“UNIVERSIDAD PRIVADA ANTONIO GUILLERMO
URRELO
”
ESCUELA DE POSGRADO
Maestría en Derecho Penal y Criminología
CRITERIOS DOCTRINARIOS PARA CALIFICAR LA
PARTICIPACIÓN DEL EXTRANEUS EN EL DELITO
DE COLUSIÓN EN 2003 – 2014
Lorenzo Pérez Livia
Katterine Elizabeth Gonzales Abanto
Asesor:
Alex Miguel Hernández Torres
Cajamarca – Perú
“UNIVERSIDAD PRIVADA ANTONIO GUILLERMO
URRELO
”
ESCUELA DE POSGRADO
Maestría en Derecho Penal y Criminología
CRITERIOS DOCTRINARIOS PARA CALIFICAR LA
PARTICIPACIÓN DEL EXTRANEUS EN EL DELITO
DE COLUSIÓN EN 2003 – 2014
“Tesis presentada en cumplimiento parcial de los
requerimientos para el Grado Académico de Magíster en
Derecho Penal y Criminología”
Lorenzo Pérez Livia
Katterine Elizabeth Gonzales Abanto
Asesor:
Alex Miguel Hernández Torres
Página ii COPYRIGHT © 2015 by
PEREZ LORENZO
GONZALES KATTERINE ELIZABETH
Página iii
“UNIVERSIDAD PRIVADA ANTONIO GUILLERMO
URRELO”
ESCUELA DE POSGRADO
APROBACIÓN DE MAESTRÍA
“CRITERIOS DOCTRINARIOS PARA CALIFICAR LA
PARTICIPACIÓN DEL EXTRANEUS EN EL DELITO
DE COLUSIÓN EN 2003 – 2014”
Presidente: ___________________________________
Secretario: ___________________________________
Vocal: ___________________________________
Página iv
A:
Página v
AGRADECIMIENTO
Página vi
RESUMEN
Cuando hablamos de los delitos de infracción al deber, en los que el autor sólo puede ser aquél funcionario o servidor público que ocupa un status especial. La infracción del deber lo convierte en autor, con independencia del dominio de la situación por la posición que domina en relación al deber que le obliga a conducirse correctamente en el ejercicio de la Administración Pública.
Se justifica el estudio porque lleva a que se observe nuestro trabajo en aras de encontrar un tratamiento de prevención, que se pueda aplicar a la participación del extraneus por parte de los operadores de justicia; además de que contribuya a una unificación de criterios doctrinarios que permita afrontar de manera unificada la calificación del extraneus; y se da respuesta a la hipótesis comprobándose que los Criterios Doctrinarios para la Calificación de la Participación del Extraneus en el Delito de Colusión, son: a) la teoría de infracción de deber, b) la teoría de la ruptura del título de imputación y; c) la teoría de la unidad del título de imputación; asimismo se replica los objetivos a través de la recolección de datos por intermedio de las fichas de análisis documental y del resultado de los Gráficos; se tomó como muestra las sentencias expedidas por los magistrados de la Corte Suprema de Justicia de la Republica y de la Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca y Se identificó que el criterio doctrinario que causa menor impunibilidad para el extraneus que participa en el delito de colusión es la teoría de la unidad del título de imputación
Página vii
ABSTRACT
When we talk about the crimes of breach of the duty, where the author can only be one official or public servant who holds a special status. The infringement of the same author makes, regardless of the domain of the situation dominating position in relation to the duty that requires him to behave properly in the exercise of public administration.
The study is justified because it leads to observe that our work in order to find a preventive treatment that can be applied to extraneus participation by members of the judiciary; besides contributing to the unification of doctrinal criteria that will address unified way extraneus qualification; and it responds to the hypothesis verifying that the Doctrinal Criteria for the Qualification of Participation extraneus the Crime of Collusion, are: a) the theory of breach of duty, b) the theory of rupture title imputation; c) the theory of imputation unit title; also targets are replicated across data collection through tabs documentary analysis and the results of the graphics; It was sampled judgments issued by the Supreme Court of the Republic and of the Criminal Chamber of the Superior Liquidation Court of Cajamarca and identified the causes less doctrinaire impunibilidad criterion for participating in extraneus the crime of collusion is the theory of imputation unit title.
Página viii
INTRODUCCIÓN
Hurtado Pozo, nos habla de dos tipos de corrupción una directa y una institucionalizada en la primera el objeto y los móviles pueden ser identificados fácilmente en los comportamientos de los autores y víctimas, especialmente en los niveles intermedios de los inferiores de la jerarquía administrativa, quienes tienen a su cargo básicamente la ejecución de decisiones tomadas por los altos funcionarios; en la segunda se caracteriza por su naturaleza oculta o disimulada y forma parte de la estructura institucional. Hurtado (1995).
Actualmente los actos de corrupción no se producen, generalmente en virtud de partes individuales e independientes, sino en virtud de partes organizacionales (empresas y organismos públicos), donde lo activo y lo pasivo (corrupto y corruptor) de la realización típica del delito responden a interés de grupo. Reátegui (1995).
La normativa penal nuestra está concebida para seguir y sancionar la corrupción directa y no así la corrupción institucionalizada o gran corrupción, nuestro actual y vigente Código Penal de 1991, se mostró insuficiente para hacer frente a los delitos de corrupción cometidos en la última década del siglo pasado, se tuvo que recurrir a la producción de legislación especial, entre otras, la Ley 27378 del 21 de diciembre de 2000, con el que se otorga beneficios a aquel que se convierte en colaborador eficaz, proceso de adecuación y cambio que aún está pendiente.
Página ix quo y otros que consideran que “…, si los mecanismos del Estado están infiltrados por la corrupción, el sistema queda sin apelaciones” Sandler (1997), lo cual
resulta peligroso y grave para la institucionalidad y gobernabilidad del país.
La impunidad para los delitos y la inoperancia de la persecución penal parecieran ser los móviles de la gran corrupción. A pesar de los procesos judiciales y la prisión de algunos de sus mentores la corrupción sistemática e institucionalizada de los años noventa del siglo pasado, no ha podido ser desmantelada, al contrario se advierte su reagrupación y/o emulación de sus modus operandi en nuevos y numerosos delitos.
La tesis consta de cinco capítulos:
CAPÍTULO I:
Se detalló el problema de la investigación relacionada a identificar y determinar “Cuáles son los criterios doctrinarios para la calificación de la participación del extraneus en el delito de colusión, período 2003-2014”.CAPITULO II:
Donde se desarrolló el marco teórico relacionado con las variables de los Criterios doctrinarios para calificar la participación del extraneus en el delito de Colusión por parte de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia de la Republica y de la Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Cajamarca.CAPITULO III:
Se desarrolló todo lo relacionado con el marco metodológico.CAPITULO IV:
Se arribó a los resultados y discusión de la presente investigación.Página x
ÍNDICE DE CONTENIDOS
Dedicatoria ... iv
Agradecimiento ... v
Resumen ... vi
Abstract ... vii
Introducción ... viii
ÍNDICE DE CONTENIDOS
... x
INDICE DE TABLAS
... xv
CAPÍTULO I:
... 1
PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN
... 1
1.1. Descripción de la realidad problemática ... 2
1.2. Formulación del problema ... 6
1.3. Objetivos de la investigación... 7
1.3.1. Objetivo general ... 7
1.3.2. Objetivos específicos ... 7
1.4. Hipótesis de la investigación ... 7
1.4.1. Hipótesis principal ... 7
Página xi
1.5. Justificación ... 11
1.5.1. Teórica Jurídica ... 11
1.5.2. Metodológica ... 11
1.5.3. Social o práctica ... 11
1.6. Importancia de la investigación ... 12
CAPÍTULO II
... 13
MARCO TEÓRICO
... 13
2.1. Antecedentes de la investigación... 14
2.2.1. A nivel internacional ... 14
2.2.2. A nivel nacional ... 22
2.2. Enfoque jurídico ... 26
2.3. Base legal... 27
2.3.1. Constitución Política del Perú ... 27
2.3.2. Legislación nacional... 27
2.3.3. Código penal vigente... 27
2.3.4. Tratados Internacionales de Lucha Contra la Corrupción... 28
2.4.Fundamentos básicos o bases teóricas
... 29
Página xii
2.4.1.1.Elementos objetivos del tipo penal de colusión ... 29
a) Bien jurídico penalmente protegido ... 29
b) Sujeto activo ... 31
c) Sujeto pasivo ... 32
d) Acción típica ... 33
2.4.1.2.Aspecto subjetivo del tipo penal de colusión ... 54
2.4.2. Autoría y participación ... 55
2.4.2.1. Participación ... 57
2.4.2.2. Cómplice ... 58
2.4.2.3. Instigador... 60
2.4.3. La teoría de la infracción al deber ... 62
2.4.4. La teoría de la ruptura del título de imputación ... 64
2.4.5. la teoría de la unidad del título de imputación ... 69
2.1. Definición de términos básicos ... 74
2.1.1. Administración pública ... 74
2.1.2. Funcionario público ... 74
2.1.3. Servidor público ... 74
Página xiii
2.1.5. Norma ... 75
2.1.6. Intraneus ... 75
2.1.7. Extraneus ... 75
2.1.8. Autoría... 76
2.1.9. Autor mediato... 76
2.1.10. Autor directo ... 76
2.1.11. Partícipe... 76
2.1.12. Cómplice ... 76
2.1.13. Cómplice primario ... 77
2.1.14. Cómplice secundario ... 77
CAPÍTULO III
... 78
PROCEDIMIENTO METODOLÓGICO
... 78
3.1. Tipo de investigación ... 79
3.2. Diseño de investigación ... 80
3.2.1. No experimental ... 80
3.3. Métodos de investigación ... 80
3.4. Técnicas e Instrumentos de recolección de datos ... 81
Página xiv
3.4.2. Instrumentos ... 83
3.5. Análisis y procesamiento de la información ... 83
CAPÍTULO IV
...
85RESULTADOS Y DISCUSIÓN
... 85
4. Presentación, Análisis e Interpretación de Resultados ... 86
4.1. Resultados... 86
4.2. Discusión ... 104
CAPÍTULO V
... 107
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
... 107
5.1 Conclusiones... 108
5.2 Recomendaciones ... 108
REFERENCIAS
... 110
ANEXOS
... 114
ANEXO A
... 115
ANEXO B
... 117
Página xv
INDICE DE TABLAS
Tabla N° 01 Análisis documental: Criterios doctrinarios aplicados por
Magistrados de la Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Cajamarca. ... 87
Tabla N° 02 Análisis documental: Criterios doctrinarios aplicados por magistrados de la Corte Suprema de Justicia de la Republica. ... 90
Tabla N° 03 Análisis Extraneus Inmerso en Delito. ... 96
Tabla N° 04 Calificación del Extraneus según Delito. ... 98
Tabla N° 05 Como se calificó al extraneus en el delito de Colusión. ... 100
Tabla N° 06 Grado participación del extraneus en delito de Colusión. ... 101
Tabla N° 07 Criterio doctrinario utilizado al calificar el Extraneus. ... 102
CAPÍTULO I:
Página 2 1.1. Descripción de la realidad problemática
La necesidad de identificar una posición doctrinaria que le permita a nuestros operadores jurídicos brindar una respuesta adecuada a la determinación del grado y tipo de participación del sujeto no cualificado (extraneus), que interviene en el delito de colusión considerando que este es un delito especial encontrado en Delitos contra la Administración Pública en el que solo serán considerados autores de este delito los Funcionarios o Servidores Públicos.
Hablar de un sistema de lucha contra la corrupción, implica en primer lugar ser conscientes que “ese fenómeno que afecta a todas las sociedades y economías: la corrupción”, ha dejado de ser un problema local para convertirse en un “fenómeno transnacional”, se ha podido identificar con
claridad los efectos nocivos para los países en vías de desarrollo.
En efecto, en estos tiempos la lucha contra la corrupción se ha convertido en una tarea de alta complejidad, que requiere para su éxito de profesionales y organismos altamente especializados dotados con recursos suficientes y competencias específicas, así como una amplia y estrecha cooperación internacional (…).
Página 3 En esa misma línea pensamos que “se requiere un enfoque amplio y multidisciplinario para prevenir y combatir eficazmente la corrupción”, pues
temas como la participación ciudadana o la ética pública escapan al Derecho Penal, pero son pilares en la construcción de un Sistema Anticorrupción.
La lucha contra la corrupción es un fenómeno “globalizado” que se ha
venido planteando desde diferentes flancos: incrementos punitivos, gran cantidad de procesos judiciales, fortalecimiento y creación de instituciones de lucha contra la corrupción, participación de actores distintos al Estado, etc. No obstante, luego de algunos años y el gasto de muchos millones de dólares, la corrupción no solo no se ha reducido, sino más bien se ha perfeccionado.
Desde un punto de vista histórico y sociológico: Peña (2011) cita a Basadre (1947) en “Meditaciones sobre el destino histórico del país”: (…) En el Perú
nos encontramos con los podridos, los congelados y los incendiados. Yo agregaría, dice Saúl Peña, a las personas que sustentan su existencia en la apariencia, con una interioridad no hueca, falsa, pero felizmente tenemos que reconocer y admirar la existencia de peruanos íntegros, sensibles y amantes de la paz y la vida.
Página 4 Perú se escape de estas amenazas y que no se pierda por la inacción de los peruanos, dice el maestro (…).
Los residuos de la Conquista, de la Colonia y del Virreinato y de muchos periodos de la República han determinado que el peruano viva espacios de sometimiento externos e internos; lamentablemente existe en gran medida que el peruano es falso y que trata de aparentar o aparecer como ético y justo, en su vida cotidiana trata de sacar beneficios con una identidad distinta entre lo que dice y lo que hace, el tipo de defensa que utiliza no sólo en la negación, sino en la inversión en la que trata de aparecer como algo bueno lo malo que hace (…).
Algunos líderes son expresión hipertrofiada del falso ser y de una corrupción interior, las aspiraciones exacerbadas de sí mismos; no se habla suficientemente de los temas esenciales trascendentes y sustantivos que vienen perpetuándose por mucho tiempo, es como si estos problemas desde la Conquista se trataran de encubrir y de no enfrentar decisivamente a favor de una escisión de los peruanos y en contra de nosotros mismos como si se negara su existencia siendo visibles y evidentes como son el racismo y la pobreza.
Página 5 historia política o familiar, debe asumir la responsabilidad que le corresponde.
Los que no dicen la verdad suelen caer muy mal, la mentira está vinculada al autoritarismo, a la carencia de educación y a limitaciones personales, familiares, económicas y éticas.
El historiador peruano de la corrupción Alfonso Quiroz, catedrático de la City University de New York, publicó hace algunos meses un estudio de la corrupción en el Perú y refirió que la corrupción existe desde la época virreinal, y la forma de actuar de los corruptos del pasado es parecida a la forma cómo actúan los corruptos hoy, desde el comienzo de la Colonia, la corrupción violó todas las leyes gracias a la convivencia de autoridades y un complejo juego de influencias, así como resistencia a los intentos de reforma que a menudo terminaban con jueces y virreyes corruptos y que el acusador termine siendo el acusado (…).
Página 6 manejos que crearon grandes fortunas personales, pero debilitaron los cimientos económicos e institucionales de la República.
Dentro del ámbito de la ciudad de Cajamarca se llegó a entrevistar a un juez penal que ayudo a entender a los criterios doctrinarios en la calificación del extraneus en el delito de colusión señalándonos que en su práctica como magistrado define al extraneus como: el particular que concierta con un funcionario público para beneficiarse ilegalmente en las contrataciones con el Estado, con perjuicio de éste. Considerando como causa habitual en la que incurre el extraneus en el delito de colusión: que este interviene concertando con el funcionario público a cargo de las contrataciones por el Estado, con el objeto de defraudar al Estado.
Teniendo como dificultad para la calificación del extraneus: La afectación a la imputación necesaria por parte del acusador o Fiscal.
Utilizando los criterios doctrinarios para calificar al extraneus: La teoría de la infracción del deber, de carácter penal, por el funcionario público.
Utilizando los criterios doctrinarios para calificar el elemento culpabilidad del extraneus inmerso en el delito de colusión: La Teoría diferenciadora de autores y participes.
1.2. Formulación del problema
Página 7 1.3. Objetivos de la investigación
1.3.1. Objetivo general
Identificar los criterios doctrinarios que ayuden a la calificación de la participación del extraneus en el delito de colusión, período 2003-2014.
1.3.2. Objetivos específicos
a) Determinar los criterios doctrinarios para calificar la participación del extraneus inmerso en el delito de colusión.
b) Identificar el criterio doctrinario que causa menor impunibilidad para el extraneus que participa en el delito de colusión.
1.4. Hipótesis de la investigación
1.4.1. Hipótesis principal
En la investigación que se realiza se plantea como hipótesis la siguiente:
Página 8 1.4.2. Identificación de variables, dimensiones e indicadores
Variable Definición
Conceptual Dimensiones Indicadores Ítems Instrumento
C
ri
teri
os
D
oct
ri
nar
ios
Según refiere
Boldova
(2013). Según ella, los tipos penales de delitos
especiales solamente se referirían a los intraneus; por lo tanto, los extraneus solamente serían punibles sobre la base de los tipos penales
comunes que concurran (“cada uno responde por su propio injusto”). Teoría de Infracción del deber Dominio del Hecho Intraneus autor de Delito especiales Ficha de observación y de análisis de datos. Extraneus impune al cometer delitos especiales Ayuda en realización del hecho Intraneus impune al participar en delitos especiales Extraneus impune al participar en delitos especiales
Teoría de la
ruptura del título de imputación Domino del hecho Intraneus autor de Delitos Especiales. Ficha de observación y de análisis
de datos. Extraneus Autor
de Delito común.
Página 9 participe de
delito común al participar en delito especial impropio cometido por el intraneus. Extraneus impune al participar en delito especial propio.
Teoría de la
unidad del título de imputación Domino del hecho Intraneus Autor de Delitos Especiales Ficha de observación y de análisis de datos. Extraneus Autor
de Delito Común
Página 10
Variable Definición
Conceptual Dimensiones Indicadores Ítems Instrumento
P
art
ici
pac
ión
del
ext
raneus
Según Jakobs
(1997), el
partícipe extraneus n o infringe la norma contenida en el tipo, sino la prohibición establecida en las reglas de la participación.
Según refiere
Quinteros (2002). El extraneus sí puede ser partícipe del delito especial, pues si bien no es ni puede ser considerado autor, nada impediría que pueda sea abarcado como cómplice o instigador de dicho delito. Cómplice Cómplice primario Hecho delictivo ajeno Ficha de observación y de análisis de
datos. Ayuda
determinant e en la realización del hecho Cómplice secundario Hecho delictivo ajeno Ayuda no determinant
e en la realización
del hecho
Instigador
Creación Determinant e en el autor
Voluntad Criminal
Ficha de observación y de análisis de
Página 11 1.5. Justificación
1.5.1. Teórica Jurídica
La justificación de la presente investigación se pretende contribuir al desarrollo de las Ciencias Jurídicas penales otorgando a los órganos encargados de administrar justicia, un análisis que colabore en la calificación de la participación del extraneus dentro del delito de colusión en forma coherente y precisa, donde además se calificara la participación del extraneus como cómplice primario o cómplice secundario; y consecuentemente las sentencias condenatorias no carecerán de sentido jurídico, perdiendo su carácter legítimo y generando situaciones de controversia.
1.5.2. Metodológica
Realizaremos una contrastación empírica del análisis de resoluciones Judiciales en las que se califique la participación del extraneus en el delito de colusión, análisis documental, interpretación y discusión respectivamente, de modo que el diseño de cada investigación surge y se va elaborando a medida que ella avanza.
1.5.3. Social o práctica
Página 12 1.6. Importancia de la investigación
Al respecto, se justifica la presente investigación por cuanto permitirá conceder a los jueces, un documento referencial para calificar la participación del extraneus en el delito de colusión como instigador, cómplice primario o cómplice secundario; contribuyendo de esta manera al mejoramiento de la calificación efectiva y consecuentemente las sentencias emitidas por los magistrados no carecerán de sentido jurídico, perdiendo su carácter legítimo y generando situaciones de controversia entre el sentenciado y el agraviado.
CAPÍTULO II
Página 14 2.1. Antecedentes de la investigación
2.2.1. A nivel internacional
a) Según Vera (2005), en la investigación “La Participación en los Delitos de Sujeto Especial” de la Universidad de la Habana Cuba,
manifiesta que el trabajo tiene un enfoque dialéctico materialista apoyado en lo más avanzado, que se dispuso, de la Ciencia Penal, el Derecho comparado y la práctica jurídica cubana.
El problema científico planteado evidencia la acuciante necesidad de elaboración de un modelo teórico que le permita a nuestros operadores jurídicos brindar una respuesta adecuada a la determinación del grado y tipo de participación del sujeto no cualificado (extraneus), que interviene en los delitos de sujeto especial basada en fundamentos científicos que combinen adecuadamente las finalidades político-criminales y que protejan tanto los intereses de la sociedad lato sensu, como los intereses del individuo estricto sensu.
Página 15 Una vez finalizada la aplicación de los métodos de investigación científica, la profundización en los aspectos doctrinales referentes a la intervención de los sujetos no cualificados en los delitos de sujeto especial y la elaboración de un modelo con las propuestas de solución tanto de “lege lata” como de “lege ferenda”, se arriba
a las conclusiones siguientes:
Partiendo de la caracterización realizada a la determinación, por parte de los tribunales, del grado y tipo de participación de los sujetos no cualificados en los delitos de sujeto especial, las disímiles respuestas doctrinales a la mencionada problemática y el exiguo tratamiento teórico que ha recibido esta temática en nuestros predios; se hizo necesaria la creación de un modelo, quedando demostrado en esta tesis, que posibilita resolver la contradicción que se manifiesta entre la determinación, por parte de los tribunales, del grado y tipo de participación de los sujetos no cualificados que intervienen en los delitos de sujeto especial y los principios y fundamentos que informan el Derecho Penal cubano, con el objetivo de lograr una mayor justicia, teniendo validez no sólo para el campo de acción de esta investigación, sino también en su objeto.
Página 16 especial. El que realiza el tipo legal especial es el autor, el partícipe sólo aporta a ese efecto principal, lesiona de forma mediata el bien jurídico protegido, por lo que no tiene que poseer todos los requisitos que éste exige, dependiendo la penalidad de los partícipes del tipo penal ejecutado por el autor (principio de accesoriedad).
La responsabilidad es atribuible al sujeto no cualificado por el delito en concreto al cual aportó, sea éste propio o impropio. No se participa en un hecho delictivo libre de valoración, sino que se interviene en un hecho con relevancias para el Derecho Penal y la aportación del partícipe, en unión a las restantes, contribuye objetivamente a la realización de un mismo tipo penal, por lo que debe mantenerse la unidad del título de imputación.
El sujeto no cualificado jamás podrá responder como autor estricto, real o doctrinal, sea cual fuese su real intervención objetiva en el delito especial, ya que le falta uno de los elementos que caracterizan a esos tipos de delitos, que es el personal, lo que no impide, como se expuso anteriormente, que los partícipes no cualificados puedan responder por su concreta intervención en los mismos.
Página 17 sustantiva cubana. El principio de accesoriedad de la participación, constituye el baremo fundamental que permite, en estos casos, realizar una correcta diferenciación entre ambos; por lo que serán verdaderos tipos de partícipes, dentro de las diferentes formas de intervención que el legislador cubano consideró autores en el apartado 2 en relación al 1 del artículo 18 del Código Penal cubano: el cooperador necesario, el inductor y el organizador. De lo anterior se colige que podrá responder el sujeto no cualificado por su intervención en un delito de sujeto especial, no sólo como cómplice, sino también como los tipos de participación que se señalaron, siempre que cumpla con los requisitos que exige la ley para el caso concreto de cada una de esas formas de participación.
Lo anterior no impide que se realice un adecuado juicio de culpabilidad y se parta como presupuesto de que, en el caso de los sujetos no cualificados, aun cuando la ley prevea, partiendo de los casos concretos del cooperador necesario, el inductor y el organizador, la misma pena que para los autores reales o estrictos, no concurren en ellos el elemento personal exigido por el tipo penal y por ello es menor su contenido de injusto y de culpabilidad, estando indicada la atenuación de la pena.
Página 18 un determinación adecuada de las diferentes formas de intervención en un hecho delictivo por parte de varios sujetos, por lo que se considera conveniente, reformular este aspecto en atención a las propuestas de “lege ferenda” realizadas en el
cuerpo de la tesis y según se hace constar en las recomendaciones.
Comentario:
Con relación a la presente tesis se determina que el tesista solicita que debe mantenerse la unidad del título de imputación para poder realizar un adecuado juicio de culpabilidad del extraneus.
Asimismo ha objetado la teoría de los delitos de infracción de deber ya que resulta innecesaria toda vez que los problemas de autoría y participación a los que se aplican pueden ser solucionados recurriendo a la distinción de delitos comunes y especiales.
Página 19 El problema surge cuando personas que no poseen esas características intervienen en la consumación de dichos delitos, a dichos sujetos en la doctrina son llamados extraneus, y las personas que si poseen esas cualidades se les conoce con el nombre de intraneus; es decir, que calidad ostentan en ese delito, coautores, autores mediatos, instigadores o cómplices.
Este tema ha sido muy difícil de darle solución y a la vez muy poco abordado tanto por las legislaciones como por la doctrina penal, es por ello que han surgido algunas tesis que están a favor de la impunidad de los extraneus, ya que estos delitos especiales solo pueden ser cometidos por los intraneus y nadie más puede tomar parte en ellos.
Página 20 En razón del inconveniente anterior, es necesario proponer una reforma legal que venga a darle solución; es decir, cuando el extraneus participa en la ejecución de un delito especial propio e impropio, y sancionarle a este conforme al delito especial al cual preste su colaboración, respetando los parámetros que presupone el Art. 66° C.P.
Por todo lo anteriormente expuesto, el presente trabajo de investigación constara de cuatro capítulos, en donde el primero tratara sobre los aspectos generales, tales como objetivos e hipótesis; mientras que el segundo analizara las diferentes formas de participación criminal, como lo son: la autoría, autoría mediata, coautoría, la instigación y la complicidad necesaria y no necesaria; el tercer capítulo explicara todo lo relativo sobre los delitos especiales y su clasificación; y el ultimo capitulo establecerá una solución al problema de la participación del extraneus en los delitos especiales. Así mismo llega a las siguientes conclusiones:
Página 21 aplicable tanto para los delitos especiales propios e impropios. De la cual ha surgido la propuesta de reforma legal que se detalló en el capítulo cuatro de esta investigación.
Se debe reformar tanto el Articulo 36° como el 66° del Código Penal, ya que con la reforma del primero se busca abrir las puertas a la complicidad del extraneus en los delitos especiales, y que sobre este no serán exigidas las calidades que se solicitan en tales delitos, las cuales solamente serán aplicadas al autor directo. El segundo artículo se reformará agregando un inciso con el objeto de no dejar dudas que el cómplice de un delito especial se sancionará con base al marco penal del delito al cual colabora y no a otro, aplicando posteriormente la fórmula que establece el mismo artículo en el inciso que ya posee redactado.
Si el cómplice de un delito especial impropio no conozca las circunstancias que vuelven especial al tipo penal al cual colabora, este debe ser sancionado tomando en cuenta el marco del delito común paralelo al especial.
Página 22 Comentario:
Con relación a la presente tesis se determina que el tesista solicita que, con la Teoría de la Unidad del Título de Imputación, se puede sancionar al extraneus cuando interviene en un delito especial, con la penalidad que establece ese mismo delito, al cual ha colaborado el particular para su ejecución, y no con la penalidad del delito común subyacente al especial, si es que existe tal injusto criminal.
Por ello, esta tesis nos resulta de gran ilustración para el análisis y elaboración de nuestra labor investigativa. Aunque existen posiciones que la aplicación de esta teoría conllevaría a la vulneración del principio de alternatividad, toda vez que el extraneus no cuenta con la calidad de autor, ni mucho menos se ha apoderado ilegítimamente del bien y no ha recibido el bien de manos de un tercero conociendo su origen ilícito.
2.2.2. A nivel nacional
a) De acuerdo a lo propuesto por Salcedo y Tovar (2009), en la investigación titulada “La Participación del Extraneus en Delitos Contra la Administración Pública”, de la Universidad Privada
Página 23 Para tal fin se utilizó el método explicativo, porque nosotros decimos por qué y la razón del hecho o fenómeno dado del extraneus interviniente en la comisión de un delito contra la Administración Pública, haciendo la diferencia entre el autor y el partícipe. Asimismo en la búsqueda de información y su procesamiento se utilizó diversas técnicas como: La técnica del análisis documental y La técnica de la encuesta.
En la presente investigación se pretendió analizar La Participación del Extraneus en los Delitos contra la Administración Pública; con respecto a un Marco Referencial que integre: Planteamientos Teóricos, Normas y Legislación Comparada; mediante un análisis cuanti-cualitativo con el apoyo de los programas Windows, Excel y Word; con el propósito de identificar las causas de cada parte del problema; de tal manera que tengamos base para proponer una iniciativa legislativa de modificación que regule La Participación del Extraneus en los Delitos contra la Administración Pública.
Página 24 Manifiesta de la misma manera que llega a las siguientes conclusiones:
La participación del extraneus en los delitos contra la Administración Pública, se vio afectadas por discrepancias teóricas y empirismos normativos que están relacionados casualmente y se explican por el hecho de que no se conocía o no se aplicado bien algún planteamiento teórico, especialmente algún concepto básico, teórico o principio, o por no haberse aplicado alguna de las normas de nuestro ordenamiento jurídico nacional especialmente del Código Penal, o por no haberse aprovechado la legislación comparada especialmente la legislación de Alemania, Austria, Italia, Portugal y España.
Comentario:
Con relación a la presente tesis se determina que, el tesista ve afectado por discrepancias teóricas y empirismos normativos la participación del extraneus y solicita que se aproveche la legislación comparada; aclarándose, que para poder determinar eficientemente la participación del extraneus
b)De acuerdo a lo propuesto por Alarcón (2013), en la investigación titulada “La Autoría y Participación: Diferencias entre Autor, Coautor y Autor Mediato” de la Universidad Privada Señor de
Página 26 Comentario:
Con relación a la presente tesis se determina que, no aplicaron conceptos básicos tales como: autoría, autor mediato, autor directo, participe, la teoría subjetivista (extensivo-subjetivista) de la autoría, la teoría objetiva de la autoría (criterio material, o por qué no conocieron o no aplicaron las normas adecuadamente.
2.2. Enfoque jurídico
Dentro de los criterios doctrinarios para la calificación del extraneus en el delito de colusión vamos a realizar la presente investigación bajo el enfoque jurídico de las teorías.
La teoría de la infracción al deber, la que considera que el intraneus siempre será considerado como autor directo del delito cometido y el extraneus siempre será partícipe del mismo, siendo procesado dentro del delito común y no dentro de los delitos especiales.
La teoría de la ruptura del título de imputación determina que los tipos penales de delitos especiales solamente se referirían a los intraneus; por lo tanto, los extraneus solamente serían punibles sobre la base de los tipos penales comunes que concurran es decir cada uno responde por su propio injusto penal.
Página 27 instigador de dicho delito, asimismo debemos señalar que aunque es la que mejores resultados ofrece sobre todo tratando de evitar lagunas de impunidad, es pasible de serios cuestionamientos que, a nuestro criterio, pueden conducir a fallos contradictorios o ambiguos
Teorías entre las cuales analizaremos y determinaremos cual es la que se adecua mejor para una correcta calificación del extraneus en la participación de delitos especiales.
2.3. Base legal
Desde esta perspectiva nos situaremos en la siguiente base legal:
2.3.1. Constitución Política del Perú
Artículo 2° Inc. 24 numeral “e”.
2.3.2. Legislación nacional
Decreto Supremo N° 119-2012-PCM “Plan Nacional de Lucha Contra la Corrupción”.
2.3.3. Código penal vigente
Delito tipificado en el Titulo XVIII - Delitos Contra la Administración Pública – Capitulo II – Sección II.- Artículo 384º.
Artículo 384. Colusión simple y agravada
Página 28 modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa."
Concordancias: Ley Nº 30077, Art. 3 (Delitos comprendidos)
2.3.4. Tratados Internacionales de Lucha Contra la Corrupción
Artículo 9° de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano.
Artículo 14° inc. 2 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos.
Página 29 2.4. Fundamentos básicos o bases teóricas
Temas que se desarrollaran a continuación como sub títulos.
2.4.1. Delito de Colusión
Define Portocarrero a la colusión como “convenio, contrato entre dos o más personas, hecha en forma clandestina, con el objeto de defraudar o perjudicar a alguien”.
Para Marca (2011), el delito de colusión consiste en una concertación en la que un funcionario o servidor público competente, concierta con un particular la celebración o ejecución de un contrato derivado de un proceso de selección con la finalidad de defraudar los intereses del Estado.
2.4.1.1. Elementos objetivos del tipo penal de colusión
a) Bien jurídico penalmente protegido
Según señala Marca (2011), todos los delitos contra la Administración Pública, siempre se observará como mínimo dos bienes jurídicos: el genérico y el específico.
Página 30 Sin embargo no hay un criterio unánime para determinar el objeto específico de tutela penal. Así, el artículo 384° del código penal estaría encaminado a proteger el patrimonio administrado por el Estado, para Abanto (2003), la legalidad del ejercicio funcional que ejerce el funcionario o servidor público y el carácter público de la función.
Otra posición es la de Garcia y Castillo (2008), señalan que el delito de colusión encuentra su fundamento en los deberes especiales atribuidos a los funcionarios públicos, toda vez que no es la infracción al rol general, común a todos los ciudadanos, la que sustenta la sanción penal, sino la inobservancia de un deber específico que vincula al funcionario público con los intereses estatales.
Página 31 mercado ofreciendo sus bienes y servicios, por lo que se debe exigir a sus funcionarios que busquen una intermediación y un precio justo que valore adecuadamente las prestaciones estatales.
b) Sujeto activo
El delito de colusión es un delito especial, el cual solo puede ser cometido por el sujeto que reúne el estatus exigido por la ley: el ser funcionario o servidor público. Por ello Marca (2011), afirma que el delito de colusión es un caso emblemático de un delito especial propio porque la conducta descrita en el tipo solo puede ser realizado por un determinado grupo de personas que cumplen con la condición de ser “sujetos públicos”.
Página 32 Para Marca (2011), no cualquier funcionario o servidor público interesado puede ser sujeto activo. En efecto, la autoría queda restringida solo a aquel sujeto público que tenga una relación directa con el bien jurídico, esto es, un vínculo funcional con el objeto materia del delito (delito de infracción de deber). Lo decisivo entonces, es la razón del cargo, la competencia o la comisión especial para participar en las contrataciones o negocios públicos en representación y, por ende, a favor del Estado.
Es posible que el autor que mantenía una relación funcional específica y que se encargaba de las compras de la entidad sea sustituido luego por un comité de contrataciones o por otro órgano; en este caso las acciones posteriores en materia de contrataciones son asumidas en cuanto a la responsabilidad por este nuevo organismo.
c) Sujeto pasivo
Página 33 como consecuencia de la conducta antijurídica del agente.
Empero, la interpretación que se realice de este debe ser amplia, ya que diversas instituciones públicas negocian contratos, concesiones, adjudicaciones, concursos públicos, subastas, expropiaciones, liquidaciones, negociaciones de deudas externa, privatizaciones, etc., con particulares.
La condición de sujeto pasivo no solo se limita a gobiernos locales o regionales, sino que involucra a diversos organismos constitucionales autónomos (Oficina Nacional de Procesos Electorales, Ministerio Público, Defensoría del Pueblo, etc.), así como a las diversas personas jurídicas de Derecho público (universidades, ministerios, la Caja de Pensiones Militar Policial, etc.). Lo decisivo será que el ente público tenga autonomía propia.
d) Acción típica
Página 34 Asimismo el contenido material del injusto funcionarial de Colusión, no puede ser interpretado desde una mera contemplación de su descripción literal, de suerte que la materia de prohibición punitiva ha de ser completada con las especificaciones reguladas en una vía extra-penal (norma extra-penal en blanco), donde se conceptualizan y definen con corrección, las diversas tipologías de “Contratación Administrativa”, pues es en el decurso de
dichos procedimientos administrativos que ha de tomar lugar la conducta defraudatoria del funcionario en comparsa con los particulares interesados.
Los elementos centrales de la figura penal giran en torno a la concertación y a la defraudación que se traduce en un perjuicio ocasionado al Estado.
a. Concertar con los interesados
La concertación, además de ser un elemento que le otorga denominación al tipo, es el único medio a través del cual se defraudan los intereses del Estado.
Página 35 Para configurar esta concertación se deben probar una serie de actos ilícitos y componendas. Se requiere un acuerdo subpreticio entre el particular interesado y el funcionario en los contratos, suministros o licitaciones.
Para Garcia y Castillo (2008), esta concertación solo se podrá realizar por comisión, no siendo posible una concertación por omisión. La conducta de un funcionario público de una comisión de selección de no hacer nada ante una situación “arreglada” por otros miembros, no es equiparable a una concertación con los interesados que exige el tipo penal.
Un sector de la doctrina comparada Rodriguez y Ossandon (2005), entienden al elemento “concertación” como una maniobra engañosa de
Página 36 Para Requejo (2008) quien denomina “acuerdo colusorio” a la concertación del agente público con
los interesados, el acuerdo colusorio constituye además el elemento básico y esencial para la verificación de este tipo penal, pues de nada serviría la comprobación de la defraudación al Estado, si es que antes no se ha verificado que esta defraudación es consecuencia de la existencia de un acuerdo colusorio ilegal.
En la práctica se puede observar que la concertación empieza en dos momentos. Primero se produce una serie de tratativas o conversaciones entre el agente público y el particular. Un segundo momento vendría a ser el acuerdo definitivo.
En tal sentido Requejo (2008) señala el acuerdo colusorio se corrobora cuando el funcionario o servidor público actúe en beneficio de intereses privados o terceros particulares, y lo haga fuera de los límites de la ley.
Página 37 general, porque se paga más por un producto de una determinada calidad o porque se paga un precio determinado por un bien de menor calidad, habiendo concierto entre las partes.
Incluso Reátegui (2009) considera además que no toda concertación y por ende colusión entre el funcionario y el interesado puede ser considerada como ilegal, aquí sostiene el referido autor debe primar el principio racionalizador del sistema penal como es el principio de subsidiariedad.
b. El defraudar
Otro de los elementos típicos del delito de colusión desleal, conforme se desprende de la norma penal es la defraudación, término que tiene muy diversas y singulares interpretaciones, García y Castillo (1998) por lo que en principio conviene determinar cuál es el verdadero significado de la expresión defraudar.
Un primer significado que tiene el término “defraudar” es el que le atribuye la Real Academia Española la que lo define como “el privar a alguien,
Página 38 así también puede entenderse como el “frustrar,
desvanecer la confianza o la esperanza que se ponía en alguien o en algo”.
En la misma línea Salinas (2007) sostiene que defraudar, estafar o timar al Estado significa el quebrantamiento del rol especial asumido por el agente y la violación del principio de confianza en él depositado, con el consiguiente engaño al interés público, al comportarse el sujeto activo en su beneficio, asumiendo roles incompatibles a las expectativas del Estado.
Esta definición conlleva a entender a la defraudación en un sentido básicamente abstracto e ideal, es decir, como una infracción a los deberes del cargo o como la defraudación a las expectativas que el ordenamiento jurídico y el Estado tiene, por medio de la entidad concreta, respecto a la actuación del funcionario.
Página 39 desleal, no siendo necesario comprobar el perjuicio económico causado al Estado, pues basta demostrar que se ha defraudado las expectativas y las normas estatales. García y Castillo (1998).
Para Rojas (2002), el núcleo del comportamiento típico del delito de colusión radica, según en defraudar al Estado o entidades y organismos sostenidos por este mediante la concertación con los interesados en los convenios, ajustes, etc.
La defraudación de los intereses estatales se realiza a través de la conducta de los sujetos activos que son los funcionarios o servidores públicos que actúan en razón de su cargo o por comisión especial.
En el delito de colusión simple según Rojas (2002), se quebranta un rol especial asumido por el agente, violando el principio de confianza depositado con el ulterior engaño al interés público, al comportarse el sujeto activo a su beneficio, asumiendo un rol incompatible y contrario a las expectativas e intereses patrimoniales del Estado.
Página 40 provecho será tomado en cuenta para la individualización de la pena.
De igual modo García y Castillo (1998),refieren que “defraudar más que poseer un sentido espiritual, a
modo de infracción de deberes funcionales, significa que la concertación causa un daño al patrimonio del Estado, menoscabándolo”.
Esta posición propone entender al defraudar como sinónimo de perjuicio patrimonial o menoscabo económico que se causa al patrimonio de la entidad pública, asimismo esta postura permite armonizar mejor la relación del delito de colusión con los principios constitucionales de lesividad y de mínima intervención que inspiran y fundamentan la base de nuestro ordenamiento penal.
Página 41 a. Perjuicio
Rojas (2007), “el perjuicio es un elemento intrínseco a la defraudación, que lo objetiviza y diferencia del simple engaño”.
Tal como hemos desarrollado en la definición sobre defraudación, el perjuicio es un elemento que se encuentra comprendido dentro de la “defraudación”, el cual debe entenderse como
aquel daño o menoscabo causado a los intereses del Estado como consecuencia de la contratación entre el funcionario público e interesado.
En la misma línea Salinas (2007), considera que el perjuicio es un elemento intrínseco de la defraudación, que se manifiesta como un componente material en cuanto implica un perjuicio ocasionado a los intereses estatales.
Página 42 Al respecto, debe señalarse que si bien el perjuicio no se encuentra expresamente comprendido en el tipo penal, este se infiere de una correcta interpretación del vocablo “defraudar”.
Asimismo para Rojas (2007), debe precisarse que el perjuicio al Estado tiene que ser consecuencia del concierto confabulatorio con los interesados, el perjuicio realizado por acto propio del sujeto activo sin nexo de concertación con el contratista no es típica de este delito, como tampoco lo es la sola concertación entre funcionarios públicos que deciden defraudar, así el juez tiene la obligación, pese a que la defraudación material haya sido acreditada, de verificar que ésta sea resultado de la concertación ilegal entre el funcionario público vinculado y el particular interesado y no resultado de irregularidades administrativas, negligencias del negociador o de fuerza mayor, etc.
Página 43 existir una vinculación objetiva, vinculación que no puede ser puramente causal, sino que conforme a la teoría de la imputación objetiva se exige un nexo normativo entre la conducta colusoria y el perjuicio ocasionado al Estado, de este modo el perjuicio al Estado debe ser la realización del riesgo creado por la infracción del deber del funcionario público coludido.
Es necesario precisar también que el perjuicio debe interpretarse en clave exclusivamente patrimonial, en cuanto detrimento o daño económico sufrido por la entidad estatal en concreto, como resultado del acto ilícito de la concertación, lo cual lleva a excluir del ámbito de protección de la norma otra clase de daños, como el daño al prestigio estatal, a las simples expectativas de mayor utilidad o a un supuesto daño moral. García y Castillo (1998).
Página 44 patrimonial, una prestación de servicios a la que no estaba obligado, y por la que no se le paga suma alguna o pagándolo no se trata de monto un equitativo y justo, o se estipule un contrato en condiciones económicas poco ventajosas para la entidad estatal
En este sentido la afectación patrimonial del Estado puede recaer en actos de compraventa y adquisición de bienes como de prestación de determinados servicios. Mir (2000).
García y Castillo (1998), debe también descartarse la idea de que el perjuicio debe ser interpretado como el rechazo a la oferta más económica, pues en las contrataciones no sólo se evalúan los datos económicos, sino una serie de variables (como calidad, duración, mantenimiento) que al final determinarán cuál es el verdadero precio del producto o servicio.
Página 45 peligro de perjuicio. Así existen hasta tres posturas que intentan dar solución a esta disyuntiva:
1. Perjuicio Potencial
Un sector importante de la doctrina y jurisprudencia nacional, considera que el perjuicio en el tipo penal de colusión desleal, requiere únicamente ser potencial, el que debe ser entendido como la generación de un peligro concreto de perjuicio, esto es, que en el caso específico, hayan concurrido todos los factores necesarios para la realización del perjuicio, Reátegui (2009) sin importar si el perjuicio efectivamente se materializó o no, pues el tipo penal se habría consumado al configurarse esa peligro potencial de perjuicio.
Página 46 segundo lugar que la afectación al patrimonio estatal no se produjo por casualidad.
El peligro potencial que se requiere, es que deben darse conciertos colusorios que tengan idoneidad para perjudicar el patrimonio del Estado y comprometer indebida y lesivamente recursos públicos”. Muro
(2007).
No se considera acertada esta tesis, pues ésta no se condice al tenor del tipo penal, el cual hace referencia a la situación objetiva de “defrauda al Estado”, lo cual supone la
materialización de un perjuicio patrimonial a la entidad pública y refleja una situación actual, no ulterior ni potencial. García y Castillo (1998). Totalmente distinto sería si nuestra legislación en lugar de “defrauda” hubiese incluido la expresión “para defraudar”, como lo hace la legislación
española, en cuyo caso no sería necesario la verificación de un perjuicio real o efectivo.
Página 47 Según Reátegui (2009), esta tesis, el delito de colusión es un delito de resultado. En los delitos de resultado es imaginable teóricamente- y por ello distan de los de mera actividad- la existencia de una distancia espacio-temporal entre movimiento corporal y resultado material.
La comprobación del perjuicio efectivo al patrimonio estatal como elemento constitutivo del tipo penal de colusión, es también una posición que de manera frecuente ha asumido la Corte Suprema.
La ausencia de perjuicio efectivo para el patrimonio del Estado, no generará tampoco impunidad, sino que podrá castigarse a título de tentativa si es que se demuestra la configuración de un acuerdo colusorio entre funcionario público y particular interesado, que finalmente no produjo un perjuicio efectivo, por causas no atribuibles a los partícipes. Reátegui (2009).
Página 48 contable o de otro tipo, en la prueba o comprobación del delito de colusión desleal, pues a través de ella podrá acreditarse que existió de manera objetiva y tangible un perjuicio económico al patrimonio del Estado, Reyna (2004); lo cual aunado a la verificación de la conexión del perjuicio con los acuerdos ilícitos entre funcionario y particular interesado, permitirán demostrar irrefutablemente la consumación del delito de colusión.
Por último y como ya se ha señalado, en igual sentido que Castillo Alva, consideramos que esta posición concuerda mejor con principios constitucionales de enorme valor como es el principio de lesividad y el principio de intervención mínima. García y Castillo (1998).
b. La Licitación pública y los otros procesos de
selección
El artículo 16° de la Ley, prescribe que: “La
Página 49 concurso público se convoca para la contratación de servicios de toda naturaleza.
En ambos casos se aplican los márgenes que establece la Ley de Presupuesto del Sector Publico.
Los procesos de selección regulados en el Reglamento son:
- Licitación pública, que se convoca para la contratación de bienes y obras, dentro de los márgenes que establecen las normas presupuestales.
- Concurso público, que se convoca para la contratación de servicios, dentro de los márgenes establecidos por las normas presupuestarias.
- Adjudicación Directa, que se convoca para la contratación de bienes, servicios y ejecución de obras, conforme a los márgenes establecidos para las normas presupuestarias, la que puede ser Pública o Selectiva.
Página 50 El artículo 10° del Reglamento de la Ley – DS N° 184-2008-EF, dispone a la letra que: “El Expediente de Contratación se inicia con el requerimiento del área usuaria. Dichos expediente debe contener la información referida a las características técnicas de lo que se va a contratar, el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, el valor referencial, la disponibilidad presupuestal, el tipo de proceso de selección, la modalidad de selección, el sistema de contratación, la modalidad de contratación a utilizarse y la formula de reajuste de ser el caso”.
Página 51 observaciones, integración de las Bases, presentación de propuestas, calificación y evaluación de propuestas y, otorgamiento de la Buena Pro.
El hecho de que la Administración (licitante) contrate con un postor y/o contratista que no se encuentra inscrito en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), o está impedido, sancionado u inhabilitado para contratar con el Estado, conforme se desprende del artículo 9° de la Ley de Contrataciones del Estado, configura una infracción administrativa, a menos que también se advierta la concertación con los interesados así como el perjuicio al patrimonio estatal.
c. Convenios, ajustes y liquidaciones
El “Convenio” es propiamente un acuerdo, un
Página 52 descripción técnica del producto, el tiempo que durar la ejecución de la obra, etc.
Los “ajustes”, importan ciertas modificaciones,
Página 53 Las “liquidaciones”, por su parte suponen dar
término al negocio, implica la culminación de la contratación administrativa, luego de que el contratista haya cumplido enteramente con sus obligaciones contractuales, para lo cual la entidad licitante, luego de su comprobación, habrá de emitir la liquidación correspondiente.
Así el artículo 177° del Reglamento, al prescribir que luego de haberse dado conformidad a la prestación se genera el derecho al pago del contratista. Efectuado el pago culmina el contrato y se cierra el expediente de contratación respectivo; mientras que el artículo 179°, dispone que el contratista presentara a la Entidad la liquidación del contrato de consultoría de obra dentro de los quince días siguientes de recibida; de no hacerlo se tendrá por aprobada la liquidación presentada por el contratista.
Página 54 plazo vigente de ejecución de la obra, el que resulta mayor contado desde el día siguiente de la recepción de la obra. Dentro del plazo mínimo de sesenta días de recibida, la entidad debe pronunciarse, ya sea observando la liquidación presentada por el contratista o, de considerarlo pertinente, elaborando otra, y notificarla al contratista para que se pronuncie dentro de los quince días siguientes.
2.4.1.2. Aspecto subjetivo del tipo penal de colusión
Sostiene Abanto (2003), que el único medio subjetivo para realizar el tipo es el dolo directo. Ello se desprende de la intencionalidad de querer concertarse (acuerdo colusorio), para perjudicar los intereses patrimoniales del ente público.
En tal sentido, el agente conociendo perfectamente todos los elementos objetivos que el tipo exige, actúa voluntariamente y defrauda la confianza que el Estado ha depositado en él.
Página 55 defraudatorio: “para defraudar al Estado o entidad u organismo de Estado”.
La figura penal no exige el ánimo de lucro, aunque normalmente este estará presente en el agente y sus colaboradores, por lo que no será relevante para la configuración del delito, sin embargo, será un criterio a tomar en cuenta por el operador jurídico al momento de individualizar la pena.
2.4.2. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
Según refiere Marca (2011), si el fundamento jurídico-penal del delito de colusión es la infracción de un deber especial de naturaleza positiva, entonces, resulta imprescindible la restricción de las diversas formas de autoría.
El artículo 384° del CP solo admite la autoría directa, excluyendo las otras formas de autoría (autoría mediata y coautoría), en correspondencia con su naturaleza jurídica (delito de infracción de deber).
Página 56 es directa. Si la vinculación es inmediata, inmediata también será su responsabilidad.
En el mismo sentido, la coautoría no es posible puesto que el deber que cumple cada obligado positivamente (intraneus), en un contexto donde hay concurrencia de varios otros obligados positivos, es personalísimo, no se comparte con otros sujetos, sino que el mismo se constituye siempre de manera individual y directa respecto a un determinado bien jurídico.
Si varios obligados especiales incumplen su deber cada uno por sí mismo es irrelevante para determinar el grado de la intervención de cada uno de ellos, el hecho de que otros obligados también quebranten su deber. Aquí no se trata de deberes comunes. El deber es personalísimo e independiente nunca conjunto. Cada cual será autor y, en su caso, autores paralelos.
El delito de infracción de deber no excluye la posibilidad de intervención de particulares (extraneus). Aunque no sean portadores de los deberes institucionales que competen al intraneus, sí tienen la obligación de no contribuir a que aquellos se vean quebrantados.
Página 57 2.4.2.1. Participación
En un sentido propio se entiende por participación a la intervención secundaria que tiene alguien en un hecho delictivo ajeno al del autor, coautor o autor mediato.
El partícipe no tiene dominio del hecho, ni realiza formalmente el tipo aunque colabore con su realización o lo haya inducido o instigado, por lo que su intervención es dependiente del acaecimiento delictivo principal y no estando comprendida su conducta e n el tipo de realizado podría quedar impune si el legislador no hubiera ampliado la punibilidad a la contribución periférica que terceros hacen a la realización típica.
Página 58 Refiere Salinas (2014), nuestro Código Penal asume la tesis de la accesoriedad de la participación, de la cual se deriva que toda complicidad es dependiente de un hecho principal, careciendo por lo mismo de autonomía y estructura delictiva propia (tesis de la unidad de imputación).
Aceptar que los actos de complicidad de los particulares asumen una tipicidad propia distinta a la de los actos de autoría del sujeto público (tesis de la autonomía de la imputación) implicaría hacer una doble tipificación sobre la base de un solo hecho y, por lo tanto, doble aplicación de leyes de naturaleza penal, lo cual supone plantear un concurso de tipos penales (especial y común) que satisfaga la tesis de la complicidad como hecho principal paralelo a la autoría del sujeto cualificado, situación que, de aceptarse, dejaría en la impunidad muchos actos de participación.
Para Salinas (2014), en los delitos contra la Administración Pública, al cómplice siempre se le impondrá menos pena que al autor.
2.4.2.2. Cómplice
Página 59 concreción del suceso, por medio de hechos o incluso de consejos. Entre los hechos pueden figurar la facilitación de medios, anulación de la víctima, etc. Entre los consejos se admite cualquier intervención psicológica que de soporte al actuar principal.
Para Villa (2005), la cosa se complica sin embargo, tratándose de delitos de infracción de deber, pues en este supuesto la obligación-el deber no tiene por qué afectar al cómplice extraneus, es decir a quien no tiene la cualidad del autor obligado intraneus por no ser Funcionario público en el supuesto típico de peculado. Así tenemos que el reproche que merece el intraneus no tiene por qué padecerlo el extraneus cooperador si se es coherente con un tratamiento político criminal robusto del bien jurídico.
