acreditar el cumplimiento de los deberes-derechos paterno-filiales para con los hijos. Por su parte el demandado deberá acreditar la causa que justifican su alejamiento, como podría ser los supuestos de

cese de la cohabitación por razones ajenas a su voluntad – por

ejemplo, tratamiento por una enfermedad, para cumplir un trabajo o un estudio temporal, que resulta justificado o que el abandono se debe a conductas del otro cónyuge, por ejemplo, actos de violencia física o psicológica, impedirle el ingreso al domicilio conyugal o expulsarlo de éste, etc. Todo ello se sustenta en el criterio de que quien ha hecho abandono de la convivencia, tendrá a su cargo probar las causas que lo justifican.

Esta condición del alejamiento físico de la casa conyugal, es recogida en la sentencia de Casación N° 528-99 del 14 de

julio de 1999 71_{, cuando señala que de acuerdo a la normatividad}

actual, el abandono debe tener como base insoslayable, el alejamiento de la casa conyugal, del recinto fijado para la vida en común, lo que conlleva desde luego, incumplimiento de todas las demás obligaciones conyugales determinadas en los artículos 287º, 288º y 290º que se resume, en alimentos para los hijos, asistencia y fidelidad mutuas, apoyo, compañía, participar en el gobierno del hogar; además que, de acuerdo con nuestro Código actual ese alejamiento debe ser injustificado empleando

70 _{Alex Placido V. Divorcio. Editorial Gaceta Jurídica. Lima – Perú 2001. Pág. 62.} 71 _{Sentencia de casación N° 528-99 Lima, 14 de julio de 1999.}

este término más propio en lugar de malicioso del código anterior lo que propiamente significa, que debe ser intencional y voluntario, sin que exista causa real y moral para ello, razonablemente entendido ese carácter de injustificado podría desaparecer y si ambos cónyuges acuerdan vivir separados o, viviendo en la misma casa convienen varias el cumplimiento de sus obligaciones conyugales; por lo que invocan esta causal no sólo debe acreditar la naturaleza indicada del abandono sino que sea de carácter injustificado.

Por tanto, en la sentencia casatoria se declaró infundada la casación al estimar que, fue correcta la interpretación legal dada por la Sala de vista que, confirmando la apelada, había declarado infundada la demanda al haber exigido que para que se opere la causal se haya producido el abandono físico, el alejamiento de la casa en común; situación que fue impugnada por el esposos del demandante, quien proponía en su recurso de casación que se entendiera el abandono del hogar conyugal como el incumplimiento sistemático de todas las obligaciones conyugales, como son, la cohabitación, la fidelidad y el apoyo, sin hacer dejación de la casa en común.

Otro tema vinculado con esta causal, es que el simple retiro del hogar conyugal no es suficiente para que se dé la causal así lo establece la sentencia de casación N° 577-98- del

16 de octubre de 1998 72_{, que consigna que el simple hecho}

material del alejamiento, ausencia o separación no basta para constituir abandono como causal de divorcio, se requiere además un factor de atribución subjetivo, consistente en que el ofensor, sin causa que lo justifique, se sustraiga a los deberes que la ley le impone a los cónyuges para asegurar los fines del matrimonio.

Así, la corte toma en cuenta que, en base a los hechos probados en las instancias inferiores, se ha concluido que, con las pruebas aportadas por la esposa del demandante, no se acreditó que el abandono en que ha incurrido el demandado haya sido injustificado y con la intención de evadir los deberes del matrimonio; por cuanto, la misma accionante mencionó que el demandado salió rumbo a la ciudad de Arequipa en busca de trabajo. Entonces, señala la corte casatoria que resulta correcta la interpretación de esta causal contenida en el art. 333 inc. 5 del CC por la sala de vista al expedir la sentencia que confirma la apelada que declaro infundada la demanda de divorcio, la cual conllevó a que se declare fundado el recurso de casación propuesto por el demandante.

Un tema relacionado con la figuración de esta causal trata la sentencia de Casación N° 1486-97 del 11 de mayo de 1998, en el que la cónyuge demandante interpone el recurso de casación contra la resolución de vista que desaprobó la consultada y reformándola declaró improcedente la demanda de divorcio, al considerar que la sala de vista ha aplicado indebidamente el art. 49 del Código Civil, al considerar que dicho dispositivo no contiene un imperativo, sino una facultad para la

declaración judicial de ausencia y porque no existe requisito sine

qua non para la interposición de la demanda de divorcio por la

causal de abandono injustificado de la casa conyugal, en el sentido que previamente se debe solicitar la declaración judicial de ausencia.

La corte determinará que la sala de vista ha aplicado indebidamente el Art. 49º del CC, para desaprobar la sentencia consultada, más aún cuando dicho dispositivo otorga una facultad y no un mandato imperativo. En efecto, según el Art. 49º del C.C. señala que, transcurridos 2 años desde que se tuvo la última noticia del desaparecido, cualquiera que tenga legitimo

interés o el Ministerio Público pueden solicitar la declaración judicial de ausencia.

La Sala Suprema expresó en la sentencia de casación que, el código sustantivo no establece como requisito para interponer la acción de divorcio por dicha causal que previamente tiene que existir la declaración de ausencia del cónyuge culpable, cuando el abandono dura más de 2 años continuos y no se conoce el paradero del demandado.

En cuanto se refiere a la causal de abandono injustificado del hogar conyugal, la jurisprudencia casatoria ha señalado: que para que se entienda como configurada la causal se requiere el abandono físico de la casa conyugal; así mismo debe darse el factor de atribución subjetivo por el cual el cónyuge ofensor sin causa alguna se sustraiga además de sus deberes establecidos por ley; finalmente, que en el caso que el abandono dure más de 2 años continuos y no se conozca el paradero del cónyuge abandonante, no se requiere como requisito de procedencia para interponer la acción de divorcio por causal que, previamente tenga que solicitarse la declaración de ausencia del cónyuge culpable.

Téngase presente que el Código Civil de 1936 sustentó los criterios jurisprudenciales que, lamentablemente, todavía subsisten. Según los cuales corresponde al demandante acreditar las causas de alejamiento por parte del demandado; lo que, por lo general, importaba el requerir previamente alimentos al abandonante.

Ello era así, por calificarse la causa como el abandono malicioso del hogar conyugal. Como la mala fe no se presume sino debe de acreditarse y corresponde a quien alega; en estos casos, la carga probatoria era del demandante. De otra parte, la malicia era apreciada en cuanto el abandono importara la

intención manifiesta de sustraerse al cumplimiento de las obligaciones familiares; por ello, se demandaba previamente una pensión de alimentos. Todas esas apreciaciones han quedado sin efecto al derogarse el mencionado Código Civil de 1936 y al calificarse actualmente como abandono injustificado de la casa conyugal.

La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal esta expedita mientras subsistan los hechos que la motiva (artículo 339º del Código Civil).

El Código Civil lo regula como una causal de separación de cuerpos aplicables al divorcio exigiéndose para esta causa la probanza de 3 elementos: el hecho material del abandono, el tiempo de duración y la justificación del abandono, correspondiendo en este último caso al cónyuge emplazado acreditar la justificación de su retiro. Así ha establecido en reiterada jurisprudencia (como la expuesta en el expediente N° 3058-97) donde la Sala de Familia señaló entre sus considerandos lo siguiente: “Primero.- que la causal de abandono injustificado de la casa conyugal supone para su configuración la concurrencia de 3 elementos: el primero de carácter material constituido por el apartamiento físico del cónyuge abandonante del domicilio común; el segundo la intención deliberada de poner fin a la comunidad de vida matrimonial, por lo que corresponderá al cónyuge emplazado acreditar los motivos que justifiquen el emplazamiento y un tercer elemento de carácter temporal, dado por el transcurso de dos años continuos de abandono o sumados los períodos de abandono estos excedan dicho plazo; Segundo: que el hecho de la separación física de los cónyuges se encuentre acreditado por la copia obrante de fojas siete que da cuenta del proceso seguido entre las partes sobre alimentos, así como por las testimoniales obrantes de fojas noventa y nueve, corroborada por la propia indicación de don Sacarias Ramos Vásquez al

inscribirse en Loreto señalando como domicilio la calle dieciséis de julio de número quinientos ochenta y dos Iquitos; Tercero que el Cónyuge ha sido debidamente notificado que a pesar de ello no se ha apersonado al proceso a efectos de exponer las razones que justifiquen su separación”.

Debe de tenerse en consideración para la probanza de esta causal que las denuncias policiales por sí sólo no son prueba suficiente para acreditarla porque sólo revelan una mera declaración de parte sin una investigación posterior necesaria para acreditar su configuración. Este criterio jurisprudencial ha sido expuesto en sendas oportunidades como lo expresa en la sentencia de fecha 18 de junio de 1997 expedida por la Sala de Familia en la cual establece lo siguiente: “que no habiendo sido acreditado fehacientemente la causal de abandono justificado de la casa conyugal por más de dos años, pues para que se configure debe reunirse los requisitos siguientes: el hecho material del abandono, el tiempo de duración establecido por la Ley y que tal hecho sea injustificado porque no basta indicar la ausencia y sustentarla sólo con una denuncia policial que recoge únicamente el dicho de la parte interesada, y, al no contener ninguna investigación resulta insuficiente; además tampoco escoltan estos autos otros medios probatorios que corroboren el aserto del accionante; que en consecuencia: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ciento catorce, su fecha catorce de febrero del presente año, que declara infundada la demanda; con lo demás que contiene y es materia del grado; y los demás lo devolvieron”.

2.3.9. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en