RESUMEN DE DERECHO COMERCIAL IV AÑO
1-CONCEPTO DE DERECHO COMERCIAL
-Dr Sotomonte: Es una parte del ordenamiento jurídico que se ocupa del mundo del comercio, del mundo de los negocios.
Es la parte del ordenamiento jurídico que regula la actividad comercial y la profesión comercial.
-Dr Madriñan de la Torre: Es el conjunto de normas jurídicas que regulan los actos mercantiles y la profesión de quienes se dedican a celebrarlos.
A partir de este concepto se puede establecer el ámbito de aplicación del derecho comercial. En primer lugar, se le aplica a los actos mercantiles o comerciales, sin importar quien los realice, es decir, sean o no realizados por comerciantes. Lo que se quiere destacar, es que siempre que se este frente a un acto comercial o mercantil (más adelante se mostrará como se determina que un acto es mercanti) se le aplica a este la ley comercial sin importar quien lo celebro. En segundo lugar, se le aplica la ley comercial a los comerciantes, pues según el art 10 del Código de Comercio, comerciante son las personas que realizan de forma habitual y profesional alguna de las actividades que la ley considera como mercantiles. La ley en este último aspecto regula asuntos como los deberes de los comerciantes, sus obligaciones, sus inhabilidades, entre otras cosa, es decir, regula su profesión.
Es importante establecer que el derecho comercial ha sido considerado siempre como una rama del derecho privado, ello no desconoce el hecho que este estrechamente relacionado en algunos aspectos con el derecho público.
El derecho privado y en especial el derecho comercial dejaron a la humanidad 3 conquistas:
1.
Personería Jurídica : Es una conquista que nació bajo un planteamiento religioso, luego con aplicación jurídica y que luego empezó a tener aplicación en lo político y en lo social.2. Instrumento Contractual
3.
Títulos Valores : desde las sociedades antiquísimas se conocen la formas de los títulos valores, sin embargo la concepción de títulos valores en papeles que otorgaran derechos a sus titulares fue un concepto difícil de entender, y que hoy día tiene gran importancia en el mundo moderno.2-HISTORIA DEL DERECHO COMERCIAL
Se distingue entre historia de comercio e historia de derecho comercial, auque exista una fuerte incidencia entre ellas, precisando que:
-
Historia comercio : corresponde al desarrollo de la industria y el comercio, con sus causas, modalidades y resultados.-
Historia del derecho comercial : es la evolución que ha tenido la regulación jurídica de la producción, circulación y consumo de los bienes.El derecho comercial se ocupa de la actividad comercial, que nació en el momento en que el individuo tuvo necesidades por satisfacer, es decir desde que la humanidad existe.
En un principio la gente trabajaba la tierra, pero en la medida en que tuvieron hambre y otras necesidades surge la intermediación como la forma más pura de la actividad comercial, surge el intercambio entre las sociedades primitivas de los productos excedentes de la caza y de la pesca, siendo el trueque la primera forma de expresión de la actividad comercial. La evolución histórica se puede analizar de la siguiente manera:
En un principio la actividad mercantil no tuvo regulación jurídica alguna, sin embargo se observa como los pueblos de la antigüedad1 adoptaron reglas sobre el comercio marítimo internacional, a pesar de que sea indudable que el comercio terrestre se desarrollo antes que el marítimo.
Lo anterior obedece a que el comercio que se desarrollaba entre estas ciudades no estaba regido por las mismas leyes, por lo que para asegurar las necesidades económicas se impusieron una serie de usos internacionales, dando lugar a tratados e incluso represalias ante la violación de dichos acuerdos.
Derecho Romano:
Al igual que los pueblos de la antigüedad, los romanos desarrollaron un comercio marítimo, el cual se puede ver en la aplicación de instituciones mercantiles internacionales como la actio exercitoria, el nauticum foenus, la lex Rodia de Iactu, el receptum, entre otras.
Sin embargo la sociedad primitiva romana no creó un verdadero derecho mercantil autónomo, es decir no hubo un estatuto comercial ni un cuerpo especial de disposiciones mercantiles.
Algunas de las razones de ello son =
- El sistema Romano en un principio se basaba en la tierra y no en el comercio, la clase patricia era integrada en su mayoría por terratenientes y daban especial importancia a la agricultura y al pastoreo.
- El comercio para los romanos era servil, es decir que la economía estaba fundada en la esclavitud propia de la época: el romano tan solo se interesaba de manera indirecta por los negocios comerciales, y era el esclavo quien se ocupaba de la industria y el comercio, de dirigir la tienda o el barco.
Por lo tanto, las relaciones que surgían entre amo y esclavo eran tan solo de hecho (administrativa y de contabilidad) y no jurídicas.
-
Los romanos no conocieron el comercio como una actividad propia de su pueblo, sino como una actividad que era propia de los extranjeros. Estos no gozaban de ciudadanía y estaban sujetos al Ius Gentium2, menos formalista que el ius civile romano.-
Las relaciones económicas de los romanos con otros pueblos comerciantes e industriales, también se rigieron por el ius gentium, el cual contenía normas suficientemente aptas para las exigencias del tráfico internacional, y para la regulación de las relaciones comerciales, lo cual permitía satisfacer los requerimientos de simplicidad y rapidez del tráfico mercantil.-
Debido a la rigidez que encerraba el Ius civile se estructuró el Ius praetorium o honorarium, que era flexible y expedito frente a las nuevas realidades que generaba el desenvolvimiento de las actividades económicas.Sin embargo, el derecho romano no carece de importancia en la historia del derecho mercantil; al contrario, es grande su importancia y a ello se debe que sea el fundamento de todo nuestro derecho privado; más aún: que el derecho romano, singularmente en los últimos grados de su desenvolvimiento, en más de un extremo se nos ofrezca como producto de las crecientes necesidades del tráfico.
Edad Media “Feudalismo”
La caída del imperio deja un derecho romano vulgarizado y en decadencia, los bárbaros comenzaron a ocupar pueblos romanos y a implementar sus prácticas rudimentarias, dando lugar a un Sacro imperio Romano y Germánico.
Se observa entonces, como el florecimiento comercial de las viejas civilizaciones mediterráneas sufrió una parálisis general, se dio un estancamiento de la civilización del siglo V al IX, el cual se reflejo en las actividades económicas, ya que existía una inseguridad y una escasa circulación de bienes que determinaron un autoabastecimiento.
1 Se hace referencia al Mediterráneo: egipcios, babilonios, asirios, caldeos, fenicios y griegos. 2 Ius gentium: elemento internacional y extranacional del derecho romano
La economía de este periodo se centró en el acaparamiento de la tierra, es así como se comienzan a formar los feudos, y las alianzas entre la iglesia y señores feudales, la fuente de riqueza era la tierra y los bienes muebles no tenían valor, las mercancías no circulaban, ya que cada cual se limitaba a satisfacer sus propias necesidades.
El sistema feudal desintegro más el poder público, el cual paso a manos de los señores feudales.
Ésta estructura social era bastante cerrada, quienes tenían la tierra (dinero) buscaban apoyo político (poder) y la iglesia se sostenía con lo que los feudales le proveían, es decir que se dio la siguiente trilogía feudal:
1. Iglesia católica, apostólica y romana = Económico 2. Señor feudal = Social
3. Los príncipes = Político Edad Media “Mercantilismo”
La estructura político- social cambio después del siglo X con la invasión árabe a Europa, el comercio conoció su mayor auge gracias a los productos que los árabes trajeron, el pensamiento económico varía y se descubre que la riqueza de la sociedad radica en el intercambio y la propiedad mobiliaria.
Además debido al excesivo poder de la clase feudal, se fue gestando una nueva clase: “la burguesa” conformada por los siervos sin tierra, que ante la miseria y la inseguridad extrema, se agruparon en comunidades alrededor de los castillos de los señores feudales o de los monasterios.
En esos pequeños burgos floreció el artesanado y renació el intercambio de productos, adquiriendo importancia económica hasta convertirse en ciudades o repúblicas independientes, debilitando el poder que hasta ese momento había ostentado la clase feudal y la iglesia.
Es así como en el Siglo XI fruto de la actividad industrial rudimentaria y artesana, las ciudades medievales se convirtieron paulatinamente en centros de consumo, de cambio y de producción, en donde se generaron una serie de cambios no solo entorno a la actividad comercial, sino en muchos aspectos como:
• Artístico = aparecieron nuevos movimientos renacentistas, y pintores de gran importancia como Miguel Ángel.
•
Religioso = aparece el protestantismo (críticas de Calvino y Lutero), como reacción al sistema de indulgencias otorgado por la iglesia, que promovía el perdón de los pecados a cambio de donaciones de dinero3.• Político = se empieza a hablar de Democracia.
• Jurídico = la estructura era muy formalista y lenta, y se crean una corporaciones de mercaderes, y cuando se presentaban litigios se aplicaban las practicas comerciales de cada una de estas.
Las corporaciones (guildas, hermandades, hansas, etc.) que eran clanes eran muy cerrados y exclusivos, dictaban sus propios Estatutos4, imponían su autoridad y dirimían las controversias por medio de magistrados designados por los propios mercaderes asociados, por lo tanto la mayor parte de las instituciones comerciales modernas (banca, sociedades, letra de cambio, quiebra) tiene su origen en las reglas y prácticas comerciales de la Edad Media.
De este periodo también se puede destacar lo siguiente =
•
Las cruzadas : Con las cruzadas empieza a darse un desenvolvimiento del tráfico mercantil, se aumento el tráfico mercantil con el Oriente y dieron a conocer a los europeos nuevas técnicas agrícolas, diversidad de productos, lo cual propicio el desarrollo de diversos usos y relaciones mercantiles.3 Este sistema de indulgencias, también obedeció a la preocupación de la iglesia por perder el poder económico del cual
gozaba, y por ende consagro este sistema para perdonar los pecados de la clase burguesa a través de prácticas fuertemente criticadas.
4 La recopilación de estos Estatutos es muy importante, dando lugar a Ordenanzas como la de Luís IX y la de Bilbao que
•
Mercados y ferias : Fueron otro factor que impulsó el desarrollo del derecho mercantil, a los mercados locales concurrían agricultores y artesanos a vender sus productos, y con el paso del tiempo fue reglamentado, y las ferias eran la ampliación de esos mercados locales, y consistían en reuniones periódicas de productores y comerciantes para concretar sus transacciones.•
Lex mercatoria : Es la compilación de los usos, precedentes y costumbres comerciales de las corporaciones, que significan una contribución decisiva en la evolución de las instituciones jurídico – mercantiles. Algunas de las más destacadas son:- Liber del consulat de Mar (Libro de Consulado del Mar), elaborada en Barcelona y publicada en el siglo XIII.
- El Constititio Uso de Pisa de 1161 y El Liber Consuetudinem de Milán, de 1216, fueron fuentes documentales de reglas de las actividades mercantiles.
- Estatutos de Marsella, de 1253 que sirvieron de pauta para el comercio de Francia.
El derecho mercantil es un fenómeno histórico, cuyo origen está en la consolidación de una civilización burguesa y ciudadana, en contraposición a la civilización feudal. En esa formación comunal se desarrollo un nuevo espíritu de empresa y una nueva organización de los negocios, y de los municipios5.
Capitalismo Industrial
La estructura cerrada de las corporaciones hizo que el acceso a ellas fuera muy difícil, dando lugar a la creación de grandes Estados como Francia, Inglaterra y España, y centralización del poder de las monarquías a través de la promulgación de ordenamientos de carácter general para sus respectivos dominios.
Esos Estados sistematizaron los Estatutos de épocas anteriores, utilizándolo como instrumento para la unidad política y la estructura de las economías nacionales Ejemplo:
- Ordenanza de Bilbao, aprobadas por Felipe V en 1737, y que constituyen el primer cuerpo de Derecho mercantil español que abrazo las operaciones terrestres y marítimas.
- Ordonnance sur le Comerse (Ordenanza de comercio de Francia) en 1673, que hizo referencia al comercio terrestre.
- Ordenanza de Sevilla de 1555, sobre los seguros en los viajes a las Indias. - Ordenanza de Burgos de 1537 sobre los seguros marítimos generales. Revolución Francesa (1789)
Se dice que con la revolución francesa se proclama la “Libertad de comercio”, sin embargo este era un proceso que se venía gestando paulatinamente en el mundo, hablándose entonces de una despersonalización de la actividad económica.
La revolución imprimió un cambio de rumbo en la orientación del derecho mercantil, que hasta entonces había sido de tipo corporativo, profesional, subjetivo, esencialmente para los comerciantes.
Historia de la codificación del Derecho comercial
La multiplicidad de ordenamientos que mezclaban normas de carácter personal y público, constituyo un punto de partida para la elaboración de estructuras orgánicas que siguieron el modelo de las ordenanzas, y que comprendían los deberes y derechos de los particulares.
Fue Federico el Grande de Prusia, quien por primera vez promulgó en 1794 un sigo sobre distintas normas: derecho civil, político, eclesiástico, penal y mercantil6.
La codificación más importante es la hecha por Napoleón, quien elaboro:
5 Tullio Ascarelli.
En el año de 1805 = expide en código civil.
En el año de 1807 = expide el código de comercio.
¿Qué hizo que esos movimientos codificadores llegaran a América Latina?
Fueron los comerciantes quienes impulsaron a los reyes de Castilla y Aragón a realizar los viajes que terminaron con el descubrimiento de América. A estos territorios llego la estructura jurídica y política de Europa; pero con la independencia de las colonias no se hizo el cambio necesario sino que se opto por la reproducción de esas normas cosa que no ha cambiado.
3-ESTRUCTURA DEL CODIGO DE COMERCIO
En el año de 1971 se aprobó el último Código de Comercio en Colombia, el cual surge de los lineamientos europeos con una tendencia de la legislación norteamericana.
LIBRO CONTENIDO
1 Estatuto del Comerciante 2 Sociedades Comerciales 3 Bienes mercantiles
4 Contratos y Obligaciones mercantiles 5 Transporte marítimo
6 Procedimientos mercantiles LIBRO 1: Conceptos, deberes y organización del comercio:
Está parte del código se asimila a un estatuto de policía en el sentido de que define la actividad, el comerciante y sus deberes, los requisitos, etc.
LIBRO 2: Sociedades comerciales:
Las sociedades comerciales son una aplicación de la teoría de la persona jurídica, y su desarrollo responde a la necesidad de celebrar negocios y de mostrar capacidad de crédito del empresario, el cual puede tener problemas en cuanto a los recursos, riesgos y forma de circulación de bienes, por lo que a través de esta figura los comerciantes satisfacen sus inquietudes.
Los principales antecedentes de la sociedad comercial, se pueden resumir en: El derecho romano: Se rescata dos figuras importantes:
La primera fue el desarrollo de la figura societaria familiar en la que solo se lograba la obtención de recursos, y en la que el pater familia respondía ante la comunidad; hoy esta figura corresponde a la sociedad colectiva, la cual no tiene personería jurídica.
La segunda figura que se revivió del derecho romano, es el contrato de comenda, a través de la cual un esclavo realizaba actividades encomendadas por su amo, manteniéndose oculto. En nuestro medio corresponde a la sociedad en comandita, en donde hay dos tipos de socios:
1. Socios gestores
2. Socios comanditarios: no responden.
Capitalismo y descubrimiento de América: aparece la sociedad anónima en la que se les da a los socios unos papeles, los cuales representan créditos o derechos sobre las mercaderías, los cuales se denominan acciones.
Debido a la importancia que tiene la sociedad en la comunidad, el código de comercio establece un acápite especial para el desarrollo de esta figura, la cual es el eje de la actividad comercial, ya que para la realización de negocios se requiere de recursos, responsabilidad y la facilidad en la circulación de la riqueza.
SOCIEDAD DE PERSONAS SOCIEDAD DE CAPITAL
Prototipo de la sociedad colectiva. Prototipo de la sociedad anónima.
La unión de los socios se da en virtud de una condición personal. En la Antigua Italia, a los socios del Banco San Jorge los unía un criterio personal que giraba en torno a él.
Nace en el capitalismo y con ocasión del mismo. Empieza a darse una circulación de títulos-valores, compra-venta de acciones, etc.
Responsabilidad ilimitada frente a terceros. Los
miembros de esta sociedad no son comerciantes. No existe la responsabilidad ante terceros. Se responde por la propia conducta como cualquier mandatario.
Los socios tienen el derecho de administrar y manejar la sociedad, porque se responde ilimitadamente frente a 3os.
La administración queda en manos de mandatarios; personas a quienes se les confiere ese encargo.
El Dr. Sotomonte piensa que sí. Las relaciones en las sociedades son:
a.
Internas : entre la persona jurídica y los socios. Se dan relaciones de orden político (se puede exigir participación en la asamblea) y económico (se puede cobrar los aportes). Debe haber una colaboración para no entorpecer la labor de la sociedad.b.
Externas : se requiere del establecimiento de negocios con terceros. Ejemplo:comprar materia prima, contratación, etc. existen 3 niveles:
• Directivo
• Administrativo: cuerpo intermedio
• Del representante legal LIBRO 3: Bienes mercantiles
El Dr. Sotomonte dice que aunque el derecho comercial sea un derecho especial que se soporta en el derecho privado “patrimonial”, sigue atado al derecho civil en lo referente a los bienes y contratos:
Bines en general: en los aspectos generales no regulados expresamente en el estatuto comercial, es aplicable el código civil.
Bienes mercantiles en particular: los bienes expresamente consagrados en el código de comercio se rigen por el código de comercio; Estos bienes son:
1. Establecimiento de comercio = es el bien mercantil por excelencia, al que se le da la categoría de bien mueble, aunque tenga un inmueble dentro de esa organización como bien.
Es un conjunto de bienes que organiza el empresario para su actividad, la ley lo cataloga como un bien especialísimo y le da una protección especial, por lo que todo lo que se haga en torno a este es mercantil. El establecimiento es público, y las operaciones que se hagan respecto a éste deben ser registradas en la cámara de comercio.
2. Propiedad industrial
3. Títulos valores = son una ficción en la cual se incorpora en un documento un derecho, con el cual se legitima a la persona para ejercerlo, facilitando la circulación de la riqueza y del crédito, además acelerando el desarrollo económico.
Clasificación de los títulos valores:
a. Títulos valores al portador: lo puede cobrar quien lo porta sin importar quien sea.
b. Títulos valores a la orden: Lo puede cobrar dependiendo de a nombre de quien este, esto opera de forma especifica.
c. Títulos valores nominativos: Son aquellos que se hacen a nombre de una sociedad
a.Crediticios, como el pagaré. b.Corporativos, como derechos de participación políticos.
c. De tradición o representativos de mercancías.
- Certificado de depósito y bono de prenda - Carta de porte y conocimiento de embarque
LIBRO 4: Contratos y Obligaciones mercantiles
El contrato es una institución fundamental en el derecho comercial, y se estudia desde los siguientes puntos de vista:
• Punto de vista jurídico: acuerdo de voluntades, que tiene como objeto crear, modificar o extinguir relaciones entre dos o más partes.
• Punto de vista económico: es un instrumento para ejecutar decisiones de carácter económico.
• Punto de vista político: debe entenderse que la estructura política de un país determina la intervención del Estado sobre los contratos, por lo que si la tendencia es liberal habrá mayor libertad económica, empresarial y contractual, en cambio si la tendencia es socialista o conservadora, la intervención del Estado es mayor.
Un sistema político ideal es el que se encuentra entre el sistema liberal y el conservador, lo cual es importante en materia de contratos comerciales, debido a las facultades que pueden tener las partes en el acuerdo de voluntades.
Se observa la teoría general de los contratos, la cual se rige por el código civil, y los contratos comerciales en particular por el código de comercio, entonces lo primero que se debe establecer es el estatuto que se debe aplicar; el problema en este sentido se presenta cuando un contrato se encuentra regido por las dos materias, por ejemplo: el contrato de compraventa y el contrato de transporte.
El Artículo 822 c.co establece que “Los principios que gobiernan los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa”.
Esta norma hace que en materia de obligaciones y contratos se regrese al código civil en caso de falta de estipulación, por lo que se dice que el divorcio del derecho comercial del civil no se ha dado totalmente. La CSJ7 dijo que en esta materia la regla general es la consagrada en el Artículo 1 c.co que establece que lo relacionado con el comercio se regirá por la ley comercial, y en los casos no regulados por ella se aplicará la analogía de sus normas, y que según el Artículo 2 c.co los asuntos a los que no se les pueda aplicar la regla anterior, se regirán por la ley civil, es decir que en caso de vacío legal prima la aplicación de la analogía comerciales sobre la aplicación de normas civiles.
Sin embargo explica que la excepción a esa regla es la contenida en el Artículo 822 c.co, que en relación con la aplicación de los preceptos civiles a los asuntos mercantiles que tocan con los actos y las obligaciones de está materia, sobrepasa la preferencia a la analogía comercial, estableciendo que cuando no haya precepto comercial aplicable a un caso determinado debe acudirse a lo que disponga el derecho civil, salvo que la ley establezca otra cosa.
LIBRO 5: Transporte marítimo
La razón de ser de está consagración especial es política, ya que Colombia está rodeada por 2 mares. LIBRO 6: Procedimientos mercantiles
4-AMBITO DEL DERECHO COMERCIAL a. Derecho Comercial y Derecho Privado
El Derecho mercantil es aquélla parte del derecho privado que tiene por objeto principal regular las relaciones jurídicas que dimanan del ejercicio del comercio.
La relación entre el derecho civil y el derecho comercial es muy discutida en la doctrina, un punto de vista dice que el derecho civil no se comercializó, lo que si se comercializo fueron las actividades económicas, ya que el comerciante cambió el concepto de la propiedad privada, despersonalizando muchos de sus aspectos, por lo cual las actividades que éste realiza deben ser reguladas por un derecho especial.
Es difícil marcar los límites precisos entre la materia regida por el Código civil y la que está por el código de comercio, ya que el concepto jurídico del comercio se va modificando y por lo general ensanchando con los progresos de la legislación, y bajo el gobierno de las leyes actuales, con la aparición de nuevas formas económicas. La dificultad de distinguir estos dos campos es superior a los esfuerzos legislativos y científicos8.
• La unificación del derecho privado
Para determinar si es o no conveniente unificar el derecho privado primero hay que establecer cuales son las realidades que regulan las dos ramas de éste. Ello es importante, porque cuando hay realidades o acontecimientos diferentes ellos deben estar regulados por separado, pero cuando se trata solamente de una realidad ella solo debe tener una regulación. Entonces para ver si es posible una unificación habrá que determinarse si la rama civil y la comercial regulan realidades diferentes o si por el contrario regulan una sola realidad.
Argumentos en pro de la unificación del Derecho Privado
- La dificultad de precisar la naturaleza civil o mercantil de algunos negocios jurídicos.
- Los negocios jurídicos y los actos jurídicos regulados en el código de comercio son sustancialmente análogos a los del código civil.
- La sectorización del derecho privado se torna innecesaria ya que la rama mercantil cada día adquiere la calidad de derecho general de los negocios, abarcando lo que se conocía como atípicos o establecido sen otras materias.
- Al mantener la división en el Derecho Privado se presenta un tratamiento desigual entre quien ostentan la calidad de comerciantes y quienes no lo son, ya que se favorece los intereses particulares de los primeros por el sometimientos que hay en las actividades mercantiles a las reglas del código de comercio.
- Como las costumbres tienen en la rama mercantil la misma autoridad de la ley, a los mercaderes se les facilita la concertación sobre prácticas contrarias a los intereses de los consumidores, por lo tanto dichas costumbres podrían terminar en contra de quien realizo un contrato con un comerciante. - La fragmentación del derecho privado estanca su progreso científico, ya que las reglas mercantiles
son pragmáticas y descriptivas, con desmedro de sus principios generales y del perfeccionamiento de sus intereses.
- La unificación de legislaciones no impide la existencia de normas especiales que desarrollen ciertos aspectos comerciales.
- La fusión de los códigos no dificulta la adopción de regímenes uniformes a nivel internacional, en cuanto a obligaciones y contratos esa uniformidad es factible. La ley 32 de 92 ratifico un tratado que buscaba unificar el derecho privado.
Ordenamientos unificados
Desde el siglo XIX se lanzo la iniciativa de unificar las regulaciones civiles y comerciales en un solo estatuto orgánico en lugar de fragmentar las vertientes del Derecho Privado, algunos países que han optado por ello son:
Reino Unido, Estados Unidos, Canadá, Suiza, Holanda, Italia, Polonia, Perú. Argumentos a favor de la dualidad de códigos
-
La actividad mercantil requiere normas que se adecuen a la celeridad de las transacciones y a procedimientos ágiles9, en cambio en el derecho civil se prefiere la seguridad de los contratantes a la facilidad de las transacciones.- Cuando las normas mercantiles reglamentan negocios jurídicos regulados también el código civil, es para introducir modificaciones sustanciales acordes con la naturaleza de las actividades, es decir que dichas modificaciones se dan para enmarcar aspectos relevantes comercialmente.
- La protección especial a los comerciantes no se deriva de los códigos, estos no crean los privilegios de los empresarios ni su predominio sobre la comunidad, sino lo es el crecimiento de grupos de presión, la concentración del poder económico, etc. por lo que un código único lograría una desigualdad más aguda.
- Por el lado objetivo, el derecho comercial regula materias que no le interesan al derecho civil, ya que la actividad económica demanda gran importancia por ende merece una legislación especial.
- La unificación puramente formal no reporta ventaja práctica ni metodológica, sino que evidencia como las actividades mercantiles son sustantivas y trascendentes en la economía general, distintas a las actividades doméstica o agropecuaria, justificándose un ordenamiento legal específico.
- El desarrollo económico de cada Estado requiere constantes reformas y adiciones particulares de sus instituciones para actualizarlas y adaptarlas a las necesidades de los tiempos nuevos.
- En las legislaciones en que se opto por la unificación, se comprueba que tan sólo es formal, ya que se han tenido que promulgar ordenamientos especiales para regular cuestiones típicamente mercantiles.
- La supranacionalización en materia comercial no es factible porque la uniformidad no se da realmente en las distintas sociedades.
Sotomonte dice que la existencia de 2 códigos (civil y de comercio) es una verdad histórica, una tradición, y con la unificación de estos dos la utilidad que se da es mínima, y para quienes ejercen los negocios les es indiferente dicha unificación.
Ordenamientos con Código Civil y de Comercio
Gran número de Estados del mundo permanece fiel a la duplicidad de códigos (civil y de comercio) por lo que se afirma que son de derecho privado diferenciado, entre los cuales encontramos:
- Francia - España - Alemania - Portugal
- Mayoría de países de América del Sur y América Central - Algunos países del Caribe
- Japón.
b. Derecho Comercial y Derecho Público
El Derecho Público fue lo primero que apareció como forma de organización, luego apareció el Derecho Privado, y lo que se conocía como Derecho Privado era el Derecho Civil el cual se refería a la familia y a los aspectos negóciales (patrimonial y económico).
En principio el derecho comercial hace parte del derecho privado y no del derecho público, pero en algunos casos la frontera entre estos es muy difusa, pues aunque tradicionalmente se diga que el derecho privado se encarga de las relaciones entre lo particulares y el derecho público se encargue de las relaciones de los particulares con el Estado y de la organización del mismo.
Según el Dr. Sotomonte que el derecho comercial sea una parte del Ordenamiento Jurídico que se ocupa de la actividad comercial, no es del todo cierto, porque esta actividad tiene elementos que se rigen por el derecho público, por lo que dicha referencia no es absoluta.
Cuando el Estado actúa como comerciante, se comporta como un particular al cual le son aplicables las normas del Derecho Privado.
De otro lado, la intervención estatal en la economía hace que la frontera que separa al Derecho Público del Derecho Privado, sea cada vez menor.
c. Derecho Comercial y Derecho de la empresa
9 Esa celeridad no implica que no se busque la seguridad de las partes, o que está sea menoscabada, si bien El Artículo
Un sector de la doctrina (entre ellos el Dr. Sotomonte) dice que el derecho comercial actualmente debería denominarse derecho empresarial o derecho de la empresa, debido a que el desarrollo de la actividad económica y el desarrollo de la vida empresarial se ejercen alrededor de la persona jurídica o persona moral.
d. Derecho Comercial y Derecho Económico
El derecho comercial tiene una unidad esencial con la vida económica, y es el encargado de establecer un conjunto de normas jurídicas relativas a la actividad del hombre en la producción, la apropiación, la circulación y el consumo de las riquezas.
e. Derecho Comercial y Derecho Procesal
El derecho material y el derecho procesal se relacionan, en cuanto el procesal brinda los medios para que la intervención del Estado se realice de manera efectiva, y se alcancen los intereses planteados sustancialmente.
El derecho sustantivo comercial se ve complementado por los principios y teorías generales del proceso, por la teoría de la prueba y los medios probatorios, y el mismo código de comercio establece en el Libro VI procedimientos especiales en materia comercial; es decir, que el derecho comercial guarda una vinculación con el derecho procesal general y además contiene sus propias normas procesales especiales.
Por otro lado el CPC en los Artículos 189 y 190 consagra la prueba de los usos y las costumbres. f. Derecho Comercial y la supranacionalidad (globalización)
El derecho comercial se caracteriza por la informalidad y la universalidades la armonización del sistema, esta última porque va más allá de sus fronteras.
Existe una tendencia internacional del derecho comercial, ya que el comercio pone en contacto distintos pueblos –productores y consumidores- rebasando las fronteras de las naciones. Este aspecto internacional del comercio, corresponde a una necesidad de compensación económica que representa un grado de desarrollo superior al local, logrando la especialización de productos, según los recursos de cada país, y con la facilidad y rapidez de su circulación.
El derecho comercial se soporta en el derecho privado patrimonial, que exige una tendencia a la universalidad, un ejemplo de ello son los tratados y acuerdos internacionales como el TLC y el ALCA, que son una simple consecuencia del carácter del tráfico mercantil, y que representan al mismo tiempo medidas de regulación, que un Estado utiliza para la regulación del orden público económico.
5-FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL
Una fuente es de donde emana algo, de donde brota, en este caso, de donde brota el derecho, específicamente el derecho comercial.
Clases de fuentes Según:
-Dr Sotomonte: Se dividen en directas e indirectas:
•
Directas: Son aquellas que existiendo en su orden se aplican dentro de esa jerarquía.•
Indirectas: Son aquellas que sirven para ilustrar al fallador, al analista, al doctrinante, a las partes, que no son de obligatorio cumplimiento.-Dr Narváez: El Dr Narváez primero establece que la locución fuentes del derecho es imprecisa y ha dado lugar a múltiples confusiones, y por ello quizás sea más adecuado y correcto hablar de los modos de manifestarse los preceptos jurídicos mercantiles. Luego establece que las fuentes se dividen en formales y materiales o reales:
•
Formales: Es la forma, medio o manera como el derecho comercial se manifiesta.•
Materiales: Son arbitrios o herramienta que la ley le permite utilizar al juzgador para colmar los vacíos o insuficiencias dejados por las fuentes formales y así pueda cumplir su deber primordial de restablecer el equilibrio jurídico en los litigios o conflictos de intereses sometidos a su decisión. Queda claro que estas se aplican en subsidio de las formales.FUENTES FORMALES (O DIRECTAS)
La ley establece el siguiente orden jerárquico:
• Ley comercial imperativa en sentido amplio (aquí también esta la ley civil imperativa por expresa remisión o invocación de la comercial)
Las estipulaciones de los contratos validamente celebrados
•
Ley comercial supletiva en sentido amplio (aquí también esta la ley civil supletiva por expresa remisión o invocación de la comercial, además aquí se debe hablar de la analogía)•
Costumbres mercantiles (que cumpla con los requisitos del art 3 C.Co y otros) Ley civilJurisprudencia de la Corte Constitucional, por sus efectos Erga Omnes. FUENTES MATERIALES (O INDIRECTAS)
Son:
• Jurisprudencia
• Doctrina
•
Costumbre mercantil que no cumpla los requisitos•
Tratados o Convenios internacionales no ratificados• Principios generales del derecho
A continuación se explicarán cada una de las fuentes, tanto las formales como las materiales: FUENTES FORMALES:
A. LEY COMERCIAL IMPERATIVA EN SENTIDO AMPLIO:
La expresión en sentido amplio hace referencia a que no solamente deben tenerse en cuenta las reglamentaciones del código de comercio sino todas las leyes especiales que versan sobre cuestiones mercantiles.
Se recuerda que las normas imperativas son por su esencia obligatorias. Se inspiran el los principios generales derivados de la noción de orden publico, seguridad del Estado, buenas costumbres, y a su vez buscan organizar, proteger y moralizar la profesión del comercio. Por ejemplo las que regulan las condiciones generales de validez del contrato o las que imponen obligaciones especiales a los profesionales del comercio, las que exigen solemnidades o requisitos especiales para ciertos contratos, entre otros.
Se tiene entonces que este es el primer nivel de las fuentes formales, pero aquí también están las leyes civiles imperativas que han sido invocadas expresamente por la ley comercial. Así sucede por ejemplo, en lo r5elacionado con la capacidad de las personas para ejercer el comercio, con la formación, interpretación, efectos, extinción y pruebas de los contratos y obligaciones mercantiles, con la cesión de algunas especies de créditos nominativos, con los efectos de algunas cosas dadas en aporte a una sociedad.
Esas normas civiles que han sido invocadas expresamente no pierden su carácter de normas de derecho común o general, sino que adquieren una categoría distinta en la escala de las fuentes, en otras palabras, reciben una prelación u orden de preferencia, que no tendrían por su carácter civil, si no hubieran sido invocadas expresamente.
Algunos autores creen que puede haber aplicación analógica de las normas comerciales imperativas, al respecto a dicho el Dr Gabino Pinzon que ello es incorrecto porque las normas imperativas no solo han de constar en textos expresos e inequívocos de la ley, sino que son y han de ser de estricta interpretación y de aplicación restringida, pues implican de suyo limitaciones a la libertad contractual y producen situaciones que son restrictivas por regla general.
B. ESTIPULACIONES DE LOS CONTRATOS VALIDAMENTE CELEBRADOS
Este punto no requiere mayor explicación, solo hay que aclara que se debe tener cuidado en que no cualquier estipulación contractual goza del calificativo de ser una fuente del derecho, sino solo aquella estipulación que este contenida en un contrato validamente celebrado, pues dicho contrato es ley para las partes.
Aquí se repite lo ya dicho con respecto a la ley comercial en sentido amplio, ello es, que no solamente deben tenerse en cuenta las reglamentaciones del código de comercio sino todas las leyes especiales que versan sobre cuestiones mercantiles.
Lo que hay que recordar es que las normas dispositivas cumplen una función enunciativa. Se pueden proveer a través de una vía principal o exclusiva, o por vía subsidiaria o supletiva dependiendo si tienen por objeto cuestiones ajenas a la voluntad individual del comerciante o que versen sobre aquellas en las que los particulares pueden proveer directamente por medio de pactos o acuerdos. La primera subespecie tiene que ver por ejemplo con los actos de comercio o también las que proveen la organización de ciertas instituciones comerciales como son las cámaras de comercio. O también las formas de interpretar los plazos, la participación de los socios, entre otros.
Las reglas supletivas no son obligatorias, sino cuando hay reglas convencionales aplicables respondiendo a la disposición de que los particulares puedan regular sus propios intereses como ellos dispongan o como la ley lo disponga.
“las normas supletivas no sino una fuente subsidiaria de derecho, sobre la cual prevalece la voluntad de los contratantes, si versan sobre un objeto licito y tienen una causa licita”
En este punto, además de la ley comercial supletiva en sentido amplio, también se habla de la ley civil supletiva cuando ella ha sido invocada de manera expresa por la comercial, debe recordarse que no se vuelve comercial sino que adquiere cierta preferencia de aplicación.
Por último se debe hablar también de la aplicación analógica de la ley comercial supletiva. Se habla de la analogía aquí, no como una fuente del derecho sino como procedimiento o técnica lógico-jurídica mediante la cual se colman vacíos legales (cuando no haya ley expresamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes), la analogía tampoco se puede creer que sea un método de interpretación. Queda entonces claro que la analogía solo se aplica para esta clase de normas.
D. LA COSTUMBRE MERCANTIL
Para que la costumbre sea fuente del derecho comercial primero debe cumplir ciertos requisitos para ser mercantil, y luego debe cumplir otros para ya si ser fuente de derecho.
Formación de la costumbre
Antes de que exista una costumbre nos encontramos frente a ciertos hechos o practicas que no reúnen aún los requisitos de ella. El termino uso puede equipararse a los denominados hechos o practicas constitutivos de la costumbre. Es así como la costumbre se forma se forma y desarrolla con base en las prácticas públicas, uniformes y reiteradas de un grupo humano.
Requisitos para que la costumbre sea uniforme Que, como toda costumbre, sus hechos sean:
• Públicos
• Reiterados
• Uniformes Pero además que:
• Se refieran a la materia mercantil: Que los comportamientos sean propios de las relaciones mercantiles previstas en la ley.
Requisitos para que la costumbre mercantil sea fuente de derecho comercial
Para que sea fuente de derecho, o en otras palabras, para que se aplique a falta de norma escrita, se requiere que:
• Sea general: Su conocimiento con convicción de obligatoriedad está generalizado en el ámbito geográfico o en el conglomerado social donde se ha consolidado.
•
No contraríe manifiesta ni tácitamente la ley mercantil: Es decir, si hay un precepto legal aplicable directa o analógicamente tendrá primacía éste sobre la costumbre. En otras palabras, cuando se habla de contrariar tácitamente se esta haciendo referencia a un enfrentamiento, no con un precepto legal, sino con una analogía de uno.• Rija en donde han de cumplirse las prestaciones o donde surgen las relaciones que deban regularse por ella.
• Sus hechos constitutivos sean públicos, reiterados y uniformes:
Públicos: Observados socialmente y no en forma individual. Se requiere conciencia colectiva o convicción generalizada, en un círculo más o menos amplio, de carácter obligatorio de su uso determinado, lo cual presupone que sea notorio y conocido.
Reiterado: Repetidos de manera constante, lo cual excluye que su ejercicio sea esporádico o sin tradición alguna.
Uniformes: Que sean realizados de manera idéntica, que sean iguales. Funciones de la costumbre mercantil
La costumbre mercantil cumple tres funciones claramente delimitadas, a saber:
•
Interpretativa: Precisar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio, e interpretar los actos y convenciones mercantiles. Por un lado se predica de la facultad que se otorga para determinar el alcance y significado de las expresiones que se presentan en el mundo de los negocios y por el otro responde a la facultad de determinar por su parte el alcance de las partes al momento de la convención o el contrato. Debe tenerse en cuenta que no solo se trata de las prácticas particulares sino de las prácticas locales o generales del comercio. Esta función interpretativa bajo ninguna circunstancia debe contrariar la ley.•
Integradora: Se da cuando la misma ley invoca y eleva a la categoría de preceptos obligatorios las costumbres normativas. Son casos determinados por la ley en los cuales la costumbre completa el contenido de la disposición legal. Lo que sucede por ejemplo en los artículos 640, 827, 842, 871, 909, entre otros.•
Colmar lagunas de la ley: Es quizá la más trascendental. Opera cuando a falta de norma expresa o aplicable por analogía o de estipulaciones contractuales, surgen como reglas de conductas las costumbres del lugar donde han surgido las relaciones o han de cumplirse las relaciones pactadas. Clasificación de la costumbre mercantilPrimera Clasificación:
De acuerdo con el ámbito territorial:
Costumbre local: Es la que se rige en un determinado sector y tiene aplicación preferente sobre la costumbre nacional. Desafortunadamente la ley no ha sido del todo clara en este aspecto porque no soluciona el conflicto que se puede presentar sobre dos costumbres diferentes en una misma localidad.
Para poder probar esta costumbre se le debe solicitar a la cámara de comercio una certificación que va a constituir uno de los tantos medios de prueba de su existencia.
Costumbre nacional: Rige en toda la nación y solo se aplica a falta de costumbre local.
Costumbre extranjera: Es la que tiene vigencia en un país extranjero no puede ser constituida como una fuente formal porque atentaría contra la soberanía del país.
Es utilizada para los contratos celebrados en nuestro territorio que se cumplen en el exterior o celebrados en el exterior para cumplirse aquí.
Constituye una fuente secundaria.
Costumbre mercantil internacional: No solo rige en un solo país sino en un conjunto de naciones extranjeras ligadas. Su función es la constituirse en una fuente subsidiaria en derecho comercial.
El Dr Narváez habla además de una costumbre general, que es la enunciada en el art 3 del C co, estableciendo que ella no es igual a la Nacional sino que hace referencia a la que se tiene en una sección del territorio Nacional.
Segunda Clasificación
Desde el punto de vista de su posición frente a las disposiciones legales Costumbre secundum legem: integradora de la ley.
Costumbre praeter legem: entra a regir en todo lo que la ley no haya dispuesto, es la que va más allá de la ley.
Prueba de los hechos constitutivos de la costumbre Local y Nacional
No existe libertad de prueba para establecer los hechos constitutivos de la costumbre mercantil. Los códigos de procedimiento civil y de comercio indican los medios probatorios en sus artículos 189 C.P.C, 190 C.P.C, 6 C.Co, 86 C.Co, 96 C.Co.
Según dichos artículos puede comprobarse así:
• Mediante certificación de la Cámara de Comercio correspondiente al lugar donde deban cumplirse las prestaciones o haya surgido las relaciones que deban regularse por la regla consuetudinaria. Tal entidad solo puede certificar las que haya recopilado. La única entidad que podría dar fe de la costumbre Nacional es la confederación de Cámaras de Comercio.
•
Con copia autentica de dos decisiones judiciales en las que se de cuenta de su existencia, siempre en que tales providencias se hayan proferido en un lapso no superior a los cinco años precedentes al momento en que se suscito la diferencia que se pretende dirimir con la aplicación de la costumbre.• Con testimonios de al menos cinco comerciantes matriculados en el registro mercantil, idóneos a juicio del juzgador.
Extranjera
El Código de Comercio ha establecido que se puede probar así:
•
Certificado del cónsul colombiano en el respectivo pías.•
A falta de cónsul colombiano, certificación de cónsul de una Nación con la cual Colombia tenga relaciones diplomáticas o consulares.Para que el cónsul expida la certificación debe solicitar previamente a la Cámara de Comercio, o a la entidad que haga sus veces, constancia de que existe y está vigente la costumbre. Si no hay Cámara de Comercio ni entidad que haga sus veces, el cónsul debe obtener testimonio de dos o más abogados que reúnan estas condiciones: Estén autorizados para ejercer su profesión en el país de origen, ser oriundos o estar domiciliados en el lugar de la costumbre, tener reconocida honorabilidad, ser especialistas en derecho mercantil.
Internacional
El Código de Comercio dice que su existencia u su vigencia se acreditan así:
• Con copia autentica en que una autoridad jurisdiccional o un laudo arbitral la hubiere reconocido, interpretado o aplicado.
• También con certificación autentica de una entidad internacional o supranacional idónea.
Si la copia de la sentencia o del laudo o la certificación de la entidad supranacional fue extendida fuera de Colombia, debe ser autenticada por el cónsul o el agente diplomático, y la firma de este abonada por el Ministro de Relaciones Exteriores. Si esta en otro idioma debe ser traducido.
E. LA LEY CIVIL
En este punto solo cabe aclarar que se esta haciendo referencia a normas civiles diferentes a las invocadas directamente por la ley comercial. Por tanto, estas si son de última aplicación, tienen un carácter residual.
FUENTES MATERIALES: A. JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia no es una fuente directa del derecho, sin embargo como en todas las ramas, el derecho comercial surge, a menudo, de la repetición de una misma solución en las decisiones judiciales dictadas a propósito de los mismos casos práctico.
En razón de la movilidad de las instituciones comerciales, de la imaginación creadora del comercio y e la importancia de los intereses en juego, los tribunales son llamados a intervenir, con más frecuencia que en otras ramas del derecho, para interpretar leyes siempre nuevas y a pronunciarse sobre el valor de un uso o de una práctica, tanto mas pronta a formarse cuanto mas activa sea la vida comercial.
La jurisprudencia comercial adquiere, pues, un papel considerable, tanto por la variedad d los problemas que los tribunales deben resolver, como por la importancia de las soluciones para los intereses en juego.
B. DOCTRINA
Frente a la promulgación de decisiones judiciales, a la renovación constante de los usos y practicas del comercio y las intervenciones frecuentes del legislador, los jurisconsultos se mantienen permanentemente alerta para emitir opiniones, que formulan ya sea en sus escritos (comentarios obre leyes y decisiones jurídicas, obras y monografías), ya sea con motivos e reuniones, congresos y coloquios, ya sea en la enseñanza teórico y práctica.
Al confrontar a regla jurídica con las necesidades de comercio, con el Estado de la economía y su porvenir, y con los intereses de las partes en causa, la doctrina participa de la evolución del derecho y ayuda a su progreso, formulando directivas. A veces, la practica encuentra en ella un estimulo, mientras que la jurisprudencia y el legislador pueden inspirarse en la doctrina para modificar la regla jurídica.
C. COSTUMBRE MERCANTIL QUE NO CUMPLA LOS REQUISITOS
Cuando la costumbre mercantil no cumple los requisitos de ser general, de no contrariar manifiesta ni tácitamente la ley mercantil, de regir en donde han de cumplirse las prestaciones o donde surgen las relaciones que deban regularse por ella, o sus hechos constitutivos no son públicos, reiterados y uniformes; la costumbre no será fuente formal del derecho comercial, sino que servirá como criterio orientador del juez en su decisión.
D. TRATADOS O CONVENIOS INTERNACIONALES NO RATIFICADOS POR COLOMBIA
Sean bilaterales o multilaterales, siempre compendian prácticas internacionales de singular utilidad para los actores de la vida económica y susceptibles de ser asimiladas en el medio jurídico Nacional. De ahí que se les reconozca valor como reglas De iure condendo, que excepcionalmente pueden convertirse en pautas para colmar un determinado vacío de la legislación mercantil. Realmente solo puede acudirse a ellas cuando ésta no brinda solución alguna.
E. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Son la síntesis de las ideas fundamentales inspiradoras de un determinado sistema legislativo, que facilitan desentrañar el espíritu de la legislación. Se identifican mediante un proceso de generalización de todo el derecho positivo teniendo en cuenta los factores históricos, sociales y éticos que lo orientan. Tale ideas directrices unas veces están implícitas y otras expresadas en el ordenamiento jurídico.
Hay principios propios de la materia comercial, y otros que obviamente comparte con el derecho común. Principios elevados a norma escrita
Si un principio es erigido a norma escrita, es obvio que rige prioritariamente. Ejemplos:
• Analogía legis art 1 C. Co
• Mercantilizad art 22
•
Oponibilidad e inoponibilidad a terceros art 29 y 901 C. Co•
Consensualidad art 824 C. Co•
Solidaridad pasiva art 825 C. CoPrincipios inherentes a la legislación mercantil Ejemplos:
• Onerosidad
• Prioridad de sus normas
6-EL COMERCIANTE
Antes de referirnos al concepto de comerciante, es prudente hablar de los sujetos de derecho mercantil y plantear desde ahora su diferencia con el aquel. Así pues, son sujetos en el derecho mercantil colombiano todas las personas (naturales o jurídicas) que realizan actos de comercio. Sin embargo, aquellas que los
realizan de manera habitual y profesional son considerados comerciantes. Véase entonces como los sujetos del derecho mercantil son los comerciantes y los no comerciantes, estos últimos siempre y cuando realicen al menos un acto de comercio o los ejecute de manera ocasional.
A. CONCEPTO:
Según el srtículo 10 del Codigo de Comercio: “Son comerciantes las personas que se ocupan profesionalmente en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles…”
Esta norma al establecer que son comerciantes las personas indica que tanto las personas naturales como las jurídicas pueden ser comerciantes, siempre y cuando realicen de manera profesional actos de comercia. Con respecto a este último punto hay que hacer la siguiente aclaración:
1.
Las personas físicas o naturales: Se hacen comerciantes ejecutando actividades profesionales.2.
Las personas morales o jurídicas de carácter mercantil (es decir, las sociedades mercantiles): Nacen ya siendo comerciantes (se supone que se dedicarán a ejecutar únicamente actos de comercio, es más solo los que su objeto social le permita).No obstante el Dr Gabino Pinzon considera que no basta que en la escritura social se exprese el propósito de formar una sociedad comercial, ni siquiera basta que su objeto principal lo constituyan operaciones comerciales, pues lo que importa es que dichas operaciones se lleven realmente a cabo, de lo contrario, no será comerciante.Las personas jurídicas pueden ser:
a. Sin ánimo de lucro: No hay distribución de utilidades. - Asociación
- Corporación - Fundación
b. Con ánimo de lucro: Hay distribución de las utilidades. - Sociedades civiles
- Sociedades comerciales
La diferencia entre las sociedades comerciales y las civiles, radica en el objeto social únicamente, pues su régimen jurídico es el mismo ya que despareció el régimen especial de las sociedades civiles. B. IMPORTANCIA DEL CONCEPTO DE COMERCIANTE:
Bajo el criterio objetivo (es un criterio para determinar quien es comerciante) la única importancia que tiene determinar quien es comerciante, es que como la ley los considera en forma especial, solo a ellos se les aplica el “estatuto profesional” que se manifiesta en :
•
Ventajas o derechos y obligaciones profesionales.•
Sometimiento a un régimen concursal especial (concordato y liquidación obligatoria, ley 222 de 1995.• Si estuviéramos en un sistema subjetivo, sería importante determinar quien es comerciante para establecer a una persona que ley se le aplica.
En conclusión, podríamos decir que es importante saber quien es comerciante porque el derecho comercial no es solamente el d3erecho de los actos del comercio, pues, a pesar del criterio objetivo que predomina en el código, es también el derecho de los comerciantes.
C. ADQUISICIÓN DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE:
En toda la historia se han desarrollado diferentes sistemas o criterios para determinar como se adquiere la calidad de comerciante, son los siguientes:
•
Sistema subjetivo: Era el que se tenía en el derecho comercial antiguo, en el cual era la afiliación a las corporaciones o gremios de los comerciantes la que confería la calidad de comerciante, especialmente al matricularse o inscribirse en el liber mercatorum. Con esto quedaba, a un mismo tiempo, sometida la persona inscrita a la jurisdicción de los tribunales consularesEste sistema entonces consiste en que solamente se toma en consideración la matricula o inscripción en el registro de los comerciantes. Este sistema limita el ámbito de aplicación del derecho comercial, pues lo reduce a un derecho de los comerciantes.
•
Sistema objetivo: Fue introducido por el Código de Napoleón, en el se prescinde de la inscripción o matricula en el registro de los comerciantes, para fundar la calidad de comerciante exclusivamente en el ejercicio de actos mercantiles. En este sistema eventualmente continúa existiendo la institución del registro, pero ya no será una condición para ser comerciante, sino una consecuencia de tal status•
Sistema mixto: Combina los dos criterios anteriores, para exigir la inscripción en el registro de loscomerciantes y la ejecución de actos de comercio, como condiciones de la calidad de comerciantes. Este fue por ejemplo el sistema del Código Español de 1829 y de algunos códigos que se inspiraron en él.
En nuestro Código de Comercio actual, en virtud del artículo 10 parece que se tiene el sistema objetivo. A pesar de tener el sistema objetivo, en nuestro régimen subsiste la matricula en el registro público de comercio, pero con finalidades secundarias, como la de dar publicidad a la calidad de comerciante y la de facilitar su prueba, pues la inscripción se conciba como una consecuencia y no como un elemento de la misma calidad.
Condiciones o elementos que se requieren para considerar comerciante a una persona:
De acuerdo con nuestro Código de Comercio, y en virtud del sistema objetivo que el ostenta son dos los requisitos para que una persona (natural o jurídica) pueda considerarse comerciante, ellos son:
• Capacidad legal y habilidad para ejercer el comercio.
• Ejecución ordinaria y profesional de actos de comercio.
•
A pesar de no ser un requisito, es importante advertir, que no es necesario que los actos de comercio se celebren personalmente, pues se pueden realizar por interpuesta persona o apoderado.A continuación se explicará cada uno de ellos:
1-Capacidad legal y habilidad para ejercer el comercio:
Es lógico que el Código de Comercio exija que el sujeto actué en el mundo jurídico mercantil sin el ministerio o autorización de otra persona y que además haga exigencias desde el punto de vista gremial para así hacer legitimo el acceso del sujeto al status de comerciante.
La Capacidad
La capacidad lo que busca es que las manifestaciones de voluntad del sujeto sean validas. La habilidad lo que pretende es que tenga cierta aptitud circunscrita al campo estrictamente empresarial.
En las personas naturales:
La expresión genérica de capacidad jurídica es comprensiva de la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio. La primera es un atributo de toda persona que le permite ser titular de derechos y obligaciones. La segunda es la aptitud de la persona para disfrutar o hacer vales sus derechos, por sí misma o sin la autorización de nadie.
El Artículo 12 C.Co dice que toda persona que según las leyes comunes tenga capacidad para contratar y obligarse, es hábil para ejercer el comercio.
Hay que entonces remitirse a las normas del Código Civil para determinar quien es capaz legalmente. El Código Civil establece que “toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declare incapaces, es por ello que es más sencillo establecer quienes son incapaces.
Incapacidades:
-Absolutas: Son incapaces absolutos los impúberes, los dementes y los sordomudos que no puedan darse a entender.
Estas personas no pueden ser comerciantes, pero esto no quiere decir que no puedan intervenir, por conducto de sus representantes legales, en algunos actos o contratos mercantiles.
Estas personas no pueden ser comerciantes, pero esto no quiere decir que no puedan intervenir, por conducto de sus representantes legales, en algunos actos o contratos mercantiles, o por sí mismos cuando han sido autorizados por sus representantes, en los casos que lo permite la ley.
El artículo 12 inc 2 del C.Co establece que “Los menores adultos pueden, con autorización de sus representantes legales ocuparse en actividades mercantiles en nombre o por cuenta de otras personas y bajo la dirección y responsabilidad de estas”. Considero que esta norma es una simple repetición de las normas civiles, pues ellas también permiten que ello suceda.
Hay otra norma que establece que los impúberes pueden ser socios por conducto de sus representantes legales, de compañías en que no se comprometa ilimitadamente su responsabilidad. Se puede hacer el mismo comentario arriba planteado. Se recuerda que por el hecho de actuar a través de sus representantes no se pueden considerar comerciantes.
Algunos autores, como Madriñan de la Torre, considerar que un incapaz al actuar por medio de su representante legal si puede llegar a ser comerciante.
En las personas jurídicas:
Las personas jurídicas tienen una capacidad restringida a los negocios previstos en su objeto. Dentro de un giro ordinario la ley solamente incluye los actos relacionados en forma directa con dicho objeto, así como aquellos que procuran o facilitan el ejercicio de sus derechos o el cumplimiento de sus obligaciones.
Entonces, para que una persona jurídica sea comerciante tiene que tener capacidad, es decir, su objeto social debe consistir en operaciones comerciales.
La Habilidad
A contrario sensu, hablaríamos de inhabilidad, que en el Codigo Civil es la llamada incapacidad particular que “consiste en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos”. En el Código de Comercio son circunstancias que hacen ilegitimo el acceso a la profesión de comerciante. El artículo 14 del Código de Comercio establece algunas de esas circunstancias que hacen ilegitimo el acceso a la profesión. Según este artículo “son inhábiles para ejercer el comercio, directamente o por interpuesta persona:
• Los funcionarios de las entidades oficiales o semioficiales respecto de las actividades mercantiles que tengan relación con sus funciones.
• Las demás personas a quienes por ley o sentencia judicial se prohíba el ejercicio de actividades mercantiles.
Otros ejemplos de inhabilidad son:
•
Los funcionarios de entidades públicas no pueden ejercer el comercio respecto de actividades que tengan relación con sus funciones, como el proveedor, el almacenista, etc. Al respecto el Artículo 15 c.co, que nunca se ha cumplido, dice que el comerciante que tome posesión de un cargo que inhabilite para ejercer el comercio, deberá comunicar a la cámara respectiva, demostrando la posesión del cargo.• El artículo 8 del Decreto 250 de 1970 prohíbe el ejercicio del comercio a los empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público, así como la dirección y fiscalización de sociedades.
Todas las inhabilidades han sido establecidas por consideraciones distintas de la protección del sujeto, cuya capacidad se supone, miran más bien a la seguridad y a la protección de la profesión misma, o a la dignidad del ejercicio de ciertos cargos, en especial los del Estado.
A pesar de que la habilidad es un requisito para lograr el status de comerciante, la persona incursa en cualquier causal de inhabilidad que se dedique a una actividad mercantil, como su ocupación ordinaria y habitual, adquiere el status de comerciante. Según el Dr Narváez ello debe ser así, pues de lo contrario, el inhabilitado se ubicaría en posición excepcional y de ventaja frente a los demás. Lo que ocurre entonces a las personas afectadas de alguna inhabilidad y que ejercen alguna actividad mercantil, es que se les aplican ciertas sanciones previstas en el art 14 del C.Co , que por cierto jamás han tenido aplicación (es más dichos actos ni siquiera padecen de nulidad, son plenamente validos).
2- Ejecución ordinaria y profesional de actos de comercio:
Personas naturales: No hay dificultad alguna en establecer que se entiende por ejecución ordinaria o habitual, no obstante ha habido mucha discusión en cuanto a que se entiende por profesional, al respecto se ha establecido lo siguiente:
Profesional quiere decir:
• Que la actividad comercial sea la fuente principal de sus ingresos.
• Que la persona sea conocedor de la actividad.
Sea cual sea la definición que se adopte, no sobra decir que la profesión de comerciante puede concurrir, salvo disposición expresa que prevea una incompatibilidad entre ellos, con otra profesión u oficio. Algunos autores establecen que la profesión de comerciante no necesita ser la principal para que el sujeto sea calificado como comerciante (se estaría tomando la segunda definición).
Personas jurídicas: Ha sido tradicional en Colombia atribuir la calidad de comerciante a las sociedades en razón de su objeto social, si su objeto consiste en operaciones mercantiles la sociedad será comercial (comerciante). No obstante el Dr Gabino Pinzon considera que no basta que en la escritura social se exprese el propósito de formar una sociedad comercial, ni siquiera basta que su objeto principal lo constituyan operaciones comerciales, pues lo que importa es que dichas operaciones se lleven realmente a cabo, de lo contrario, no será comerciante.
En la actualidad se unifico la regulación de las sociedades civiles y mercantiles y por tanto todas ellas están sujetas a la legislación comercial. La nueva disposición, por tanto, reduce a un alcance académico la distinción entre sociedades civiles y mercantiles (las civiles no se vuelven mercantiles pero en todo caso se les aplica la ley comercial), pues aspectos como la formación solemne en la constitución de las sociedades, las obligaciones profesionales que antes solo se exigían a las sociedades comerciales, hoy son comunes (lo de las oblig profe yo no creo). Tal vez, el ámbito de competencia de la Superintendencia de Sociedades puede estar restringido en sus funciones de inspección, vigilancia y control a las sociedades comerciales, pues tanto la Constitución como la ley mencionan estas sociedades expresamente para tal efecto.
3- No es necesario que los actos de comercio se celebren personalmente, pues se pueden realizar por interpuesta persona o apoderado:
Es opinión generalizada, que hasta ha compartido la jurisprudencia Nacional, la de que no es comerciante quien ejecuta los actos de comercio por cuenta de otra persona, aunque ello se haga de manera profesional. El Dr Gabino Pinzon considera que tal opinión carece de sustento tanto en la tradición mercantil como en el Código de Comercio. Porque siemprese ha reconocido la actividad de los llamados comerciantes auxiliares, que como los factores y los dependientes de comercio, ejecutan actividades mercantiles por cuanta de otros comerciantes. Además el mismo Código reglamenta las distintas formas del mandato mercantil y profesiones tales como la de los corredores.
D. PÉRDIDA DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE:
La calidad de comerciante se perderá, según el art 17 C.Co , cuado al comerciante le sobrevenga una incapacidad o una inhabilidad. No obstante, puede que la persona no pierda la calidad sino que es posible simplemente se le suspenda hasta la expiración del termino de la inhabilidad.
La extinción del status puede darse por muerte o por retiro de los negocios.
La inhabilidad o incompatibilidad puede originarse en diversos motivos, como por ejemplo:
• Cuando el comerciante o empresario individual es declarado judicialmente interdicto.
• Si el comerciante toma posesión de un cargo en entidad oficial o semioficial que tenga relación con actividades mercantiles.
• Si por sentencia judicial se prohíba al comerciante el ejercicio de actividades mercantiles.
• Cuando culmina el proceso de liquidación del patrimonio social. E. PRUEBA DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE:
