Milibro2000-22062017-Manual de Contratación Laboral

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Álvaro García Manrique Manuel De Lama Laura Luis Quiroz Eslado

ANÁLISIS LEGAL, DOCTRINARIO

Y JURISPRUDENCIAL

CONTRATACIÓN

LABORAL

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AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

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(01) 710-8950 / 710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323

ANÁLISIS LEGAL, DOCTRINARIO Y JURISPRUDENCIAL

CONTRATACIÓN

LABORAL

MANUAL DE

Álvaro García Manrique Manuel De Lama Laura Luis Quiroz Eslado

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MANUAL DE CONTRATACIÓN LABORAL An álisis l egal, doctri nari o

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ

2016-01992 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED

ISBN: 978-612-311-318-6 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

11501221600165 DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA

Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES

Lucy Morillo Olivera

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Gaceta Jurídica S.A.

Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.

San Alberto 201–Surquillo Lima 34–Perú     

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PRESENTACIÓN

Uno de los temas principales de las relaciones laborales es, sin duda, el de la contratación laboral, no solo por tratarse del primer momento del vínculo laboral, sino principalmente porque dependiendo de la forma como se contrate dependerán las vicisitudes de su desarrollo contractual.

El presente manual pretende servir de guía de consulta ante las diversas opcio-nes de modalidades de contratación temporal que permite la legislación laboral en nuestro país. Todo ello, pues, deﬁnitivamente no es lo mismo contratar de forma di-recta (tanto personal nacional como extranjero) a tiempo completo o tiempo parcial, o de forma indirecta, mediante subcontración. O empleando nuevas formas como el teletrabajo.

Dependiendo del tipo de contrato de trabajo se establecerán los derechos y obligaciones para las partes contractuales, como los periodos de descanso, la den-sidad de la remuneración, la continuidad del vínculo laboral, entre otros aspectos.

Por ello, esperamos que la presente obra pueda ser de ayuda al momento de evaluar una adecuada contratación de personal de conformidad con la legislación laboral a ﬁn de no incurrir en eventuales contingencias laborales, evitando así mul-tas inspectivas o problemas judiciales.

Los autores Los autores

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(*) El desarrollo de este capítulo estuvo a cargo de Álvaro García Manrique.

CAPÍTULO

II

EL CONTRATO DE TRABAJO

(*

(*))

II..

ASPECTOS GENERALES

1. Deﬁnición

Deﬁnición

El contrato de trabajo es la institución más importante del Derecho Laboral. Su importancia descansa en que a partir de su conﬁguración nacen los distintos de-rechos y obligaciones para las partes que lo integran: el trabajador, de un lado; y el empleador, de otro. El contrato de trabajo no es otra cosa que el acuerdo de volun-tades por el cual un trabajador se compromete a prestar sus servicios personales en forma subordinada, y el empleador al pago de la remuneración correspondiente.

2. El poder de dirección del empleador

El poder de dirección del empleador

El Derecho del Trabajo como área del Derecho encargada de regular las relacio-nes laborales reconoce poderes e instaura obligaciorelacio-nes a las partes de la relación jurídica laboral. En efecto, al empleador le reconoce un poder jurídico muy sui ge-neris, en virtud del contrato de trabajo, para que dirija y organice la producción con arreglo a sus intereses, en un marco de respeto a las normas imperativas estatales. Este poder jurídico se denomina poder de dirección.

El poder de dirección esuti singuli, pues su único titular es el empleador per-sona natural o jurídica –modernamente se sostiene que incluso lo pueden ser los entes sin personalidad– estando el trabajador solamente sujeto a las órdenes que aquel disponga, no a las de algún otro tercero. Sin embargo, conforme a los avances en las técnicas de organización interna de las empresas, la identiﬁcación del poder de dirección en un empresario como dueño o titular de la empresa se ha visto ate-nuada, pues en aquellas organizaciones de estructura compleja puede incluso con-ﬁgurarse la existencia de un poder de dirección por delegación. Y esto permite que el

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EL CONTRATO DE TRABAJO

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titular del poder de dirección empodere a otros trabajadores para que, en su repre-sentación, velen por sus intereses al interior de la organización, como sería el caso de los gerentes, subgerentes, jefes de área o similares, de tal manera que exista una mejor distribución de dicho poder de cara a que el resto de trabajadores pueda eje-cutar las órdenes de su jefe inmediato superior sin necesidad de esperar a que se las dicte el titular de la empresa.

Sin embargo, cabe señalar que el poder de dirección no es un poder absoluto, ya que en determinados casos puede colisionar con los derechos fundamentales del trabajador. En efecto, si bien las ordenes emitidas por el empleador se presumen lí-citas, estas solo deben ser realizadas por el trabajador en tanto no vulneren los de-rechos fundamentales que tiene como ciudadano. Es así que, frente al poder de di-rección del empleador, aparece el derecho de resistencia del trabajador.

A modo ejempliﬁcativo podríamos mencionar algunos casos en donde sería po-sible que el trabajador ejerza el derecho de resistencia(1)_:

 En el caso de que la orden atente contra la dignidad del trabajador. Un su-puesto sería que uno de los directores de la empresa ordenara al gerente general una nueva función: limpiar los servicios higiénicos de los trabaja-dores encontrándose presente todo el personal. Aquí, en función del cargo que ostenta el gerente y atendiendo al carácter de la orden, cabría que el gerente ejerza el derecho de resistencia alegando que se está atentando contra su dignidad.

 Un segundo supuesto sería que el empleador ordenara al trabajador la co-misión de un ilícito penal o civil.

 Otra situación se veriﬁca cuando la orden puede afectar la salud del traba-jador o de terceros.

3. Elementos esenciales

Elementos esenciales

La relación jurídica laboral conﬁgurada por el contrato de trabajo requiere, para su existencia como tal, de la concurrencia de tres elementos esenciales, sin los cua-les no podríamos sostener que existe dicha relación y, por tanto, no podría ser objeto de protección por las normas del Derecho del Trabajo.

3.1.

Prestación personal de serviciosPrestación personal de servicios

El servicio deberá ser prestado directamente por una persona física, no pudien-do este ser sustituipudien-do por otro, debipudien-do al carácter personalísimo de la prestación de servicios. Y esto porque, basándose en el conocimiento y experiencia del trabajador,

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ASPECTOS GENERALES ASPECTOS GENERALES el empleador contrata los servicios de esta persona para que realice determinadas actividades.

3.2.

RemuneraciónRemuneración

El trabajador pone a disposición del empleador su fuerza de trabajo con el ﬁn de obtener una ventaja patrimonial, es decir, el pago en dinero o en especie que el em-pleador le hace en retribución a su prestación de servicios.

Cabe hacer la precisión de que la remuneración no es propiamente una conse-cuencia de la mera existencia del contrato de trabajo sino, antes bien, de las pres-taciones que surgen de este. A saber, la inasistencia injustiﬁcada a un día de trabajo conlleva que el trabajador pierda el derecho a gozar de la remuneración por ese día, muy a pesar de que el contrato de trabajo permanezca vigente, como en efecto lo está. Lo mismo sucede cuando el vínculo laboral se encuentra vigente pero suspen-dido de manera perfecta, por ejemplo, por el ejercicio del derecho de huelga, o licen-cia sin goce de remuneraciones. Constituyen excepciones los supuestos de suspen-sión imperfecta, en los que igualmente el trabajador percibe remuneración aunque no exista prestación efectiva de labores (por ejemplo, licencia sindical, descanso va-cacional, etc.).

El contrato de trabajo es un contrato que contiene prestaciones recíprocas en-tre las partes y lo que compete al trabajador es prestar sus servicios en beneﬁcio del empleador que lo contrata, y este, a cambio, paga la remuneración. Se admite tam-bién que la remuneración es la contraprestación por la mera puesta a disposición por el trabajador de su fuerza de trabajo, cuando el empleador, por la razón que fue-re, no cumpla con su deber de brindar efectivamente trabajo, y sin que ello desna-turalice el carácter contraprestativo de la remuneración. Por ejemplo, el periodo de tiempo en que la carga de trabajo disminuya ostensiblemente respecto de la media no implica, en absoluto, la disminución o negación de la remuneración.

3.3.

SubordinaciónSubordinación

En virtud del poder jurídico de dirección, se le otorga al empleador el poder de subordinar jurídicamente al trabajador a través de la facultad de darle órdenes, ins-trucciones o directrices con relación a la labor por la que se le contrató, así como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario).

El empleador tiene la potestad de dirigir, y fiscalizar la labor del trabajador, e in-cluso podrá sancionarlo cuando detecte algún incumplimiento o falta grave. El tra-bajo debe ser prestado tra-bajo la dependencia del empleador, lo que significa que, al poner el trabajador su capacidad laborativa a disposición del empleador, le otorga a este el poder jurídico de dirigirlo, de darle órdenes y de fiscalizarlo durante el tiempo de ejecución del servicio; y él, por su parte, se obliga obedecerlo. Esta subordinación es jurídica porque tiene su srcen en el acto contractual, y porque el ordenamiento jurídico le ha dado ese carácter especial.

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La dependencia jurídica alcanza a todos los trabajadores vinculados por un contrato de trabajo, cualquiera que sea su jerarquía. No pueden escapar a ella ni aun los más altos trabajadores de la empresa, por muy intenso que sea el poder por delegación del que les dote el empleador, como el caso de los gerentes generales.

La diferencia esencial entre un contrato de trabajo y un contrato de locación de servicios viene constituida por la subordinación. En efecto, el contrato de locación de servicios es un contrato regulado por el Derecho Civil, especíﬁcamente, en el artículo 1764 del Código Civil, el cual establece:_{“Por la locación de servicios el locador se obliga,}_{sin estar subordinado al}

comi-tente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determina-do, a cambio de una retribución”.

Estos elementos, llamados esenciales, son los que determinan la existencia de un contrato de trabajo entre dos personas, a partir de su comprobación en la reali-dad de los hechos.

4. El contrato de trabajo como un contrato normado

El contrato de trabajo como un contrato normado

La contratación laboral se caracteriza porque en ella, junto con una amplia li-bertad de contratar, convive una lili-bertad contractual restringida, en la medida en que el contenido del contrato de trabajo está fuertemente condicionado por la ley y el convenio colectivo. En efecto, en este reparto de espacios legales, convenciona-les y contractuaconvenciona-les que deﬁnen la situación jurídica de un trabajador, hay temas que no pueden dejarse en el campo del libre acuerdo de voluntades individual o colec-tivo, ya que están referidos a los derechos fundamentales del trabajador y, en con-secuencia, se regulan al más alto nivel y tienen que ser respetados necesariamente por la sociedad.

Es importante tener claro que el contrato de trabajo es determinado por princi-pios que rigen su conﬁguración y desarrollo, siendo los principales que pasaremos a desarrollar a continuación: a) el principio protector, b) el principio de primacía de la realidad, y c) el principio de continuidad.

II.

II. EL PRINCIPIO PROTECTOR

EL PRINCIPIO PROTECTOR

1. Noción

Noción

También llamado tuitivo, este principio es el que inspira todo el Derecho del Tra-bajo y se funda en la desigualdad de posiciones existente entre empleador y traba-jador, manifestada en la subordinación de este hacia aquel.

En la relación laboral, a diferencia de las relaciones jurídicas de tipo civil o mer-cantil, las partes se encuentran en franca disparidad de posiciones.

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EL PRINCIPIO PROTECTOR EL PRINCIPIO PROTECTOR Al respecto, la desigualdad de posiciones se maniﬁesta, creemos, antes de ini-ciada la relación laboral, durante su ejecución e, incluso, luego de extinguido el con-trato de trabajo.

 Antes de iniciada la relación laboral,Antes de iniciada la relación laboral, pues a menos que el trabajador a

contratar sea una persona de reconocida, probada y destacada trayectoria en el mercado, el común de las personas no tiene mayor poder de negocia-ción respecto de las cláusulas del contrato de trabajo. En su gran mayo-ría, el contrato de trabajo es básicamente uno de adhesión, por tanto, está acondicionado a los intereses del empleador.

 Durante la relación laboral,Durante la relación laboral, sobra señalar que la desigualdad se hace

os-tensible por la existencia misma de la subordinación jurídica con que se desarrollan las labores en aplicación del artículo 9 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR). Es el empleador quien dicta las disposiciones referidas a la prestación de servicios del trabajador, quien puede regular la conducta o comportamiento de todo su personal, incluso sancionarlo. Y este poder de ﬁscalización no opera a la inversa, como es natural.

 Luego de extinguido el contrato de trabajo,Luego de extinguido el contrato de trabajo, y ya en el plano patológico

de un proceso judicial, naturalmente que al trabajador le resultará más difícil la consecución de las pruebas que sustenten su reclamo o preten-sión, ya que, generalmente, estas obran siempre en poder del empleador o al interior del centro de trabajo. Por ello, las reglas procesal-laborales establecen distribuciones especiales de la carga de la prueba, a favor del trabajador.

Hacemos hincapié en que el mayor estatus del empleador dentro de la relación laboral no necesariamente es de tipo económico, pues bien podrían existir casos ex-cepcionales en que no lo sea así, sino principalmente en la subordinación jurídica debida por el servidor a su patrono. No debe confundirse subordinación jurídica con subordinación económica.

Por causa del principio protector se busca, por lo menos, atenuar esas diferen-cias a favor del trabajador. A nuestro modo de ver, no es posible equiparar la situa-ción de ambas partes pues ello sería –casi– como negar la esencia misma de la re-lación laboral basada en la subordinación, como se ha mencionado.

En efecto, la razón de ser del Derecho del Trabajo es, antes que buscar la igual-dad entre las partes, principalmente “responde al objetivo de establecer un amparo preferente a una de las partes: el trabajador”(2)_._{El principio protector es el sustrato}

(2) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo.Los Principios del Derecho del Trabajo. 3ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 61.

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mismo del Derecho Laboral, todas las normas jurídicas que lo componen están diri-gidas a ese sentido.

A partir de este principio la doctrina reconoce las siguientes reglas:

 In dubio pro operario, que ha sido elevado a la categoría de principio por nuestra Constitución Política del Estado.

 Norma más favorable. 

Condición más beneﬁciosa.

2. La regla de aplic

La regla de aplicación de la norma más

ación de la norma más favorable

favorable

Esta regla es de aplicación cuando frente a una situación de hecho existe más de una norma jurídica aplicable. Entonces, podemos apreciar con suﬁciente claridad la diferencia con el principio de interpretación más favorable (in dubio pro operario) y que está referido a una sola norma jurídica con diversas interpretaciones posibles. La simultaneidad de normas jurídicas en principio aplicables a una misma si-tuación de hecho puede admitir las siguientes combinaciones: i) normas de rango y ámbito distinto, ii) normas de igual rango pero distinto ámbito, iii) normas de distin-to rango y un mismo ámbidistin-to.

Como sabemos, en casos como los propuestos, la aplicación de las normas jurí-dicas se somete a reglas específicas asociadas a la temporalidad, especialidad y je-rarquía de las normas. Se prefieren las normas más próximas en el tiempo respecto de las más antiguas, o las que abordan el tema específico respecto de aquellas que lo hacen solo de manera general y, en el último caso, las normas jurídicas de mayor rango priman sobre las de rangos inferiores.

No obstante ello, como dice Neves Mujica, “en el Derecho del Trabajo, a su vez, se ha formulado un principio especíﬁco para la hipótesis del conﬂicto: la norma más favorable. Así, cuando dos normas regulen incompatiblemente el mismo hecho, debe seleccionarse la que conceda más ventajas para el trabajador”(3)(4)_.

La regla de la norma más favorable no implica la derogación de la La regla de la norma más favorable no implica la derogación de la nor-ma inaplicada (v.gr., menos favorable), pues se sigue aplicando para los ma inaplicada (v.gr., menos favorable), pues se sigue aplicando para los de-más casos.

más casos. Y, además, presupone la validez de ambas normas, caso contrario no

(3) NEVES MUJICA, Javier.Introducción al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia Univer-sidad Católica del Perú, Lima, 2007, p. 127.

(4) El mismo autor destaca que cuando una norma de rango inferior contradice una norma de rango superior, existe lo que se llama contradicción y no conflicto, no aplicándose en este caso el principio de norma más favorable. Por el contrario, “el conflicto se produce, pues, cuando dos o más normas regulan simultáneamente el mismo hecho, de modo incompatible entre sí. En tal hipótesis, el problema central es el de la selección de la norma aplicable, cuál se escoge y por qué”.Ídem.

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EL PRINCIPIO PROTECTOR EL PRINCIPIO PROTECTOR estaríamos frente a un conﬂicto de normas pues la inválida simplemente desapare-ce del ordenamiento jurídico.

Reseñamos a continuación los principales supuestos posibles y analizaremos si procede o no la aplicación del principio de la norma más favorable:

 Si las dos normas en conﬂicto son de distinto rango (ley y reglamento), no

se aplica el principio de norma más favorable ya que el reglamento es in-válido al contradecir a la norma superior, aun cuando el reglamento sea más favorable.

 Si se trata de dos normas del mismo rango, se aplicarán las reglas de es-pecialidad y temporalidad, por lo que no cabría la aplicación del principio de la norma más favorable(5)_.

 Si el conflicto se da entre una ley y un convenio colectivo, en la medida en que este último mejore los beneficios que la ley concede al trabajador, se le preferirá por ser más favorable y se aplicará la regla. Claro está, si los disminuye, el convenio es inválido y se prefiere la ley, pero no por razón de ser más favorable.

Si la ley posterior reduce un beneﬁcio que el convenio anterior otorgaba, solamente si se trata de un máximo de derecho necesario (derecho nece-sario absoluto) se debe aplicar la ley, aunque el convenio sea más favora-ble. Tampoco se aplica la regla.

Y, si la ley posterior mejora un derecho que el convenio anterior otorgó, se_{aplica la regla y se preﬁere la ley por ser más favorable. El convenio} reco-bra su vigencia si la ley es derogada o modiﬁcada por una nueva regula-ción inferior.

NOTA NOTA

Podemos encontrar un ejemplo de aplicación de la regla de “norma más favorable”, en el artículo 8 de la Ley N° 27735 sobre Gratiﬁcaciones Legales, en la medida en que si los trabajadores vienen percibiendo un beneﬁcio similar, con igual o diferente denominación, mediante convenio colectivo (u otra fuente que el mismo dispositivo contempla), se deberá otorgar el que sea más favorable.

(5) Neves analiza hasta ocho posibles combinaciones que pueden ser resueltas también a través de criterios de especialidad y temporalidad, sin que quepa lugar a la regla de la norma más fa-vorable, a menos que por aplicación de esta obtengamos el mismo resultado que tales criterios. Empero, el análisis siempre debe empezar por estos criterios (especialidad y temporalidad) porque son los llamados a resolver los conflictos de normas de igual rango. Ibídem, pp. 130-131.

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 Si el conﬂicto se produce entre dos convenios colectivos, por ejemplo de dos niveles de negociación distintos, se aplica la regla y se otorga el más favorable.

NOTA NOTA

El artículo 45 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, en su tercer párrafo, dispone expresamente lo siguiente:

“Las convenciones de distinto nivel acordadas por las partes deberán articularse para deﬁnir las materias que serán tratadas en cada una. En caso de conﬂicto se aplicará la convención más favorable, confrontadas en su integridad”.

3. La regla

La regla de aplicación de la

de aplicación de la condición más beneﬁciosa

condición más beneﬁciosa

Con relación a esta regla de interpretación normativa, Américo Plá destaca que “la regla de la condición más beneﬁciosa supone la existencia de una situa-ción concreta anteriormente reconocida y determina que ella debe ser respetada en la medida que sea más favorable al trabajador que la nueva norma que se ha de aplicar”(6)_.

La premisa de esta regla es lo que se conoce en doctrina como sucesión peyo-rativa, o regulación en peor, respecto de uno o más derechos. Una norma viene a es-tablecer una regulación menos beneﬁciosa que la situación actual del trabajador, en cuyo caso se estará justamente a aquella regulación primigenia por ser más bene-ﬁciosa para el servidor.

Citando a Antonio Ojeda Avilés, de su obra “El principio de la condición más be-neﬁciosa” en laRevista de Política Social, Plá señala que se necesitan tres requisitos para la aplicación de la regla de la condición más beneﬁciosa:

 Que sean condiciones laborales, en sentido amplio.

 Que sean más beneﬁciosas para el trabajador, que implica un ejercicio comparativo.

 Que hayan sido reconocidas al trabajador, por cuanto el trabajador debe haber alcanzado los requisitos para acceder al derecho.

Por su parte, Neves señala que “el problema central se presenta en una hipó-tesis de sucesión de disminución, respecto de los beneﬁcios que venían disfrutando los trabajadores antiguos, y que ahora se rebaja o suprime, y es el de saber si tie-nen derecho a retenerlos o no […] Para hacer frente a esa hipótesis se ha construido

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EL PRINCIPIO PROTECTOR EL PRINCIPIO PROTECTOR el principio de la condición más beneﬁciosa, que permite al trabajador mantener la ventaja alcanzada”(7)_.

A continuación, evaluaremos los principales supuestos de aplicación de la regla de la condición más beneﬁciosa:

 Si un trabajador adquiere un derecho porque así fue pactado en el

contra-to de trabajo, se lo concedió el empleador por accontra-to unilateral o surgió de la costumbre, no podría el empleador, mediante disposición unilateral, redu-cir o eliminar ese derecho, justamente por aplicación a favor del trabaja-dor de la regla de la condición más beneﬁciosa. Claro está, a menos que el trabajador voluntariamente lo acepte.

 Si el contrato de trabajo entra en conﬂicto con un convenio colectivo y siempre que aquel reconozca un mejor tratamiento a un derecho, podría el trabajador invocar la regla de condición más beneﬁciosa y pedir que se imponga el contrato. No obstante ello, los opositores a esta tesis podrían alegar que el contrato de trabajo debe adaptarse al convenio colectivo y este debe primar, aunque nos inclinamos por la primera tesis.

 Si la sucesión peyorativa se da entre dos fuentes del mismo rango (ley y ley, convenio colectivo y otro convenio colectivo, etc.), Neves aclara que la doctrina no se ha puesto de acuerdo en si debe o no aplicarse la regla de la condición más beneﬁciosa(8)_.

Para estos casos, citando a Ojeda Avilés(9)_{, deberá evaluarse desde cuándo}

ad-quirió el derecho el trabajador: al tiempo de inicio de la relación laboral, cuando es-taba vigente la norma; cuando el trabajador se situó en el supuesto de hecho de la norma; o si ya comenzó a percibir el derecho.

La doctrina se inclina por la segunda alternativa, es decir, el trabajador po-dría oponer la regla de condición más beneficiosa si ya se situó en el supuesto de hecho que se exige para gozar de determinado beneficio, antes de la modificación normativa peyorativa.

(7) NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 137.

(8) Así, Javier Neves señala: “la doctrina discrepa de la solución a este caso, según acoja la teoría de los derechos adquiridos o de los hechos cumplidos. La primera permite retener la ventaja lograda porque considera que la norma que la concede se ha incorporado al contrato y este ya no se afecta por la modificación posterior de tal norma. Constituye el fundamento que requiere el principio de la condición más beneficiosa para operar en este campo. La segunda, impone la aplicación inmediata de la nueva norma, aun cuando disminuya el beneficio respecto de la anterior, porque estima que las normas regulan las relaciones desde afuera y, por ello, sus sustituciones sí inciden sobre estas”. Ibídem, p. 139.

(9) OJEDA AVILÉS, Antonio. “El principio de condición más beneficiosa”. En:Revista de Política Social. Instituto de Estudios Políticos, N° 134, Madrid, 1982.

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4. El principi

El principio de primacía de la realidad

o de primacía de la realidad

El principio de primacía de la realidad, uno de los pilares del Derecho del Trabajo, determina queen caso de en caso de existir discrepancia o divergencia entre los heexistir discrepancia o divergencia entre los he chos y lochos y lo declarado en los documentos o en las formalidades, se preferirá siempre lo que declarado en los documentos o en las formalidades, se preferirá siempre lo que ocurra en la realidad.

ocurra en la realidad.

A ello se debe el nombre del principio, ya que se privilegia la realidad por encima de las formalidades asignadas por las partes._{Tiene como sustrato el principio protector del Derecho Laboral, ya que, en} mu-chos casos, las reales condiciones de trabajo no constan en los documentos o, cons-tando, no se condicen con lo que sucede en la realidad, por lo que resulta necesario que los jueces veriﬁquen directamente los hechos. En la mayoría de casos se llega a concluir que las verdaderas condiciones en que los trabajadores realizan sus ser-vicios son muy distintas a las establecidas en el contrato o en otros documentos aparentes.

Según opina la doctrina autorizada, el contrato de trabajo es un “contrato-realidad”(10)_{, por cuanto su contenido y dinámica se maniﬁesta en la realidad de los}

hechos, en el día a día; y no tanto en lo declarado en los documentos o en las apa-rentes formalidades.

Este principio, es muy utilizado por los operadores jurídicos al momento de resolver un conﬂicto o controversia de carácter laboral, sean jueces y tribunales; inspectores de trabajo; tribunales arbitrales; etc. Su ámbito de aplicación se pue-de extenpue-der no solamente a pue-determinar la existencia pue-de un contrato pue-de trabajo, sino también a sus elementos y condiciones: lo relativo a las labores desarrolladas por el trabajador, la prestación de servicios en sobretiempo (horas extras), verdadera na-turaleza del cargo ocupado por el servidor, las sanciones del empleador, los ingre-sos del trabajador, entre muchos otros.

Se maniﬁesta en numerosos aspectos de la relación laboral, que serán analiza-dos a continuación.

(10) El profesor Américo Plá opina que “para pretender la protección del derecho del trabajo no basta el contrato, sino que se requiere la prestación efectiva de la tarea, y que esta determina aquella protección aunque el contrato fuera nulo o no existiera. Esta es la idea básica encerrada en la noción de relación de trabajo”. Añade que “en materia laboral ha de prevalecer siempre la verdad de los hechos por encima de los acuerdos formales”. Con respecto al desajuste entre los hechos y las formas, el mismo autor opina que ello puede deberse a:“i) la intención deliberada de fingir o simular una situación jurídica distinta de la real; ii) el error; iii) la falta de actualiza-ción de los datos, y iv) la falta de cumplimiento de requisitos formales. En cualquiera de estas cuatro hipótesis los hechos predominan sobre las formas”. PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., pp. 335-326.

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EL PRINCIPIO PROTECTOR EL PRINCIPIO PROTECTOR

4.1.

Desnaturalización de los contratos civiles de locación de serviciosDesnaturalización de los contratos civiles de locación de servicios

Relacionado con el punto anterior, tenemos la comprobación de la existencia de una relación laboral a pesar de que se ha celebrado con el trabajador un contrato civil de locación de servicios. En nuestro país, muchas empresas tienen la tendencia de utilizar este contrato para incorporar personal, con la ﬁnalidad de evitar los cos-tos colaterales que exige la relación laboral (pago de beneﬁcios sociales, aportes y contribuciones a la seguridad social, etc.).

El contrato de locación de servicios es uno de naturaleza civil, no laboral. Se distingue del contrato de trabajo, principalmente, porque no lleva intrínseco el ele-mento de la subordinación.

Es un contrato de prestación de servicios independientes y autónomos. Quien presta el servicio (locador) lo hace sin estar jurídicamente subordinado a quien lo contrata y paga la retribución (comitente).

Está regulado por el Código Civil, cuyo artículo 1764 señala:

“Por la locación de servicios el locador se obliga,sin estar subordinado al comi-tente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determina-do, a cambio de una retribución”.

En los hechos, entonces, un contrato de locación de servicios no debe manifes-tarse en ninguna situación que evidencie la existencia de subordinación; caso con-trario, el contrato aparentemente de locación de servicios quedará desnaturalizado y se entenderá que es uno de carácter laboral, a plazo indeﬁnido.

Esta desnaturalización opera justamente por aplicación del principio de prima-cía de la realidad, ya que se comprobará la existencia de una relación de dependencia, naturalmente encubierta o “maquillada” por conveniencia exclusiva del empleador. No obstante, como ya dijimos, es muy común que las empresas incorporen per-sonal a través de contratos de locación de servicios pero que esconden verdaderas relaciones de trabajo, es decir, existe prestación subordinada.

Como ya se dijo, la ﬁnalidad es eludir el pago del costo laboral (beneﬁcios so-ciales, aportes a la seguridad social), pues los contratos de locación no están gra-vados con ellos.

O, en otros casos, que no son pocos, se celebra este tipo de contratos también con la anuencia del personal contratado ante su deseo de que no se efectúe des-cuento alguno a sus ingresos. Por aplicación conjunta de este principio con aquel de irrenunciabilidad de derechos,aun cuando la persona contratada maniﬁesteaun cuando la persona contratada maniﬁeste su deseo de que no se le incorpore a planilla como un trabajador formal, su deseo de que no se le incorpore a planilla como un trabajador formal, igual-mente la empresa deberá hacerlo y darle el tratamiento de cualquier servidor mente la empresa deberá hacerlo y darle el tratamiento de cualquier servidor subordinado.

subordinado.

En el siguiente cuadro, mostramos las principales diferencias entre el contrato de trabajo y el contrato civil de locación de servicios:

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CCOONNTTRRAATTO O DDE E TTRRAABBAAJJOO CCOONNTTRRAATTO O DDE E LLOOCCAACCIIÓÓN N DDE E SSEERRVVIICCIIOOSS Las partes de la relación jurídica con el

em-pleador y el trabajador.

Las partes del contrato son el comitente y el locador. Este último es quien presta el servicio.

Existe el elemento de la subordinación, de-bida por el trabajador al empleador. Por causa de ella, el trabajador labora si-guiendo las indicaciones e instrucciones de su empleador.

No existe subordinación. El locador actúa de manera autónoma e independiente. El locador es libre de decidir cómo despren-de su accionar.

Se rige por las normas laborales. Se rige por el Código Civil y, principalmente,_{la autonomía de la voluntad de las partes.} Reconoce el pago de beneﬁcios sociales a

favor del trabajador (gratiﬁcaciones, CTS, descanso vacacional, participación en las utilidades).

El locador de servicios no tiene derecho a percibir beneﬁcios sociales.

El trabajador es asegurado obligatorio a los regímenes de seguridad social (salud y pensiones).

El locador no es asegurado obligatorio a los regímenes de seguridad social, salud ni pensiones.

4.2.

¿Qué circunstancias evidencian en los hechos la existencia de¿Qué circunstancias evidencian en los hechos la existencia de subordinación en un contrato de locación de servicios?

subordinación en un contrato de locación de servicios?

Es unánime, en la jurisprudencia y en la doctrina laboral, que un contrato de lo-cación de servicios se desnaturaliza y, consecuentemente, se entiende que hay una relación laboral de naturaleza indeterminada, cuando existen en la realidad de los hechos ciertas manifestaciones de subordinación que demuestran que el aparente locador no es tal, sino un verdadero trabajador con derechos laborales.

No son determinantes para que opere la desnaturalización, pero en conjunto con otros elementos sí pueden llevar al Juzgador a concluir en la existencia de una relación laboral escondida.

Tales elementos pueden ser:

a) Cuando la empresa incorpora personal bajo contrato de locación de servi-cios para puestos de trabajoesencialmente subordinadosesencialmente subordinados.

Aunque no exista ley expresa que así lo establezca, existen puestos de tra-bajo que son esencialmente subordinados, es decir, que no precisan mayor prueba para demostrar la existencia de subordinación jurídica que el solo hecho de ocupar un cargo con estas características. Para estos puestos de trabajo o empleos, es improcedente la utilización del contrato de locación de servicios.

(20)

EL PRINCIPIO PROTECTOR EL PRINCIPIO PROTECTOR A manera de ejemplos, podemos citar el cargo de secretaria, gerente

neral, personal de mantenimiento y limpieza, vigilancia, asistentes en ge-neral, entre muchos otros casos. No es posible concebir una secretaria o un personal de vigilancia que actúe de manera independiente o insubordi-nada, sin reportar a un superior. Basta el sentido común para concluir que ello no es posible.

b) Cuando el locador presta sus servicios de manerapermanentepermanente en el cen-tro de trabajo.

Usualmente, no es una regla general, los locadores prestan sus servicios fuera del centro regular de labores, pues este está diseñado para los tra-bajadores subordinados, casi exclusivamente.

Si bien es cierto que nada impediría, en principio, que un locador también preste sus servicios en el local de la empresa, cuando nos referimos a un independiente (por ejemplo, un asesor legal) lo regular u ordinario es que sus servicios sean desarrollados en un lugar elegido por este último, des-de dondes-de remite los informes que la empresa le requiere (por ejemplo, me-diante correo electrónico o una llamada telefónica).

Solamente tendría que acudir al centro de labores cuando deba sustentar un informe o cuando la empresa requiera su presencia para un tema pun-tual, importante o de urgencia, pero no tendría que acudir frecuentemente allí, tanto menos estar permanentemente en ese lugar.

c) Cuando el locador presta servicios a favor de unaúnica empresa.única empresa.

La exclusividad no debiera ser una regla para el locador de servicios. Lo usual es que quien presta servicios de manera independientemente tiene un sinnúmero de clientes entre personas naturales y jurídicas, a todas las cuales brinda sus servicios de manera simultánea.

Por ejemplo, un abogado externo que ejerce liberal e individualmente la profesión tendría que contar con una cartera de clientes a todos los cua-les cua-les gira sus recibos por honorarios. Si, por el contrario, solamente gira estos recibos a una única empresa, puede ser un indicio de exclusividad y subordinación, que haría llevar al juzgador a la convicción de que en reali-dad existió una relación de carácter laboral.

d) Cuando es la empresa quien proporciona lasherramientas de trabajoherramientas de trabajo al locador de servicios.

Quien brinda un servicio de manera independiente a través de un con-trato de locación de servicios, usualmente, lleva sus propios materia-les y no proporciona únicamente su energía laboral (mano de obra). La puesta a disposición de solamente la fuerza de trabajo es una caracte-rística privativa de los trabajadores en el marco de una relación de tipo laboral.

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20

Reiteramos, en el contrato de locación de servicios quien brinda el servicio suele valerse de sus instrumentos, medios y procedimientos propios. Se asimilan en este supuesto, la entrega de “fotochecks”, asignación de cuentas de correo electrónico con el dominio de la empresa, tarjetas de presentación membretadas de la empresa, etc.

e) Cuando el locador de servicios essancionadosancionado en caso de incumplimiento de sus funciones.

Una de las manifestaciones de la subordinación jurídica del trabajador al empleador es la potestad de este último de sancionar disciplinaria-mente a su personal, en casos de incumplimiento o faltas disciplinarias. Las amonestaciones y suspensiones son inaplicables para los locadores de servicios, porque para el incumplimiento de sus obligaciones la ley civil ﬁja como consecuencia la resolución del contrato de locación de servicios (u otra consecuencia menor como pueden ser las penalidades), pero nun-ca a la imposición de una sanción disciplinaria pues no corresponde a su condición. Además, se trata de personas que no están subordinadas a la empresa.

En mérito del mismo razonamiento, las ﬁguras de la renuncia y el despido tampoco son aplicables a los locadores de servicios, por ser privativas de los trabajadores. Para los locadores procede la resolución del contrato, a iniciativa propia o del comitente.

f) En los meses de julio y diciembre, el locador recibedoble retribución,doble retribución, o se le otorga derecho avacaciones anuales.vacaciones anuales.

Ya hemos referido que el locador de servicios no tiene derecho a percibir beneﬁcios sociales, pues estos corresponden exclusivamente a los traba-jadores a quienes los une un vínculo laboral. En el ámbito civil, que es el que corresponde a los locadores, solamente se abona la contraprestación por los servicios del locador.

No obstante lo dicho, se suele presentar en la práctica que las empresas, quizá por sentirse “culpables” de no registrarlos en planilla o para evitar descontentos, entregan en los meses de julio y diciembre una retribución mensual más, como una suerte de “pseudo-gratiﬁcación” o le otorgan de-recho a descanso vacacional. Ello es claramente un error que muchas ve-ces es tomado por los jueve-ces como reconocimiento por la propia empresa de que existe una relación de índole laboral.

Asimilamos, en este supuesto, también al otorgamiento de cualquier otro tipo de liberalidad al locador de servicios, pues ello también desnaturaliza el contrato civil de locación de servicios. Las liberalidades se otorgan úni-camente a los trabajadores.

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EL PRINCIPIO PROTECTOR EL PRINCIPIO PROTECTOR g) El locador percibe suretribución con la misma periodicidadretribución con la misma periodicidad que los

tra-bajadores que se encuentran en planilla (quincenal o mensual). Además, se le otorgan también incrementos en sus ingresos como a los trabajado-res subordinados.

Este es un error muy frecuente de las empresas cuando contratan locado-res de servicios, a quienes abonan sus honorarios con la misma periodici-dad que sus trabajadores: si al personal dependiente se le abona de ma-nera quincenal, lo mismo para los locadores; o mensual en ambos casos. Ello constituye también un indicio de laboralidad de los servicios. Asimismo, la empresa otorga incrementos a los locadores en la misma

forma que a sus trabajadores dependientes cuando se trata de dos insti-tuciones distintas. En el caso de los locadores de servicios, los reajustes en los ingresos tendrían que provenir mediando acuerdo de las partes y no unilateralmente por la empresa, pues, aunque ello no esté prohibido, es un mecanismo propio y que distingue a los trabajadores de planilla. Es un in-dicio más de laboralidad de los servicios.

h) El locador de servicios cumple unajornada de trabajojornada de trabajo y registra, todos los días, su ingreso y salida de la empresa, como si fuera un trabajador más de planilla.

Si un locador de servicios es una persona que actúa de manera indepen-diente, es libre de cumplir sus funciones de acuerdo a sus propios intere-ses y necesidades. Él decide como desprende su accionar; decide en qué momento del día hará tal o cual tarea, para tal o cual cliente. A diferencia de un trabajador subordinado, a quien su empleador le indica no solo cómo debe laborar sino también en qué horas del día y, en muchos casos, el or-den de prelación en la entrega de los trabajos o encargos.

El locador de servicios no cumple una jornada laboral, o no debiera cum-plirla. Imponerles una jornada de trabajo es desnaturalizar el carácter in-dependiente del contrato y así es tomado por los jueces laborales en los casos que resuelven.

Por lo tanto, las empresas no deben exigir a sus locadores que registren su ingreso a la empresa, ni tampoco su salida de ella.

i) Al cumplir el plazo de duración del contrato de locación de servicios, al lo-cador se le hace entrega de uncertiﬁcado de trabajocertiﬁcado de trabajo.

El certiﬁcado de trabajo es un documento que se debe entregar única-_{mente a favor de los trabajadores de planilla, cuando cesan en el empleo.} Tiene por ﬁnalidad expresar en documento escrito el tiempo de servicios del trabajador y, solo a solicitud de este, la calidad de su trabajo y una evaluación de su comportamiento. Sirve para futuras oportunidades de empleo.

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22

Al no ser trabajadores, los locadores de servicios no tienen derecho, en principio, a que se les haga entrega de un certiﬁcado de trabajo en los tér-minos señalados. Aunque, debemos ser conscientes de que en la práctica suelen solicitarlos también, para demostrar su experiencia y cualidades cuando desean incorporarse a un nuevo empleo.

En estos casos, recomendamos otorgar únicamente una constancia de servicios y no propiamente un certiﬁcado de trabajo; dicha constancia ex-presará solamente la fecha de inicio y término del contrato de locación de servicios, dejándose constancia de que los servicios fueron prestados de manera independiente.

Todas estas circunstancias, y otras más que se susciten, son apreciadas dete-nidamente y en su conjunto por los jueces y tribunales laborales. Eso sí, la sola pre-sencia de una de ellas no debiera llevar necesariamente a la conclusión de que exis-te una relación laboral encubierta tras un contrato de locación de servicios, pues para ello deben ir conjugadas con otros elementos de prueba o indicios que así lo permitan concluir. Siempre se requerirá de un análisis concreto y global, caso por caso.

4.3.

¿Qué consecuencias acarrea la desnaturalización de un contrato ci-¿Qué consecuencias acarrea la desnaturalización de un contrato ci-vil de locación de servicios en aplicación

vil de locación de servicios en aplicación del principio de primacía dedel principio de primacía de la realidad?

la realidad?

Cuando se ha verificado que el aparente locador de servicios es realmente un trabajador subordinado, y lo fue desde que ingresó a la empresa o aun desde otro momento, queda claro que a dicha persona se le ha desconocido en su perjuicio el goce de sus derechos laborales, tales como beneficios sociales, afiliación obligato-ria a regímenes de seguridad social (salud y pensiones), etc.

Naturalmente, estamos frente a un severo perjuicio, ya que si esa persona no percibió, por ejemplo, gratiﬁcaciones en Fiestas Patrias y Navidad, tampoco tuvo de-recho a descanso vacacional y, de haber sufrido una enfermedad o accidente que ameritaba atención médica, no habría podido acceder a ella, ya que nunca fue aﬁlia-do ni la empresa realizó aporte alguno al Seguro Social de Salud.

En este último caso, no es difícil imaginar que, si el aparente locador debía to-mar un descanso médico prolongado por haber sido intervenido quirúrgicamente, seguramente perdía su empleo, sin contar con que mientras duró el descanso no ha-bría percibido subsidio o ayuda económica alguna.

Por ello, cuando por aplicación del principio de primacía de la realidad se deter-mina que un locador de servicios no es más que un mero trabajador subordinado, la primera consecuencia, y quizá la más importante, es que deberá reconocérsele esta calidad, incorporársele a la planilla como tal, y se le deberán reintegrar los beneﬁ-cios sociales que la empresa le desconoció por mucho tiempo, desde que comenzó con sus servicios, más los respectivos intereses devengados.

(24)

EL PRINCIPIO PROTECTOR EL PRINCIPIO PROTECTOR Ahora bien, por causa de la desnaturalización del contrato de locación de servi-cios, no solamente se deberá reconocer la calidad de trabajador al aparente locador, sino que la relación laboral deberá ser una a plazo indeﬁnido y no a plazo ﬁjo, por las siguientes razones:

 Operará la presunción establecida en el artículo 4 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por D.S. N° 003-97-TR (en adelante, LPCL) mencionada en líneas precedentes, en el sentido que la presunción general responde a la existencia de un contrato de naturaleza indeterminada.

 Sin perjuicio de ello, la contratación a plazo ﬁjo exige una formalidad, cual

es, que conste por escrito. Si el locador a quien luego se le reconoció su condición de trabajador no tenía un contrato de trabajo escrito, no cabe presumir la existencia de un contrato de trabajo a plazo ﬁjo sino una rela-ción indeﬁnida.

Para efectos de la regularización de los beneﬁcios sociales, se deberá tener presente los siguientes criterios:

a) El reintegro de la compensación por tiempo de servicios (CTS) deberá efec-tuarse tomando como referencia la remuneración vigente en cada semes-tre, y no la última remuneración para todos los periodos a regularizar. Se desprende a partir de lo establecido por el artículo 10 del TUO de la Ley de CTS (aprobado por Decreto Supremo N° 001-97-TR).

Por ejemplo, para el depósito de CTS correspondiente al semestre mayo/ octubre 2005, se tomará la remuneración vigente al 31 de octubre de 2005. Para el depósito correspondiente al semestre noviembre 2006/abril 2007, se tomará la remuneración vigente al 30 de abril de 2007. Y así, sucesiva-mente. En todos los casos, claro está, se abonan los intereses respectivos. b) El mismo criterio anterior se aplicará al regularizar el pago de las gratiﬁca-ciones legales (Fiestas Patrias y Navidad), según se desprende del artículo 1 de la Ley N° 27735.

Así, la gratiﬁcación de Fiestas Patrias del año 2004 abonará con la remu-neración vigente en esa oportunidad; la de Navidad del año 2008, con el sueldo vigente en ese momento. De igual manera, se pagarán los respec-tivos intereses.

c) En el caso de las vacaciones, toda vez que la empresa no habría otorgado descanso vacacional al locador, corresponderá, una vez que se haya de-mostrado que existió un vínculo de naturaleza laboral, abonar a su favor la remuneración vacacional y la indemnización por el descanso físico no gozado, en los términos del artículo 23 del Decreto Legislativo N° 713 (Ley sobre Descansos Remunerados).

El criterio sobre la remuneración computable respecto de la indemniza-ción vacacional varía respecto de los 2 beneﬁcios anteriores, ya que se

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24

toma en cuenta siempre la remuneración vigente en la oportunidad en que se efectúa el pago.

Con respecto a la remuneración vigente para efectos de la remuneración vacacional, se sujeta al criterio establecido en el Pleno Jurisdiccional Labo-ral llevado a cabo en año 1999 y que reproducimos en el siguiente cuadro:

SITUACIÓN DEL SITUACIÓN DEL VÍNCULO LABORAL VÍNCULO LABORAL CONSECUENCIA CONSECUENCIA Vigente Vigente

• Si no se produjo incremento de remuneración, el pago de la remu-neración adeudada generará intereses a partir del día siguiente en que ocurrió el incumplimiento.

• De haber existido incremento de salario, no procede el pago de intereses.

Extinto Extinto

• El pago de la remuneración vacacional adeudada se efectúa con la remuneración vigente a la fecha de cese más los intereses le-gales que se generen a partir del día siguiente y hasta el día de su pago efectivo.

• De no haber existido incremento desde el vencimiento de la opor-tunidad del goce del descanso vacacional hasta la del cese del trabajador, procederá el pago de intereses desde el día siguiente en que ocurrió dicho incumplimiento.

4.4.

Aplicación del principio de primacía de la realidad en cuanto alAplicación del principio de primacía de la realidad en cuanto al trabajo en sobretiempo (horas extras)

trabajo en sobretiempo (horas extras)

Como ya hemos mencionado, el principio de primacía de la realidad es de apli-cación cuando deba demostrarse no únicamente la existencia del contrato de tra-bajo, sino también algunas circunstancias de su ejecución. Si la relación laboral se maniﬁesta en el día a día, cada hecho, suceso, ocurrencia o eventualidad que se pre-senta en el quehacer no se desprenderá necesariamente de los documentos, sino de la veriﬁcación en la realidad.

Sobre la existencia de trabajo en sobretiempo u ‘horas extras’, debemos ser conscientes que los empleadores, en muchos casos, podrían estar obligando a los trabajadores a realizar horas extras sin dejar documento escrito como prueba a ﬁn de no cumplir con el pago correspondiente. Por ello, la ley ha considerado conve-niente el establecimiento de las siguientes presunciones:

a) En caso de acreditarse una prestación efectiva de servicios en calidad de sobretiempo aun cuando no hubiera disposición expresa del empleador, se entenderá otorgado tácitamente.

Como sabemos, el trabajo en sobretiempo es voluntario para el trabaja-dor y para el empleatrabaja-dor. Así como el trabajatrabaja-dor no puede ser obligado por su empleador a cumplir “horas extras”, este tampoco podría ser obligado a

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EL PRINCIPIO PROTECTOR EL PRINCIPIO PROTECTOR otorgarlas si no es su voluntad hacerlo, salvo que sea indispensable a con-secuencia de un hecho fortuito o fuerza mayor que ponga en peligro inmi-nente a las personas o los bienes del centro de trabajo, o la continuidad de la actividad productiva.

Bueno, aun en el caso de que no exista disposición escrita por la que se au-toriza la realización de horas extras, pero se compruebe en los hechos que el trabajador efectivamente las está realizando, en aplicación del principio de primacía de la realidad se entenderá que el trabajador está laborando en sobretiempo.

b) Complementaria a la presunción anterior, el artículo 7 del Decreto Supremo N° 004-2006-TR, modiﬁcado por Decreto Supremo N° 011-2006-TR, señala: “Si el trabajador se encuentra en el centro de trabajo antes de la hora

de ingreso y/o permanece después de la hora de salida, se presume que el empleador ha dispuesto la realización de labores en sobretiem-po sobretiem-por todo el tiemsobretiem-po de permanencia del trabajador, salvo prueba en contrario, objetiva y razonable.

Los empleadores deben adoptar las medidas suﬁcientes que faciliten el retiro inmediato de los trabajadores del centro de trabajo una vez cumplido el horario de trabajo.

(…)”.

La lógica de esta disposición normativa es la misma que opera en el caso ante-rior en tanto, salvo que exista una prueba en contrario, se presumirá la realización de horas extras cuando se compruebe fácticamente que el trabajador ingresa antes de la hora de inicio de labores o permanece en el centro de trabajo luego de culmi-nada la jorculmi-nada ordinaria.

Es también una manifestación del principio de primacía de la realidad respecto de un hecho propio del día a día.

4.5.

¿Qué recomendaciones deben tener en cuenta los empleadores en¿Qué recomendaciones deben tener en cuenta los empleadores en cuanto al trabajo en sobretiempo (horas extras) a ﬁn de evitar la cuanto al trabajo en sobretiempo (horas extras) a ﬁn de evitar la aplicación del principio de primacía de la realidad?

aplicación del principio de primacía de la realidad?

Se recomienda a los empleadores, cuando autoricen la realización de horas extras, que lo hagan expresamente y por escrito a través de un memorando interno, nunca de modo verbal, pues dicho documento será la prueba de que la empresa tie-ne por norma asignarlas solo de matie-nera escrita. Si fuera posible, se sugiere suscri-bir también convenios donde conste la autorización expresa del trabajador para la realización de “horas extras”.

Ello permitirá derrumbar la presunción establecida en la ley, y coadyuvaría a que la permanencia del personal en el centro de labores no respaldada en documento escrito, no sea tomada como sobretiempo.

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26

Como recomendaciones adicionales para efectos de evitar la aplicación del principio de primacía de la realidad:

 Publicitar adecuadamente el(los) horario(s) de trabajo de todo el

per-sonal, lo cual, en todo caso, es una obligación legal que siempre debe cumplirse.

 Informar a todo el personal, bajo cargo de recepción, que luego de cumpli-da su jornacumpli-da de trabajo debe abandonar inmediatamente las instalacio-nes de la empresa.

 Incorporar una disposición en el Reglamento Interno de Trabajo que con-ceda a los trabajadores un breve lapso de tiempo para su aseo personal, luego de culminada la jornada laboral.

 Comunicar a todos los trabajadores que el pacto para la realización de “horas extras” debe constar necesariamente por escrito mediante un con-venio, luego de ser previamente autorizado por cada jefe inmediato, tam-bién por escrito.

4.6.

Aplicación del principio de primacía de la realidad en la designaciónAplicación del principio de primacía de la realidad en la designación de los trabajadores de dirección y de conﬁanza

de los trabajadores de dirección y de conﬁanza

Al interior de una organización empresarial los distintos puestos y cargos están ordenados jerárquicamente, divididos según la especialización que se requiere para ocuparlos y el nivel de responsabilidad que se asume en la ejecución de cada uno. Naturalmente, mientras que estos elementos se presenten en mayor grado, más alta será la posición del trabajador en la compañía y traerá consigo el goce de una mayor retribución económica.

Quienes se sitúan en los niveles más altos de la estructura jerárquica están premunidos de facultades como, entre otras, la de adoptar decisiones que inﬂuyan directamente en la vida del negocio o diseñar las políticas macro de la compañía; por lo mismo, se les asocia más con el empleador que con el resto del personal, aunque debe quedar claro que, en estricto, no dejan de ser trabajadores.

Luego, a medida que descendemos en el organigrama, nos encontraremos con puestos que si bien no incluyen en sus funciones la toma de decisiones de la mag-nitud de aquellas, sí pueden coadyuvar en su generación, aunque sin asumir la res-ponsabilidad de su resultado, por lo menos no directamente. Son, básicamente, ase-sores y asistentes inmediatos de los directivos.

Los primeros son agrupados en la categoría de “personal de dirección”, los se-gundos son considerados como “trabajadores de conﬁanza”. No obstante las dife-rencias existentes entre ellas, básicamente por las funciones asignadas, ambas cla-ses guardan un componente común: el elemento de la “conﬁanza”, que si bien es cierto solo una lo lleva en su denominación, está presente en las dos categorías por igual.

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EL PRINCIPIO PROTECTOR EL PRINCIPIO PROTECTOR La “confianza” que aquí mencionamos debe entenderse en sentido jurídico y no en sentido coloquial. Evidentemente, los cargos de dirección son también de con-fianza, por la información confidencial que manejan y porque asumen la represen-tación del propio empleador, además de muchos otros motivos que hacen a estos cargos particularmente especiales.

Si examinamos las deﬁniciones contenidas en el artículo 43 de la LPCL, pode-mos concluir lo siguiente:

 Un cargo de dirección conlleva ejercer la representación del empleador_{frente a terceros o, incluso, frente a los demás trabajadores; comparte con} aquel los roles de administración y control del negocio, y de sus decisiones depende la buena o mala marcha de la actividad empresarial.

Son buenos ejemplos de trabajadores de dirección, el gerente general y demás gerentes de línea que conforman el llamado “primer mando ejecu-tivo” de la empresa: gerente de Administración y Finanzas, gerente comer-cial, gerente de Producción, etc., siempre que se enmarquen en la deﬁni-ción anterior.

No se incluyen a los miembros del Directorio, ya que con estos no nece-sariamente existe vínculo laboral; ni a los accionistas, ya que su relación es de carácter societario y está regulada por la Ley General de Sociedades (Ley Nº 26887).

 Un cargo de conﬁanza, por su parte, importa que el trabajador que lo

ocupa labora en contacto directo con el empleador o con el personal de dirección, tiene acceso a secretos de la empresa (industriales, comer-ciales y/o profesionales), colabora en la toma de decisiones con la pre-sentación de informes al personal de dirección, y maneja información clasiﬁcada.

Como ejemplos de trabajadores de confianza podemos citar a los ase-sores de la Gerencia General (Legal, Contable, Financiero y/o Comer-cial) con quienes se pacte una relación de dependencia, los asistentes y la propia secretaria de la Gerencia, las personas que ocupan altas je-faturas (Jefe de Ventas, Jefe de Personal), entre muchos otros que, sin tener la responsabilidad directa en las decisiones que dirigen el nego-cio, manejan información confidencial y ayudan a fijar los lineamientos corporativos.

A nuestro entender, un cargo es de confianza por las funciones inherentes a él. Seguramente las cualidades personales del trabajador lo hicieron merecedor del puesto, sin embargo, ello no significa que la personalidad del trabajador le genera la sensación de confianza al empleador sino, enfatizamos,por las funciones quepor las funciones que desempeñará es preciso que el cargo ostente esa condición: la naturaleza desempeñará es preciso que el cargo ostente esa condición: la naturaleza fidu-ciaria o “de confianza” se extiende al cargo, n

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28

Teniendo en cuenta los criterios señalados anteriormente, el empleador debe comunicar por escrito a cada uno de los trabajadores que ocupan cargos de direc-ción y de conﬁanza que, justamente, están ocupando un cargo de ese carácter.

Es importante mencionar que el hecho de que el empleador no cumpla con la formalidad de la comunicación no enerva en modo alguno la condición de trabaja-dor de dirección o de conﬁanzasi, en los hechos, el empleador acredita que talessi, en los hechos, el empleador acredita que tales trabajadores han realizado las funciones propias del cargo

trabajadores han realizado las funciones propias del cargo .

En consecuencia, si un personal de dirección o de conﬁanza se comporta en los hechos como tal, pero no fue designado conforme a las exigencias de la LPCL, igual prevalecerá tal condición. Se aplica el principio de primacía de la realidad para de-terminar la real naturaleza del cargo.

Ahondando en la aplicación de este principio, los trabajadores que consideren que sus cargos han sido indebidamente calificados como de dirección o de confian-za, pueden recurrir ante la autoridad judicial para que deje sin efecto tal calificación, siempre y cuando la demanda se presente dentro de los treinta (30) días naturales siguientes a la comunicación efectuada por el empleador justamente con la califi-cación respectiva.

En este caso, el trabajador tendrá que acreditar que, por las funciones que rea-liza, no le corresponde ser calificado como personal de dirección o confianza. El juez tendrá que comprobar si las funciones y labores del trabajador validan o no la califi-cación, también con el auxilio del principio laboral de primacía de la realidad.

4.7.

Aplicación del principio de primacía de la realidad en Aplicación del principio de primacía de la realidad en la determinaciónla determinación de los ingresos remunerativos del trabajador

de los ingresos remunerativos del trabajador

En Derecho, las cosas son por su real naturaleza y no por la denominación que les den las partes.

Pero ¿en qué radica la importancia de este postulado en cuanto al punto que estudiaremos? Es simple, importa para determinar la verdadera naturaleza de una suma de dinero que el empleador otorga a su trabajador; si se trata de un concepto remunerativo o, contrariamente, de uno no remunerativo, y de ese modo determinar si está afecto a beneﬁcios sociales o contribuciones a la Seguridad Social.

En efecto, según sabemos, los conceptos remunerativos sirven de base de cál-culo de todos los beneﬁcios sociales del trabajador, así como de los aportes a la se-guridad social. Los montos no remunerativos, por el contrario, no están afectos a esos conceptos. Es decir, los costos colaterales que asume la empresa aumentan en forma proporcional a los montos remunerativos del trabajador: a mayor cantidad o volumen de conceptos remunerativos, mayor será el costo colateral del empleador.

Por tanto, con el afán de poder incrementar los ingresos de su personal sin que por ello se incrementen los costos colaterales, los empleadores otorgan su-mas de dinero supuestamente no remunerativas pero que, en los hechos, se trata

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EL PRINCIPIO PROTECTOR EL PRINCIPIO PROTECTOR de verdaderas remuneraciones. Ello, con la intención de evitar elevar los beneﬁcios y las contribuciones sociales que son de su cargo.

A manera de ejemplos prácticos:

 Las gratiﬁcaciones extraordinarias son montos que la empresa otorga,

ocasionalmente y a título de liberalidad, a sus trabajadores. Para ender mejor, son las sumas de dinero que el trabajador percibe sin que ten-ga que cumplir alguna condición o requisito para gozarlas. Es un concepto no remunerativo porque no es contraprestativo, ya que no retribuye o pre-mia las labores del trabajador. El carácter contraprestativo es un elemento propio de la remuneración.

El caso es que, un empleador entrega anualmente una bonificación cuya razón de ser es premiar el buen desempeño del trabajador en el año, y se calcula en función de las ventas realizadas por el trabajador. Naturalmen-te, es adicional a las comisiones. El empleador denomina este beneficio como “gratificación extraordinaria”, como ya dijimos, para no incrementar su costo laboral colateral, pese a ser consciente de que dicha denomina-ción no es acorde a su real naturaleza.

En ese sentido, aplicando el principio de primacía de la realidad podremos determinar que la real naturaleza del beneﬁcio otorgado por el empleador es el de una remuneración y no de una gratiﬁcación extraordinaria, dado su carácter contraprestativo y no a título de liberalidad o incondicional.

 Un trabajador percibe cierta remuneración mensual, formalmente decla-rada en la planilla electrónica y en las boletas de pago. No obstante, tam-bién percibe un ingreso mensual, regular, permanente, de libre disposición y complementario a aquella; pero que no es declarado en la planilla ni en las boletas, sino que se entrega “por fuera”.

Como se aprecia, el verdadero ingreso remunerativo del trabajador no está constituido únicamente por aquel monto formalmente declarado en la planilla y boletas de pago, sino también por aquella otra suma entregada de manera informal. Arribamos a esta conclusión en aplicación del princi-pio de primacía de la realidad.

Esta situación se presenta de manera muy frecuente en los procesos judi-ciales iniciados por extrabajadores que exigen una revisión de sus liquida-ciones, a ﬁn de que el Poder Judicial ordene el reintegro de beneﬁcios ahora calculados en función de los reales ingresos de los trabajadores, incluyendo como ingreso computable también aquellos montos entregados “por fuera”.

4.8.

Aplicación del principio de primacía de la realidad en la contrataciónAplicación del principio de primacía de la realidad en la contratación de trabajadores a plazo ﬁjo (plazo determinado)

de trabajadores a plazo ﬁjo (plazo determinado)

De acuerdo con lo señalado por el artículo 4 de la LPCL, la regla general para una empresa que desea incorporar trabajadores es la contratación a plazo

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30

indeterminado o indeﬁnido, es decir, relaciones laborales que no tienen preestable-cida una fecha de término.

La temporalidad es, entonces, la excepción en la contratación de trabajadores. Por lo tanto, los contratos de trabajo a plazo ﬁjo proceden únicamente en los su-puestos taxativamente señalados en la ley, conforme al siguiente detalle:

a)

a) Por Por inicio inicio o o incremento incremento de de actividad,actividad,que se srcina justamente por el ini-cio de una nueva actividad del empleador. Se entiende por nueva activi-dad, tanto el inicio de la actividad productiva como la posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados, así como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes.

b)

b) Por Por necesidades necesidades del del mercado,mercado,con el objeto de atender incrementos co-yunturales de la producción, srcinados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. Debe sustentarse en un incremen-to temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva, con exclusión de las variaciones de carácter cíclico o de temporada que se pro-ducen en algunas actividades productivas de carácter estacional.

c)

c) Por Por reconversión reconversión empresarial,empresarial, en virtud a la sustitución, ampliación o modiﬁcación de las actividades desarrolladas en la empresa, y en general toda variación de carácter tecnológico en las maquinarias, equipos, insta-laciones, medios de producción, sistemas, métodos y procedimientos pro-ductivos y administrativos.

d) Ocasional,

d) Ocasional, para atender necesidades transitorias a la actividad habitual del centro de trabajo.

e)

e) Por Por suplencia,suplencia, con el objeto que una persona sustituya a un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentra suspendido por alguna causa justiﬁcada prevista en la legislación vigente o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo.

f)

f) Por Por emergencia,emergencia,para cubrir las necesidades promovidas por caso fortuito o fuerza mayor, coincidiendo su duración con la de la emergencia.

g)

g) Para Para obra obra determinada determinada o o servicio servicio especíﬁco,especíﬁco,que tiene un objeto previa-mente establecido y de duración determinada.

h) Intermitente,

h) Intermitente,para cubrir las necesidades de las actividades de la empre-sa que, por su naturaleza, son permanentes pero discontinuas.

i)

i) Por Por temporada,temporada,con el objeto de atender necesidades propias del giro de la empresa o establecimiento, que se cumplen solo en determinadas épo-cas del año y que están sujetas a repetirse en periodos equivalentes en cada ciclo, en función a la naturaleza de la actividad productiva.

(32)

EL PRINCIPIO PROTECTOR EL PRINCIPIO PROTECTOR Para que una empresa pueda emplear los contratos de trabajo a plazo ﬁjo, ne-cesariamente tendrá que situarse en el supuesto de hecho que justiﬁca la contra-tación temporal. En efecto, solamente si la empresa inicia una nueva actividad o incrementa las ya existentes podrá utilizar el contrato por inicio o incremento de ac-tividad; o si efectivamente se ha presentado en la empresa una coyuntura especial vinculada a la producción podrá emplear el contrato por necesidades de mercado; y así sucesivamente según el supuesto de contratación temporal que exige la ley.

En otras palabras, los contratos de trabajo a plazo fijo no pueden ser utilizados indiscriminadamente por las empresas o para cualquier situación. Hacemos hinca-pié,los contratos de trabajo a plazo fijo proceden únicamente en los supuestoslos contratos de trabajo a plazo fijo proceden únicamente en los supuestos detallados anteriormente

detallados anteriormente.

No obstante ello, muchos empleadores, por el solo hecho de evitar la contrata-ción indeﬁnida, recurren a este tipo de contratos sin estar situados en los supues-tos requeridos.

Esta situación irregular puede ser denominada como fraude y está tipiﬁcada como causal de desnaturalización de los contratos de trabajo a plazo ﬁjo, según lo establecido por el inciso d) del artículo 77 del TUO de la Ley de Productividad y Com-petitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR), teniéndose la relación como una de naturaleza indeterminada.

Podemos citar como situaciones frecuentes en la realidad en las que los em-pleadores utilizan indebidamente la contratación a plazo ﬁjo las siguientes:

 La empresa tiene muchos años en el mercado, sigue realizando las mis-mas actividades desde que entró en funciones y siempre en un mismo vo-lumen promedio de operaciones, empero, incorpora nuevos trabajadores bajo el contrato de trabajo sujeto a modalidad por inicio de actividad. Pese a que no se trata de un nuevo negocio de la empresa, utiliza indebidamen-te esta modalidad.

 La empresa quiere cubrir un puesto permanente en el organigrama de la corporación utilizando el contrato de trabajo sujeto a modalidad para obra determinada o servicio especíﬁco. Este contrato está dirigido básicamen-te a cubrir puestos de trabajo que sabemos que se agotarán con el tiempo, cuando se cumpla la obra determinada o se agote el servicio especíﬁco.

 Un trabajador ha sido contratado a través del contrato por incremento de actividad porque, efectivamente, la empresa había aumentado el volumen de sus operaciones y justiﬁcó la contratación por ese medio durante tres años, que es el plazo máximo de duración.

Vencido este plazo, el empleador, quien desea seguir contando con ese trabajador pero quiere evitar que adquiera la calidad de indeterminado (indefinido), lo recontrata bajo otra modalidad también a plazo fijo (contrato por necesidades de mercado) sin estar situado en el supuesto de hecho que justiﬁca la contratación.