Desnaturalización en Las Relaciones Laborales

LABORALES

SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN

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operativo

Desnaturalización en

las relaciones laborales

Situaciones de simulación y fraude

en los contratos de trabajo, tercerización,

intermediación, modalidades

formativas y otros

Luis Álvaro GONZALES RAMÍREZ Manuel Gonzalo DE LAMA LAURA

LABORALES

PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

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manual operativo

Desnaturalización en

las relaciones laborales

Situaciones de simulación y fraude en los contratos de trabajo, tercerización, intermediación, modalidades

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Luis Álvaro GONZALES RAMÍREZ Manuel Gonzalo DE LAMA LAURA

Prohibida su reProducción total o Parcial derechos reserVados d.leg. nº 822 PriMera edición noVieMbre 2010 3460 ejemplares

© Manuel Gonzalo De Lama Laura © Luis Álvaro Gonzales Ramírez

© Gaceta Jurídica S.A.

hecho el dePósito legal en la biblioteca nacional del PerÚ

2010-14864

leY nº 26905 / d.s. nº 017-98-ed isbn: 978-612-4081-24-8 registro de ProYecto editorial

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PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

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Desnaturalización en las relaciones laborales situaciones de simulación y fraude

en los contratos de trabajo, tercerización, intermediación, modalidades formativas y otros

En ocasiones los empleadores tratan de no incurrir en la mayor parte de cargas y obligaciones que las normas les imponen, con miras de reducir sus costos labo-rales. Algunas empresas, por ejemplo, evitan el pago de tributos u obligaciones laborales mediante contrataciones por locación de servicios, o también procuran no aumentar la base imponible de cálculo de dichos tributos mediante la asignación de montos no remunerativos, medidas que deben ser contrastadas con la normativa del Derecho del Trabajo a efectos de verificar su legalidad.

La medida adoptada por el empleador puede no ser per se ilegal, pero la insti-tución jurídica constituida, desde su inicio o con el devenir del tiempo y en vista de la realidad de los hechos, a veces pierde los elementos que componen su estructura conforme a la normativa laboral y se convierte o transforma en otra situación jurí-dica cuyo tratamiento ya no puede realizarse a la luz de las normas que le vieron nacer. Estos son los casos de desnaturalización de las relaciones laborales, que son objeto de la presente obra.

En tal sentido, a lo largo de este trabajo se analizan los supuestos de desnaturali-zación que se pueden verificar en el seno de las relaciones laborales, deslindándose aquellos casos en los que se configura la simulación o fraude de las normas labora-les. Al efecto, resulta ineludible desarrollar de inicio algunos alcances sobre ciertos principios laborales, como la primacía de la realidad, la razonabilidad, entre otros; que son de permanente aplicación respecto del tema de las anomalías referidas y que, por ende, guían nuestro análisis. Asimismo, realizamos algunas precisiones en torno al significado amplio que manejaremos del término “desnaturalización” a lo largo de la obra.

El segundo capítulo de la obra lo dedicamos a desarrollar diversos aspectos re-levantes sobre la determinación del vínculo laboral a partir, fundamentalmente, del principio de la primacía de la realidad. Este principio será aplicado así al examen de los contratos por locación de servicios, mercantiles y de cuarta-quinta formalmente celebrados, a efectos de verificar si la realidad de los hechos no revela un carácter

laboral escondido. También será visto el caso de los contratos administrativos de servicios (CAS), toda vez que existe ya jurisprudencia nacional que confirma la exis-tencia de una relación laboral sujeta al régimen común de la actividad privada res-pecto de esos contratos, más allá de lo establecido en la regulación legal aplicable, haciéndose especial referencia a una reciente sentencia del Tribunal Constitucional que se pronuncia sobre el tema.

En la tercera parte de este trabajo analizamos aquellas situaciones en las cuales las normas que regulan la celebración de los contratos sujetos a modalidad o plazo fijo son empleadas con el objeto de esconder una relación laboral a plazo indefi-nido, y las demás causales de desnaturalización que prevé el artículo 77 del TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo Nº 003-97-TR (en adelante, LPCL). Por su parte, la cuarta sección aborda la desnaturalización de los contratos a tiempo parcial debido a la superación de la jornada parcial pactada o por la inobservancia de la formalidad escrituraria requerida por este tipo contractual laboral.

El tema de la desnaturalización de las modalidades formativas laborales será abor-dado en el quinto capítulo. Los supuestos respectivos, como veremos más adelante, tienen cierta similitud con los que corresponden a la desnaturalización de los contra-tos a plazo fijo. Por su lado, en la sexta parte de la obra se examinan los casos en los que la primacía de la realidad nos dice que la designación de los puestos de confianza y de dirección no goza del sustento fáctico apropiado o cuando la calificación no resulta relevante de acuerdo a las funciones de confianza o directivas constatadas.

En el séptimo apartado de este trabajo nos referiremos a los supuestos de desna-turalización en los que pueden incurrir los mecanismos de intermediación laboral, tercerización de servicios, la conformación de grupos de empresas y por la transmi-sión de estas. Seguidamente, en el octavo capítulo tocamos los supuestos de des-naturalización de ciertos ingresos no remunerativos del trabajador. Nos referiremos así a los vulgarmente llamados “pagos por fuera”, el otorgamiento irrazonable e irre-gular de condiciones de trabajo, a las gratificaciones extraordinarias, bonificaciones por educación, asignación por movilidad y la entrega de bienes de producción de la empresa. Finalmente, en el capítulo noveno se desarrollan algunos casos que im-plican la desnaturalización de la suspensión de labores, supuestos de los que, bajo la óptica del principio de razonabilidad, se advierte que el término de la relación laboral ha tenido lugar.

No queremos terminar esta presentación sin antes dar muestra de nuestro since-ro agradecimiento al Equipo de Soluciones Laborales por el apoyo brindado durante

la elaboración de esta obra. Esperamos que el trabajo efectuado sea además de utilidad e interés para nuestros lectores, una herramienta que les permita conocer adecuadamente, en cuanto a su función y efectos, los supuestos de desnaturaliza-ción de las relaciones de trabajo en nuestro medio.

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Capítulo

Capítulo

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CUESTIONES PREVIAS

INTRODUCCIóN

Sin excepción alguna, los supuestos de desnaturalización que pueden produ-cirse en el seno de las relaciones de trabajo ignoran o inobservan pautas, directrices o principios generales que inspiran el Derecho del Trabajo. En virtud de ello, es necesario iniciar nuestro análisis con algunos apuntes sobre dichos principios, toda vez que el análisis que desarrollaremos a partir del segundo capítulo responde en buena cuenta a su aplicación concreta. Posteriormente apreciaremos de qué forma estas reglas tienen aplicación e incidencia directa en cada supuesto de desnaturali-zación laboral.

Asimismo, efectuaremos en esta parte de la obra algunas precisiones sobre el término “desnaturalización”, con el objeto de mantener una línea terminológica uniforme que evite su confusión respecto de la utilización de otros términos, como “simulación” y “fraude a la ley”, vinculados con el tema general tratado en esta obra.

1. PRINCIPIOS LAbORALES

Como lo anotábamos, determinados principios generales laborales se ven de alguna manera afectados en los supuestos de desnaturalización laboral. Su carácter primario, orientador y guía del ordenamiento laboral es ciertamente exigible a pro-pósito de los casos a tratar.

En ese sentido, analizamos seguidamente los principios de la primacía de la realidad, de razonabilidad, de igualdad y de continuidad.

1.1. Principio de primacía de la realidad

El principio de primacía de la realidad, también llamado de veracidad, debe ser uno de los más reconocidos en el mundo del Derecho Laboral; sin embargo, no cuenta con el amplio desarrollo normativo que se esperaría, sino más bien ha sido varias veces formulado mediante manifestaciones doctrinarias y pronunciamientos jurisprudenciales del Poder Judicial, así como del propio Tribunal Constitucional.

Este principio implícitamente forma parte del Derecho del Trabajo como pre-cepto rector tuitivo del contrato de trabajo, por lo que, su aplicación o ejercicio no podría estar limitado a su reconocimiento normativo(1)_{. No obstante, la Ley}

Nº 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, establece que el principio de pri-macía de la realidad representa un precepto rector del funcionamiento y actuación del Sistema de Inspección del Trabajo, y que se aplica teniendo en cuenta que “en caso de discordancia entre los hechos constatados y los hechos reflejados en los documentos formales debe siempre privilegiarse los hechos constatados”.

En palabras de Plá Rodríguez, el principio de primacía de la realidad dispone que en el caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, deba darse preferencia a lo primero, es decir, lo que ocurre en el terreno de los hechos(2)_{. Por su parte, Neves Mujica manifiesta que ante}

cualquier situación en que se produzca una discordia entre lo que los sujetos dicen que ocurre y lo que efectivamente sucede, el derecho prefiere esto, sobre aquello. Continúa señalando que un clásico aforismo del Derecho Civil anuncia que las co-sas son lo que su naturaleza y no su denominación determinan(3)_.

Según este último autor, el principio de primacía de la realidad operaría en situaciones como las siguientes: “si las partes fingen la celebración de un contrato de trabajo y la constitución de una relación laboral, para engañar a un tercero, como las entidades aseguradoras, y obtener de ellos ventajas indebidas en materia de se-guridad social. Asimismo cuando los sujetos llaman a su contrato como de locación de servicios, pese a que en la relación subsiguiente el supuesto comitente ejerce un poder de dirección sobre el aparente locador. También si se celebra un contrato de trabajo de duración determinada, que esconde una prestación de servicios por tiempo indefinido. Igual ocurre cuando el empleador califica a un trabajador como

(1) en esa línea, el tribunal constitucional en la sentencia recaída en el exp. nº 991-2000-aa/tc ha afirmado lo siguiente: “el principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra constitución del trabajo, que ha visto este como un deber y derecho, base del bienestar social, y medio de la realización de la persona (artículo 22) y, además, como objeto de atención prioritaria del estado (artículo 23). dicho de otro modo, el tratamiento constitucional de una relación laboral impone que sea enfocada precisamente en estos términos”. (2) PlÁ rodrÍgueZ, américo. Los principios del Derecho del Trabajo. tercera edición. depalma, buenos aires,

1998, p. 313.

(3) neVes MuJica, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Fondo editorial de la Pontificia universidad católica del Perú, lima, 2007, p. 36.

de confianza, pese a que su labor no encuadra en las características propias de di-cho cargo. De otro lado estamos también ante un caso similar, si el trabajador figura inscrito en la planilla de una empresa de servicios, que no es sino una ficción para permitir que la empresa usuaria se descargue responsabilidad [situaciones de desta-que indebido de personal de trabajo]”(4)_.

En todos los casos mencionados –que no deben ser entendidos como los úni-cos– debe prevalecer la realidad sobre lo aparente y declararse los actos de encubri-miento como inválidos en protección del contrato de trabajo.

Se puede entender así que la aplicación del principio de primacía de la realidad es de carácter general y, por tanto, comprende aquellos actos en que exista discre-pancia entre los hechos y la formalidad, tanto en la configuración del contrato de trabajo como en su ejecución.

En efecto, si bien el principio de primacía de la realidad es comúnmente asocia-do a la contratación laboral encubierta mediante contratos de locación de servicios en los que se presentan elementos esenciales (en especial la dependencia, que re-presenta la subordinación del trabajador a los poderes de dirección del empleador) y/o indiciarios (asistencia al centro de trabajo, horario de ingresos y salidas, entre otros) de la relación laboral; no debe entenderse como el único supuesto para su aplicación. Existen otros referidos a la ejecución de tal relación jurídica que podrán ser resguardados mediante el principio en comentario.

Ahora bien, consideramos que la verdadera esencia del principio de primacía de la realidad es la protección de los contratos de trabajo y de los derechos y bene-ficios que derivan de este, que en ningún caso –aún mediando la manifestación de voluntad del trabajador– podrían ser vulnerados. De esa manera, la existencia del principio referido en el sistema jurídico laboral se funda en la necesidad de que las autoridades cuenten con un mecanismo para determinar causales de laboralidad y la verdadera naturaleza de los beneficios y/o condiciones otorgadas al trabajador, independientemente de que se encuentren encubiertas por el empleador bajo for-malidades fraudulentas con la finalidad de reducir sus costos laborales.

En la mayoría de los casos el contrato de trabajo es de adhesión, en el que el trabajador se sujeta a las condiciones laborales que el empleador establece. Sin em-bargo, ello no significa que por el simple hecho de contarse con la manifestación de la voluntad del trabajador la prestación del servicio sea válida en los términos pactados. En muchas ocasiones los trabajadores se ven obligados a aceptar condi-ciones de trabajo u otros beneficios en la forma fraudulenta o de simulación que el empleador dispone, sin que exista coincidencia entre los hechos reales y los docu-mentos formales, lo que desnaturaliza la relación de trabajo.

Atendiendo lo señalado, a efectos de alcanzar su verdadera expresión –esto es, que se reconozca la relación laboral y, por tanto, todos los beneficios derivados de ella– el principio de primacía de la realidad requiere de su reconocimiento y/o aplicación por parte de un órgano jurisdiccional o de una autoridad administrativa (ya sea, el Ministerio de Trabajo, la Sunat, el Tribunal Fiscal o el Indecopi). Así, no podría cumplirse la finalidad del mencionado precepto laboral sin la intervención de autoridades competentes para la determinación de la laboralidad de la situación que se examine.

A continuación presentamos un cuadro(5) _{que resume gráficamente lo descrito}

anteriormente.

PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD

Hechos causales de

laboralidad _DISCREPANCIA Documentos fraudulentos

Preferencia de los hechos

Medios que acrediten la dependencia: continuidad, exclusividad, jornada y horario, aplicación de sanciones,

beneficios, asunción de gastos, inclusión dentro del organigrama, etc.

1.1.1. Presunción de la vinculación laboral

En un mercado laboral en el que cada día se aprecian más situaciones de frau-de y simulación en la contratación, los trabajadores suelen tener mayores dificul-tades para acreditar su vinculación de trabajo. Incluso hasta hace poco tiempo el sistema laboral peruano no contaba con una presunción legal que le otorgue a los trabajadores afectados por una contratación fraudulenta o simulada una herramienta facilitadora del proceso de determinación de su verdadera relación; o sea, que les permitiera acceder al reconocimiento de la vinculación laboral sin acreditar todos los requisitos esenciales de tal condición, limitándose a ofrecer o acreditar alguno de los elementos más importantes.

(5) tomado de: toYaMa MiYagusuKu, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho

En el marco de la derogada Ley Procesal de Trabajo, para peticionar el recono-cimiento de derechos sociolaborales generados al amparo de una relación laboral, el supuesto trabajador debía cumplir con acreditar la existencia de la vinculación laboral. En otras palabras, la presencia de los tres elementos esenciales: prestación personal (intuito personae), dependencia y remuneración(6)_.

Con la entrada en vigencia de la Nueva Ley Procesal de Trabajo (15/07/2010) se ha introducido en el sistema procesal laboral la presunción legal que permite determinar la existencia de una relación laboral con la sola acreditación de la pres-tación personal del servicio. En efecto, según Sanguineti(7) _{la presunción no puede}

operar sino a partir de la aportación por parte del demandante de al menos de un principio de prueba, que proporcione al intérprete (en este caso al Juez Laboral) indicios razonables del carácter laboral de la relación objeto de debate. Cabe indi-car que la presunción en comentario no es de indi-carácter absoluto; admite prueba en contrario por parte del supuesto empleador –presunción iuris tantum–.

Nótese que luego de establecer la presunción de la vinculación laboral, el nu-meral 23.2 de la Nueva Ley Procesal de Trabajo dispone a su vez la obligación del trabajador de acreditarla, por lo que no bastaría simplemente con citarla. Es decir, el supuesto trabajador debe presentar los medios y/o documentos que prueben la condición que viabiliza la presunción, conforme al párrafo anterior. No estamos así ante una inversión de la carga de la prueba que dispense al trabajador demandante de aportar las pruebas necesarias.

Así, como lo señala también Sanguineti, para reclamar la aplicación de la pre-sunción, el demandante debe aportar al juez elementos de juicio suficientes de que la prestación que ha realizado en beneficio del demandado es, en primer lugar, de carácter personalísimo y, en segundo lugar, de una actividad y no resultado; así como de tracto sucesivo y no de tracto único. Estas convicciones que puede resultar fácil de transmitir en los casos de fraude más o menos evidente, pero que en las situaciones dudosas requiere una pericia probatoria evidente(8)_.

La prestación realizada por el trabajador debe ser: (i) de carácter personalísi-mo, debido a que la vinculación laboral es intransferible, el trabajador contratado se obliga a prestar servicios ante el empleador de forma personal, sin que exista la posibilidad de que este delegue dicha prestación a un tercero (intuito personae); (ii)

de actividad, ya que la contraprestación que brinda el empleador no está sujeta a la entrega de un resultado exitoso de la prestación del empleador; y, (iii) de tracto

(6) en cuanto al último requisito señalado, debe entenderse su configuración como la obligación del empleador de otorgarla y no –exclusivamente– su percepción.

(7) sanguineti raYMond, Wilfredo. “la presunción de la laboralidad: pieza clave para la recuperación de la eficacia del derecho del trabajo en el Perú”. en: Manual de Actualización Laboral Nº 6. gaceta Jurídica, lima, 2010, p. 72.

sucesivo en la medida que el trabajador está obligado a cumplir indefectiblemente la jornada laboral impuesta durante toda la vigencia del contrato de trabajo.

Finalmente, si bien puede entenderse la presunción de laboralidad como un instrumento de naturaleza procesal, también tiene matices en el terreno de lo sus-tantivo. De esa manera, la prestación personal del servicio al empleador se cons-tituirá como el único elemento esencial de la relación laboral, desplazando a la subordinación y remuneración, en aquellos casos en que el empleador no aporte indicios o medios probatorios de la autonomía de la prestación –rompiendo de esa manera la presunción legal establecida–.

1.2. Principio de razonabilidad

De por sí es una complicación la aplicación práctica de los principios generales del Derecho, por su indeterminación y al tratar de definirlos. No es la excepción el principio de razonabilidad, el cual tiene una importancia especial en las relaciones laborales, en las que se da una interacción de partes jurídicas que no se encuentran en un mismo nivel de negociación.

En efecto, se advierte que la relación de trabajo resulta en buena cuenta una situación contractual de carácter vertical, una marcada situación de desequilibrio que se refleja en que el empleador, en virtud de su poder de dirección, tiene la facultad de regentar los servicios que el trabajador le brindará. Es decir, este último se encuentra claramente subordinado al poder directriz de aquel.

Pues bien, en virtud de lo señalado, en el devenir de la relación laboral se re-quiere que las partes, pero sobre todo el empleador, actúen de manera razonable. Y es que, dada su posición jurídica, el empleador es susceptible de incurrir en arbitra-riedades o en un ejercicio irregular de su poder de dirección. El problema, en todo caso, radica en determinar qué implica llevar a cabo esta facultad bajo criterios de razonabilidad.

Para Plá Rodríguez: “Racionalidad es la calidad de racional. Y racional es lo dotado de razón o arreglado a razón. A su vez, razonabilidad es la calidad de razo-nable. Y razonable es definido como lo arreglado a razón, lo justo, lo conforme a razón. En tal sentido, el principio de razonabilidad significa la afirmación esencial de que el ser humano, en sus relaciones laborales, procede y debe proceder confor-me a la razón”(9)_{. Luego, prosigue el mismo autor, la razonabilidad es una especie}

de límite o freno formal y elástico, al mismo tiempo aplicable en aquellas áreas del comportamiento donde la norma no puede prescribir límites muy rígidos ni en un

sentido ni en otro, y sobre todo, donde la norma no puede prever la infinidad de circunstancias posibles(10)_.

Coincidentemente, aunque refiriéndose a su ejercicio por los poderes públicos, nuestro Tribunal Constitucional señala que “la razonabilidad es un criterio íntima-mente vinculado a la justicia y está en la esencia misma del Estado Constitucional de Derecho. Se expresa como un mecanismo de control o interdicción de la arbi-trariedad en el uso de las facultades discrecionales, exigiendo que las decisiones que se tomen en ese contexto respondan a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias. (…) esto implica encontrar justificación lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos”(11)_.

Los criterios recién citados nos dan una noción general de lo que implica la ra-zonabilidad. Pero, ciertamente, determinar qué es lo razonable es algo a verificarse en cada caso concreto(12)_.

En ese sentido, en la presente obra se analizarán ciertas situaciones de des-naturalización suscitadas en el devenir de la relación de trabajo que justifican la aplicación del principio de razonabilidad. En particular observaremos su desarrollo en el caso de la desnaturalización de contratos por obra o servicio específico, en el otorgamiento de ciertas sumas dinerarias que en principio califican como conceptos no remunerativos y en los supuestos de desnaturalización de la suspensión temporal de labores.

El requisito de razonabilidad excluye la arbitrariedad. La idea que confie-re sentido a la exigencia de razonabilidad es la búsqueda de la solución justa de cada caso. Por lo tanto, según lo expone Fernando Sainz Moreno (…), “una decisión arbitraria, contraria a la razón (entendiendo que en un sistema de derecho positivo la razonabilidad de una solución está determi-nada por las normas y principios que lo integran, y no solo por principios de pura razón), es esencialmente antijurídica” (….). Razonabilidad, en su sentido mínimo, es lo opuesto a la arbitrariedad y a un elemental sentido de justicia.

EXP. N° 0090-2004-AA/TC

(10) ibídem, pp. 364-365.

(11) Vid. Fundamento jurídico 16 de la sentencia que resuelve el exp. nº 00535-2009-Pa/tc.

(12) en tal sentido puede revisarse: baZÁn, José y Madrid, raúl. “racionalidad y razonabilidad en el derecho”. en: Revista chilena de Derecho. Volumen 18, n° 2, santiago, 1991, p. 180.

1.3. Principio de igualdad

Este principio, regulado en varios instrumentos internacionales de derechos humanos, no es privativo del Derecho Laboral. Es un precepto aplicable a las ramas jurídicas en general. En ese sentido, ha sido regulado como principio inspirador del ordenamiento jurídico y de los derechos constitucionales en el artículo 2, numeral 2, de la Constitución Política:

“2. Toda persona tiene derecho:

2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivos de origen raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”.

Una breve aproximación al principio de igualdad podría conceptuarla en dos dimensiones: por un lado, como un principio rector de todo el ordenamiento jurí-dico del Estado democrático de Derecho, siendo un valor fundamental y una regla básica que este debe garantizar y preservar (naturaleza objetiva); y, por el otro, como un derecho constitucional subjetivo, individualmente exigible, que confiere a toda persona el derecho de ser tratado con igualdad ante la ley y de no ser objeto de forma alguna de discriminación(13)_.

En esa línea, Eguiguren ha señalado que, desde la perspectiva constitucional, la igualdad debe ser analizada en dos esferas: como un principio rector del Estado Democrático de Derecho, y como un derecho fundamental subjetivo, individual-mente exigible(14)_{; y que se puede “distinguir entre la… igualdad formal, por la cual}

todas las personas tienen derecho a que la ley los trate y se les aplique por igual; frente a la igualdad sustancial o material, que impone más bien la obligación de que la ley tienda además a crear igualdad de condiciones y oportunidades para las personas”(15)_.

Este contenido dual (objetivo-subjetivo) de la igualdad también ha sido reco-nocido por la jurisprudencia constitucional. Así, el Tribunal Constitucional ha re-gulado la posibilidad de establecer tratos diferenciados en la fase de producción normativa, ya que, “… no toda desigualdad constituye necesariamente una discri-minación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable. La aplicación, pues, del

(13) aMPuero de Fuertes, Victoria. “discriminación e igualdad de oportunidades en el acceso al empleo”. en: Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano. Libro homenaje al profesor Américo Plá

Rodríguez. segunda edición, grijley, lima, 2009, p. 754.

(14) eguiguren Praeli, Francisco. “Principio de igualdad y derecho a la no discriminación”. en: Ius et Veritas. nº 15, año Viii, lima, p. 63.

principio de igualdad no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables”(16)_.

El Colegiado constitucional ha señalado que el “test de igualdad” constituye una guía metodológica para determinar si un trato desigual quebranta o no el de-recho (principio) a la igualdad(17)_{. Así, por ejemplo, el mencionado test}

correspon-dería ser aplicado para determinar si la creación de regímenes especiales (políticas de promoción del empleo como: mype, agrario, podría señalarse también el CAS, entre otros) está basada en desigualdades que vulneran el precepto constitucional de igualdad.

En la presente obra se aludirá al principio de igualdad no para determinar aquellos supuestos de discriminación o la afectación de igualdades en el acceso al empleo, durante las relaciones laborales o a su término, sino específicamente para establecer la validez de regímenes laborales especiales, conforme a las considera-ciones que se desarrollarán más adelante.

1.4. Principio de continuidad

Este principio, también denominado de estabilidad o permanencia, representa la garantía del trabajador de desarrollar su actividad laboral de manera continua e indefinida o, en su defecto, por el espacio de tiempo que exige las actividades para las que fue contratado.

El principio de continuidad está destinado a asegurar que el trabajador desa-rrolle su actividad laboral de manera continua durante la vigencia del contrato de trabajo –salvo aquellos supuestos exógenos de la contratación laboral: suspensión de la relación laboral, cese colectivo, despido por falta grave, etc.–. De esa manera, los trabajadores podrán tener la tranquilidad de que su vinculación laboral se su-jetará al espacio de tiempo necesario para el desarrollo de las actividades para las que fueron contratados, lo que –no se puede negar– implicaría de alguna manera mayores niveles de eficiencia en la producción.

La seguridad y tranquilidad de los trabajadores respecto a su permanencia en el empleo se transforman en claros beneficios tanto para la empresa como para el tra-bajador, ya que contribuye a generar un adecuado ambiente de trabajo y, por ende,

(16) Fundamento 39 de la sentencia del tribunal constitucional recaída en el exp. nº 0048-2004-ai.

(17) cfr. Fundamento 73 de la sentencia del tribunal constitucional recaída en el exp. nº 0027-2006-Pi: “este tribunal ya se ha pronunciado acerca del desarrollo del test de igualdad (razonabilidad o Proporcionalidad), indicando que ‘el test de razonabilidad o proporcionalidad (...) es una guía metodológica para determinar si un trato desigual es o no discriminatorio y, por tanto, violatorio del derecho-principio a la igualdad. dicho test se realiza a través de tres subprincipios: 1. subprincipio de idoneidad o de adecuación; 2. subprincipio de necesidad; y 3. subprincipio de proporcionalidad stricto sensu’. criterios que en su momento fueran utilizados por este colegiado en las sentencias 0016-2002-ai y 0008-2003-ai (...)”.

mayores posibilidades de alcanzar altos niveles de producción. Así, lo entiende De los Heros Pérez Albela al definir el principio de continuidad como aquel precepto que trata de otorgar mayor seguridad, dentro de la racionalidad de la relación jurí-dica laboral, al trabajo humano, entendiendo que tal seguridad redundará en bene-ficio no solo para el trabajador y su desarrollo personal y familiar, sino también en beneficio del empleador para quien trabaja, todo lo cual tiene una protección social indudable en términos económicos y de promoción social(18)_.

Desde otra perspectiva, puede encontrarse el fundamento del principio de con-tinuidad también en que si una empresa ha sido creada para realizar sus actividades y cumplir sus objetivos en un plazo indeterminado, resulta en principio lógico y razonable que los trabajadores, que tienen a su cargo cumplir ese objetivo, perma-nezcan en sus puestos de trabajo tanto tiempo como ello sea posible y naturalmente a decisión del trabajador, que es libre de renunciar, porque dicho principio ha sido concebido a su favor(19)_.

A lo señalado en el párrafo anterior, deben agregarse aquellas situaciones ex-cepcionales de contratación laboral bajo modalidad o plazo fijo, en las que la con-tinuidad estaría limitada a la vigencia del mencionado contrato. Ello se encuentra intrínsecamente vinculado a la causalidad laboral, es decir, que la modalidad de contratación utilizada corresponda verdaderamente al motivo a atender, el cual debe ser temporal; caso contrario, al desnaturalizarse esta modalidad de relación laboral, operaría la contratación laboral a plazo indeterminado.

Finalmente, del principio de continuidad se incorporan en el sistema de con-tratación laboral presupuestos orientadores para la continuidad de los trabajadores, conforme a las características de permanencia y estabilidad inherentes a la natura-leza de las relaciones jurídicas laborales. Por lo que, citando a Plá Rodríguez, “la proyección o alcance de este principio se traduce en las siguientes consecuencias:

- Preferencia por los contratos de duración indefinida.

- Amplitud para la admisión de las transformaciones del contrato.

- Facilidad para mantener el contrato a pesar de los incumplimientos o nuli-dades en que se haya incurrido.

- Resistencia a admitir la rescisión unilateral del contrato, por voluntad patronal.

- Interpretación de las interrupciones de los contratos como simples suspensiones.

(18) de los heros PÉreZ albela, alfonso. “los contratos de trabajo de duración determinada: ¿regla o excepción?”. en: Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano. Libro homenaje al profesor

Américo Plá Rodríguez. segunda edición, grijley, lima, 2009, p. 284.

(19) Morales corrales, Pedro. “sucesión empresarial”. en: Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho

- Prolongación del contrato en caso de sustitución del empleador.”(20)

2. DESNATURALIzACIóN, fRAUDE y SIMULACIóN: NOCIONES GENERALES

Si volvemos a revisar el título de esta obra, podrá advertirse que se hace refe-rencia a los casos de desnaturalización en las relaciones laborales como referefe-rencia principal y luego, a manera de subtítulo, se especifica que hay también una serie de situaciones de simulación y fraude que pueden ser verificadas en el devenir de aquellas. Hay que apuntar, sin embargo, que dichos términos no tienen iguales sig-nificados. Veamos de manera concisa cómo se les puede definir.

Si apelamos a su sentido estricto, se puede colegir que entre los tres términos mencionados existen diferencias. Por un lado, “desnaturalización”, que se deriva del verbo “desnaturalizar” implica aquella acción por la que se alteran las pro-piedades o condiciones de algo, vale decir cuando se desvirtúa(21)_{. Ello significaría}

que algo nace siendo “A” pero por diversas razones se convierte o transforma en “B”. Luego, la desnaturalización implica que la situación “A” va perdiendo, por distintas circunstancias, la esencia o cualidades que le permitían ser tal, estas se van desgastando y diluyendo hasta que pierde la calidad de “A” desembocando en una situación diferente: “B”.

Como ejemplo se puede traer a colación el caso de una empresa que celebra válidamente un convenio de prácticas preprofesionales con un universitario, cuya vigencia se mantiene luego de que este termina sus estudios, como un supuesto de desnaturalización.

De otro lado, la simulación es entendida como una divergencia consciente entre la declaración y la voluntad, llevada a cabo mediante acuerdo entre las partes de un negocio, con la intención de engañar a terceros, a la vez que se persigue un fin ilícito. Esta puede ser de dos tipos según los artículos 190, 191 y 192 del Código Civil: absoluta y relativa. En la primera, las partes aparentan la constitución de un vínculo entre ellas, allí donde no existe vínculo alguno. En la segunda, hay una rela-ción jurídica disimulada tras la cobertura de otra simulada, de naturaleza distinta o en la que se hace constar la participación de sujetos o se consigna datos falsos. En el caso de la absoluta, la consecuencia jurídica es la nulidad del acto toda vez que no hay voluntad de las partes que lo sustente, mientras que en la segunda, la invalidez es respecto del elemento falso adoptándose en su sustitución el verdadero siempre que sea lícito(22)_.

(20) PlÁ rodrÍgueZ, américo. ob. cit., p. 157.

(21) este significado se ha deducido de lo indicado por el diccionario de la real academia española respecto a los términos “desnaturalización” y “desnaturalizar”.

Para aterrizar podemos verificar, por ejemplo, que cuando una empresa y una persona celebran un contrato de trabajo con la única finalidad de que esta última se beneficie con las atenciones y/o prestaciones de la Seguridad Social, se da una simulación absoluta. Por otro lado, es un supuesto de simulación relativa que se pretenda ocultar una relación laboral mediante la celebración de un contrato de locación de servicios.

Finalmente, por el fraude a la ley se pretende dar indebida cobertura legal a un supuesto toda vez que la norma aplicable al caso es otra. Se busca así beneficiarse de los efectos de una ley cuya aplicación no correspondería. De advertirse esta situación irregular, la ley defraudada surtirá sus efectos(23)_{. Para graficar esta figura}

se pueden citar los recurrentes casos, como ya veremos en el tercer capítulo, en los que se busca que una verdadera relación laboral indeterminada sea regida por las normas que regulan la contratación sujeta a modalidad.

Ahora, atendiendo a que la simulación y el fraude a la ley son conceptos cuyo campo natural se ubica en el Derecho Civil, su empleo en el Derecho del Trabajo puede resultar a veces incorrecto. Y es que, normalmente, en el ámbito laboral se habla de desnaturalización para referirse indistintamente a casos de simulación y/o fraude a la ley, inclusive algunas normas de la materia van en esta línea; del mismo modo, la jurisprudencia no escapa a dichas confusiones.

Pues bien, a efectos de mantener esta línea y para evitar, por tanto, que el lector tenga que volver a este acápite para revisar los conceptos referidos, hablaremos de supuestos de desnaturalización en general. No obstante queríamos dejar anotada, para satisfacción de quienes gustan de un estricto análisis de estas figuras, el empleo a veces confuso de estas en el ámbito laboral.

A manera de resumen de lo dicho en estas breves líneas, presentamos el si-guiente cuadro:

TÉRMINOS EJEMPLOS USO EN EL ÁMBITO LABORAL

Desnaturalización

Cuando un convenio de prácticas profesionales se convierte en un contrato de trabajo ante la prestación de servicios luego de que el practicante ha obtenido el título profesional.

Para todos estos supuestos se emplea indistintamente el término

“desnaturalización” Simulación

absoluta

Cuando se celebra un contrato de trabajo y no hay prestación de servicios personales, remunerados y

subor-dinados.

relativa Cuando se encubre una finalidad remunerativa mediante el _{otorgamiento de una “gratificación extraordinaria”} Fraude

Cuando se celebra un contrato de trabajo, de naturaleza indeterminada, bajo los términos de las normas que regulan

la contratación a plazo fijo.

2

Capítulo

Determinación del

vínculo laboral

Capítulo

2

DETERMINACIóN DEL

VÍNCULO LAbORAL

Es una realidad innegable que en la constante búsqueda por evitar el “sobre-costo laboral”, en ocasiones las empresas deciden contratar a su personal bajo una serie de modalidades jurídicas que procuran “esconder” la mayor parte de rasgos de laboralidad que puedan derivarse de las relaciones generadas. No obstante, tal como hemos dado cuenta, con la aplicación judicial del principio de primacía de la realidad se puede verificar verdaderas relaciones laborales cuando se han celebrado formales contratos de prestaciones de servicios de diversa índole, sean locaciones de servicios o figuras mercantiles.

Por su parte, acudiremos también al principio de igualdad a efectos de tratar el caso especial de los contratos administrativos de servicios (CAS), figura contractual cuyo tratamiento jurisprudencial reciente muestra las inconsistencias de su regula-ción actual, particularmente en perspectiva constitucional, con lo cual el CAS ha sido asimilado al contrato de trabajo.

Queda por advertir que esta sección será casi exclusivamente jurisprudencial toda vez que los casos de dilucidación judicial de la relación laboral han sido fruc-tíferos tanto a nivel del Poder Judicial como del Tribunal Constitucional. En tal sentido, echaremos mano de las resoluciones y criterios emitidos para el desarrollo de este punto.

1. EMPLEO DE LA LOCACIóN DE SERVICIOS

La locación de servicios es un contrato normado entre los artículos 1764 y 1770 del Código Civil. Se define como el contrato por el cual una persona, llamada “locador”, se obliga frente a otra (llamada “comitente”), a prestarle sus servicios por

cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución y sin estar subordinado a él.

Para diferenciar la locación de servicios del contrato de trabajo, el último ele-mento mencionado es clave: la falta de subordinación; pues el locador presta sus servicios de manera autónoma e independiente, todo lo contrario de lo que sucede con un trabajador dependiente.

Recordemos que mediante un contrato de trabajo se realiza una prestación de servicios personales, remunerados y subordinados. Luego, tanto el contrato de trabajo como en la locación de servicios tenemos prestación personal de servicios y retribución por ellos. Pero, el punto de quiebre es el tercer elemento, vale decir, la autonomía del lado del locador y la subordinación en la relación laboral.

A grandes rasgos la subordinación es un vínculo jurídico entre el deudor y el acreedor de trabajo en virtud del cual el primero le ofrece su actividad al segundo y le confiere el poder de conducirla(24)_{. En tal sentido, el empleador dirige la labor de}

sus trabajadores en función de los resultados económicos que persigue, fiscaliza la forma en que se llevan a cabo los servicios y, de darse el caso, sanciona los incum-plimientos contractuales que puedan cometer sus empleados.

El elemento distintivo que tratamos ha sido advertido muchas veces por la ju-risprudencia. Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha estimado que: “(…) el elemento determinante, característico y diferenciador del contrato de trabajo en relación con el contrato de locación de servicios es el de la subordinación del tra-bajador con respecto al empleador, lo cual le otorga a este último la facultad de dar órdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relación al trabajo por el que se les contrató (poder de dirección), así como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disci-plinario). Así, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte del comitente de impartir órdenes a quien presta el servicio, o en la fijación de un horario de trabajo para la prestación del servicio, entre otros supuestos, indudablemente se estará ante un contrato de trabajo, así se le haya dado la denominación de contrato de locación de servicios. Es decir que si en la relación civil se encuentran los tres elementos citados, estaríamos indefectiblemente en presencia de una relación laboral; más aún, si se aprecia que el comitente ha ejercido los poderes que le son inherentes al empleador, como son el poder de dirección y el poder sancionador, se estará ante una relación laboral que ha sido encubierta como un contrato de naturaleza civil, por lo que es en este caso de aplicación el principio de primacía de la realidad”.(25)

(24) neVes MuJica, Javier. ob. cit., p. 33

El elemento subordinación adopta una serie de manifestaciones cuyo descu-brimiento tendría que llevarnos a colegir la laboralidad de la relación contractual examinada. De esta manera, si se verifica la presencia de subordinación en una locación de servicios es porque en realidad se esconde o encubre una verdadera re-lación laboral. En este escenario entra a tallar el principio de la primacía de la reali-dad a efectos de dejar de lado las formalireali-dades para dar preeminencia a los hechos. Este examen nos permite advertir, por ejemplo, que ciertas funciones relativas a un cargo determinado no pueden ser sino llevadas a cabo bajo subordinación, lo que, en sentido contrario, implicaría que su ejecución a partir de contratos por locación de servicios se torne en una decisión jurídicamente incorrecta.

En efecto, el hecho de que ciertos servicios sean realizados necesariamente de manera subordinada, implica a su vez que la actividad en cuestión es de carácter permanente o habitual en la empresa donde se prestan los servicios. Es el caso, por ejemplo, de los puestos de conductores de vehículos de limpieza pública contrata-dos por los gobiernos locales los cuales cumplen con tales notas características; más aún si a ello le añadimos el hecho de que en el cuadro de asignación de personal y el presupuesto analítico de personal se consigna el cargo, por ejemplo, de chofer que el actor desempeñaba(26)_.

En el mismo sentido, se ha estimado que la labor de limpieza pública cons-tituye una prestación de naturaleza permanente en el tiempo, por ser una de las funciones principales de las municipalidades, de lo cual se infiere que el cargo de obrero de limpieza pública es de naturaleza laboral(27)_.

Ser vigilante de un municipio es otro cargo que es considerado laboral por el TC en aplicación de la primacía de la realidad, ya que esta entidad siempre va a requerir de la presencia de personal de seguridad en su local dada la relevancia de los asuntos que en él se tratan(28)_{. Asimismo, este Colegiado considera que el}

car-go de vigilante del servicio de seguridad ciudadana de una corporación municipal constituye una prestación de naturaleza permanente en el tiempo por ser una de las funciones principales de las municipalidades(29)_.

Se ha entendido también que las labores de auxiliar coactivo en el Departa-mento de Cobranza Coactiva de la Gerencia de Operaciones de un Servicio de Administración Tributaria son servicios de naturaleza permanente, especialmente

(26) cfr. entre otras: stc n° 04910-2007-Pa y stc n° 04714-2008-Pa.

(27) cfr. entre otras: stc n° 03477-2008-Pa, stc n° 1891-2009-Pa, stc n° 00466-2009-Pa, stc n° 05958-2008-Pa, stc n° 04481-2008-Pa.

(28) cfr. stc n° 04840-2007-Pa. (29) cfr. stc n° 06321-2008-Pa.

si la plaza correspondiente se encuentra incluida en el Cuadro de Asignación de Personal (CAP) de la referida institución(30)_.

Un caso peculiar apreciado por la jurisprudencia ordinaria es el de las labores realizadas por un paramédico, que han sido consideradas propias de una relación subordinada al servicio de una institución de salud, no existiendo la posibilidad de su prestación en forma independiente por la naturaleza misma de los servicios y equipos que requiere dicha labor(31)_.

De otro lado, se ha entendido por mucho tiempo que hay ciertas profesiones de carácter “liberal” y que, por lo tanto, no pueden ser prestadas de forma subordinada. Se citan como ejemplo la profesión del abogado y la del contador, entre otros casos. No obstante creemos que esta consideración ha quedado totalmente desfasada toda vez que nada impide que alguno de estos profesionales preste sus servicios bajo un régimen de subordinación. Es decir, un abogado puede estar sujeto a una serie de directivas que encaucen su labor, puede ser sancionado por parte de su contratante ante alguna falta disciplinaria que cometa, puede estar sujeto a una jornada y hora-rio de trabajo, etc. La jurisprudencia supehora-rior ha opinado en la misma línea:

(….) no siempre el vínculo entre un Contador y una empresa, es de natu-raleza civil, sino que puede ser de natunatu-raleza laboral si ha prestado sus servicios de manera personal, remunerada y subordinada.

EXP. Nº 4239-2006-b.S.(S)

Además de la consideración de ciertos puestos de trabajo como sustancial-mente subordinados, se ha entendido en otras ocasiones que a efectos de aplicar el principio de primacía de la realidad debe acreditarse el cumplimiento de un horario de trabajo, la emisión de papeletas de permisos de entradas y salidas, u otro medio fehaciente que corrobore una situación de dependencia y permanencia(32)_{. Otros}

medios probatorios de indudable carácter laboral son los memorandos que denota-ban la impartición de órdenes y que, por ende, demuestran que el locador estaba bajo sujeción de los órganos internos de la entidad(33)_.

(30) cfr. stc n° 04976-2008-Pa. (31) cfr. eXP. nº 3180-2006-b.e(s).

(32) entre otras resoluciones pueden revisarse las sentencias que resuelven los expedientes nºs 4877-2005-aa/ tc y 4816-2005-aa/tc.

(….) finalmente tenemos la subordinación, este es el elemento determinan-te para establecer la exisdeterminan-tencia de un vínculo laboral, ya que él constituye el matiz distintivo entre un contrato de trabajo y uno de locación de ser-vicios. Ahora bien, la subordinación implica la presencia de las facultades directriz, fiscalizadora y disciplinaria que tiene el empleador frente a un trabajador, las mismas que se exteriorizan en: cumplimiento de un horario y jornada de trabajo uniformes, existencia de documentos que demuestran cierta sumisión o sujeción a las directrices que se dicten en la empresa, imposición de sanciones disciplinarias, sometimiento a los procesos disci-plinarios aplicables al personal dependiente, etc.

EXP. N° 4991-2005 bS (S)

Otro tipo de indicios o hechos que nos permiten verificar que una locación de servicios esconde una relación laboral son por ejemplo la existencia conjunta de diversos informes mensuales emitidos por la locadora sobre las labores realizadas, tarjeta de marcado de ingreso y salida, adendas, recibos de honorarios profesionales emitidos, fotos, tarjetas de felicitaciones, de agradecimiento, las hojas de trabajo, etc.(34)

A partir del principio de primacía de la realidad, en el presente caso, el contrato de trabajo queda evidenciado a partir de elementos como: la subordinación en la relación entre las partes en la forma prevista en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, la sujeción del demandante a un horario de trabajo, el cual la demandada variaba de acuerdo a la carga lectiva que le encargaba, así como la compensación dineraria y periódica como contraprestación a la cual las partes denominaron honorarios pro-fesionales. Por tanto, queda demostrada la existencia de un contrato de trabajo, pese a que el demandante suscribió un contrato de locación de servicios (…).

EXP. N° 2882-2001 bE (S)

Cuando la empresa entrega los materiales o herramientas de trabajo al supuesto locador, se presenta también una situación rara o posiblemente irregular, dado que normalmente, el locador presta sus servicios con sus propios instrumentos y medios materiales. Así, por ejemplo cuando la entidad le asigna al locador una serie de

muebles y útiles de oficina, tales como escritorio, sillas giratorias, computadora, entre otros, se pueden identificar algunos elementos probatorios que demuestran que se prestaron servicios personales bajo subordinación(35)_.

Otra situación advertida por la jurisprudencia como un claro indicio de laboralidad se da cuando se verifica que al locador de servicios se le otorgan vacaciones, es decir, se le reconoce un derecho cuya dación es obligatoria en el marco de las relaciones laborales. De igual manera también cuando se entregan al locador ciertos montos a manera de liberalidades que usualmente se proporcionan a los trabajadores.

(…) entre los derechos de naturaleza laboral que genera el contrato de trabajo, tenemos el derecho al descanso anual remunerado que ha sido re-conocido en el artículo 25 de la Constitución. En este sentido, el descanso anual remunerado se concibe como tiempo cuya finalidad principal es la reposición de energías físicas y mentales para la reanudación de la presta-ción laboral, y como manifestapresta-ción del ejercicio del derecho fundamental al disfrute del tiempo libre reconocido en el inciso 22) del artículo 2 de la Constitución.

Por lo tanto, cuando a un locador o prestador se le otorgan vacaciones se está reconociendo que, en realidad, es un trabajador subordinado y que su relación laboral ha sido encubierta mediante un contrato civil.

En el presente caso, con los contratos de prestación de servicios no per-sonales obrante de fojas 3 a 33, se acredita que el demandante trabajó para la Dirección de Titulación y Saneamiento Legal del Proyecto Especial Titulación de Tierras y Catastro Rural, desde el 4 de junio de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2003 y desde el 1 de julio de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2005, lo cual haría suponer que entre las partes ha existido una relación civil.

Sin embargo, debe destacarse que con el documento obrante a fojas 37, queda demostrado que la Dirección de Titulación y Saneamiento Legal del PETT le concedió al demandante 15 días de vacaciones que se hicieron efectivas desde el 19 de diciembre de 2005 hasta el 2 de enero de 2006, es decir, que se le otorgó un derecho que solo se les concede a los traba-jadores que tienen una relación laboral y no civil.

EXP. N° 04385-2007-PA/TC

Los actos de liberalidad solo tienen consecuencias y efectos jurídicos en tanto hayan sido otorgados para compensar deudas sociales (…). Así, aun admitiendo hipotéticamente la tesis de haberse entregado al agente canti-dades en un acto de liberalidad, dicha posición está aceptando tácitamente la existencia de una relación de trabajo, por cuanto la liberalidad y la compensación son figuras típicas de una relación de trabajo que se exigen y vinculan mutuamente.

EXP. N° 2882-2001 bE (S)

Los elementos referidos no son todos los que manifestarían una relación laboral pero creemos que son en buena medida los que más frecuentemente están presentes cuando el vínculo laboral subyace a una locación de servicios. Recordemos que, por contraposición a un contrato de trabajo, el locador lleva a cabo sus servicios con total autonomía, por lo que no tendría por qué prestar servicios exclusiva y permanentemente a una empresa, ni sancionado por esta. Tampoco la entidad contratante tendría por qué brindarle al agente sus herramientas de trabajo, este no debería recibir vacaciones o cualquier otro beneficio que solo se entrega a un trabajador en el sentido estricto de la palabra; no tiene por qué cumplir una jornada de trabajo, no debe marcar su entrada y/o salida al lugar donde presta su servicios, etc.

La locación de servicios tiene por objeto la realización de un servicio, es decir, de una actividad sin sujetarse a las órdenes de quien la encarga. El ejecutante del servicio debe efectuarlo según sus conocimientos, experien-cia y habilidad, pero sin asegurar un resultado, aunque se entienda que debe hacerlo ajustándose a un término medio de eficiencia o al nivel de eficiencia y especialidad que se pacte; por ello, no puede decirse que la labor del locador se realice en función de su libre albedrío, ya que el co-mitente puede establecer ciertas condiciones, planes de trabajo, indicacio-nes, dirección, etc. a las que deberá sujetarse, sin embargo la autonomía de la prestación, la libertad en el modo de ejecutarlo, es la característica esencial, esto es la carencia de la subordinación jurídica.

EXP. Nº 2269-2000-b.E. (S)

En buena cuenta, si se verifica que un locador se ve inmerso en algunos de estas situaciones, habría que concluir que la supuesta relación contractual “civil” celebrada entre las partes no es más que un artificio que intenta esconder una verdadera relación laboral. Pero para el examen de laboralidad respectivo, se debe

producir de ordinario una “suma” de estos elementos, pues no habría por qué colegir que por la presencia de uno solo de ellos la locación de servicios tiene la intención de simular una relación de trabajo. Y es que normalmente los visos de laboralidad se presentan en conjunto. En resumen, la presencia de uno solo de los elementos señalados no determina que la relación civil formalmente establecida busca simular un contrato de trabajo.

Ahora, nuestra referencia jurisprudencial sería incompleta si no citamos algunos casos en los que, por el contrario, los jueces han declarado infundada las demandas que buscan que se determine la presencia de un contrato de trabajo.

Así por ejemplo tenemos el caso de una persona contratada por la modalidad de locación de servicios con el objeto que se desempeñe como cobradora comisionista en la División de Comercio Informal y Defensa del Consumidor de la Dirección de Comercialización de la municipalidad contratante. En tal caso la demandante no llega a probar la naturaleza permanente de sus funciones, pues únicamente ha probado que era comisionista para la emplazada a cambio de una retribución que oscilaba entre el 15% y el 20 % de lo recaudado por concepto de Sisa y comercio ambulatorio(36)_{. Similar situación se presenta cuando una persona}

contratada para realizar labores como comisionista en los terminales terrestres de una municipalidad, sostiene que ha realizado labores de naturaleza permanente pero no lo acredita; y únicamente ha probado que era comisionista a cambio de una retribución del 20% de lo recaudado por concepto de mantenimiento y limpieza de los servicios higiénicos de los mencionados terminales terrestres(37)_.

En estos casos, la forma de pago de las retribuciones es un aspecto principal que toma en cuenta el colegiado constitucional para descartar el carácter laboral de las relaciones existentes. Recordemos que de ordinario la forma de pago de la remuneración de un trabajador es en razón del tiempo de labores, siendo lo menos usual que el pago se realice en la forma de comisiones. Si a ello le añadimos el hecho de que en los dos casos citados no se logró acreditar la permanencia de las funciones –rasgo común de laboralidad– el panorama indiciario es mínimo y por lo tanto no cabría deducir el carácter laboral de la relación contractual.

Más evidente es el caso en el que el presunto trabajador no acredita, según una Sala Laboral, que la demandada ejercía control sobre la actividad que realizaba, pese a que se apersonaba al local de la empresa. Se estableció que ello obedecía a que el agente tenía que recoger la mercadería y cobrar sus comisiones, tal como se advierte de las guías de despacho, facturas de preventas y de los reportes de liquidación. Estas pruebas no muestran que la emplazada diera órdenes sobre la

(36) cfr. stc nº 04223-2008-Pa. (37) cfr. stc nº 07054-2006-Pa.

forma de realizar las labores, imponiéndose horarios u otras formas de control para verificar su cumplimiento(38)_.

Los siguientes extractos ejemplifican los criterios que veníamos analizando:

(…) se aprecia claramente que el demandante no percibía remuneración, sino que más bien se le pagaba por comisión, esto es, que al demandante se le reconocía un monto equivalente al 6% del importe neto cancelado el cliente por la regularización de su deuda. Por otro lado, de los recibos por honorarios se puede observar que en los diferentes meses de la relación con la demandada no percibía la misma cantidad de dinero, sino que existen grandes diferencias de mes a mes. Por otro lado, a pesar que en la cláusu-la tercera de los contratos de locación servicios no personales se consigna que “LA EMPRESA designará a uno de sus funcionarios, a quien se le de-nominará SUPERVISOR EXTERNO DE COBRANZAS, para que verifique y supervise el trabajo de EL CONTRATADO”, ello no implica necesariamente que haya existido subordinación, como afirma el demandante, sino que se habían establecido estándares y modos de verificar los servicios prestados efectivamente.

EXP. N° 04506-2008-PA/TC

De la valoración conjunta de los medios probatorios aportados al proceso, este Tribunal advierte que, en los hechos, entre las partes no existió una relación de trabajo, pues no existe documento alguno que demuestre que la Sociedad demandada le haya impuesto a la demandante un horario de trabajo fijo para que preste los servicios por la que fue contratada o que esta haya prestado los servicios en forma continua dentro de un horario de trabajo similar y constante.

Asimismo, debe destacarse que en autos no obra prueba alguna que ponga en evidencia que sobre la prestación por la que se le contrató a la demandante, la Sociedad demandada haya ejercido su derecho a controlar el trabajo y el poder de dirigirla, es decir, que no existen indicios ni pruebas que demuestren que en los hechos la Sociedad demandada se haya comportado como un empleador.

En sentido similar, debe destacarse que la demandante no fue contratada para desempeñar un cargo que haya formado parte de la estructura organi-zacional de la Sociedad demandada, ni que haya prestado servicios durante todo el periodo que alega (febrero 2003-marzo 2008); por el contrario, de los medios probatorios obrantes en autos, se puede advertir que la deman-dante prestó servicios para la Sociedad demandada en forma discontinua y esporádica.

Finalmente, debe destacarse que no existe prueba alguna que demuestre que a la demandante se le haya abonado una remuneración, ni que se le haya reconocido algún derecho laboral, tales como el descanso vacacional anual o las gratificaciones de fiestas patrias y navidad.

EXP. N° 02069-2009-PA/TC

De los diversos recibos por honorarios obrantes de fojas 19 a 109 de au-tos, se advierte que las labores del demandante eran interrumpidas, ya que nunca mantuvo una remuneración fija ni mensual. Por otro lado, con las constancias de fojas 111 a 113, se evidencia que el demandante solo era re-querido para trabajar por periodos menores a una semana y que sus labores eran diversas.

Asimismo, con el documento de fojas 157 se constata que el demandante se encuentra inscrito en el Registro Nacional de Proveedores y con las Ór-denes de Servicio N° 1060800221 (f. 43) y 1070800248 (f. 51), de fechas 4 de agosto de 2006 y 21 de agosto de 2007, respectivamente, que este fue contratado por la emplazada como proveedor, con el objeto de prestar el servicio de conducción de vehículo, es decir, no ha acreditado encontrarse sujeto a un horario de trabajo ni a subordinación.

En tal sentido, no se advierte de autos que durante la prestación de servi-cios se haya configurado los elementos típicos de un contrato de trabajo y por tanto no se permite establecer su desnaturalización, así como tampoco simular una aparente relación de carácter civil con el propósito de encubrir una auténtica relación laboral (…).

EXP. N° 00981-2010-PA/TC

La variedad de los criterios jurisprudenciales mostrados evidencian además que la dilucidación de relaciones laborales escondidas tras el velo de un vínculo contractual civil depende de cada caso. Así, el panorama indiciario de los hechos

que relevarían un comportamiento laboral de las partes no será el mismo en todos los supuestos dados al examen judicial, por lo que en algunos casos el tinte laboral de los indicios será fuerte y en otros no; o en unos habrá más rasgos de laboralidad y en otros pocos.

Las relaciones contractuales a partir de las cuales hay una prestación servicios también retribuidas pero llevadas a cabo a propósito de un contrato mercantil o comercial, deben ser examinadas también bajo el mismo prisma de la primacía de la realidad a efectos de advertir si mediante ellos se simula también una relación de corte laboral. En este sentido, si en el devenir de un contrato por comisión, agencia, etc., se llega a apreciar gran parte de los rasgos de laboralidad desarrollados líneas arriba, habría que concluir que dicha relación envuelve una relación de trabajo.

En el ámbito de las relaciones laborales, algunos empleadores, con el objeto de burlar los derechos laborales, tratan de disfrazar una relación laboral y ha-cer apareha-cer como si se tratara de una relación de carácter civil o comercial, por lo que en virtud del principio de primacía de la realidad debe preferirse a los hechos de la realidad y determinar la verdadera naturaleza de la relación jurídica.

EXP. Nº 2590-2003-IDA-(S)

2. EL SUPUESTO DE LA CUARTA-qUINTA

Desde un punto de vista tributario, el contrato de locación de servicios genera la percepción de rentas de cuarta categoría a favor del locador. Sin embargo, en algunos casos esta calificación varía y los ingresos del locador pueden ser considerados como rentas de quinta categoría según mandato del inciso e), artículo 34 de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR).

Lo señalado parecería contradictorio toda vez que la norma citada establece que las rentas de quinta categoría devienen, básicamente, del trabajo personal prestado en relación de dependencia, es decir bajo un contrato de trabajo. No obstante, el inciso e) del artículo 34 de la LIR establece una excepción a la norma que sirve para calificar la categoría de las rentas percibidas por los servicios prestados de manera autónoma, señalando que son rentas de quinta categoría los ingresos obtenidos por el trabajo prestado en forma independiente con contratos de prestación de servicios normados por la legislación civil, cuando el servicio sea prestado en el lugar y horario designado por quien lo requiere y cuando el usuario proporcione los elementos de trabajo y asuma los gastos que la prestación del servicio demanda. Como se observa, pues, deben concurrir una serie de características propias del

contrato de trabajo a efectos de que las rentas derivadas de una prestación personal de servicios autónoma puedan ser consideradas como rentas de quinta categoría.

Ahora, cabe preguntarse válidamente si esta previsión de la legislación tributaria hace que, en los hechos, nos encontremos frente a contratos de trabajos. No es vana la pregunta pues la norma tributaria referida introduce al hecho imponible indicios más o menos fuertes de laboralidad, pese a que solo tiene efectos tributarios. Habría que evaluar, sin embargo, hasta qué punto los rasgos de laboralidad que comprende son suficientes para determinar que los contratos “cuarta-quinta”, como se les suele llamar, conllevan relaciones de carácter laboral.

Se ha dicho que el contrato cuarta-quinta implica una zona gris, en la que resulta difícil dilucidar si existe un contrato de trabajo. Se sostiene así que el examen de laboralidad debe ser más exigente pues, además de los aspectos señalados por la norma tributaria, debería realizarse un análisis acucioso que apunte al descubrimiento de otros rasgos o visos que permitan concluir de manera adecuada el carácter laboral de la relación contractual evaluada. De este modo, de apreciarse datos como la imposición de sanciones, fiscalización de los servicios del locador, una sujeción a las directrices de la empresa, etc. podrá concluirse la naturaleza subordinada de los servicios descritos en la anotada norma tributaria(39)_.

En suma, la aplicación del principio de la primacía de la realidad en los casos de los contratos de cuarta-quinta debe ser más exhaustiva e intensa, en el sentido de que no bastará ubicar un lugar y jornada de trabajo, provisión de materiales por parte del comitente, y la asunción de los gastos del locador de servicios para determinar que la relación existente es laboral a todos los efectos.

3. VULNERACIóN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD: EL CASO ESPECIAL DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SERVICIOS (CAS)

Si bien esta obra apunta a tratar los supuestos de desnaturalización en el marco de las relaciones laborales de carácter privado, no podemos dejar de mencionar el caso tan singular del CAS, toda vez que un reciente tratamiento jurisprudencial ha determinado su verdadera naturaleza, haciéndolo aterrizar en el ámbito del régimen laboral de la actividad privada. Y si bien para llegar a esta conclusión la jurisprudencia se ha decantado por aplicarle al CAS el principio de primacía de la realidad, nosotros consideramos indispensable referirnos más bien al principio-derecho de igualdad que rige las relaciones laborales, desarrollado en sus aspectos generales en un apartado del capítulo anterior, básicamente desde su aspecto o perspectiva formal. Dicho tratamiento nos servirá ahora para denotar que la pauta

basilar de la igualdad se desobedece en el caso del CAS, y allí está la real razón para que se le considere un contrato de índole laboral.

El régimen legal del CAS es peculiar y, en estricto, asistemático. Vio la luz debido en gran parte a las exigencias sociales que el Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos, le imponía al Estado peruano El motivo de fondo fue la necesidad de reemplazar la contratación por servicios no personales (SNP) que fue exageradamente empleada por el Estado en la década pasada y en un buen tramo de la presente. Recordemos que esta última modalidad contractual no proporcionaba ningún tipo de derecho laboral, ni beneficio social o previsión de seguridad social al sujeto contratado. Ello no era admisible conforme a los términos del TLC referido, pues minimizaba los costos laborales en el Perú, exigiéndose a nuestro país un mínimo de tutela laboral en todos los casos.

En este orden de ideas, el CAS fue concebido como una fórmula de transición para erradicar el pernicioso SNP(40)_{, concediéndose al contratado CAS algunos}

derechos de orden laboral (limitados), pero sin que la ley reconociese la existencia de una relación de trabajo, solo una vinculación de orden administrativo. El contratado en este régimen tiene derecho entonces a una jornada máxima semanal de cuarenta y ocho (48), descanso de veinticuatro (24) horas continuas por semana, descanso de quince (15) días calendario continuos por año cumplido, a la afiliación al régimen contributivo que administra EsSalud y a la afiliación a un régimen de pensiones de manera opcional para quienes recién se insertan a la vida laboral vía CAS. El CAS, además, es un contrato temporal (un año).

Pero dado su carácter asistemático, desde su origen se cuestionó que los CAS pudieran no ser enmarcados dentro del ámbito laboral, dada su particular naturaleza. La jurisprudencia entonces empezó a pronunciarse en este sentido, desestimando la naturaleza administrativa atribuida legalmente a dicho contrato.

El primer criterio visto fue el de la Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, en el Exp. N° 2008-1703 (i.11.G )(41)_{, a propósito de una}

acción de amparo. El caso era el de una persona que había prestado servicios para el Instituto Nacional de Cultura primero a través de un SNP, y, luego, vía CAS. Pero al perder su trabajo debido a la extinción del plazo del CAS, inicia un proceso de amparo demandando su reposición por despido incausado. La Sala Civil referida concluye que las normas aplicables al caso son las del régimen laboral privado, atendiendo a que el Instituto Nacional de Cultura constituye un organismo público descentralizado del sector educación, conforme a lo dispuesto en el articulo 47 del

(40) Pasco cosMóPolis, Mario. “consideraciones acerca del contrato administrativo de servicios”. en:

Laborem. n° 9/2009, sociedad Peruana del derecho del trabajo y la seguridad social. lima, 2010, p. 119.