Parte Primera. De las sociedades en general.
Capítulo I. La sociedad comercial. Nociones generales. 1. Concepto.
Desde el punto de vista de la legislación nacional, la sociedad comercial es una persona ideal, jurídica, privada, dotada por la ley de capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, que no requiere autorización especial del Estado para funcionar, sino sólo su inscripción en el registro. 2. Evolución histórica.
La societas omnium bonorum parece vincularse al grupo familiar, y fue en principio una sociedad de familia, de hermanos, a la que luego se permitió la incorporación de extraños.
La societas unius negotiationis nace, según parece, del comercio internacional, y sirve para realizar, en comunidad de fuerzas, una o más operaciones de comercio, como la compraventa de esclavos, o el préstamo a interés.
3. La naturaleza jurídica de la sociedad comercial. a) La teoría clásica “contractual”.
Para la doctrina clásica la sociedad era uno más entre los varios contratos del derecho privado. Era un contrato bilateral y conmutativo generador de derechos y obligaciones, si bien se señalaba la existencia de “algunas modalidades peculiares”.
En nuestros códigos Civil y Comercial se le regula como un contrato. Para los socios es un contrato, para los terceros la sociedad es una persona, con derechos y obligaciones distintos a los de los socios.
b) Las teorías del acto social constitutivo, del acto colectivo y del acto complejo.
Según la teoría del acto social constitutivo la sociedad no tiene carácter contractual, sino el de un acto unilateral constituido por la expresión de las voluntades de los socios dirigidas a la creación de una persona distinta de ellos.
Acto colectivo sería aquel acto pluripersonal en que la manifestación de las voluntades singulares se unen para la satisfacción de intereses paralelos.
Acto complejo sería aquel en que dichas voluntades individuales no sólo son interdependientes y juegan unidas, sino que se funden en una única voluntad.
c) La doctrina “institucionalista”.
Esta teoría opuso a la concepción contractualista clásica, la idea de la sociedad como “institución”. La teoría institucionalista se puede resumir diciendo que el contrato originario da nacimiento a un organismo que tiene por finalidad la realización de un interés específico, que es intermedio entre el del individuo socio y el de la comunidad, por lo que cabe considerarla un sujeto de derecho para defender ese interés distinto del de los socios.
d) Las doctrinas transpersonalistas alemanas.
Es considerada una doctrina eminentemente política que, partiendo del análisis de la sociedad anónima, destaca la prevalencia de los intereses generales, luego el interés de los trabajadores, el de los consumidores y el de los accionistas.
Esta teoría tuvo aplicación en Alemania.
e) La doctrina del contrato plurilateral de organización.
Mientras en el sinalagama clásico un contratante asume una obligación para que la otra parte asuma otra de distinta naturaleza, aunque económicamente equivalente, en el contrato plurilateral, el sinalagama no impide que estando una parte frente a las demás partes, pueda, a su vez, estar unidas, persiguiendo un fin común.
La causa del contrato plurilateral, es el fin común. Ese fin común estrecha en un haz una serie de vínculos, por lo que las situaciones que operan sobre el vínculo, no siempre tienen efectos sobre el conjunto.
Esta regulación diferente determina efectos distintos en el caso que existan vicios que invaliden el vínculo de uno de los socios con la sociedad, que ya no afectará al contrato.
Similar conclusión cabe adoptar en el caso de incumplimiento del socio en sus aportes sociales, no correspondiendo a otros socios alegar la resolución del contrato, ya que el incumplimiento de uno no impide la realización y concreción de las demás relaciones vinculantes entre los demás socios y la sociedad, de modo que la sociedad pueda funcionar normalmente a pesar del incumplimiento de uno de los socios.
Esta doctrina ha sido acogida por nuestra ley 19.550 no sólo en su artículo 1, sino también cuando regula sobre le régimen de nulidad de la sociedad y sobre la exclusión del socio por incumplimiento de sus obligaciones.
5. Sociedad y empresa.
Sociedad es un concepto jurídico, empresa un concepto “económico”. Lo que ocurre es que comúnmente la sociedad es la forma jurídica de la empresa económica.
La empresa es la organización de capital, trabajo y tecnología para la producción de bienes y servicios.
6. Sociedad y asociación.
La distinción entre sociedad y asociación está dada por la finalidad que persiguen los seres humanos que las forman. Quienes constituyen una asociación no persiguen finalidades económicas, sino de tipo político, cultural, de investigación científica, de recreo, de religión, etc. En cambio, quienes constituyen una sociedad persiguen una finalidad económica, un “fin de lucro” como se dice comúnmente. Por lucro no debe entenderse solamente una ventaja “pecuniaria” o “ganancia en dinero” exclusivamente, sino en el sentido más amplio, comprensivo de cualquier ventaja económica para el socio.
Tanto una como otra presupone la existencia de dos o más personas físicas y una “organización”. Esta diferenciación desaparece con la adopción del principio de “tipicidad” en materia societaria, puesto que se admite que una asociación, sin finalidad económica, será sociedad comercial por el sólo hecho de adoptar uno de los “tipos sociales”. De modo que una asociación donde sus integrantes persiguieran fines científicos podría ser una sociedad comercial si adoptara la forma de ésta, como ser la de una sociedad “colectiva”, o de “responsabilidad limitada”. Este criterio ha sido expresado por la ley en su artículo 3, al decir: “Las asociaciones, cualquiera fuere su objeto, que adopten la forma de sociedad bajo algunos de los tipos previstos, quedan sujetas a sus disposiciones”.
Artículo 3.
Asociaciones bajo forma de sociedad. Las asociaciones, cualquiera fuere su objeto, que adopten la forma de sociedad bajo algunos de los tipos previstos, quedan sujetas a sus disposiciones.
7. Sociedad civil y sociedad comercial.
La sociedad civil ha sido definida por el Código Civil, que dice: “Habrá sociedad, cuando dos o más personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con una prestación, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirán entre sí, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado”.
Se requiere, como elementos necesarios para su existencia:
• Dos o más personas.
• Aportes, que pueden consistir en obligaciones de dar y de hacer.
• Una finalidad de lucro o de ventaja económica, “apreciable en dinero”.
• La división de las utilidades y las pérdidas.
• Un “fondo común”, formado por la reunión de esos aportes.
• Una organización plasmada en una administración común y una representación.
Antes de la ley 19.550, la diferencia estaba dada por los “actos” que componían “la actividad” de la sociedad. En la sociedad civil los actos son “no comerciales”, actos no comprendidos en el artículo 8 del Código de Comercio.
Esta diferencia ha sido dejada de lado por la ley 19.550, que al adoptar el principio de “tipicidad” borra esas diferencias, sustituyéndola exclusivamente por la forma social.
8. Sociedad comercial y cooperativas.
Las cooperativas son la concreción jurídica de toda una filosofía de vida fundada en la “fraternidad y solidaridad” humanas que ofrece a la “empresa” otra envoltura que si bien desde un punto de vista estructural reviste los caracteres de la sociedad comercial está, en cambio, orientada a la realización de aquellos valores fundamentales del hombre.
Con tal filosofía el cooperativismo propugna el uso de la “cooperativa” como instrumento jurídico útil para el desenvolvimiento de la empresa moderna. De allí su definición de “asociación fundada en el esfuerzo propio y la ayuda mutua”.
Las reglas de oro de las cooperativas, recogidas por nuestra ley 20.337, son: 1. Tiene capital variable y duración ilimitada.
2. No ponen límite estatutario al número de asociados ni al capital.
3. Conceden un solo voto a cada asociado, cualquiera sea el número de sus cuotas sociales y no otorgan ventaja ni privilegio alguno a los iniciadores, fundadores y consejeros, ni preferencia a parte alguna del capital.
4. Reconocen un interés limitado a las cuotas sociales si el estatuto autoriza aplicar excedentes a alguna retribución al capital.
5. Cuentan con un número mínimo de diez asociados.
6. Distribuyen los excedentes en proporción al uso de los servicios sociales.
7. No tienen como fin principal ni accesorio la propaganda de ideas políticas, religiosas, de nacionalidad, religión o raza, ni imponen condiciones de admisión vinculadas a ellas.
8. Fomentan la educación cooperativa. 9. Prevén la integración cooperativa.
10. Prestan servicios a sus asociados y no asociados.
11. Limitan la responsabilidad de los asociados al monto de las cuotas sociales suscriptas.
12. Establecen la irrepartibilidad de las reservas sociales y el destino desinteresado del sobrante patrimonial en casos de liquidación.
Son sujetos de derecho dotadas de personalidad y patrimonio propio para la realización de sus altos fines.
Pueden desempeñar las más diversas actividades económicas: hay cooperativas de consumo, de viviendas, de transportes, de servicios públicos, de crédito, de trabajo, etc. Pueden integrarse formando entidades de segundo grado y de tercer grado: asociaciones de cooperativas, federaciones y confederaciones de cooperativas.
Tienen una estructura organizativa similar a la sociedad anónima:
1. Un órgano deliberativo, la asamblea, que toma las decisiones fundamentales. 2. Un órgano de administración, el consejo de administración, que es colegiado. 3. Un órgano de fiscalización, la sindicatura, que es unipersonal.
4. La auditoría externa obligatoria, a cargo de un contador público que colabora con la función del síndico.
5. La fiscalización estatal permanente a cargo del Instituto Nacional de Acción Cooperativa (INAC).
Todos los órganos sociales deben ser integrados por asociados. 9. La personalidad jurídica de las sociedades comerciales. a) Concepto de persona.
Persona es todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones y comprende tanto a las personas físicas como a los entes colectivos, a los que la ley les reconoce su condición de ser sujetos de derecho con independencia de las personas físicas que los integran.
b) Clasificación.
Las personas se clasifican en:
a) Personas de existencia visible: son las personas físicas, desde su concepción hasta su muerte. b) Personas de existencia ideal: son las personas colectivas, también llamadas “morales” o
“ficticias”. Estas, a su vez, se clasifican en:
• Personas jurídicas: que pueden ser de carácter público o privado. Son de carácter público:
• El Estado nacional, las provincias, los municipios.
• Los entes autárquicos.
• La Iglesia Católica.
• Los estados extranjeros y cada una de sus provincias. Tienen carácter privado:
• Las sociedades civiles y comerciales.
• Las asociaciones civiles y fundaciones, autorizadas a funcionar por el Estado.
• Las simples asociaciones: que no tienen autorización para funcionar como personas jurídicas y serán sujetos de derecho cuando la constitución y designación de autoridades se acredite por escritura pública o instrumento privado autenticado por escribano público.
• Sociedades “de hecho”: las asociaciones que no cumplan las condiciones referidas en el punto anterior. La ley no reconoce la existencia de una separación o independencia entre la sociedad y la persona de los socios que la integran.
c) Personas jurídicas privadas. Son personas jurídicas privadas:
1. Las asociaciones y fundaciones que tengan por objeto principal el bien común, posean patrimonio propio, tengan capacidad por sus estatutos para adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado y obtengan autorización para funcionar.
2. Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del Estado para funcionar.
3. Las simples asociaciones civiles o religiosas cuando su constitución y designación de autoridades se acredite por escritura pública o instrumento privado autenticado por escribano público. Las personas jurídicas privadas comienzan su existencia como personas jurídicas desde el día en que fuesen autorizadas por la ley o por el gobierno, con aprobación de sus estatutos.
El gobierno delega a veces estas facultades en organismos administrativos que son los competentes para otorgar estas autorizaciones.
Son actos de las personas jurídicas los realizados por sus representantes, dentro de los límites de sus facultades y teniendo por marco el objeto social propuesto.
Son consideradas personas distintas de los miembros que las integran; los bienes de la sociedad o asociación no pertenecen a ninguno de sus miembros y ninguno de sus miembros ni todos ellos están obligados a pagar las deudas de la sociedad o asociación (salvo los que se hubiesen obligado como fiadores o deudores solidarios).
Los derechos de los miembros son reglados por el contrato social o por los estatutos sociales. Allí se determinará el objeto o finalidad de la corporación y el procedimiento de elección de sus autoridades, que actuarán como “representantes necesarios” de ella.
10. Atribución de personalidad a las sociedades.
La atribución de personalidad jurídica a las sociedades comerciales establecida en el artículo 33 del Código Civil y 2 de la ley 19.550 produce las siguientes consecuencias:
a) Implica el reconocimiento de la condición de sujeto de derechos y obligaciones, esto es “centro de imputación de normas”, pero centro de imputación diferenciado, distinto de los individuos que integran ese ente colectivo y diferente también de los demás sujetos colectivos que la ley reconozca.
b) Reconocimiento de “un patrimonio propio de ese sujeto”, diferente al patrimonio de los individuos que lo integran y de los demás sujetos colectivos.
c) Tienen derecho a un nombre que las identifique y las diferencie de los demás entes colectivos. d) Tienen domicilio propio.
e) Posibilidades de actuar en juicio.
f) Tienen responsabilidad civil y penal propia.
g) Requieren una organización, es decir una determinación sobre los órganos que han de gobernar, administrar y controlar su actuación.
11. Situaciones especiales. a) Sociedades irregulares.
Para nuestra ley son aquellas sociedades de hecho con objeto comercial y las de los tipos autorizados no constituidas regularmente (artículo 21, LS). La ley les reconoce una capacidad precaria y limitada. Precaria porque su existencia está expuesta a desaparecer en cualquier momento y a pedido de cualquier socio, salvo que los demás resuelvan su regularización. Y es limitada porque la ley no reconoce el principio del patrimonio propio y diferente al de los socios sino en forma parcial e insuficiente, ya que no lo admite para los bienes registrables (artículo 26, LS).
En materia de sociedades comerciales la ley no exige una autorización “específica”, sino que ha otorgado una autorización “genérica” supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos. Tal materia es la regulada por la Ley de Sociedades Comerciales. Desde el momento que la autoridad pública inscriba el contrato social existirá reconocimiento de la calidad de sujeto de derecho, de personalidad jurídica.
Mientras no se cumplan tales exigencias impuestas por la ley, no existirá reconocimiento de la “personalidad jurídica”.
b) Sociedades accidentales o en participación.
La ley no les reconoce calidad de sujetos de derecho; se crean en miras a realizar una o más operaciones determinadas y transitorias; carecen de duración, no están sujetas a requisitos de forma y no se inscriben.
No tienen órganos, sino que actúan mediante la representación de un gestor que es quien asume derechos y obligaciones frente a terceros.
No tienen capacidad, no pueden actuar en juicio. Carecen de patrimonio y de nombre.
No tienen ninguno de los atributos de la personalidad y, por consiguiente, no son personas jurídicas. c) Sociedades en liquidación.
La sociedad comercial en liquidación conserva su personalidad jurídica, pero limitada en cuanto a la capacidad que la ley le había reconocido al constituirse. Al disolverse la sociedad por haber sobrevenido algunas de las causales legales o estatutarias previstas, la sociedad entra en “liquidación”, esto es, en una etapa final tendiente a liquidar todo su activo, pagar su pasivo y distribuir el remanente, si lo hubiese, entre los socios. Para cumplir esa etapa final la sociedad no necesita de la capacidad de que fue atribuida al constituirse, y es por ello que la ley “limita” esa capacidad, reduciéndola a los actos necesarios para arribar al resultado final antes señalado.
Por ello la regla del artículo 101, LS de que la sociedad en liquidación conserva su personalidad “a ese efecto”, es decir, a efectos de arribar a “su liquidación”, a su extinción como persona jurídica.
d) Sociedad en formación.
Desde la declaración de voluntad común que tiene lugar en el “acto constitutivo” o desde la suscripción del contrato plurilateral de organización para los socios, hasta su reconocimiento por el Estado de su existencia como “persona jurídica”, transcurre un tiempo, y deben realizarse durante el mismo una serie de actos y trámites de publicidad que la ley prescribe como obligatorios.
Durante esa etapa la sociedad se encuentra en situación de una sociedad irregular, porque bien podría ocurrir que nunca obtenga su inscripción. Por tal razón la ley va a regular de modo particular esa situación, pero ello no implica reconocimiento de personalidad jurídica (artículos 182 y 183, LS). La sociedad en formación tiene una cierta “capacidad” para poder cumplir la etapa de constitución. Pero todavía no aparece ninguno de los rasgos o elementos que exhiben la existencia de personalidad jurídica.
12. Desestimación o prescindencia de la personalidad jurídica.
El artículo 54, LS en la formulación de la ley 22.903 ha previsto expresamente la inoponibilidad de la personalidad de la sociedad en los siguientes casos:
1) Cuando la actuación de la sociedad encubra la obtención de fines extrasocietarios.
2) Cuando la sociedad constituye un recurso, un medio para violar la ley, el orden público o la buena fe.
En tales casos, los actos y las responsabilidades de la sociedad se imputarán directamente a las personas que hicieron posible tal actuación ilegítima, quienes responderán en forma solidaria e ilimitada por los perjuicios causados.
Capítulo II. Concepto y elementos de la sociedad comercial en la Ley nacional. 1. Concepto legal.
El artículo 1 de la ley de sociedades comerciales dice:
“Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas”.
Artículo 1.
Concepto. Tipicidad. Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta Ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas.
2. Elementos.
Son elementos implícitos:
a) El consentimiento de las partes intervinientes en el contrato plurilateral de organización. b) La affectio societatis, que es un elemento esencial para que exista la sociedad comercial. Son elementos explícitos:
a) La pluralidad de personas. b) La organización.
c) El tipo social. d) El fondo común. e) El fin común.
f) La participación en los beneficios y en las pérdidas.
A su vez, el elemento organización presupone: un nombre, domicilio, objeto y duración. Además implica la estructuración de su gobierno, administración y control.
3. La “Affectio societatis”. a) Concepto.
La affectio societatis es la voluntad de colaboración activa, jurídicamente igualitaria e interesada. Esta colaboración exige la conducta leal del socio traducida no sólo en el respeto del interés social, sino también el de sacrificar el interés propio o ajeno; jurídicamente igualitaria, porque los socios deben encontrarse en su actuación en un mismo plano jurídico, sin subordinación de los unos a los otros; e interesada, porque ello resulta del fin, que es obtener beneficios a distribuir.
4. Pluralidad de personas.
Es un elemento esencial para que nazca la sociedad y para que ella subsista. De modo que se requiere la participación de dos o más personas en el acto constitutivo y durante la vida de la sociedad, ya que al desaparecer tal situación se produce una causal de disolución (artículo 94, inciso 8, LS).
Este elemento esencial distingue la sociedad de la empresa, ya que ésta puede ser “pluripersonal” o “unipersonal”.
Dado que nuestra ley recoge el principio de “conservación de la empresa”, si la sociedad queda reducida a una persona se prevé un plazo de tres meses para que se incorpore otro socio y de ese modo se evita la disolución, pero ello debe interpretarse como una excepción al requisito de la subsistencia de la pluralidad de socios como condición de vida de la sociedad.
5. Organización.
Esa organización se establece mediante un contrato social o estatuto que regula el funcionamiento de los diversos órganos; los derechos y obligaciones de los socios; la contabilidad; la formación del fondo común; la forma de distribuir los beneficios y de soportar las pérdidas; y que, además, establecerá el nombre de la sociedad, su domicilio, su duración y el objeto social. Por este último los socios definen y precisan los actos o categoría de actos que se proponen realizar para obtener el fin común para el que se han asociado.
a) El nombre.
Esta organización necesita “identificarse” como persona jurídica, titular de derechos, obligaciones y responsabilidades. La sociedad tiene un nombre que es de su propiedad y que sirve para diferenciarla.
La ley habla de “razón social” y de “denominación”. La razón social es el nombre social que se forma incorporando el nombre de uno o más socios y exhibe la existencia de una responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada. Por ello es propia de las sociedades personales o mixtas donde se da esa responsabilidad subsidiaria.
La denominación implica la utilización de un nombre de fantasía, que puede incluir el nombre de alguna persona física, socia o no socia. No exhibe la existencia de responsabilidad subsidiaria y es propia de las sociedades de capital donde los socios no contraen tal responsabilidad.
Las sociedades personales pueden por la ley optar entre utilizar una razón social o denominación, opción que también consagra para las sociedades en comandita por acciones, por su carácter mixto, con socios con responsabilidad subsidiaria (los comanditados).
Las sociedades con responsabilidad limitada (anónimas y de responsabilidad limitada) sólo pueden utilizar denominación, pero la ley les permite incluir el nombre de una o más personas físicas, que en el caso de la anónima no necesariamente deben ser socios pero que sí deben serlo en la sociedad de responsabilidad limitada.
El nombre debe integrarse con las palabras que identifican el “tipo social” bajo el cual actuará la sociedad (sea colectiva, SRL, o SCA, o S.A.).
b) Domicilio.
La ley 22.903, de reformas a la LS, interpreta el concepto de domicilio como referido a la jurisdicción en la que se constituye la sociedad; de este modo se posibilita que sólo tal dato conste en el contrato social. Por lo tanto el cambio de dirección o sede social no requerirá una modificación del contrato social.
c) Duración.
La organización presupone permanencia en el tiempo. La ley requiere por ello que el contrato social establezca una duración determinada de tiempo. La ley no fija ni mínimo ni máximo, sino que se determine la duración. De esa forma se crea algo perdurable que tendrá continuidad y su determinación confiere seguridad a los socios y a los terceros que contraten con la sociedad.
Es un requisito que deben cumplir todas las sociedades, cualquiera que sea su tipo social y se debe cumplimentar aun cuando su determinación pudiera resultar por vía indirecta, como ser por el objeto social.
El vencimiento del plazo de duración es causal de disolución de la sociedad (artículo 94, inciso 2, LS), pero los socios pueden convenir su prórroga, debiendo resolverse ella e inscribirse en el Registro antes de la fecha de expiración del plazo de duración (artículo 95, LS).
La ley 22.903 introdujo al respecto una importantísima modificación al permitir la reconducción de la sociedad aun cuando hubiera vencido el plazo de duración (artículo 95, 2º párrafo).
d) Objeto.
La organización presupone, también, un objeto: es decir la determinación de los actos o categoría de actos a los que se dedicará la empresa.
e) Gobierno, administración y control.
La organización presupone, necesariamente, la determinación de la forma en que los socios deliberarán para tomar las decisiones, quiénes administrarán y quiénes ejercerán el control de la administración.
Los distintos tipos sociales fijan reglas al respecto, las que varían partiendo de una organización sencilla y con participación de todos los socios, como es la sociedad colectiva, hasta una más técnica y completa, con órganos con competencia específica, como es la sociedad anónima.
6. El tipo social. Tipicidad.
La ley exige que las personas que van a constituir una sociedad comercial elijan alguno de los “tipos sociales” que ella reglamenta. No deja aquí margen a la voluntad de las partes en cuanto a la creación de otras formas de organización: obligatoriamente impone la adopción de alguno de los tipos establecidos en la ley.
La LS ha reglamentado seis “tipos sociales”: la sociedad colectiva; de capital e industria; en comandita simple; de responsabilidad limitada; en comandita por acciones y la sociedad anónima. Este principio es fundamental y se ha adoptado invocando razones de “seguridad jurídica” por sostenerse que otorga mayor transparencia a la organización societaria, posibilita un mejor conocimiento a los terceros que contraten con la sociedad y facilita el mejor desenvolvimiento de la actividad comercial en general.
7. Fondo común.
El fondo común se constituye con los “aportes” que obligatoriamente deben efectuar los socios. Ese fondo común, llamado capital social, es el que posibilitará la obtención del objeto de la sociedad, por ello, debe guardar directa relación con él, de modo que ese capital posibilite alcanzar la finalidad común propuesta.
Nuestra ley reglamente los aportes permitidos, de acuerdo al tipo social, pudiendo expresarse una regla general al respecto, de que en las sociedades personales se admiten todo tipo de aportes, de obligaciones de dar y de hacer. En cambio, en las sociedades de capital, los aportes deben consistir en obligaciones de dar.
Obligaciones de dar son aquellas que tienen por objeto la entrega de una cosa mueble o inmueble; y las obligaciones de hacer son las que consisten en ejecutar algún hecho o prestar algún servicio. Son bienes aportables:
a) El dinero. b) Los inmuebles. c) Las cosas muebles.
d) Los derechos derivados de contratos; los derechos de créditos contra terceros representados en títulos valores o en otros instrumentos; los derechos derivados de un invento, de patentes, marcas, diseños, modelos, etc.
e) El fondo de comercio, como universalidad de bienes de una empresa comercial.
f) El uso o goce de bienes: los bienes pueden aportarse en propiedad, pero también se puede aportar el usufructo, uso o goce de bienes.
g) El trabajo humano, que también puede ser materia de aporte.
Se debe determinar, en cada caso, el valor del aporte, pues ello es necesario para fijar el capital social, establecer la participación de cada socio en la sociedad y, por ende, la medida de sus derechos en cuanto a las utilidades y reparto final y en cuanto a su voto para lograr las mayorías en las deliberaciones sociales.
El fondo común de la sociedad es un elemento esencial y constituye una propiedad de ella, afectado a las obligaciones contraídas; con independencia del patrimonio individual de cada uno de los socios y que no puede ser agredido por los acreedores particulares de éstos.
El fondo común responde por los compromisos que contrae la sociedad frente a terceros. Por ello es que la ley consagra normas que preservan su integridad, de modo que él no pueda ser alterado por los socios, y cuando excepcionalmente admite tal situación requiere la publicidad suficiente para conocimiento de las personas que contratan con la sociedad.
Este principio es lo que se conoce con el nombre de intangibilidad del capital social. 8. El fin común.
Las personas que constituyen una sociedad están unidos en un objetivo común, de contenido económico.
Ese fin común excede el simple “lucro” o “utilidad apreciable en dinero”, para señalar una finalidad común, que puede ser muy variada, como por ejemplo la investigación de nuevas técnicas de producción, la reducción de costos, etc., que persiguiendo un fin de contenido económico no se identifican con la obtención inmediata de ganancias.
El fin común surge de la expresión “para aplicarlos (los aportes) a la producción o intercambio de bienes o servicios, en busca de un resultado económico”, que contiene el artículo 1 de la ley.
En la sociedad los contratantes asocian sus prestaciones, por lo que cada uno encuentra la correspondencia, no en la prestación de los demás, sino en la participación en las utilidades resultantes.
El fin común se vincula así al concepto de “interés social”, como un interés propio y particular de la sociedad, distinto al interés de los socios, como algo propio de la empresa común, diferente a la finalidad o intención egoísta de las partes contratantes.
9. Participación en los beneficios y en las pérdidas.
Este elemento exhibe el riesgo propio de la empresa comercial y pone en evidencia el “ánimo de lucro” que guía a las partes contratantes.
La participación en los beneficios hace referencia a cualquier ventaja apreciable económicamente, como la reducción de gastos por investigación en común, por disminución de costos en el proceso de comercialización, etc. Deben derivar de la empresa social y “comprenden toda ventaja patrimonial de origen social que aumenta la fortuna particular de los socios o les disminuye las cargas”.
La ley establece que el contrato social debe contener “Las reglas para distribuir las utilidades y soportar las pérdidas. En caso de silencio, será en proporción de los aportes. Si se prevé sólo la forma de distribución de utilidades, se aplicará para soportar las pérdidas y viceversa” (artículo 11, inciso 7, LS).
La ley fulmina de nulidad los pactos que exhiban la constitución de una “sociedad leonina”, como la que establezca que alguno o algunos de los socios reciban todos los beneficios o se les excluya de ellos, o que sean liberados de contribuir a las pérdidas; o que al socio o socios capitalistas se les restituyan los aportes con un premio designado o con sus frutos, o con una cantidad adicional, haya o no ganancias (artículo 13, incisos 1 y 2).
10. El objeto social. a) Concepto.
Está constituido por los actos o categorías de actos que en virtud del contrato constitutivo podrá realizar la sociedad, para lograr el fin común al que aspiran los socios.
El objeto está determinado por la categoría de actos para cuyo ejercicio se constituyó la sociedad; la actividad, en cambio, es el ejercicio efectivo de actos que realiza la sociedad en funcionamiento. b) Exigencia legal.
El objeto, según el artículo 11, inciso 3, LS, debe ser preciso y determinado y mide la capacidad de la sociedad. Por ello si en el ejercicio de su actividad los representantes sociales exceden notoriamente el objeto social no obligan a la sociedad (artículo 58, LS).
c) Requisitos.
El objeto social debe ser además:
1. Posible: el objeto social fijado en el contrato debe ser de cumplimiento o realización posible. En caso contrario, es decir si en el acto constitutivo se fijara como objeto algo imposible de realizar, la sociedad será nula. Pero si la imposibilidad de lograr el objeto social es sobreviniente, posterior al contrato, entonces se disuelve la sociedad (artículo 94, inciso 4, LS). 2. Lícito: la ilicitud del objeto social produce la nulidad de la sociedad. La ilicitud debe ser
preexistente, porque si fuera sobreviniente, no operaría como causa de nulidad. La causa sobreviniente operaría como causal de disolución y correspondería adoptar el principio de conservación de la empresa y facilitar un plazo a la sociedad para modificar el objeto social. Capítulo III. Constitución de la sociedad.
1. Forma del acto constitutivo.
El artículo 4 LS establece que la sociedad se constituye por escrito, sea por instrumento público o privado. Asimismo, las modificaciones al contrato social deben hacerse de igual forma.
Las sociedades por acciones (SA y SCA) se deben constituir obligatoriamente por instrumento público; para las demás es suficiente el instrumento privado.
Cuando se constituyan por instrumento privado, la firma de los socios deberá ratificarse ante la autoridad de Registro, o bien deben ser autenticadas las firmas por escribano público (artículo 5 LS).
Artículo 4.
Forma. El contrato por el cual se constituya o modifique una sociedad, se otorgará por instrumento público o privado.
2. Contenido del contrato social.
El artículo 11 LS establece el contenido que debe tener el instrumento por el que se constituye la sociedad:
1) El nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y número de documento de identidad de los socios. En la Inspección General de Justicia se requiere, además, la indicación de la fecha de nacimiento de los socios.
2) La razón social o la denominación, y el domicilio de la sociedad. Puede hacerse constar únicamente la jurisdicción o localidad donde tendrá domicilio la sociedad, e indicarse la dirección de la sede mediante petición por separado suscrita por el órgano de administración.
3) La designación de su objeto, que debe ser preciso y determinado, no estando permitida una enunciación general y vaga.
4) El capital social, que deberá ser expresado en moneda nacional (pesos), y la mención del aporte de cada socio. En las SA la ley autoriza que el estatuto pueda prever el aumento del capital social hasta el quíntuplo, sin requerirse nueva conformidad administrativa, pero sin perjuicio de ello la resolución asamblearia deberá publicarse e inscribirse (artículo 188). Pero no constituye una modificación contractual que se deba hacer por instrumento público. La ley 22.686 agregó a dicho artículo un párrafo referido a las SA autorizadas a hacer oferta pública de sus acciones, a las que faculta a aumentar su capital sin limitación alguna ni necesidad de modificar el contrato social.
5) El plazo de duración, que debe ser determinado. Está es una exigencia fundada en el principio de la seguridad jurídica, como garantía de quienes contratan con la sociedad. Por ello la ley 22.903 modificó el artículo 62, exigiendo que todas las sociedades deben hacer constar en sus balances de ejercicio la fecha en que se cumple el plazo de duración.
6) La organización de la administración, de su fiscalización, y de las reuniones de socios. El contrato debe prever el funcionamiento de los órganos sociales: oportunidad de reunión, quórum, forma de deliberar, votaciones, mayorías necesarias, etc.
7) Las reglas para distribuir las utilidades y soportar las pérdidas. En caso de silencio, será en proporción de los aportes. Si se prevé sólo la forma de distribución de utilidades, se aplicará para soportar las pérdidas y viceversa.
8) Las cláusulas necesarias para que puedan establecerse con precisión los derechos y obligaciones de los socios entre sí y respecto de terceros.
9) Las cláusulas atinentes al funcionamiento, disolución y liquidación de la sociedad. Artículo 11.
Contenido del instrumento constitutivo. El instrumento de constitución debe contener, sin perjuicio de lo establecido para ciertos tipos de sociedad:
1. El nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y número de documento de identidad de los socios.
2. La razón social o la denominación, y el domicilio de la sociedad. Si en el contrato constare solamente el domicilio, la dirección de su sede deberá inscribirse mediante petición por separado suscripta por el órgano de administración. Se tendrán por válidas y vinculantes para la sociedad todas las notificaciones efectuadas en la sede inscripta.
3. La designación de su objeto, que debe ser preciso y determinado.
4. El capital social, que deberá ser expresado en moneda argentina, y la mención del aporte de cada socio.
5. El plazo de duración, que debe ser determinado.
6. La organización de la administración de su fiscalización y de las reuniones de socios.
7. Las reglas para distribuir las utilidades y soportar las pérdidas. En caso de silencio, será en proporción de los aportes. Si se prevé sólo la forma de distribución de utilidades, se aplicará para soportar las pérdidas y viceversa.
8. Las cláusulas necesarias para que puedan establecerse con precisión los derechos y obligaciones de los socios entre sí y respecto de terceros.
3. Estipulaciones nulas y “sociedad leonina”.
El artículo 13 dice: Son nulas las estipulaciones siguientes:
1) Que alguno o algunos de los socios reciban todos los beneficios o se les excluya de ellos, o que sean liberados de contribuir a las pérdidas.
2) Que al socio o socios capitalistas se les restituyan los aportes con un premio designado o con sus frutos, o con una cantidad adicional, haya o no ganancias.
3) Que aseguren al socio su capital o las ganancias eventuales.
4) Que la totalidad de las ganancias y aun de las prestaciones a la sociedad, pertenezcan al socio o socios sobrevivientes.
5) Que permitan la determinación de un precio para la adquisición de la parte de un socio por otro, que se aparte notablemente de su valor real al tiempo de hacerla efectiva.
Artículo 13.
Estipulaciones nulas. Son nulas las estipulaciones siguientes:
1. Que alguno o algunos de los socios reciban todos los beneficios o se les excluya de ellos, o que sean liberados de contribuir a las pérdidas.
2. Que al socio o socios capitalistas se les restituyan los aportes con un premio designado o con sus frutos, o con una cantidad adicional, haya o no ganancias.
3. Que aseguren al socio su capital o las ganancias eventuales.
4. Que la totalidad de las ganancias y aun en las prestaciones a la sociedad, pertenezcan al socio o socios sobrevivientes.
5. Que permitan la determinación de un precio para la adquisición de la parte de un socio por otro, que se aparte notablemente de su valor real al tiempo de hacerla efectiva.
4. Publicidad del contrato social.
La ley exige la publicación de un aviso que debe contener un extracto del contrato social, exclusivamente para las sociedades de capital: SRL, SA y SCA.
De modo que las sociedades personales; colectivas, de capital e industria y en comandita simple; no tienen obligación de publicidad.
Tal diferenciación está fundada en la protección de los intereses de terceros que contraten con esas sociedades que limitan la responsabilidad de sus socios.
Esta publicidad debe ser previa a la inscripción del contrato en el Registro Público de Comercio y se debe acreditar al solicitar la inscripción. Debe efectuarse una sola publicación en el Boletín Oficial. También esas sociedades deben publicar las modificaciones al contrato social, en igual forma y por igual tiempo.
La falta de publicidad o su realización incompleta o defectuosa hará inoponible la “limitación” de la responsabilidad de los socios frente a los terceros e impedirá su inscripción en el registro Público de Comercio, ya que esa autoridad debe comprobar el cumplimiento de todos los requisitos legales, debiendo ordenar, en su caso, el cumplimiento de las formalidades omitidas (artículo 6, LS).
5. Inscripción en el Registro Público de Comercio.
En la Capital Federal el Registro Público de Comercio está a cargo de la Inspección General de Justicia. Cada provincia organiza ese registro conforme su propia legislación, pero en la mayoría de los casos él está a cargo de un juez de Comercio.
La sociedad debe inscribir su contrato social y sus modificaciones en el Registro que corresponda a su domicilio social y el correspondiente al domicilio de cada sucursal (artículo 5).
La inscripción se debe efectuar dentro de los quince días de la fecha de otorgamiento del contrato social o de sus modificaciones, en su caso.
Si el contrato se hace por escritura pública, se debe presentar el testimonio de la misma otorgada por el escribano público interviniente y acreditarse las publicaciones, en su caso.
Si el contrato se hace por instrumento privado, los socios deben ratificar ante el juez de Registro o la autoridad administrativa a cargo del Registro, las firmas puestas en el instrumento. Se admite la autenticación de las firmas efectuadas por escribano público “u otro funcionario competente”. Este último párrafo permite la actuación del juez de Paz en caso de no existir en esa localidad escribano público.
Artículo 5.
Inscripción en el Registro Público de Comercio. El contrato constitutivo o modificatorio se inscribirá en el Registro Público de Comercio del domicilio social, en el término y condiciones de los artículos 36 y 39 del Código de Comercio. La inscripción se hará previa ratificación de los otorgantes ante el Juez que la disponga, excepto cuando se extienda por instrumento público, o las firmas sean autenticadas por escribano público u otro funcionario competente.
Reglamento. Si el contrato constitutivo previese un reglamento, se inscribirá con idénticos recaudos. Las mismas inscripciones se efectuarán en el Registro Público de Comercio correspondiente a la sucursal.
6. Efectos de la inscripción.
El registro de la sociedad tiene efectos constitutivos, de existencia más que de regularidad.
Nuestra ley (artículo 7) dispone que la sociedad sólo se considera regularmente constituida con su inscripción. La falta de inscripción coloca a la sociedad en situación de “irregular”, cuyo régimen está previsto en los artículos 21 a 26 LS.
Artículo 7.
Inscripción: efectos. La sociedad solo se considera regularmente constituida con su inscripción en el Registro Público de Comercio.
7. Ineficacia de las modificaciones no inscriptas.
Las modificaciones al contrato inicial no inscriptas regularmente obligan a los socios, pero son inoponibles a los terceros (artículo 12, LS).
Su no inscripción hace inoponible las modificaciones (no el contrato social) a los terceros que contratan con la sociedad, sin perjuicio de que éstos pueden alegarla contra la sociedad y los socios, salvo los casos exceptuados por la ley. Pero ello no impedirá que los socios puedan hacer valer entre sí tales modificaciones.
8. Facultades del Registro Público de Comercio.
El artículo 6 establece que el juez (de registro), debe “comprobar el cumplimiento de todos los requisitos legales y fiscales”; si bien la ley prevé supuestos excepcionales de inscripción irregular, como los referidos en los artículos 17, 18 y 20, LS.
Artículo 6.
Facultades del Juez. Toma de razón. El Juez debe comprobar el cumplimiento de todos los requisitos legales y fiscales. En su caso dispondrá la toma de razón y la previa publicación que corresponda.
9. Registro Nacional de Sociedades por acciones.
El artículo 8, LS, creó este registro. Este registro está a cargo de la Inspección General de Justicia.
Artículo 8.
Registro Nacional de Sociedades por Acciones. Cuando se trate de sociedades por acciones, el Registro Público de Comercio, cualquiera sea su jurisdicción territorial, remitirá un testimonio de los documentos con la constancia de la toma de razón al Registro Nacional de Sociedades por Acciones. 10. Publicidad de las inscripciones registrales.
Las inscripciones registrales cumplen una finalidad de publicidad y de garantía para los terceros que contratan con la sociedad. Por ello es obligación de la autoridad que tiene a su cargo el Registro Público de Comercio llevar un legajo para cada sociedad para que pueda ser consultado por cualquier interesado (artículo 9).
Artículo 9.
Legajo. En los Registros, ordenada la inscripción, se formará un legajo para cada sociedad, con los duplicados de las diversas tomas de razón y demás documentación relativa a la misma, cuya consulta será pública.
11. Norma general sobre publicidad.
La ley contiene en el artículo 14 una previsión para todos aquellos casos en que se ordene cualquier publicación en materia de sociedades comerciales, sin determinar el órgano de publicidad y el número de publicaciones. En tales casos la publicación se efectuará por una sola vez en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción que corresponda.
Artículo 14.
Publicidad: Norma general. Cualquier publicación que se ordene sin determinación del órgano de publicidad o del número de días por que debe cumplirse, se efectuará por una sola vez en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción que corresponda
Capítulo IV. De los socios. A) El estado de socio. 1. Concepto.
El estado de socio es idéntico en todos los tipos sociales y expresa el conjunto de derechos, deberes, funciones, facultades y responsabilidades que corresponden al socio en la sociedad.
Existe un status de socio, que comprende el conjunto de normas jurídicas referidas al socio, y que tiene efectos diferentes según los tipos sociales, especialmente entre sociedades personales y sociedades de capital, y dentro de éstas, especialmente la gran SA.
a) Principio general.
El principio general es que la condición de socio se adquiere por la participación en el acto constitutivo.
b) Sociedades personales.
En las sociedades personales la calidad de socio se puede adquirir por adquisición de la parte social, con posterioridad al acto constitutivo.
En las sociedades colectivas y en comandita simple se puede adquirir la calidad de socio por herencia, si el contrato social lo previera expresamente (artículo 90, LS).
c) Sociedades de capital.
Las cuotas sociales de la SRL y las acciones en las SCA y en las SA, se pueden transferir libremente, y la calidad de socio se adquiere entonces adquiriendo una cuota social o una acción. En las sociedades por acciones la calidad de socio se puede adquirir por herencia. En las SRL se admite tal posibilidad si el contrato social así lo previera (artículo 155, LS).
3. Transmisión del estado de socio. a) Principio general.
El principio general es la libertad de transmisión de la calidad de socio, pero su regulación difiere en las sociedades personales y en las de capital.
b) Sociedades personales.
La parte de interés del socio se puede transmitir a otro socio, con acuerdo unánime de los demás socios o con el acuerdo de la mayoría que establezca el contrato social (artículo 131).
En estas sociedades la parte de interés de un socio es transmisible por herencia si el contrato social lo admite. En tal supuesto ese pacto es obligatorio para los herederos del socio fallecido sin necesidad de nuevo contrato, pudiendo ellos sólo peticionar la transformación de su parte en comanditaria (artículo 90, LS).
c) Sociedades de capital.
En las SRL se ha consagrado la regla de la libre transmisibilidad de las cuotas sociales. El contrato social puede limitar tal derecho, pero no prohibirlo (artículo 153, LS).
En materia de acciones, salvo las reglas de preferencia que consagra el artículo 194, la transmisión de las mismas no puede prohibirse en el acto constitutivo, y ellas, son, esencialmente, libremente transmisibles.
B) De la capacidad para ser socio.
1. Capacidad para realizar actos de comercio. a) Concepto de capacidad.
Es la aptitud para poder ser titular de relaciones jurídicas.
La ley discrimina entre incapacidad de hecho, esto es para ejercer los derechos, consagrando limitaciones en protección del sujeto; e incapacidad de derecho, que significa una prohibición de la ley para ser titular de derechos. Las incapacidades de hecho pueden implicar limitaciones absolutas,
esto es comprender la imposibilidad de ejercer todos los derechos; o bien limitaciones relativas circunscriptas a ciertos y determinados derechos.
En cuanto a las prohibiciones para ser titular de derechos, son siempre relativas, pues de otro modo implicaría admitir la existencia de seres humanos sin derechos de ningún tipo.
En cuando a las personas ideales la ley les va a reconocer calidad de “personas jurídicas”, es decir, la posibilidad de ser centro de referencia diferenciada de normas jurídicas, cuando tienen una finalidad de bienestar general o de “utilidad general” o “bien común” y cumplan los requisitos que ella establezca. Desde este punto de vista, puede exigir o una “autorización” especial, caso por caso, o bien fijar pautas generales para que aquellas que las cumplan puedan adquirir esa calidad de “persona” con un “registro” ante la autoridad.
b) Capacidad de las personas físicas.
El artículo 54 del Código Civil prescribe que tienen incapacidad absoluta de hecho, en el sentido que no pueden ejercer los derechos:
1. Las personas por nacer.
2. Los menores impúberes (menores de 14 años). 3. Los dementes (declarados tales en juicio).
4. Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito. Tienen incapacidad relativa:
1. Los menores adultos, esto es los menores de 14 años cumplidos, hasta los 21 años.
2. Los inhabilitados por embriaguez habitual, uso de estupefacientes, disminuidos en sus facultades y pródigos.
Estos incapaces pueden, sin embargo, adquirir derechos y contraer obligaciones por medio de sus representantes necesarios, que son:
1. De los menores por nacer: sus padres, y a falta o incapacidad de éstos, los curadores que se les nombre.
2. De los menores no emancipados: sus padres o tutores.
3. De los dementes o sordomudos: los curadores que se les nombre.
La capacidad plena para el ejercicio de todos los actos de la vida civil se adquiere a los 21 años de edad.
c) Situaciones especiales.
1. Los emancipados: son equiparados a los mayores de edad, pero, sin embargo, subsisten para ellos ciertas limitaciones. La emancipación puede lograrse:
• Por matrimonio: los menores que contrajeren matrimonio con autorización de sus padres.
• Por habilitación de edad: a menores con 18 años de edad cumplidos. Puede habilitarlos quien ejerza la patria potestad y por escritura pública.
Los emancipados no adquieren una capacidad plena, ya que no pueden realizar ciertos actos, sin autorización judicial, como ser:
• Aprobar cuentas de sus tutores y darle finiquito.
• Hacer donación de bienes que hubiesen recibido a título gratuito.
• Afianzar obligaciones.
Tienen la administración y disposición de sus bienes, pero no pueden disponer de los bienes adquiridos a título gratuito, salvo autorización judicial o del otro cónyuge, si éste fuera mayor de edad.
2. Los menores con 18 años cumplidos: pueden celebrar contratos de trabajo en actividad honesta y pueden administrar y disponer libremente de los bienes que adquieran con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones relativas a la relación laboral.
3. Los menores con 18 años cumplidos que hubieren obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión: pueden administrar y disponer de los bienes adquiridos con el ejercicio de su profesión y pueden estar en juicio civil o penal por causas referidas a esa actividad.
4. Los menores con 18 años cumplidos, autorizados para ejercer el comercio, con inscripción en el Registro Público de Comercio: serán reputados mayores para todos los actos y obligaciones comerciales.
5. El hijo mayor de 18 años, asociado al comercio del padre: será reputado mayor autorizado para todos los efectos legales en las negociaciones mercantiles de la sociedad.
Tienen incapacidad de derecho, es decir que no pueden ser “titulares” de derechos ni pueden contraer obligaciones en materia comercial:
1. Las corporaciones religiosas. 2. Los clérigos de cualquier orden.
3. Los magistrados civiles y los jueces en el territorio donde ejercen su autoridad y jurisdicción con título permanente.
4. Los interdictos.
5. Los quebrados que no hayan sido rehabilitados.
6. Los penados, condenados a más de tres años de prisión. 2. Capacidad para constituir sociedad.
a) Principio general.
Para constituir sociedad se requiere tener capacidad para ejercer el comercio, y es hábil para ello quien tiene la libre administración de sus bienes, según las leyes comunes.
En igual situación está el menor de edad, con 18 años cumplidos, autorizado para ejercer el comercio e inscripto en el Registro Público de Comercio.
b) Menores de edad.
Estos actúan por intermedio de sus representantes necesarios que son los padres o tutores. Se dice que el menor no puede celebrar sociedad donde adquiera responsabilidad solidaria, por lo que puede celebrar sociedad de responsabilidad limitada o adquirir acciones. No puede, en cambio, fundar una sociedad por acciones, dado la responsabilidad solidaria que asume el fundador.
En todos los casos debe requerirse autorización judicial. Dos situaciones tienen regulación especial:
1. Sociedad con el padre: expresamente admitido en el artículo 12 del Código de Comercio, cuando el menor tuviera 18 años cumplidos. En el caso de ser menor de 18 años rige la prohibición del artículo 279 del Código Civil.
2. Menor de edad heredero de un establecimiento comercial o empresa de su padre: la prohibición del artículo 279 del Código Civil no se aplica en este supuesto. El representante legal del menor debe requerir autorización judicial para continuar o hacer cesar los establecimientos industriales o comerciales que el menor hubiere heredado. Si se tratare de una sociedad, el tutor deberá informar al juez si conviene o no continuar, disolver la misma. Si el juez resuelve continuar la sociedad autorizará al tutor a hacer las veces del socio fallecido. Debe, de todos modos, tratarse de un tipo social que admita esta posibilidad y siempre que existiere conformidad de los demás socios.
c) Situación de los demás incapaces.
En los casos de dementes, inhabilitados y sordomudos rigen reglas similares a la de los menores bajo tutela.
d) Menores emancipados.
El menor emancipado carece de capacidad para disponer de los bienes adquiridos a título gratuito; pudiendo administrar y disponer de aquellos adquiridos con su trabajo. En tal situación estimamos que carece de capacidad plena y, en consecuencia, que pueden constituir sociedad donde no asuman responsabilidad solidaria.
3. Sociedad entre esposos.
La ley admite que los esposos puedan integrar entre sí y con terceros, sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Queda eliminada toda posibilidad de que los esposos integren una sociedad personal, aunque no adquieran responsabilidad solidaria, como sería el caso de la sociedad en comandita simple y en calidad de socios comanditarios, lógicamente que en sociedad con terceros, pues alguien debe asumir calidad de socio solidario.
La SCA es mixta, parte de interés y parte por acciones. Es sociedad por acciones en la parte del socio o de los socios comanditarios. Con esta aclaración quedan aventadas las dudas respecto de si los esposos pueden integrar esa sociedad: sólo pueden integrar tal sociedad como socios comanditarios.
La segunda parte del artículo 27 dice que en caso de que uno de los cónyuges adquiera por cualquier título (herencia, cesión, dación en pago o por contraer matrimonio) la calidad de socio del otro en sociedad de interés, la sociedad se debe transformar en el plazo de seis meses, o cualquiera de los socios debe ceder su parte a otro socio o a un tercero, en el mismo plazo.
De modo que si dos socios de una sociedad colectiva, o en comandita simple, contraen matrimonio; o si el esposo de un socio adquiere por herencia o cesión la parte de otro socio, la ley impone dos soluciones:
1. Transformación de la sociedad, sea en SRL o SA o SCA, asumiendo los esposos la calidad de socios comanditarios.
2. Cesión de la parte de uno de los esposos, a otro socio o a un tercero. Cualquiera de estas dos soluciones en un plazo de seis meses.
Articulo 27.
Sociedad entre esposos. Los esposos pueden integrar entre sí sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Cuando uno de los cónyuges adquiera por cualquier título la calidad de socio del otro en sociedades de distinto tipo, la sociedad deberá conformarse en el plazo de seis (6) meses o cualquiera de los esposos deberá ceder su parte a otro socio o a un tercero en el mismo plazo.
4. Herederos menores: casos de indivisión forzosa (artículos 28 y 29).
Los artículos 51 y 53 de la ley 14.394 contemplan el supuesto de indivisión forzosa de establecimientos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos, mineros o cualquier otro que constituya una unidad económica.
Cuando herederos menores de edad deban integrar sociedades comerciales, éstos deberán ser socios con responsabilidad limitada, y el contrato constitutivo deberá ser aprobado por el juez de la sucesión.
Pero si estamos en el supuesto de sociedades personales, una sociedad colectiva, por ejemplo, la sociedad deberá transformarse. Como la transformación requiere el acuerdo unánime de los socios, la falta de tal acuerdo haría aplicable el artículo 29, segundo párrafo.
En caso de violación de estas reglas, la sociedad podrá seguir actuando ya que la ley no sanciona aquí esa transgresión con la nulidad. Lo que impone es la responsabilidad de los mayores de edad por los
daños y perjuicios que sufra el menor. Pero nada obsta a que la sociedad continúe y luego el menor, llegado a la mayoría de edad, ratifique todos los actos a su respecto.
Artículo 28.
Herederos menores. Cuando en los casos legislados por los artículos 51 y 53 de la ley 14.394, existan herederos menores de edad, éstos deberán ser socios con responsabilidad limitada. El contrato constitutivo deberá ser aprobado por el juez de la sucesión.
Si existiere posibilidad de colisión de intereses entre el representante legal y el menor, se designará un tutor “ad hoc” para la celebración del contrato y para el contralor de la administración de la sociedad si fuere ejercida por aquel.
Artículo 29.
Sanción. Es nula la sociedad que viole el artículo 27. Se liquidará de acuerdo con la sección XIII. La infracción del artículo 28, sin perjuicio de la transformación de la sociedad en una de tipo autorizado, hace solidaria e ilimitadamente responsables al representante del menor y a los consocios mayores de edad, por los daños y perjuicios que sufra el menor.
5. Sociedad socia.
Las sociedades comerciales pueden ser socias de otras sociedades. La norma referida ha establecido una incapacidad para las sociedades por acciones (SA y SCA). Estas sociedades no pueden formar parte de sociedades de interés (colectivas, en comandita simple y de capital e industria) ni en SRL. Pero las demás sociedades no tienen establecida ninguna limitación, de modo que pueden integrar cualquier tipo de sociedad.
La ley 19.550 dispuso en el artículo 369, inciso h) que las SA y las SCA que formaran parte de sociedades que no fuera por acciones, debían enajenar sus cuotas o partes de interés en el plazo de diez años a contar desde la vigencia de la ley. De modo que ya ha vencido con exceso ese plazo para regularizar tal situación. La norma agregaba que en caso contrario, “quedarán sujetas al régimen de las sociedades no constituidas regularmente”.
7. Socio aparente y socio oculto (artículo 34).
Socio aparente es el que presta su nombre para “aparecer” como socio en el contrato social, pero que en la realidad no es tal (es decir, que los demás socios saben que no tiene esa calidad). Ese socio “aparente” es considerado tal frente a los terceros que contratan con la sociedad, con las obligaciones y responsabilidades de un socio, conforme el tipo social. Y tal conclusión es consecuencia de la seguridad jurídica que se debe preservar y del cumplimiento del requisito de “publicidad” que deben cumplir las sociedades comerciales (artículos 5, 7 y 10, LS). Ello no obsta a que en las relaciones intersocietarias, los demás socios estén obligados a reembolsar al socio aparente lo que este pagare.
Socio oculto es aquel que frente a los terceros esconde o niega su condición de tal y no figura en el contrato social. La ley lo sanciona con la responsabilidad ilimitada y solidaria, cualquiera sea el tipo social de la sociedad comercial de que se trate.
Artículo 34.
Socio aparente. El que prestare su nombre como socio no será reputado como tal respecto de los verdaderos socios, tenga o no parte en las ganancias de la sociedad; pero con relación a terceros, será considerado con las obligaciones y responsabilidades de un socio, salvo su acción contra los socios para ser indemnizado de lo que pagare.
8. Socio del socio.
El socio de una sociedad puede darle participación a otra persona en lo que le corresponde en ese carácter. Es decir, puede, a su vez, tener uno o más socios de él, asociados en su parte social. Estos terceros no son considerados socios de la sociedad y carecen de todo derecho frente a ella y de toda acción social.
En cuanto a las relaciones de esos terceros con el socio de la sociedad, con el cual comparten tal calidad, se rigen por las normas que regulan la llamada sociedad accidental o en participación.
Artículo 35.
Socio del socio. Cualquier socio puede dar participación a terceros en lo que le corresponde en ese carácter. Los partícipes carecerán de la calidad de socio y de toda acción social; y se les aplicarán las reglas sobre sociedades accidentales o en participación.
C. De los socios en sus relaciones con la sociedad.
1. Comienzo de los derechos y de las obligaciones (artículo 36).
Los socios tienen plena libertad para convenir el momento en que han de comenzar sus derechos y obligaciones.
Los socios responden frente a terceros por los actos y operaciones contratadas en nombre y por cuenta de la sociedad, por quienes hayan ejercido su representación, de acuerdo con lo que la ley dispone para cada tipo social.
Mientras la sociedad no esté inscripta en el Registro Público de Comercio, actúa como sociedad irregular y se le aplican los artículos 21 a 26 LS. Pero ese régimen es diferente, por ejemplo, para las anónimas, a las que se les aplican los artículos 182 y 183 LS.
Artículo 36.
Comienzo de los derechos y obligaciones. Los derechos y obligaciones de los socios empiezan desde la fecha fijada en el contrato de sociedad.
Actos anteriores. Sin perjuicio de ello responden también de los actos realizados, en nombre o por cuenta de la sociedad, por quienes hayan tenido hasta entonces su representación y administración, de acuerdo con lo que se dispone para cada tipo de sociedad.
2. Mora en los aportes comprometidos (artículo 37).
Los socios deben cumplir con los aportes comprometidos en los plazos pactados en el contrato social. La mora en su cumplimiento hace responsable al socio del pago de daños e intereses.
Si en el contrato social se ha fijado plazo para efectuar el aporte, su vencimiento es automático, por el mero transcurso del tiempo, sin requerirse intimación judicial o extrajudicial alguna.
Si el contrato no fija plazo para realizar el aporte, éste se debe desde la inscripción de la sociedad en el Registro Público de Comercio.
La sociedad podrá optar entre exigir el cumplimiento del aporte al socio moroso o excluirlo por incumplimiento de sus obligaciones (artículo 9, LS).
En las sociedades por acciones el contrato social puede prever la venta de las acciones suscriptas en mora en su integración. La venta se hará en remate público, por un agente de bolsa si se tratara de acciones cotizables. Asimismo podrá pactarse la caducidad de los derechos del suscriptor moroso, o bien optar por exigir el cumplimiento del contrato de suscripción.
Artículo 37.
Mora en el aporte. Sanciones. El socio que no cumpla con el aporte en las condiciones convenidas incurre en mora por el mero vencimiento del plazo, y debe resarcir los daños e intereses. Si no
tuviere plazo fijado, el aporte es exigible desde la inscripción de la sociedad. La sociedad podrá excluirlo sin perjuicio de la reclamación judicial del afectado o exigirle el cumplimiento del aporte. En las sociedades por acciones se cumplirá el artículo 193.
3. Bienes aportables. Forma del aporte e inscripción preventiva (artículo 38).
Los aportes pueden consistir en obligaciones de dar y en obligaciones de hacer. Las obligaciones de dar son aquellas que tienen por objeto la entrega de una cosa mueble o inmueble, con el fin de constituir sobre ella algún derecho real, o de transferir solamente el uso o la tenencia o de restituirla a su dueño, comprende las obligaciones de dar cosas ciertas, perfectamente determinadas; inciertas, a determinar; de dar cantidades de cosas, determinables por su número, peso o medida; y de dar sumas de dinero.
Las obligaciones de hacer son aquellas que consisten en la prestación de algún servicio.
En las sociedades de interés el aporte puede consistir en obligaciones de dar o de hacer. En las sociedades de capital los aportes deben consistir en obligaciones de dar, con exclusión de las de hacer. Pero aun dentro de las obligaciones de dar, se exige que el aporte sea de un bien determinado susceptible de ser ejecutado y rematado en subasta pública, que se transfiera en propiedad a la sociedad. No puede consistir en la transferencia del uso o goce del bien.
En cuanto a la forma de cumplir el aporte, ella dependerá de la distinta naturaleza del bien aportado. Cuando se trate de bienes registrables que se transfieren a la sociedad, su inscripción se hará preventivamente a nombre de la sociedad en formación.
Artículo 38.
Bienes aportables. Los aportes pueden consistir en obligaciones de dar o de hacer, salvo para los tipos de sociedad en las que se exige que consistan en obligaciones de dar.
Forma del aporte. El cumplimiento del aporte deberá ajustarse a los requisitos dispuestos por las leyes de acuerdo a la distinta naturaleza de los bienes.
Inscripción preventiva. Cuando para la transferencia del aporte se requiera la inscripción en un Registro, ésta se hará preventivamente a nombre de la sociedad en formación.
a) Sociedades de capital (artículo 39).
La mayor exigencia de la ley deriva de la limitación de responsabilidad de los socios por las operaciones sociales, por lo que la garantía de los terceros que contratan con la sociedad está dada, fundamentalmente, por su capital. Por ello se descartan los aportes de servicios y de uso o goce de bienes, de valuación imposible o totalmente subjetivas.
Artículo 39.
Determinación del aporte. En las sociedades de responsabilidad limitada y por acciones, el aporte debe ser de bienes determinados, susceptibles de ejecución forzada.
b) Derechos aportables (artículo 40). Los requisitos que la ley señala son:
a) Que el derecho esté debidamente instrumentado, esto es, conste en el documento que la ley exija en cada caso.
b) Se refieran a bienes aportables.
c) No sean litigiosos, es decir que no haya pleito sobre su propiedad, uso o goce. d) Se pueden aportar los derechos emergentes de un contrato.
